авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 6 |

«ЮРИСТЫ ЗА КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРАВА И СВОБОДЫ СОЗДАНИЕ ПРАВОВОЙ СРЕДЫ ДЛЯ ЗАЩИТЫ ОТ ДИСКРИМИНАЦИИ ПО ПРИЗНАКАМ ЭТНИЧЕСКОЙ ПРИНАДЛЕЖНОСТИ, ПОЛА И ...»

-- [ Страница 2 ] --

2. Наряду с общим определением дискриминации необходимо ввести определения прямой и косвенной дискриминации, причем последнее должно основываться не на концепте неравного статистического эф фекта (чтобы не давать оснований для привлечения к ответственности за невиновные деяния, вызвавшие непреднамеренные последствия), а на понятии неравного обременения лиц, относящихся к разным со циальным категориям, в силу характеристик этих категорий. Возмож но, следует детально описать конструкции, подпадающие под общее понятие косвенной дискриминации. Должна быть запрещена дискри минация по ассоциации и по приписываемому признаку.

3. Необходимо решить вопрос о том, охватывают ли новые нормы или акты только определенное ограниченное число оснований или признаков дискриминации либо применяется открытый перечень.

Исходя из опыта США и Европейского Союза, предпочтительнее уста новить закрытый перечень дискриминирующих признаков, однако Конституция РФ не содержит оснований для установления такового.

В этой связи возможны следующие решения: установление открытого списка, в котором перечислялись бы основные признаки;

установле ние закрытого списка с одновременным указанием на возможность его расширения, а также признание допустимости оспаривания дис криминации по основаниям, связанным с основными признаками (например, дискриминация по признаку семейного положения, как гендерная дискриминация) или признакам-маркерам (особенности внешности или речи). Дискриминация по связанным признакам мо жет трактоваться и как разновидность косвенной дискриминации.

В любом случае, с учетом российской специфики, список оснований должен включать в себя место жительства и гражданство и допускать возможность применения связанных признаков (регистрации, спосо ба получения гражданства, наличия иного гражданства).

4. Следует определить сферу применения антидискриминационного законодательства, при этом предпочтительным выглядит перечисление определенных сфер отношений или регулирования (осуществление конституционных прав, административные, трудовые, жилищные от ношения и т.д.). В любом случае следует предусмотреть запрет отступ ления от принципа равенства прав в отраслевом законодательстве.

Такие запреты, в частности, должны касаться жилищных отношений, образования, государственной службы, прав потребителей, иностран ных граждан, беженцев.

5. Необходимо назвать и запретить некоторые частные формы дис криминационного обращения: дискриминационные объявления, не являющиеся коммерческой рекламой и публикациями СМИ, сегрега цию, призывы и подстрекательство к дискриминации, указания дис криминировать. В качестве формы дискриминации целесообразно выделить принятие правовых и локальных (не только нормативных) актов. Это следует из того, что в стране нередко органами государствен ной власти, местного самоуправления и негосударственными органи зациями принимаются акты, не устанавливающие непосредственно ограничений, предпочтений или предписаний дискриминационного характера, но содержащие декларативные положения подобного рода.

Необходимо создать возможность для пресечения подобной практики, даже если она не посягает непосредственно на права и свободы опре деленных лиц. Следует дать определение притеснений (харассмента) и ввести ответственность за соответствующие действия, вплоть до уго ловной, а также запретить преследование за попытки оспаривать дис криминацию.

6. Установить в законе особый порядок рассмотрения дел о дис криминации в порядке гражданского судопроизводства. Необходимо установить возможность оспаривания нарушения права по дискри минационному основанию или дискриминации как самостоятельного нарушения7. Соответственно, должны быть определены виды и фор мы исковых заявлений по делам о дискриминации и особенности рас смотрения таких исков. Необходимо установить распределение бреме ни доказывания в делах о дискриминации по схеме, аналогичной той, которая применяется в делах, вытекающих из публичных правоотно шений (ст. 249 ГПК). На заинтересованное лицо должна возлагаться обязанность представления первоначальных доказательств дискри минации, или обстоятельств prima facie, а на ответчика – доказывать правомерность своих действий или бездействия.

По сути, такие иски аналогичны негаторным.

7. Следует уточнить и дополнить способы доказывания дискрими нации, которые в общем виде уже присутствуют в действующем за конодательстве. Должны быть признаны в качестве процессуально допустимых механизмов сбора информации тестинг8 и статистиче ские данные. Данные, полученные в результате тестинга, могут быть оформлены как свидетельские показания лиц, участвовавших в те стинге, или как экспертное заключение. В делах о дискриминации следует ограничить дискреционные полномочия судей по отказу в на значении экспертизы и приобщении к делу результатов экспертиз, за казанных заинтересованной стороной.

8. Необходимо уточнить способы установления размера и характера причиненного дискриминационным обращением вреда, в том числе морального. Суд должен потребовать прекратить нарушение, восста новить нарушенное или затронутое право, и также присудить денеж ную компенсацию заявителю или возместить материальный ущерб.

Признание факта дискриминации должно быть достаточным осно ванием для выплаты компенсации морального вреда и материального ущерба. Можно предусмотреть дополнительные правовые последствия решения суда, признавшего дискриминацию, в первую очередь дисци плинарную ответственность государственных и муниципальных слу жащих за дискриминационное поведение. Решение суда, признавшего дискриминацию, должно быть достаточным основанием для привле чения соответствующего должностного лица к ответственности. Кро ме того, может быть уточнен также порядок отвода судьи в случае дискриминационного поведения и установлена возможность отмены решения при установлении факта дискриминационного отношения судьи к одной из сторон.

9. Следует признать и уточнить полномочия прокуратуры и отрас левых государственных органов контроля и надзора по представле нию и защите интересов неопределенного круга лиц в отношении прекращения дискриминационной практики. Необходимо признать Тестинг (testing) – метод выявления фактов дискриминации и сбора доказа тельств, заключающийся в искусственном моделировании ситуации дискримина ции. Вначале к индивиду или организации, которые подозреваются в дискримина ционной практике, обращается (за товаром или услугой, по объявлению о рабочей вакансии, с целью найма жилого помещения и т.п.) лицо, соответствующее предъ являемым требованиям (о дресс-коде, образовании и квалификации), но относяще еся к предположительно дискриминируемой категории (чернокожий, мусульманин, женщина, инвалид). Если это лицо сталкивается с отказом под каким-либо предло гом, то с подобной же просьбой или предложением обращается другое лицо, также отвечающее предъявленным требованиям, но относящееся к категории, предполо жительно не подвергающейся дискриминации. Различия в обращении могут рас сматриваться как признак дискриминации.

аналогичные полномочия неправительственных организаций, а также право граждан и неправительственных организаций на оспаривание нормативно-правовых актов дискриминационного характера, незави симо от реального причинения вреда.

10. Следует уточнить и разграничить полномочия отраслевых госу дарственных органов, осуществляющих контроль и надзор, прокура туры, судов общей юрисдикции и независимых органов (в случае их создания) в делах о дискриминации и подведомственность дел;

уточ нить порядок и основания обращения к ним граждан, основания и порядок принятия мер реагирования при установлении фактов дис криминации, в том числе порядок привлечения виновных в дискри минационном обращении к административной ответственности.

11. Необходимо уточнить и разграничить формы и меры ответствен ности за дискриминационное обращение и порядок ее наступления.

Целесообразно сохранить уголовную ответственность только за под стрекательство к дискриминации, умышленную дискриминацию и притеснение (харассмент) с использованием должностного положе ния. Иные проявления дискриминации должны влечь гражданско правовую или административную ответственность. Важно установить административную и гражданско-правовую ответственность работода телей и руководителей за дискриминационные практики и харассмент на рабочем месте;

соответственно, трудовое законодательство должно предусматривать возможность привлечения работников к дисципли нарной ответственности за дискриминацию и харассмент. Должна быть предусмотрена дисциплинарная ответственность государствен ных и муниципальных служащих за дискриминацию.

Вместе с тем дополнительно может быть предусмотрено:

1) создание независимого органа (или независимых органов, в том числе в субъектах федерации) по противодействию дискриминации и определение его правового статуса;

2) наделение этого органа (этих органов) такими полномочиями, как консультирование граждан (включая оказание им бесплатной юриди ческой помощи), проведение экспертизы нормативных актов, их про ектов, отдельных решений и общей ситуации в тех или иных сферах общественной жизни;

проведение независимых расследований, согла сительных процедур, выпуск рекомендаций;

3) наделение этого органа (этих органов) правом вносить представ ления о прекращении дискриминационной практики, выступать сто роной в суде или представлять в суде граждан, а также иными полно мочиями, необходимыми для исполнения их функций.

Наиболее спорным и сложным вопросом представляется порядок назначения экспертиз по делам о дискриминации. Необходимо тща тельное обсуждение вопросов о том, нужна ли аккредитация экспертов и экспертных учреждений по делам о дискриминации и как уменьшить риск заказных экспертиз, предотвратив одновременно произвольные отводы экспертов.

Формы и порядок принятия изменений и дополнений Реализация названных выше принципов и нахождение основанных на них решений могут быть обеспечены разным образом. Можно обо значить три основные стратегии:

1) внесение изменений в отраслевое законодательство;

2) принятие законов по отдельным видам дискриминации;

3) разработка комплексного антидискриминационного закона.

Эти стратегии не противоречат одна другой и могут взаимодопол няться и проводиться параллельно. Отдельно взятый каждый под ход имеет свои достоинства и недостатки. При выборе стратегии не обходимо учитывать специфику разных видов дискриминации и, соответственно, разный объем и характер задач, связанных с проти водействием ей, возможности определения и установления областей регулирования и полномочий различных органов.

Внесение изменений в отраслевое законодательство Позитивные стороны Гипотетические преимущества этого подхода заключаются в воз можности поэтапного решения задач. Можно предположить, что от дельные поправки встретят меньшее сопротивление при разработке и принятии, чем специальный закон, вводящий совершенно новый тип регулирования.

Негативные стороны При реализации этой стратегии наиболее существенные и принци пиальные изменения и дополнения должны быть внесены в ГПК РФ, однако их согласование и принятие – крайне сложная задача. Страте гия внесения поправок в отдельные законы не позволяет решить ряд задач, принятие необходимых изменений может быть затянуто и при ведет к распылению усилий. Наконец, обеспечение последователь ности внесения поправок и их непротиворечивости может оказаться серьезной проблемой.

Какие задачи решаются?

Принятие изменений и дополнений в отраслевое законодательство даст возможность решить следующие задачи.

1. С учетом изложенных выше замечаний принять изменения в ГПК РФ (в идеале в виде отдельной главы об оспаривании дискрими нации9), что позволит:

а) ввести определение дискриминации, не опирающееся на концепт нарушения прав, а также дефиниции прямой и косвенной дискрими нации, дискриминации по аналогии и по ассоциации;

б) определить список дискриминирующих оснований или при знаков;

в) устанавливать особый порядок рассмотрения дел о дискримина ции в порядке гражданского судопроизводства;

оспаривать нарушения права по дискриминационному основанию или дискриминацию как самостоятельное нарушение;

распределить бремя доказывания таким образом, чтобы на заинтересованное лицо возлагалась обязанность представления первоначальных доказательств дискриминации или обстоятельств prima facie, а на ответчика – доказывать правомерность своих действий или бездействия;

г) уточнить способы установления размера и характера причи ненного дискриминационным обращением вреда, в том числе мо рального;

д) предусмотреть посредством дополнения ст. 45 и 46 ГПК РФ воз можность или обязательность участия прокуратуры (а также отрасле вых надзорных и контрольных органов) по заявлению граждан и юри дических лиц в делах о дискриминации;

е) уточнить порядок отвода судьи в случае дискриминационного поведения и установить возможность отмены решения при уста новлении факта дискриминационного отношения судьи к одной из сторон.

2. Исключение ч. 1 ст. 136 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за любые, в том числе не представляющие обществен ной опасности проявления дискриминации, что порождает коллизии с гражданским и административным законодательством, позволит уточнить и скорректировать составы преступлений в данной сфере.

Дополнения в КоАП РФ позволят установить ответственность за дис криминационные объявления и, возможно, за некоторые формы при теснений (харассмента).

3. Ввести запрет на дискриминационное обращение в тех отрасле вых законах, где он был бы уместен (Жилищный кодекс РФ, законы о защите прав потребителей, о беженцах, отчасти об образовании), что имеет символическое и моральное значение. Кроме того, недвусмыс ленный запрет дискриминации на потребительском рынке и в системе Необходимость ее выделения по аналогии с гл. 23–25 ГПК РФ может обо сновываться неравенством сторон спора и особым порядком доказывания.

образования (в отношении сегрегации) мог бы содействовать предот вращению наиболее явных проявлений дискриминационного обраще ния собственниками предприятий, руководителями образовательных учреждений и их подразделений.

4. Внести дополнения в отраслевое законодательство, прямо и недвусмысленно обязывающие контрольные и надзорные органы в сфере образования, здравоохранения, труда, защиты прав потре бителей реагировать на жалобы граждан и налагать административ ные и дисциплинарные санкции на нарушителей, что может создать препятствия для совершения относительно простых нарушений, таких, как издание дискриминационных приказов и объявлений.

Позитивным фактором должно стать введение в законодательство о государственной и муниципальной службе положений, определяю щих процедуры проверки дискриминационного поведения служа щих и устанавливающих дисциплинарную ответственность за такие действия. Решение суда, признавшего факт дискриминации, должно стать достаточным основанием для привлечения соответствующе го должностного лица к ответственности. Данные положения мо гут повысить общую чувствительность государственного аппарата к проблеме дискриминации. Как показывает опыт, при отсутствии в нормативно-правовых актах прямого указания на обязанность про тиводействия дискриминации, государственные и муниципальные органы и их должностные лица уклоняются от этого, если отсутству ют иные нарушения закона. Закрепление требования об обязатель ном проведении проверки по жалобам на дискриминацию должно привести к изменению сложившейся практики игнорирования жа лоб и изоляции проблемных групп (в отдельных учебных классах или подразделениях медицинских учреждений) в учреждениях образова ния и здравоохранения.

5. Могут быть также внесены изменения в ГПК РФ, Трудовой ко декс РФ, законодательство о прокуратуре, управомочивающие или обязывающие прокуроров и отраслевые надзорные и контрольные органы в системе исполнительной власти обращаться в суд по де лам о дискриминации в целях защиты граждан или неопределенного круга лиц при наличии соответствующих жалоб. Вместе с тем соот ветствующие органы вряд ли могут активно и квалифицированно заниматься противодействием дискриминации, за исключением от дельных наиболее простых случаев. В этой связи представляются не вполне обоснованными надежды авторов проекта федерального за кона «О противодействии дискриминации по признакам расы, на циональности или отношения к религии», разработанного Центром государственного управления и проблемного анализа, на то, что от раслевые органы управления способны устанавливать факты дис криминации и собирать доказательную базу для представления в суде граждан по таким делам10.

6. Отраслевое законодательство (Трудовой кодекс РФ, законода тельство о здравоохранении и образовании) может быть дополнено положениями о возможности привлечения к дисциплинарной ответ ственности руководителей учреждений и подразделений организаций и учреждений за попустительство дискриминационному обращению, в том числе притеснениям (харассменту).

7. Законодательство о некоммерческих организациях может быть дополнено положением о праве неправительственных организаций представлять и защищать интересы неопределенного круга лиц в целях прекращения дискриминационной практики.

8. Положения о противодействии дискриминации по признаку ин валидности могут быть включены в Федеральный закон от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Фе дерации» при условии его концептуальной корректировки и перехода от биологической к социальной трактовке инвалидности.

Какие задачи не могут быть решены?

Невозможно создать законодательную основу для формирования независимых органов по противодействию дискриминации. Теоре тически подобные органы могут создаваться строго по отраслевому принципу, но при этом сложно обеспечить их независимость и вооб ще работоспособность. Проблематичным представляется четкое раз граничение полномочий различных органов исполнительной власти, судов и прокуратуры в делах о дискриминации, а также уточнение сфер действия запрета дискриминации и его пределов. Сомнитель но, что посредством внесения поправок удастся уточнить способы доказывания дискриминации и дополнить их такими способами, как тестинг, использование статистических данных и т.д. Крайне затруд нительно установление порядка назначения и проведения государ ственной и общественной экспертиз при планировании отдельных мер и программ обеспечения равных возможностей. Наконец, пер спективы принятия позитивных мер, направленных на ликвидацию социальных барьеров и поддержку уязвимых групп, остаются сомни тельными.

Текст проекта см.: Правовое противодействие расовой, национальной, ре лигиозной дискриминации. М., 2009. С. 144–194.

Принятие законов по отдельным видам дискриминации Позитивные стороны Этот подход допускает принятие поэтапных решений. Законы по от дельным видам дискриминации (в первую очередь гендерной11) могут не встретить большого противодействия, и их принятие может позволить накопить опыт противодействия дискриминации вообще. Такие зако ны позволят детализировать формы дискриминационного обращения, наиболее важные для конкретного вида, установить административную ответственность за наиболее простые нарушения, такие как дискрими национные объявления. Они должны также позволить определить полно мочия отраслевых органов исполнительной власти по противодействию дискриминации, порядок государственной и общественной экспертизы, а также порядок принятия возможных позитивных мер и программ обе спечения равных возможностей и определения их содержания.

Негативные стороны Представляется крайне проблематичным принятие акта с ограни ченным предметом регулирования, который выступал бы в качестве специального закона в отношении общих норм ГПК РФ и других ко дифицированных актов. Законы по отдельным видам дискриминации в принципе могут создать основу для формирования специальных не зависимых органов или уполномоченных по проблемам дискрими нации;

но, во-первых, такие нормы могут не встретить поддержки, во-вторых, решение, основанное на создании ряда автономных орга нов, не представляется оптимальным. Остаются также нерешенными вопросы о том, насколько широкой в итоге окажется сфера действия эффективного запрета дискриминации, как обеспечить последова тельность принятия и совместимость положений различных антиди скриминационных законов?

Какие задачи решаются?

1. Можно ввести определение дискриминации, не опирающееся на концепт нарушения прав, дефиниции прямой и косвенной дискрими нации, дискриминации по аналогии и по ассоциации, детально опи сать частные формы дискриминации.

2. Можно уточнить способы установления размера и характера при чиненного дискриминационным обращением вреда, в том числе мо рального.

Тем более что близкий по содержанию законопроект уже прошел два чтения в Государственной Думе.

3. Могут быть определены порядок и основания обращения граждан с жалобами на дискриминацию, подведомственность таких жалоб и порядок их рассмотрения.

4. Можно ввести нормы, прямо и недвусмысленно обязывающие контрольные и надзорные органы в сфере образования, здравоохране ния, труда и защиты прав потребителей реагировать на жалобы граж дан и налагать административные и дисциплинарные санкции на на рушителей, а также представлять граждан в суде.

5. Можно ввести положения о возможности привлечения к дисци плинарной ответственности руководителей учреждений и подразделе ний организаций и учреждений за попустительство дискриминацион ному обращению, в том числе притеснениям (харассменту).

6. Может быть введена норма о праве неправительственных органи заций представлять и защищать интересы неопределенного круга лиц в отношении прекращения дискриминационной практики.

7. Может быть детально установлен порядок проведения государ ственной и общественной экспертизы по вопросам дискриминации и ее преодоления.

8. Могут быть определены основания и порядок принятия специаль ных мер и органы, ответственные за их разработку и реализацию.

9. Могут быть созданы специальные органы или уполномоченные по отдельным видам дискриминации.

Какие задачи не могут быть решены?

Представляется проблематичным установление особого процес суального порядка рассмотрения дел о дискриминации, уточнение и разграничение полномочий различных органов исполнительной вла сти, судов и прокуратуры в делах о дискриминации, уточнение сфер действия запрета дискриминации и его пределов.

Принятие комплексного антидискриминационного закона Позитивные стороны Этот подход позволяет, не трогая ГПК РФ, ввести в законодатель ство дефиницию дискриминации, определить сферы действия ее за прета и особый процессуальный порядок ее доказывания. В случае принятия комплексного закона и, соответственно, возникновения коллизии его норм с иными нормами федерального законодательства, в законе должно быть указано, что его нормы являются специальными в отношении общих норм, закрепленных ГК РФ, ГПК РФ и другими кодифицированными актами. Это закон должен позволить разграни чить виды и степень ответственности за разные проявления дискри минации, а также уточнить и разграничить полномочия судов, орга нов исполнительной власти, прокуратуры и независимых органов при противодействии дискриминации.

Негативные стороны Разработка и принятие такого акта может вызвать сопротивле ние, обусловленное политическими, формально-юридическими и бюджетно-финансовыми соображениями.

Какие задачи решаются?

1. Можно будет ввести в законодательство следующие основные положения:

а) определение дискриминации, не опирающееся на концепт нару шения прав, дефиниции прямой и косвенной дискриминации, дис криминации по аналогии и по ассоциации;

б) список дискриминирующих оснований или признаков;

в) открытый список тех сфер, где действует запрет дискриминации;

г) особый порядок рассмотрения дел о дискриминации в порядке гражданского судопроизводства;

возможность оспаривания наруше ния права по дискриминационному основанию или дискриминации как самостоятельного нарушения;

распределение бремени доказыва ния таким образом, что на заинтересованное лицо возлагается обя занность представления первоначальных доказательств дискрими нации или обстоятельств prima facie, а на ответчика – обязанность доказывать правомерность своих действий или бездействия;

д) способы установления размера и характера причиненного дис криминационным обращением вреда, в том числе морального;

е) основания и порядок участия прокуратуры (а также отраслевых надзорных и контрольных органов) по заявлению граждан и юридиче ских лиц в делах о дискриминации;

ж) порядок отвода судьи в случае дискриминационного поведения и возможность отмены решения при установлении факта дискримина ционного отношения судьи к одной из сторон.

2. Могут быть разграничены полномочия судов, органов исполни тельной власти, прокуратуры, специальных независимых органов, а также соответствующих федеральных и региональных органов.

3. Могут быть определены порядок и основания обращения граждан с жалобами на дискриминацию, подведомственность таких жалоб и порядок их рассмотрения.

4. Можно будет ввести нормы, прямо и недвусмысленно обязываю щие контрольные и надзорные органы в сфере образования, здраво охранения, труда и защиты прав потребителей реагировать на жалобы граждан и налагать административные и дисциплинарные санкции на нарушителей, а также представлять граждан в суде.

5. Можно будет ввести положения о возможности привлечения к дисциплинарной ответственности руководителей организаций и учреждений и их подразделений за попустительство дискриминацион ному обращению, в том числе притеснениям (харассменту).

6. Может быть введена норма о праве неправительственных органи заций представлять и защищать интересы неопределенного круга лиц в отношении прекращения дискриминационной практики.

7. Может быть детально установлен порядок проведения государ ственной и общественной экспертизы по вопросам дискриминации и ее преодоления.

8. Могут быть определены основания и порядок принятия специаль ных мер и органы, ответственные за их разработку и реализацию.

9. Может быть создан специальный независимый орган или учреж дена должность уполномоченного по проблемам дискриминации.

Установление подобного института, даже если он не будет располагать квазисудебными полномочиями, представляется достаточно важным.

Дискриминация как проблема в целом остается невидимой и потому непонятной для государства и общества. Ни у государственных орга нов, ни у неправительственных организаций нет опыта работы с жало бами на дискриминацию, проведения экспертиз и сбора доказательств.

Независимый орган, созданный государством и располагающий необ ходимым штатом сотрудников, может накопить первоначальный опыт работы с пострадавшими от дискриминации, с теми, кто осуществлял дискриминацию, а также с государственными и муниципальными ор ганами и учреждениями.

Какие задачи не могут быть решены?

При разработке и принятии закона возможны упущения, касающи еся отдельных видов дискриминации.

Эффективность закона может оказаться недостаточно высокой, если не будут внесены изменения в отраслевое законодательство.

Возможные риски и их предотвращение Меры по предотвращению дискриминации могут привести к избы точному регулированию, в частности поведения работодателей и ру ководителей организаций и учреждений, породить дополнительную отчетность, а также увеличить опасность злоупотреблений в связи с расширением полномочий контролирующих органов, позволяющих вмешиваться в работу организаций и учреждений.

Во избежание злоупотреблений следует предусмотреть возможность проведения проверок для установления фактов дискриминации, при нятия мер по пресечению дискриминации и привлечению к ответ ственности за дискриминацию только по заявлению заинтересован ных лиц (лиц, считающих себя пострадавшими от дискриминации) или некоммерческих организаций, выступающих в защиту конкрет ных лиц или неопределенного круга лиц, но не по инициативе госу дарственных или муниципальных органов. В качестве наиболее опас ных злоупотреблений следует рассматривать неправомерное давление на предпринимателей, некоммерческие организации и граждан под предлогом противодействия дискриминации.

Следует учитывать риск подмены повестки, поскольку инициатива принятия акта о противодействии дискриминации может вылиться в закон (или законы) о защите меньшинств или каких-либо иных уяз вимых групп либо в закон о «межнациональных отношениях». Во из бежание подобного:

1) нужно четко отделить проблему дискриминации от вопросов за щиты меньшинств, социальной и культурной политики;

2) в качестве цели антидискриминационных мер необходимо рас сматривать защиту личности от дискриминационного обращения и регламентацию поведения частных лиц и уполномоченных органов для обеспечения такой защиты, а не борьбу за социальную справедли вость, улучшение «межнациональных отношений», предотвращение конфликтов и т.д.

Представляется также, что вопросы, связанные с привлечением к ответственности за насильственные преступления и возбуждение вражды, должны быть отделены от собственно проблем дискримина ции, так как существует опасность подмены реальной задачи борьбой с ксенофобией или «экстремизмом».

Следует исключить возможность предъявления необоснованных требований о доказывании заинтересованным лицом своей «истин ной» этнической, религиозной или иной принадлежности либо при надлежности к определенным этническим группам или конфессиям.

Должна быть установлена возможность признания дискриминации по признакам-маркерам или признакам, смежным с основными дискри минирующими основаниями.

Любые решения, касающиеся порядка назначения экспертиз по де лам о дискриминации, аккредитации экспертов и экспертных учреж дений, не исключают возможность проведения заказных экспертиз и произвольных отводов экспертов.

Дискриминация по признаку пола Антонова Ю.А.* Постановка проблем. Равенство мужчин и женщин признается одной из ключевых проблем современного общества. На международном уровне ей уделяется приоритетное внимание. Принцип равноправия полов означает, что мужчины и женщины обладают равными правами, свободами и возможностями для их реализации, а также несут равные обязанности. Дискриминация по признаку пола (гендерная дискри минация) является нарушением принципа равноправия между муж чинами и женщинами. Противодействие гендерной дискриминации представляется приоритетным направлением развития международно правовых и национальных механизмов обеспечения равноправия по признаку пола.

В современном международном праве понятие «пол» применяется в двух смыслах: во-первых, для обозначения анатомо-физиологических различий (т.е. биологических особенностей), позволяющих опреде лить человеческие существа как мужчин или женщин (пол / sex), и, во-вторых, для обозначения психологических, социальных и куль турных различий между полами (гендер / gender), обуславливающих их общественный статус. Не так важен факт различий сам по себе, как важна их социокультурная оценка и интерпретация, а также по строение властной системы на основе этих различий. Применяемый в международно-правовой антидискриминационной практике гендер ный подход основывается на значимости не биологических или фи зических различий между мужчинами и женщинами, а на том, какой культурный, социальный и общественный смысл придает им социум.

Главной стратегией продвижения и обеспечения гендерного равен ства в рамках глобальной международно-правовой инициативы стала концепция комплексного гендерного подхода, которая рассматривает ся как необходимый элемент национального механизма, основанный на включении критериев равенства между мужчинами и женщинами в общую систему организации общества. Это подразумевает систе матическую интеграцию потребностей женщин и мужчин во все го сударственные программы и на всех уровнях принятия решений для * Директор программы доступа к правосудию и гендерной программы Амери канской ассоциации юристов в Российской Федерации.

продвижения равенства полов;

разработку и принятие временных специальных мер для достижения равенства;

обязательный учет их воздействия на мужчин и женщин уже на стадии планирования, по следующий мониторинг и оценку. Появление такого подхода было свя зано с новым пониманием гендерного равенства: сходства и различия женщин и мужчин не противопоставляются друг другу, а сочетаются.

В этой связи в основе дискриминации по признаку пола лежит про ведение незаконных различий, связанных с исторически заданными, традиционно обусловленными и предписываемыми обществом каж дому полу определенными нормами поведения, статусами и ролями.

Основная проблема гендерного неравенства заключается не в том, что различия существуют, а в том, что они не должны вести к дискри минации. Различия должны приниматься во внимание посредством интегрирования в политику государства специальных подходов, ори ентированных на равное распределение экономических, социальных и политических возможностей и ресурсов. Гендерное равенство не под разумевает идентичности женщин и мужчин или установление в ка честве нормы присущих мужчинам условий или образа жизни. Сегодня международно-правовой подход к гендерному равенству основывается в первую очередь на праве мужчин и женщин на различия и предпо лагает необходимость учитывать отличительные черты, характерные для женщин и мужчин, связанные с их принадлежностью к тому или иному социальному классу, политическим убеждениям, религии, эт ническому происхождению, расой, возрастом и т.д., в том числе и на законодательном уровне. На государство возлагается основная ответ ственность за продвижение комплексного гендерного подхода, разви тие специальных национальных программ, разработку и принятие за конов, выделение финансовых средств и административных ресурсов для решения задач обеспечения фактического гендерного равенства.

В рамках данной концепции основное внимание будет уделяться анализу соблюдения принципа равенства по признаку пола в сферах труда, занятости, предоставления услуг, образования, а также соци ального и пенсионного обеспечения, традиционно являющихся об ластями широкого распространения дискриминационных практик.

В России проблема гендерной дискриминации, особенно ее правовая составляющая1, остается вне существенного внимания экспертного со За 20 лет разработки гендерной проблематики в России был проведен це лый ряд социологических и экономических исследований, посвященных гендер ной дискриминации, а также оценке соответствия законодательства Российской Федерации нормам международного права в рамках договорных обязательств, при фактическом отсутствии анализа практики правоприменения действующих анти дискриминационных норм.

общества, а также политического и общественного интереса. Создание специального антидискриминационного механизма представляется важным условием противодействия дискриминации по признаку пола, особенно в свете выполнения Российской Федерацией обязательств в рамках Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 1979 г. по формированию механиз ма гендерного равноправия. Принятие антидискриминационного за конодательства должно восполнить имеющиеся пробелы в правовом регулировании, предложив действенный алгоритм пресечения фактов дискриминации, восстановления нарушенного права, компенсации материального и морального вреда. Практика показала, что недоста точно просто законодательно гарантировать женщинам и мужчинам идентичное обращение. Следует принимать во внимание биологи ческие, а также социальные и культурные конструктивные различия между ними, и при некоторых обстоятельствах для устранения таких различий целесообразно обеспечивать неидентичное обращение с женщинами и мужчинами. Равенство результатов является логиче ским следствием фактического или основополагающего равенства.

Эти результаты могут быть количественными и (или) качественными по своему характеру, т.е. сопоставимое количество женщин в сравне нии с соответствующим количеством мужчин должны пользоваться своими правами в различных областях, получать равные доходы, на равных участвовать в принятии решений и располагать таким же по литическим влиянием, жить в условиях свободы от насилия и дискри минации.

Понятие дискриминации по признаку пола. Международное сообще ство уже сформировало свою позицию относительно дефиниции дискриминации, однако говорить о существовании какого-то одного общепринятого определения пока не приходится. Конвенция ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 1979 г. впервые в международно-правовой практике ввела понятие «дискриминация в отношении женщин», означающее любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользова ние или осуществление женщинами, независимо от их семейного по ложения, на основе равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, куль турной, гражданской или любой другой области. Конвенция предлага ет широкое толкование дискриминации с целью максимальной защи ты всех возможных категорий женщин, пострадавших от различных преступлений и правонарушений. Такая трактовка выходит за рамки концепции дискриминации, используемой во многих международных и национальных системах, чьи стандарты и нормы запрещают дискри минацию по признаку пола и обеспечивают защиту как мужчин, так и женщин от обращения, основанного на произвольных, несправед ливых и (или) неоправданных различиях. В Конвенции же основное внимание уделяется дискриминации в отношении женщин и подчер кивается, что женщины подвергались и по-прежнему подвергаются различным формам дискриминации только на том основании, что они женщины.

Конвенция не содержит определения прямой и косвенной дис криминации, при этом по ее смыслу можно понять, что под прямой дискриминацией подразумевается любое различное обращение, основанное на принадлежности человека к женскому полу. В Общей рекомендации № 25 к Конвенции поясняется, что косвенная дискри минация в отношении женщин может иметь место тогда, когда зако ны, стратегии и программы основаны на кажущихся нейтральными в гендерном отношении критериях, которые своим фактическим воз действием создают пагубные последствия для женщин. Нейтральные в гендерном отношении законы, стратегии и программы могут непред намеренным образом увековечивать последствия, имевших место в прошлом проявлений дискриминации.

Директива Европейского парламента и Совета 2002/73/ЕС от 23 сен тября 2002 г., изменяющая Директиву Совета 76/207/ЕЭС от 9 февра ля 1976 г. об имплементации принципа равенства мужчин и женщин в вопросах трудоустройства, профессионального обучения, продвиже ния по службе и условиях труда, ввела ряд важных понятий, которые должны быть закреплены в законодательстве стран Европейского Со юза. Прямая дискриминация – это ситуация, при которой одно лицо в виду своей половой принадлежности находится в условиях менее бла гоприятных, чем другое находится, находилось или могло находиться в такой же ситуации.

Согласно Директиве Совета 76/207/ЕЭС от 9 февраля 1976 г., кос венная дискриминация – это ситуация, при которой бесспорно ней тральные положения, критерии или практика могут поставить лиц одного пола в менее благоприятное положение по сравнению с лицами другого пола, при том, что эти положения, критерии и практика объ ективно не оправданы законными целями, а средства их достижения не являются соответствующими и необходимыми.

Также в Директиве 2002/73/ЕС от 23 сентября 2002 г. дается опреде ление таких существенных для процессуальной практики понятий, как домогательство, т.е. нежелательное поведение в отношении лица, которое влечет за собой посягательство на достоинство личности и создает запугивающую, враждебную, унизительную, оскорбительную или обидную обстановку, а также половое домогательство, т.е. любая форма нежелательного словесного, бессловесного или физического действия сексуального характера, которое происходит с целью посяга тельства на достоинство личности либо влечет за собой такое посяга тельство, в частности создает запугивающую, враждебную, унизитель ную, оскорбительную или обидную обстановку.

Международные стандарты противодействия дискриминации по при знаку пола. Все международные организации признают актуальность проблемы дискриминации по признаку пола. Принцип недискри минации является краеугольным камнем и главным условием обе спечения равенства между полами в системе международного права.

В основе всех международных документов лежит полное признание принципа гендерного равенства. За время своего существования раз личными структурами ООН был принят целый ряд как общих2, так и специальных документов3, посвященных соблюдению прав человека в целом и обеспечению равноправия мужчин и женщин в частности.

Основным среди них остается уже упоминавшаяся Конвенция ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, пред ставляющая собой фундаментальный инструмент в области защиты прав женщин, имеющий обязательную юридическую силу для всех договаривающихся сторон. Конвенция вводит в правовой оборот по нятие «дискриминация в отношении женщин» и устанавливает спе циальный конвенциональный механизм контроля за выполнением государством-участником обязательств в рамках договора на основа нии подачи периодических отчетов. Согласно Конвенции, государства берут на себя обязательства включить принцип равноправия мужчин и женщин в свои национальные конституции, нормативно-правовые и подзаконные акты и обеспечить с помощью закона и иных средств практическое осуществление этого принципа;

принимать законода тельные и другие меры, включая санкции, запрещающие всякую дис криминацию в отношении женщин;

установить юридическую защиту прав женщин на равной основе с мужчинами и обеспечить с помощью компетентных национальных судов и других государственных инсти тутов эффективную защиту женщин от дискриминации. В рамках Конвенции государства обязуются предпринимать позитивные меры, нацеленные на ликвидацию дискриминационных законов, постанов лений, практик и обычаев.

См.: Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г., Междуна родный пакт об экономических, политических и социальных правах от 16 декабря 1966 г., Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г.

См.: Конвенция ООН о политических правах женщин от 20 декабря 1952 г., Конвенция ООН о гражданстве замужней женщины от 29 января 1957 г., Деклара ция об искоренении насилия в отношении женщин от 20 декабря 1993 г.

После принятия Конвенции Комитет ООН по ликвидации дискри минации в отношении женщин в Общей рекомендации № 25, спе циально посвященной временным специальным мерам, еще больше расширил значение дискриминации, предусмотрев обязательство государств-участников обеспечивать отсутствие прямой или косвенной дискриминации в отношении женщин посредством законодательного регулирования и защищать женщин от дискриминации, совершаемой государственными властями, судебными органами, организациями, предприятиями или частными лицами как в государственной, так и в частной сферах с помощью компетентных трибуналов, санкций и иных средств (п. 7). Кроме того, государство обязано предпринимать все усилия для улучшения фактического положения женщин путем осуществления конкретных и эффективных стратегий и программ.

Обязанностью государства является также решение проблем, связан ных со сложившимися отношениями между мужчинами и женщинами, и бытующими гендерными стереотипами, которые пагубным образом сказываются на женщинах не только вследствие индивидуальных дея ний индивидов, но и вследствие применения законодательства и дей ствий правовых и общественных структур и учреждений. В Общей ре комендации особо отмечается, что положение женщин не улучшится до тех пор, пока не будут устранены причины, лежащие в основе дис криминации в отношении женщин и их неравенства. Жизнь женщин и мужчин необходимо рассматривать в соответствующем контексте, и необходимо принимать меры, направленные на обеспечение реальной трансформации учреждений и систем, с тем чтобы они не основыва лись на исторически сложившихся мужских парадигмах власти и об разе жизни.

Принятие в 1999 г. Факультативного протокола к Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин га рантировало лицам или группам лиц, ставших жертвами нарушений государством-участником предусмотренных в Конвенции прав, воз можность направлять самостоятельно или посредством других лиц жалобы в Комитет и инициировать через Комитет проведение неза висимого расследования при наличии достоверных фактов, свидетель ствующих о серьезных или систематических нарушениях предусмо тренных Конвенцией прав. Россия ратифицировала данный Протокол в 2004 г., однако граждане нашей страны эти правом еще не восполь зовались, несмотря на то что механизм подачи жалобы в Комитет зна чительно проще процедуры обращения в Европейский Суд по правам человека, а срок рассмотрения жалобы менее длительный и занимает около трех лет.

В 1993 г. на Всемирной конференции по правам человека в Вене впервые в международно-правовой практике необходимость соблюде ния гендерного равноправия была объявлена в качестве отдельной се рьезной задачи: «права человека, женщин и девочек являются неотъ емлемой, составной и неделимой частью всеобщих прав человека».

Пекинская декларация, принятая IV Всемирной конференцией по положению женщин в 1995 г., призывает правительства принять все необходимые меры для ликвидации всех форм дискриминации в от ношении женщин и девочек, устранения всех препятствий на пути достижения равенства между мужчинами и женщинами, улучшения положения женщин и расширения их прав. Платформа действий была сформулирована как повестка дня для государств, ориентированная на расширение возможностей женщин в 12 проблемных областях, в том числе в сфере образования и профессиональной подготовки, эко номики, участия женщин в работе директивных органов и в процессе принятия решений.

В 2000 г. на Саммите тысячелетия 147 глав государств и правительств одобрили «Цели развития тысячелетия», являющиеся повесткой дня для мирового сообщества. Поощрение гендерного равенства и рас ширения прав и возможностей женщин было названо в числе восьми целей развития (№ 3).

Одна из последних Резолюций Совета ООН по правам человека 12/17 от 12 октября 2009 г. «Ликвидация дискриминации в отноше нии женщин» в очередной раз подтверждает обязанность государств принимать все надлежащие меры для ликвидации дискриминации в отношении женщин со стороны любого лица, организации или пред приятия;

проводить реформы своих правовых систем для устранения препятствий при осуществлении женщинами своих прав;

выполнять свои международные обязательства и отменить любые законы и их по ложения, проводящие дискриминацию по признаку пола;

устранить гендерную предвзятость при отправлении правосудия.

Международная организация труда также приняла ряд специальных конвенций, касающихся гендерных аспектов обеспечения равнопра вия в сфере занятости: Конвенцию № 100 о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности (1951 г.);

Конвенцию № (пересмотренную) об охране материнства (1952 г.);

Конвенцию № 111 о дискриминации в области труда и занятий (1958 г.);

Конвенцию № о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями (1981 г.).

В рамках Совета Европы существует практика Европейского Суда по правам человека по делам о дискриминации. Несмотря на широ кое распространение гендерного неравенства в Европе, Европей ский Суд по правам человека еще не сформировал существенного объема решений по делам о дискриминации женщин в рамках ст. Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. В 1985 г. в деле «Абдулазиз, Кабалес и Балкандали против Соединенного Королевства» Суд впервые постановил, что, по скольку достижение равенства полов – это ключевая цель в государ ствах – членах Совета Европы, то «должны быть представлены очень веские причины» для того, чтобы разница в обращении по признаку пола могла быть признана совместимой с Конвенцией4. Суд жестко сформулировал негативный подход к стереотипным и традиционным представлениям о роли мужчины и женщины в публичной и частной жизни5, а также рассмотрел значительное количество дел, связанных с дискриминацией по признаку пола в отношении мужчин в сфере брачно-семейных отношений6.

В 2010 г. Европейский Суд по правам человека рассмотрел первые дела о дискриминации по признаку пола против России. В решении по делу «Ранцев против Кипра и России»7, касающегося торговли женщинами с целью сексуальной эксплуатации, Суд заявил о наруше нии Российской Федерацией целого ряда позитивных обязательств, в том числе об отсутствии контроля со стороны правоохранительных органов за деятельностью туристических агентств и фирм по трудоуст ройству за рубежом как потенциальных сообщников в сети торговцев людьми. Данным решением Суд обязал государство обратить особое внимание на защиту женщин от их возможного вовлечения в торговлю людьми и на необходимость обеспечения безопасных условий труда в иностранных государствах.

В важнейшем для российской практики решении по делу «Кон стантин Маркин против России» от 7 октября 2010 г.8 Европейский Суд по правам человека признал, что в отношении истца государ См.: Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom. Application № 9214/80, 9473/81, 9474/81, Judgment of 28 may 1985. Paras. 78–81.


См.: Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom. Application № 9214/80, 9473/81, 9474/81, Judgment of 28 may 1985;

Schuler-Zgraggen v. Switzerland. Application № 14518/89, Judgment of 24 June 1993;

Unal Tekeli v. Turkey. Application № 29865/96, Judg ment of 16 November 2004;

Opuz v. Turkey. Application № 33401/02, Judgment of 9 June 2009.

См.: Rasmussen v. Denmark. Application № 8777/79, Judgment of 28 November 1984;

Burghartz v. Switzerland. Application № 16213/90, Judgment of 22 February 1994;

Van Raalte v. Netherlands. Application № 20060/92, Judgment of 21 February 1997;

Petrovic v. Austria. Application № 20458/92, Judgment of 27 March 1998;

Zarb Adami v. Malta. Ap plication № 117209/02, Judgment of 20 June 2006.

См. подробнее: Rantsev v. Cyprus and Russia. Application № 25965/04, Judgment of 7 January 2010.

См.: Konstantin Markin v. Russia. Application № 30078/06, Judgment of 7 Octo ber 2010.

ством была допущена множественная дискриминация по признакам пола и статуса военнослужащего в сочетании с нарушением права на семейную жизнь. Суд признал необоснованным решение Кон ституционного Суда Российской Федерации об отказе предоставить отцу-военнослужащему отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста, который, согласно Федеральному закону от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», предоставляется только военнослужащим женского пола. Европейский Суд не нашел «разумных и объективных» оснований для различного обращения с мужчинами и женщинами по вопросу предоставления им трехлетнего отпуска по уходу за ребенком. Он согласился, что некоторые права во еннослужащих могут быть ограничены и это не является дискримина цией, но право на семейную жизнь ограничениям не подлежит.

Протокол № 12 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (2000 г.) вводит общий запрет дискриминации и устанавли вает в ст. 1, что «пользование любым правом, признанным законом, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или любого иного обстоятельства;

никто не мо жет быть подвергнут дискриминации со стороны каких бы то ни было публичных властей по признакам, упомянутым в пункте 1 настоящей статьи». В п. 5 ст. 2 закрепляется компетенция Суда принимать жало бы от физических лиц, неправительственных организаций или групп физических лиц в отношении ст. 1 Протокола.

Европейская социальная хартия 1961 г. предусматривает право на равные возможности и равное обращение в занятости и выборе рода занятий без дискриминации по признаку пола (ст. 20). На государство участника возлагается обязанность принимать надлежащие меры для обеспечения осуществления этого права в следующих областях: до ступ к занятости, защита от увольнения и профессиональная реин теграция;

профессиональная ориентация, профессиональная под готовка, переподготовка и реабилитация;

условия найма и труда, включая вознаграждение за труд;

профессиональная карьера, включая повышение по работе. Хартия обладает собственным контрольным механизмом, который предполагает регулярное представление всеми государствами-членами докладов о выполнении обязательств, взятых ими при ее подписании и ратификации, а также о динамике освоения этими государствами иных положений Хартии.

Ряд важных правовых ориентиров для обеспечения равноправия мужчин и женщин был установлен Комитетом Министров и Парла ментской Ассамблеей Совета Европы. В специальных резолюциях9 и рекомендациях10 презюмируется, что проблема обеспечения равен ства между мужчинами и женщинами в гражданских и политических правах не может быть разрешена только запретом дискриминации.

Необходимым условием достижения равенства является применение государствами мер, направленных на особую защиту и поддержку как женщин, так и мужчин, и данные документы предлагают комплекс ный перечень мультидисциплинарных мер, нацеленных на содействие равенству между полами.

Регулированию дискриминации по признаку пола уделяется прио ритетное значение и в праве Европейского Союза. Статья 119 Римско го договора 1957 г. определяет правовой статус работающей женщины и обязывает государства – члены ЕС гарантировать и соблюдать прин цип равной оплаты за равный труд. Поскольку данная норма договора имеет довольно общий характер, и не в состоянии урегулировать все возникающие вопросы, связанные с принципом равноправия жен щин в трудовых и социальных отношениях, Советом Европейских Со обществ был принят ряд основных директив, касающихся проблемы недискриминации по признаку пола11.

В начале 1990-х гг. концепция комплексного подхода к проблеме гендерного равенства (gender mainstreaming) становится неотъемлемой частью политики Европейского Союза, ориентированной на «моби лизацию в интересах равенства полов всего комплекса действий и об См.: Резолюции Комитета Министров: (77) 1 «О занятости женщин»;

(77) «О гражданстве супругов, имеющих различное гражданство»;

(77) 13 «О граждан стве детей, рожденных в браке»;

(78) 37 «О равенстве супругов в сфере гражданского права».

См.: Рекомендации Парламентской Ассамблеи: 1081 (1988) «О проблемах гражданства в смешанных браках»;

1281 (1985) «О гендерном равенстве в области образования»;

1008 (1985) «О женщинах в политике»;

Рекомендации Комитета Ми нистров: № (1990) 4 об устранении гендерной дискриминации в языке;

№ (1996) 5 об урегулировании работы и семейной жизни;

№ (1998)14 государствам-членам о применении комплексного подхода к проблеме равенства между женщинами и мужчинами;

№ (2002) 5 государствам-членам о защите женщин от насилия, приня тая 30 апреля 2002 года;

№ (2003) 3 государствам-членам о сбалансированном уча стии женщин и мужчин в процессе принятия решений в области политики и обще ственной жизни, приложение и пояснительная записка.

См.: Директива 75/117 о равной оплате за равный труд;

Директива 76/ об имплементации принципа равенства мужчин и женщин в вопросах трудоуст ройства, профессионального обучения, продвижения по службе и условиях труда;

Директива 79/7 о равном обращении в вопросах социального страхования;

Дирек тива 86/378 о равном обращении в вопросах пенсионного обеспечения;

Директива 86/613 о равном обращении в сфере индивидуального труда.

щих политических линий»12. Это выразилось в принятии Директивы Европейского парламента и Совета 2002/73/ЕС от 23 сентября 2002 г., изменяющей Директиву Совета 76/207/ЕЭС об имплементации прин ципа равенства мужчин и женщин в вопросах трудоустройства, про фессионального обучения, продвижения по службе и условиях труда.

Директива 2002/73 ввела ряд важных понятий, которые должны быть в обязательном порядке закреплены в законодательстве стран ЕС: пря мая дискриминация, косвенная дискриминация, домогательство, по ловое домогательство.

По смыслу Директивы 2002/73 применение принципа равенства означает отсутствие как прямой, так и косвенной дискриминации по признаку пола в государственном или частном секторе, включая орга ны власти:

а) при трудоустройстве, допуске к занятию свободной профессией или профессиональной деятельностью, включая критерии подбора кадров и условия набора новых сотрудников, независимо от отрасли производства и уровня профессионального положения, включая про движение по службе;

b) в том, что касается всех видов профессионального руководства, профессионального обучения, повышения квалификации и переобу чения, включая практические занятия;

с) в отношении условий труда и занятости, включая увольнения, а также оплату в соответствии с Директивой 75/117/ЕЭС о равной оплате за равный труд.

Директива 2002/73/EC впервые предложила расширительное толко вание понятия «сексуальные домогательства» и четко обозначила, что это форма дискриминации. Данное обстоятельство крайне важно для потерпевших от сексуальных домогательств, подавляющее большин ство которых составляют женщины, поскольку юридически проводят ся различия между просто домогательствами и сексуальными домога тельствами, что упрощает процедуру разбирательства последнего13.

В последние годы инициативы в сфере обеспечения гендерного ра венства были усилены принятием Директивы 2006/54/EC, которая га рантирует реализацию принципа равных возможностей и равного об ращения для мужчин и женщин в сфере труда и занятости, в частности на равный доступ к труду, включая продвижение по службе и профес сиональное обучение;

на равные условия труда, включая заработную плату и социальное обеспечение. В октябре 2008 г. Комиссия приняла Gender Mainstreaming. Комплексный подход к проблеме равенства между женщинами и мужчинами //http://www.owl.ru/win/docum/ec/gender/3_2_1.htm#a1.

Zippel K.S. Gender Equality Politics in the Changing European Union: The Euro pean Union Anti-Discrimination Directive and Sexual Harassment.

пакет мер, ориентированных на согласование интересов профессио нальной, семейной или частной жизни, включая пересмотр двух дей ствующих Директив 92/85/EC и 86/613/EEC. Поправки в Директиву о защите беременных работниц (92/85/EC) касались продления отпуска по беременности и родам, создания удобной системы выплаты соци альных пособий при нахождении в соответствующем отпуске. Поправ ки в Директиву 86/613/EEC нацелены прежде всего на интеграцию принципа равных возможностей для мужчин и женщин, являющихся самозанятыми работниками, а также членов их семей14.

В марте 2006 г. был принят Европейский пакт о гендерном равен стве15, поставивший в качестве основополагающих целей сокращение гендерного разрыва и искоренение гендерных стереотипов на рынке труда.


Политика комплексного гендерного подхода повлияла на развитие антидискриминационного законодательства ряда зарубежных стран, которое формировалось путем принятия либо комплексных (Вен грия – Закон о равном обращении и обеспечении равенства возмож ностей 2003 г.), либо специальных антидискриминационных актов (Албания – Закон о гендерном равноправии 2004 г., Босния и Герце говина – Закон о гендерном равенстве 2003 г., Косово – Закон о ген дерном равноправии 2004 г., Литва – Закон о равных возможностях 1998 г., Румыния – Закон о равных возможностях для женщин и муж чин 2002 г.). В ряде стран сложились смешанные модели, объединяю щие антидискриминационные акты обоих типов (Болгария – Закон о защите от дискриминации 2004 г. и Закон о равных возможностях мужчин и женщин 2001 г.;

Словения – Закон о равных возможностях для женщин и мужчин 2002 г. и Закон об обеспечении принципа рав ного обращения 2004 г.;

Эстония – Закон о гендерном равноправии 2004 г. и Закон о равном обращении 2008 г.). В первое десятилетие XXI в. страны Центральной и Восточной Европы начали активно при нимать антидискриминационное законодательство в связи с их инте грацией в Европейское Сообщество.

В странах Европейского Союза наиболее детально законодательно урегулирована проблема равенства возможностей мужчин и женщин на рынке труда. Финский закон о равноправии 1986 г. нацелен на вы равнивание уровня заработной платы мужчин и женщин, сокраще ние гендерной сегрегации на рынке труда и в системе образовании, учет гендерного подхода в деятельности чиновников. В Швеции Акт о См. подробнее: Being + 15: The Platform for Action and the European Union.

Report from the Swedish Presidency of the Council of the European Union. 2009.

Presidency Conclusions of the Brussels European Council (23/24 March 2006) // http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/en/ec/89013.pdf.

равноправии мужчин и женщин на рабочих местах 1980 г. определяет строгие правила в отношении равной оплаты труда мужчин и женщин.

Работодатели, имеющие 10 и более работников, обязаны ежегодно со ставлять таблицу разницы в зарплате своих сотрудников. Данная таб лица и мероприятия по выравниванию зарплат вносятся в ежегодный план по достижению равных возможностей, цель которого – выявле ние неоправданных различий в зарплате. В случае дискриминации в оплате труда по признаку пола работодатель обязан уплатить работни ку штраф. В соответствии с испанским Законом о равноправии полов 2005 г. все политические партии страны обязаны включать в свои из бирательные списки на выборах любого уровня от 40 до 60% женщин.

Закон снимает все ограничения на доступ женщин к различным сфе рам деятельности, в том числе на службу в Вооруженных силах, поли ции и жандармерии, а также предусматривает суровые меры, вплоть до тюремного заключения, за сексуальные домогательства к женщинам на работе16.

Такие подходы характерны и для западноевропейских государств, не входящих в состав ЕС. В Швейцарии Федеральный закон о равен стве 1995 г. запрещает проявление дискриминации на стадии заклю чения трудового договора, в сфере определения условий труда, рас пределения трудовых обязанностей, установления размера зарплаты.

В случае осуществления дискриминации Закон устанавливает также ответственность за проявление дискриминации: работодатель обязан не только прекратить дискриминационные действия, но и выплатить компенсацию в размере трех заработных плат соответствующего ра ботника (иногда за период вплоть до шести месяцев).

Актуальность проблемы дискриминации по признаку пола в Россий ской Федерации. Для России решение проблемы дискриминации по признаку пола на современном этапе представляется, с одной сто роны, актуальной, с другой – проблематичной задачей. Государство в наследство от советских времен получило сравнительно высо кий уровень профессиональной занятости и образования женщин, а также формально провозглашенное гендерное равенство. Однако на практике это вовсе не означает, что равенство с мужчинами de jure закрепляет за женщинами равные возможности и результаты de facto. В российском обществе в целом отсутствует понимание терми на «дискриминация по признаку пола» как среди общественности, так среди юристов и чиновников. Государство уделяет лишь мини мальное внимание вопросам гендерного равенства. Как отмечает Московская Хельсинкская группа, большинство представителей ор ганов власти не считают запрет дискриминации основополагающим См.: http://www.rian.ru/world/20060623/49935813.html.

принципом своей работы. Вместо этого большинство законодателей, как на федеральном, так и на региональном уровне, рассматривают защиту прав женщин исключительно в контексте социальной защи ты прав на материнство и детство, полностью исключая из сферы внимания институты родительства и отцовства, а также вопросы ген дерной политики.

Несмотря на специальные положения Трудового кодекса РФ, запре щающие ограничение прав по признаку пола в сфере труда, женщины чаще всего сталкиваются с дискриминацией при приеме на работу17, продвижении по службе, оплате труда и начислении пособий. Опреде ленные сферы, в которых доминируют женщины, например образо вание, здравоохранение и бухгалтерское дело, характеризуются самы ми низкими уровнями заработной платы. В рамках одной профессии женщины, как правило, концентрируются на низовых уровнях, что отражается на их доходах. Кроме того, большое число женщин, осо бенно молодых и не имеющих образования, продолжают работать в теневом секторе, что существенно повышает риск нарушений их тру довых прав.

На январь 2008 г. численность населения России составляла 142 тыс. человек, из них женщин – 76 292 тыс. (53%) и мужчин – 65 тыс. (47%) человек. В экономике занято практически равное число мужчин и женщин: 35 869 тыс. мужчин и 34 734 тыс. женщин. Наи больший дисбаланс в распределении мужчин и женщин по видам экономической деятельности наблюдается в отраслях производства, традиционно считающимися «женскими» и «мужскими»: образова ние – 14,8% женщин и 3,5% мужчин, здравоохранение и предоставле ние социальных услуг – 12,4% женщин и 3% мужчин, предоставление прочих коммунальных, социальных и персональных услуг – 5,1 % жен щин и 2,1% мужчин, гостиницы и рестораны – 3,2% женщин и 0,9% мужчин. Мужчины лидируют в более экономически выгодных и при быльных отраслях производства таких, как: строительство – 12,% муж чин и 2,6% женщин;

производство электроэнергии, газа и воды – 4,4% мужчин и 1,9% женщин;

операции с недвижимым имуществом, арен Так, 68% работодателей, опрошенных Национальным союзом кадровиков, признали, что при прочих равных возможностях отдают предпочтение претенденту мужчине. Самыми нежелательными работниками, как выяснилось в результате опроса, являются разведенные женщины с двумя и более детьми, матери-одиночки, женщины, недавно вступившие в брак (работодатели боятся, что они уйдут в отпуск по уходу за детьми);

84% опрошенных работодателей сознались, что откажут под благовидным предлогом в приеме на работу соискательницам этих категорий, 9% отметили, что возьмут таких претенденток, если их опыт и уровень знаний на по рядок выше, чем у других кандидатов. Только 7% утверждали, что рассматривают соискателей, невзирая на их «личные обстоятельства».

да и предоставление услуг – 7% мужчин и 5,6% женщин;

транспорт и связь – 13,2% мужчин и 5,4% женщин18.

В этом смысле также весьма показателен гендерный состав профессорско-преподавательского персонала государственных и му ниципальных высших учебных заведений на начало 2007/2008 учеб ного года: общее распределение по полу составляет – 54% женщин и 46% мужчин. При этом мужчины составляют 92% ректоров, 74% про ректоров и директоров филиалов, 64% деканов факультетов, 65% за ведующих кафедр, 74% профессоров в составе кафедр и 48% доцентов, 30% старших преподавателей и 31% преподавателей и ассистентов19.

Таким образом, чем выше уровень принятия решений и заработная плата, тем меньше представительство женщин. Это характерно и для распределения мужчин и женщин по должностям, занимаемым на го сударственной и муниципальной службе.

Распределение мужчин и женщин в структуре занятости по про фессиям, связанным с опасными и неблагоприятными санитарно гигиеническими условиями труда, гендерно-асимметрично. 68% мужчин и 32% женщин на конец 2007 г. работали в условиях, не от вечающих гигиеническим нормативам условий труда, 78% мужчин были заняты на тяжелых работах, 74% работали на оборудовании, не отвечающем требованиям охраны труда, и 68% были заняты на рабо тах, связанных с напряженностью трудового процесса20. Практически во всех отраслях доля женщин, занятых в условиях, не отвечающих санитарно-гигиеническим нормам, существенно меньше аналогичных показателей у мужчин, что влияет на уровень производственного трав матизма и профессиональной заболеваемости последних. Это говорит о необходимости обеспечения охраны прав мужчин на безопасные условия труда.

Существует ряд проблемных областей, в которых сформировалась достаточно устойчивая дискриминационная практика по признаку пола. Так, вопрос сексуальных домогательств на рабочем месте, объ ектом которых преимущественно являются женщины, не рассматри вается государством ни как вопрос безопасности труда, ни как дис криминация по признаку пола, ни как форма насилия в отношении личности. Российское трудовое, административное и гражданское законодательство не предусматривает каких-либо мер в защиту прав работников от нежелательных притязаний сексуального характера, а действующая норма ст. 133 УК РФ о понуждении к половому сноше См.: Российский статистический ежегодник. М., 2009. С.137–138.

См.: Женщины и мужчины России. М., 2008. С. 94.

Там же. С. 158.

нию путем угроз, шантажа либо с использованием материальной или иной зависимости потерпевшего (потерпевшей) применяется на прак тике крайне редко из-за сложности доказывания факта сексуальных притязаний.

В законодательстве Российской Федерации правила оповещения населения о найме на работу никак не прописаны. В результате это го подавляющее большинство газет и интернет-сайтов, содержащих объявления о поиске работника, указывает пол в числе требований к кандидату. По данным Центра социально-трудовых прав, 29% пу бликуемых в средствах массовой информации объявлений о приеме на работу содержат ограничения к кандидатам по признаку пола. По добная дискриминация при приеме на работу является скрытой, по скольку при отборе соискателей работодатель формально указывает в качестве причины отказа деловые качества, но в действительности отбор идет по половому принципу. Фактически уже на первых этапах поиска работы женщины сталкиваются с нарушением своих прав по признаку пола. По сути, объявления о вакансиях являются рекламой, но, согласно Федеральному закону от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О ре кламе», его действие не распространяется на объявления физических лиц, в том числе в средствах массовой информации, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (ч. 5 ст. 1). Сле довательно, за дискриминационные публикации о вакансиях редакция ответственности не несет, так как работодатель практически покупает место в газете, где размещает платную информацию. Кодекс об ад министративных правонарушениях РФ предусматривает ответствен ность рекламодателя, производителя и распространителя рекламы за нарушение законодательства о рекламе, в том числе за ненадлежащую рекламу (ст. 14.3), однако указание пола в числе требований не повле чет признания такой рекламы ненадлежащей.

Определенные усилия в данной области были предприняты на ре гиональном уровне. Центр законотворчества правового управления аппарата Самарской Губернской Думы в 2009 г. разработал21 и в марте 2010 г. внес на рассмотрение Государственной Думы РФ проект феде рального закона «О внесении изменения в статью 4 Закона Российской Федерации “О средствах массовой информации”»22, предусматриваю О разработке проекта федерального закона см.: http://www.samgd.ru/263/16790/.

Электронная регистрационная карта на законопроект № 350818-5. О вне сении изменений в статью 4 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» и статью 13.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в части установления дополнительного запрета на использова ние средств массовой информации для распространения материалов, содержащих информацию о вакантных должностях и рабочих местах, носящую дискрими щие установление запрета на использование средств массовой инфор мации для распространения материалов, содержащих информацию о трудовых вакансиях, носящую дискриминационный характер, по скольку скрытые формы дискриминации проявляются еще до приема на работу и даже до встречи соискателя с работодателем.

В настоящее время продолжает формироваться практика Федераль ной антимонопольной службы РФ и ее региональных подразделений о признании неэтичной рекламы, содержащей непристойные и оскор бительные образы мужчин и женщин, а также выражения, согласно ч. 6 ст. 5 Федерального закона 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»23.

В 2007 г. Федеральная антимонопольная служба и Федеральная служ бы по труду и занятости заявили о намерении совместными усилиями бороться с дискриминационными практиками при приеме на работу по половому признаку, возрасту, национальности и месту проживания посредством подписания соглашения о регулировании процесса пу бликации рекламных объявлений. Поводом к такому сотрудничеству послужили тысячи опубликованных в СМИ объявлений о найме на работу специалистов моложе 35 лет, с привлекательной внешностью, не имеющих детей, проживающих недалеко от офиса компании24.

На данный момент нет никаких сведений, подтверждающих подписа ние такого соглашения.

Комитет ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отноше нии женщин, рассмотрев объединенные шестой и седьмой периодиче ские доклады Российской Федерации 15 июля 2010 г.25, выразил обес покоенность широкомасштабным нарушением принципа гендерного равноправия, особенно в сфере труда, в связи с отсутствием в государ стве отдельного закона о равенстве возможностей в сфере занятости, запрещающего дискриминацию в вопросах приема на работу, продви жения по службе, условий труда и увольнения, а также содержащего требования о равной оплате труда равной ценности и обеспечивающе го эффективность правовой защиты. По мнению Комитета, с момен национный характер, а также установления административной ответственности за нарушение устанавливаемого запрета) см.: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/ (Spravka)?OpenAgent&Rn=350818-5&11.

В 2004 г. Федеральная антимонопольная служба РФ признала ненадлежащей рекламу кондиционера для белья, указав, что образ женщины, думающей на работе о домашних делах, «закрепляет дискриминационный стереотип о ней как о невы годном работнике» См.: http://www.fas.gov.ru/article/a_508.shtml?print.

См.: http://www.rian.ru/society/20071001/81778173.html.

См.: Заключительные замечания Комитета по ликвидации дискриминации в отношении женщин. Российская Федерация. 16 августа 2010. CEDAW/C/USR/ CO/7.

та рассмотрения пятого отчета в 2002 г. положение женщин на рынке труда существенно ухудшилось. Они также составляют подавляющее большинство работников на должностях низшего уровня и низко оплачиваемых должностях в различных сферах государственного сек тора, а также по-прежнему сталкиваются с серьезной дискримина цией в частном секторе и занимают в нем сравнительно малую долю высокооплачиваемых должностей. Сохраняется большой разрыв в оплате труда мужчин и женщин – средний заработок женщин по стране составляет 64% от среднего заработка мужчин. Отмечая осу ществляемую государством политику защиты женщин от небезопас ных условий труда, Комитет выразил обеспокоенность по поводу перечня из 456 специальностей, где не может применяться труд жен щин детородного возраста, что на практике приводит к фактическо му исключению женщин из определенных сфер занятости. Комитет рекомендует продолжить на основе консультаций с женскими непра вительственными организациями рассмотрение перечня запрещен ных работ, сохранив ограничения лишь в тех случаев, когда предпри нимаемые меры необходимы для защиты репродуктивного здоровья женщин, соразмерны и соответствуют масштабу требуемой защиты.

Комитет выразил также обеспокоенность в связи с тем, что понятие «сексуальное домогательство» интерпретируется в российском зако нодательстве в узком смысле как принуждение потерпевшей к дей ствиям сексуального характера и рассматривается исключительно как уголовное преступление.

Защита лиц от дискриминации по признаку пола на настоящем эта пе представляется проблематичной, хотя формально юридическое ра венство мужчин и женщин существует в России достаточно давно. Со ответствующие положения были предусмотрены в Конституциях и 1936 гг. Принцип гендерного равенства закрепляется в российском законодательстве, однако в действительности женщины продолжают испытывать различные формы дискриминации и не могут в полной мере осуществлять свои права на равные возможности. Так, Уполно моченный по правам человека в Российской Федерации в очередном докладе за 2008 г. отмечал, что лица, подвергшиеся дискриминации, предпочитают не обжаловать решение работодателя из боязни про слыть скандалистом и осложнить тем самым шансы найти работу в бу дущем26.

Для антидискриминационных положений российского законода тельства характерна декларативность и отсутствие четких формулиро вок. В них отсутствует как общее определение дискриминации, так и определение дискриминации в отношении женщин, закрепление ко Текст доклада см.: Российская газета. 2009. 17 апреля.

торого предусмотрено обязательствами в рамках Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин. В силу того, что на законодательном уровне не определены перечень дискри минационных действий, правовой механизм противодействия дис криминации, порядок идентификации признаков дискриминации и процедуры доказывания соответствующих фактов, на практике воз никают серьезные препятствия для применения антидискриминаци онных положений.

В последнем периодическом докладе Российской Федерации о вы полнении Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин государство заявило, что судебная защита явля ется «наиболее действенным средством защиты от дискриминации»27.

По мнению авторов доклада, действующее российское законодатель ство в полной мере обеспечивает беспрепятственный и эффективный доступ граждан к системе правосудия. При этом в ответ на просьбу Комитета о предоставлении статистических данных по поводу обра щений граждан в суд и к Уполномоченному по правам человека в РФ по делам о дискриминации по признаку пола, было указано, что за соответствующий период жалоб от названной категории заявителей (имелись в виду женщины, являющиеся гражданами Российской Фе дерации, иностранными гражданами или лицами без гражданства, на ходящиеся на территории Российской Федерации. – Ю.А.) о дискри минации по признаку половой принадлежности к Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации не поступало, судебная статистика даже не упоминалась.

Российская Федерация гарантирует равенство прав и свобод чело века и гражданина, независимо от пола. Конституция РФ закрепляет на конституционном уровне положения о равных правах и свободах мужчин и женщин, а также о равных возможностях для их реализации (ч. 2, 3 ст. 19). Данные положения предполагают необходимость осу ществления целенаправленной законотворческой работы и активной социальной политики предоставления женщинам и мужчинам спе циальных гарантий для фактического выравнивания возможностей.



Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 6 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.