авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 9 |
-- [ Страница 1 ] --

СБОРНИК МАТЕРИАЛОВ И СТАТЕЙ К 10-ЛЕТИЮ

ЦЕНТРА НОТАРИАЛЬНЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ

2012 г.

1

СОДЕРЖАНИЕ

М. И. Сазонова. Предисловие…………………………………………………. 4

Жан-Поль Декор. Современные вызовы в праве XXI века…………………. 7

Уго Матеи. Нотариат и поиск новой мировой законности………………….. 14

В. В. Ярков. Нотариат и нотариальное право России: выбор модели развития………………………………………………………………………… 20 И. Г. Медведев, В.В. Ярков. Есть ли у либеральной модели нотариата будущее?............................................................................................................... 49 О. М. Сычёв. К будущему нотариата России………………………………… 59 Нора ван Оострем. Беспристрастность и независимость нотариуса:

попытка прогноза………………………………………………………………. С. Я. Фурса. Становление и развитие новых процессуальных отраслей правовой науки на Украине…………………………………………………… Поздравления с 10-летием Центра нотариальных исследований от Центра правовых исследований Фурсы……………………………………………….. М.З. Шварц. Размышления о содержании и пределах доказательственного значения нотариального акта (на примере нотариально удостоверенных сделок)…………………………………………………………………………... С. К. Загайнова. Примирительные процедуры в практике российского нотариата: современное состояние и перспективы развития……………….. О. В. Ахрамеева. Обеспечение частных интересов российским нотариатом в сервисном государстве………………………………………………………. А.А. Шахбазян. Правовая природа защитной функции нотариата в гражданском обороте…………………………………………………………... И. В. Долганова. К вопросу о процессуально-правовом статусе нотариуса и иного уполномоченного на удостоверение сделок лица в делах о недействительности завещания……………………………………………….. Б. А. Борзенко. Перспективы развития законодательства о нотариате в сфере удостоверения сделок с недвижимостью……………………………... Т. И. Зайцева. Инвестиционное товарищество в нотариальной практике…. Е. Ю. Юшкова. Судебная практика, связанная с налогообложением нотариусов, занимающихся частной практикой……………………………... И. Г. Медведев. Особенности нотариального удостоверения сделок с участием иностранных лиц……………………………………………………. А. В. Грядов. Вопросы применения Гаагской конвенции 1961 года, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов……………………………………………………………………… А.А. Кармаза. Особенности государственной регистрации прав на жилье нотариусами Украины…………………………………………………………. Публикации Центра нотариальных исследований (2002–2012)…………….. Мероприятия Центра нотариальных исследований (2002–2012)…………… М.И. Сазонова Предисловие 10 лет для научной организации нотариата – это много или мало?

С одной стороны, если мы посмотрим на развитие науки нотариального права и процесса за истекший период, можно сказать – много. Одна из основных целей, которая ставилась отцами-основателями Центра нотариальных исследований при его создании, в целом достигнута: нотариат и нотариальная деятельность с периферии юридических наук постепенно переместилась в область актуального и интересного для исследователей предмета. И публикуемый сегодня юбилейный сборник Центра, представленный работами как уже состоявшихся специалистов, так и молодых перспективных учёных из разных уголков России, яркое тому подтверждение.

Опубликовав за 10 лет более 50 монографических исследований и сотни статей на самую различную тематику – от практики совершения отдельных видов нотариальных действий до глобальных проблем развития правовых систем – сотрудники Центра по праву заслужили признание высококлассных специалистов, настоящих профессионалов своего дела, как среди практикующих юристов, так и в учёной среде. Особо следует отметить роль Центра нотариальных исследований в разработке и популяризации концепции развития российского нотариата, нотариата – сильного, современного, отвечающего современным требованиям к комплексному оказанию правовой помощи заинтересованным лицам незаинтересованным и компетентным профессионалом от права для обеспечения юридической безопасности частноправовых отношений и предупреждения ущерба публичным интересам в гражданском обороте. Данная концепция нотариата сегодня преобладает в мире, а традиционно сильные международные связи Центра со странами Президент Федеральной нотариальной палаты России.

классического латинского нотариата – Францией, Германией, Италией, Нидерландами, Испанией – позволяют нам идти в ногу со временем.

Важно, что правовые идеи, разработанные в Центре, не остаются lettre morte, а находят своё воплощение, пусть не всегда последовательное и полное, в текстах законов и других нормативных актах, судебных и иных актах толкования, модельных и типовых документах, а также – в законопроектах.

Среди прочего можно отметить участие экспертов Центра в работе над такими масштабными проектами как проект реформы Гражданского кодекса, новый закон о нотариате, закон о лизинге, закон об обществах с ограниченной ответственностью, закон о залоге, постановление пленума Верховного Суда РФ по наследственным делам и многие другие.

Активная научная деятельность, участие в законопроектной работе позволили с годами превратить заключения Центра нотариальных исследований, выдаваемые по конкретным и наиболее дискуссионным вопросам правоприменения, в своеобразное мерило при принятии решений многими практиками. Несмотря на ограниченность собственных людских и материальных ресурсов, Центр последовательно высказывается по наиболее жгучим проблемам, возникающим при осуществлении нотариальной деятельности, пытаясь во всех случаях найти прагматическое и примиряющее все стороны решение, соответствующее букве и духу закона. В условиях противоречивости законодательства, судебной практики, а также – региональных различий в подходах к толкованию и применению закона, задачей Центра было и остаётся целенаправленное совершенствование правоприменения, его гармонизация и унификация, с тем, чтобы нотариус в Калининграде и в Находке давали одной правовой проблеме одинаковое решение, но решение не навязанное «сверху», а такое, которое по степени своей обоснованности и убедительности не оставляет другого выбора.

Не последнее место в обеспечении искомого единообразия правоприменительной практики имеет первичное и послевузовское профессиональное образование. За прошедшее десятилетие сотрудники Центра проехали многие и многие тысячи километров по нашей необъятной родине и далеко за её пределами, делясь своими знаниями и умениями с благодарной аудиторией, а также впитывая новые идеи на местах. Вклад Центра в развитие профессионального образования, прежде всего, послевузовского очень высок для российского нотариата. Являясь в большинстве своём профессиональными и талантливыми педагогами, сотрудники Центра с готовностью участвуют в мероприятиях по повышению квалификации, регулярно проходящих в различных уголках страны, сотрудничая при этом с коллективными органами нотариальной корпорации и с ведущими вузами России.

С другой стороны, если мы посмотрим на сегодняшнее качество российского законодательства, которое далеко не всегда удовлетворяет практиков, на ворох практических проблем, накопившихся за последние годы и до сих пор нерешённых в правоприменительной деятельности, то 10 лет существования Центра – это чрезвычайно мало, это всего лишь начало длинного и, надеюсь, успешного пути. По всем направлениям, где уже достигнуты определённые позитивные результаты – в науке, законотворчестве и практике – мы ждём от Центра новых достижений, новых покорённых вершин.

Центру, его сотрудникам и нам вместе с ними есть куда расти и к чему стремиться. Главное, не боятся масштаба проблем и их решений, не поступаясь принципами, двигаться к общему благу для профессии и общества, которому они служат.

Жан-Поль Декор Современные вызовы в праве XXI века Вызовы, с которыми придется столкнуться правовой политике в XXI веке, многочисленны и во многом остаются непредсказуемыми. Чтобы пояснить, какой должна, на наш взгляд, быть эта политика, приведём выражение французского академика: «Право для общества является тем, чем является грамматика для языка: оно его упорядочивает, организует и помогает развиваться». Это определение показывает, что трансформация общества оказывает прямое воздействие на эволюцию права, которое вынуждено приспосабливаться к общественным изменениям.

К числу изменений общества, которые с неизбежностью влекут за собой правовую эволюцию, можно отнести:

глобализацию обменов. Глобализация формирует калейдоскоп культур, а значит, и правовых систем, который иногда конкурируют между собой;

усложнение нашего общества. Оно связано с прогрессом науки, новыми технологиями и общим ускорением ритма жизни;

судебизация социальных отношений. Значительный рост количества судебных споров связан с увеличивающимся недовольством пользователей права, вызываемым юридической средой, которая одновременно является сложной для понимания и невозможной для освоения;

стремительное развитие незаконных видов деятельности: отмывание денег, коррупция и финансирование терроризма.

Президент Международного союза нотариата, ассоциированный профессор юридического факультета Университета Экс-ан-Прованс (Франция).

Публикуется на основе выступления на пленарном заседании международного юридического форума в Санкт Петербурге 17 мая 2012 года. Перевод с французского языка выполнен к.ю.н., доктором права Франции, сотрудником отдела зарубежного нотариата Центра нотариальных исследований при Федеральной нотариальной палате А.В. Грядовым.

Столкнувшись с такими серьёзными изменениями, право должно выработать чёткие ответы, чтобы постараться взять эти изменения под свой контроль и по возможности переломить их, направив общественную энергию в позитивное русло.

Таким образом, право в начале XXI века столкнулось с четырьмя основными вызовами, связанными с этими изменениями:

в отношении глобализации обменов – вызов сосуществования правовых систем;

в отношении увеличивающейся сложности права – вызов упрощения правовых систем;

в отношении увеличения количества судебных споров – вызов десудебизации общественных отношений с помощью альтернативных методов разрешения споров;

в отношении незаконных видов деятельности – вызов транспарентности для борьбы против финансирования терроризма, коррупции и отмывания денег.

Рассмотрим их подробнее, попытавшись одновременно предложить какие то предварительные решения.

1. Вызов сосуществования правовых систем происходит из факта доминирования в мире двух основных правовых систем:

1. Системы гражданского права (континентального, романо-германского).

2. Системы общего права (англо-саксонского, англо-американского).

Каждая из этих систем обладает определенным набором существенных признаков, которые значительно отличают их друг от друга: источники права (приоритет закона в одном случае и судебной практики в другом), иерархия средств доказывания (которая существует в одной системе и отсутствует в другой), организация уголовного процесса (следственный или состязательный) и организация правовых профессий (регламентированная или свободная).

Каждой из этих систем соответствует также своя культура, связанная с цивилизацией, историей, географией конкретной страны. Как показывает опыт, ни одна правовая система, искусственно насаждаемая в какой-либо стране, не смогла в ней укорениться, когда она не находилась в гармонии с местной культурой и традициями.

Таким образом, в качестве первого аспекта мирного юридического сосуществования можно выделить уважение выбора страны в пользу определенной правовой системы исходя из собственных нужд, отказ от желания навязать правовую систему посредством политического, экономического или финансового воздействия, если она не востребована, как это иногда происходит с некоторыми международными институтами.

Вторая проблема сосуществования заключается в необходимости общения и взаимодействия между двумя указанными правовыми системами. К этому приводит, прежде всего, необходимость гармонизации законодательств, например, на уровне Европейского союза, Организации по гармонизации коммерческого права в Африке, Меркосюр и других международных региональных организаций. Кроме того, к этому подталкивает определенное сближение правовых концепций, свойственных каждой из этих систем, а также активная деятельность институтов, подобных УНИДРУА в Европе. К этому ведет и целесообразность внедрения в каждую из этих систем правовых техник или институтов, которые хорошо зарекомендовали себя на практике в другой системе. Так, в области торгового права континентальная правовая система заимствовала многие понятия англо-саксонского права, такие как, например, лизинг и траст. С другой стороны, система общего права проявляет все больший интерес к институту нотариата, что выражается в создании латинского нотариата в отдельных штатах США, Индии и даже в Австралии.

С этим связано и развитие механизмов, призванных обеспечить международный оборот юридических актов: решений судов и нотариальных актов. Следует облегчить их признание за рубежом, в частности, с помощью широкого использования и улучшения механизма апостилирования, а также их исполнение, как это произошло в Европейском союзе с созданием европейского исполнительного листа.

Для того, чтобы сделать этот оборот актов еще более эффективным, в рамках МСН мы думаем над созданием нотариального апостиля, чтобы облегчить трансграничное признание простейших нотариальных актов.

2. Вызов упрощения. В системе континентального права модернизация нашего общества сопровождалась неконтролируемым размножением правовых норм в целях установления детального правового регулирования, что нередко делало легальные тексты непонятными и даже неприменимыми и противоречивыми. Закон, чей общий и абстрактный характер уже давно стал мифом, становится все более детальным, пространным и не играет больше организационной роли, которая предназначена ему в обществе. Феномен усложнения права также встречается и в системе общего права, поскольку помимо судебных решений, которые по-прежнему являются основным источником права, здесь возникла необходимость принятия определенного числа нормативных актов, призванных сгруппировать и синтезировать правовые последствия наиболее важных судебных решений.

Правовая инфляция противоречит здравому смыслу. Подобное отклонение от курса, общее для обеих правовых систем, должно быть преодолено.

Граждане сегодня уже не в состоянии знать и понимать своё право. Зачастую они с трудом понимают, что же хочет от них национальный законодатель, который и сам иногда запутывается в собственных сетях. Субъекты права должны все больше заниматься толкованием и интерпретацией правовых норм, полагаясь на собственное разумение и непостоянную Фемиду. Это является серьёзным фактором правовой незащищенности, которая оказывает негативное влияние на экономику: неуверенность в толковании закона неизбежно парализует деловую активность (никто не хочет терять деньги из-за неопределённости и запутанности права!) и может привести к множеству злоупотреблений, к умножению числа споров, а значит, и к перегрузке судов.

3. Вызов десудебизации. Это общий феномен для обеих правовых систем:

количество судебных споров значительно возросло, хотя этот феномен и гораздо меньше проявляется в странах континентального права в сравнении со странами общего права.

Судебизация общественных отношений влечет перегрузку судов и судей и увеличение сроков разбирательства. Для ответа на этот вызов каждая из систем может использовать три способа:

1. Установление фильтров для обращений в вышестоящие суды, что сокращает число рассматриваемых дел.

2. Информатизация судов, которая облегчает и ускоряет администрирование процесса.

3. Использование альтернативных способов разрешения споров.

Посредничество, медиация, арбитраж – все они получили сегодня планетарное развитие, а в ряде случаев примирение и медиация напрямую предписываются законом.

4. Вызов транспарентности и борьба с отмыванием денег. 28 апреля 2011 года министрам юстиции Европейского союза был представлен доклад Европейского комиссара по внутренней политике, согласно которому в году общий оборот преступно нажитых средств в мире составил 1 миллиардов евро, то есть превысил бюджет Франции (1 400 миллиардов евро).

Скорейшая конфискация имущества и активов, заработанных в результате незаконной деятельности, является лишь скромной попыткой ответа на этот вызов, предложенной на конференции.

Необходимо обратиться к истокам этой проблемы.

Следует обязать экономических игроков, какими бы они не были, к подконтрольности их операций, то есть наложить на них обязательства соблюдать формальности, позволяющие узнать, кто и что покупает, кто и чем владеет, как финансируются инвестиции и откуда происходят деньги в каждой конкретной экономической операции.

В этой сфере континентальное право обладает существенным преимуществом – аутентичным, т.е. нотариальным актом. Его прозрачность, связанная с его официальным характером, подконтрольность, которая достигается за счет надлежащей идентификации участников сделки и возможности указывать происхождение денежных средств, наименование участвующего в сделке банка и используемого номера счета позволяют снабдить сведениями органы, специализирующиеся на борьбе с подобным типом операций. Не случайно страны, которые в своём законодательстве не предусматривают обязательного использования аутентичного акта для сделок с недвижимым имуществом или создания хозяйственных обществ, рассматриваются ФАТФ как страны, не обладающие достаточными и необходимыми средствами для борьбы с отмыванием денег.

Аналогичным образом, институт траста, который часто используется в странах англо-американского права, способствует упрощению сомнительных и нелегальных операций в ряде стран с режимом «налогового рая», поскольку в этом случае обнаружение настоящего собственника представляется слишком сложной задачей.

Заключение. Чтобы преуспеть в борьбе с указанными вызовами праву в начале XXI века необходимо наличие ряда важный условий:

чётко выраженная политическая воля государственных органов решить указанные проблемы;

конструктивное и разумное сотрудничество мирового сообщества юристов;

уважение культуры и правовых традиций, укоренившихся в каждой конкретной стране;

учёт юристами ожиданий граждан, связанных с более четким, доступным и человечным правом. Не следует забывать, что право является гуманитарной наукой, оно устремлено к человеку и его целью, как и целью всякой политики, является сделать человека счастливым.

Объединившись, в наших силах сделать мир немного лучше и безопаснее.

Уго Матеи Нотариат и поиск новой мировой законности В последние несколько месяцев стала отчетливо проявляться тенденция, полностью лишенная эмпирического основания, считать экономический кризис, начавшийся летом 2008 года, «решенным» или, по крайней мере, считать себя вставшими на путь его разрешения. Несмотря на критику со всех сторон, разнообразные вмешательства в экономику в кейнсианском духе, состоящие в распределении на все общество бремени потерь, понесенных вследствие обвала мирового финансового рынка, должны были принести свои плоды. Выход из тупика с последующим ростом экономики, неограниченным и бесконечным, представляется совсем близким.

Другими словами, настало время делать бизнес, как обычно. Финансовый кризис, который случался не раз и всегда подлежал разрешению, разрешился и на этот раз благодаря устранению проблемы на скорую руку.

Еще задолго до кризиса субстандартных кредитов subprime мною отстаивалась идея2 о том, что гегемонистская концепция права, понимаемого как система формальных норм, должна эволюционировать с точки зрения способности норм стимулировать «эффективное» поведение. Такая концепция является проблемой сама по себе. Я считаю необходимым в период столкновения с кризисом и всеми сопутствующими ему явлениями начать Профессор международного и сравнительного права Школы права Гастингса Университета Калифорния.

Перевод с французского языка выполнен к.ю.н., доктором права Франции, сотрудником отдела зарубежного нотариата Центра нотариальных исследований при Федеральной нотариальной палате России А.В.

Грядовым.

Mattei, A Theory of Imperial Law. A Study on US-Hegemony and the Latin Resistance, 10 Indiana J. Global Legal Studies, 2002 и Global Jurist Frontiers 200.

критическую рефлексию в долгосрочной перспективе и во всемирном масштабе о западной юриспруденции как таковой3.

Кажется, подтвердилась мысль о том, что большие кризисы являются результатом длительного периода отсутствия норм в сфере контроля. Речь идет о так называемых периодах «дикого рынка», когда капитализм растет за счет концентрации прибылей и распределения убытков на общество и окружающую среду. Речь идет о периодах совершенно неограниченной собственности и частных инициатив. Например, 1929 год ознаменовал завершение эпохи первых олигархов, которая вывела США в мировые экономические лидеры4.

Ответом на этот кризис стало создание президентом Рузвельтом новых федеральных институтов, главным из которых, безусловно, явилась Комиссия по ценным бумагам и биржам. При этом в 1945 году американская гегемония впервые установилась в правовой сфере5. Уравновешиваемое советским правом до 1989 года6 американское право трансформировалось под влиянием неолиберальной мысли, вызвав разрушительные последствия для структуры социального государства и завоеваний цивилизации.

Вместе с американской юридической гегемонией распространилась и культура риска и действий ex post. Социальный дарвинизм, то есть выживание наиболее приспособленного, который Новый Курс (New Deal) сумел ограничить лишь частично и на короткий период, всегда оказывал своё влияние на фундаментальные доктрины американского частного права.

Известно, что внедоговорная гражданская ответственность пост фактум играет центральную роль в американском праве, предъявляя требования, которые в континентальной традиции являются прерогативой административного права7. В американском договорном праве, кроме того, Mattei, Mirages transatlantiques. Sources et modles dans le droit priv de l'Europe colonise, in Quaderni Fiorentini pour l'histoire de la pense juridique moderne, 2002.

Matthew Josephson, The Robber Barons. The Great American Capitalists, 1861-1901, Harcourt, 1962.

Mattei, Why the Wind Cnanged. Intellectual leadership in Western Law, The American J. of Comparative Law, 1994.

Quingley, Soviet Legal Innovation and the Law of the Western World, Cambridge U. P. 2007.

Guido Calabresi, The Cost of Accidents. A Legal and Economic Analysis, Yale U. P. 1970.

примат денежной компенсации над исполнением договора в натуре породил теорию эффективного расторжения, которая переводит на язык экономики права фундаментальные ценности общего права. Действительно, последнее считает запретительные меры исключительными и прерогативой права справедливости. Исполнение в натуре и запрет, которые в системах гражданского права применяются к нарушителю обязательства каждый раз, как только это возможно, в общем праве являются дискреционными средствами, которые суд предписывает на свое усмотрение, когда посчитает, что денежное возмещение является недостаточным8.

В течение всего периода фордизма пользовавшиеся абсолютной свободой предприятия, дети американской концепции частной собственности, воспользовались слабостью синдикатов и социалистических, и лейбористских партий (сильных в Европе), чтобы присвоить себе функцию контроля, заменив собой Комиссию по ценным бумагам из-за ее постоянного недофинансирования. В Америке, за исключением Комиссии по ценным бумагам, роль которой значительно ослабла, контролерами системы являются частные предприятия «большой пятерки» (сегодня «большой четверки» с падением Артура Андерсона) и рейтинговые агентства (Moody's и пр.)9.

Государственные структуры просто не успели за стремительным развитием экономики, особенно финансовой сферы.

В латинском мире функция предварительного контроля в течение многих веков была характерна для культуры благоразумия, пруденции (юриспруденция), защитного формализма, которые всегда характеризовали гражданское право (функция защиты наиболее слабого) и которые нашли свое воплощение в фигуре нотариуса. Мы стараемся предотвратить судебные споры.

Исполнение в натуре превалирует над выплатой денежного эквивалента.

Запретительные меры доминируют над компенсационными. В течение целого Mattei, Common Law. Il diritto Anglo-Americano, Utet, 1992 mis jour in id. Il modello di Common law, III d.

Giappichelli 2010.

M. Bussani, Le droit de l'Occident. Gopolitique des rgles globales, Einaudi, 2010.

столетия Дюги (Duguit) и Гирке (Gierke) учили нас, что инициатива не может идти против социальной функции.

Нотариальная культура уже существовала около тысячелетия на европейском континенте, когда современное государство сформировалось как юридический организм. Нотариат стал союзником суверенного государства, осуществляя ряд его ключевых функций и укрепляя государственные основы.

Сохраняя верность частному сектору, гражданам и собственникам, которых он защищает, ограничивает, консультирует, он одновременно стал служить и суверену. Ежедневный труд нотариуса, верного союзника суверена, организуется для клиентов и вместе с ними придает свое специфическое содержание понятию автономии.

В латинском мире именно таким нотариусам доверяют обе стороны, опровергая американскую логику состязательной законности10: эта роль досталась ни государству, которое стало легкой добычей частного интереса и коррупции, ни компаниям в сферах услуг, которые в США являются «паразитами» государства (80% вкладов в электоральные кампании).

Латинский нотариат всегда представлял собой третью сторону, независимую и подчиняющуюся только символическому обряду, значение которого не должно быть недооценено.

Не случайно против этого привратника, который защищает ни частный интерес, ни интерес государства, но прежде всего «общее благо», то есть закон и порядок, развернута настоящая атака гегемонистских сил в течение последних двадцати лет. Эту атаку поддержал Европейский союз, который оказался в плену американского лобби. В основе нотариальной идеи лежат отрицание игры с нулевым результатом между государством и рынком и продвижение культуры автономии, норм и юридических институтов, которые могут стать настоящей альтернативой мегакорпорации и её логике мирового доминирования, рискованного и нестабильного.

Kagan, Adversary Legalism, Harvard U. P. 1995.

Вместе с серьезным кризисом 2008 года эти атаки были частично прекращены, и за этим может последовать искоренение если не практики, то, по крайней мере, американской идеологии, которая была характерна для мирового права с момента окончания холодной войны11.

Однако пока нам предстоит огромная работа, чтобы создать новую культуру устойчивости и стабильности, поскольку в современном мире прочно укоренилась культура доминирования технологии, экономики, краткосрочной прибыли и разграбления природных богатств, что бросает вызов здравомыслию и представляет собой глубокий кризис, против которого следует незамедлительно реагировать.

Нужно реконструировать, обновить и предложить на планетарном уровне культуру осторожности, предусмотрительности, медленного права, предварительной законности как общего блага, принадлежащего всему человечеству и ведущему к процветанию жизни на земле.

Логика ex post в действительности провалилась не только в случае с Мэдоффом, кризисом 2008 года и со спасением банков за счет налогоплательщиков;

она провалилась также в случае с разливом нефти в Мексиканском заливе и предоставлением американской администрацией карт бланша частному сектору для исправления ущерба, которой он сам себе причинил при полной неспособности публичного сектора его устранить. Та же логика потерпела крах на саммите в Копенгагене, где абсурдная логика торговли квотами привела к подписанию Киотского протокола, который умер той смертью, которой заслуживал (даже если никакой серьёзной альтернативы ему ещё не предложено). То же самое случилось с переговорами в Дохе (а затем и в Канкуне), которые лишь приостановили, по крайней мере, частично, вредоносную деятельность Всемирной торговой организации, навязывавшей государствам практику риска взамен практики осторожности (особенно в случае с ГМО).

A la fin de la fin de l'histoire, Global Legal Standards part of the solution or of the Problem, in Global Jurist Frontiers 2009.

Восстановить «предварительное» правосудие означает отвергнуть технократическую и универсалистскую идеологию, которая видит в праве товар и которая находит своё самое грустное выражение в столь популярных у некоторых недальновидных правительств докладах Doing Business. Напротив, следует вновь обратиться к мировой юридической памяти бесчисленного множества культур, терпеливо собрав лучшие практики управления в интересах общего блага, отвергнув раз и навсегда всякую гегемонию в мире, который управляется единственной правовой идеологией, основанной на краткосрочной эффективности.

Только таким образом в прямом контакте с национальными сообществами «снизу вверх» может родиться новая мировая юридическая культура, которая не будет вписываться в гегемонистский проект, но станет его функциональной противоположностью в интересах долгосрочного пребывания человека на этой планете.

В таком срочном и благородном деле нотариату предстоит сыграть важную роль: как пример высококачественного профессионала, привязанного к местности, как культурного медиатора, пользующегося доверием, связанного с его беспристрастностью, как прекрасного и опытного практика в осуществлении предварительного правосудия, наконец, как представителя сообщества, обладающего необходимыми средствами, чтобы инвестировать в рождение подлинно новаторской правовой культуры как в случае с итальянским нотариатом, который поддержал создание в Турине Международного университетского колледжа (www.iuctorino.it), первого на сегодняшний день международного академического центра, который работает над созданием альтернативной мировой законности, понимаемой как синтез общих благ, принадлежащих всем жителям планеты.

В.В. Ярков Нотариат и нотариальное право России: выбор модели развития 1. Правовая природа нотариата. Система нотариата независимо от способа своей организации (государственный или небюджетный нотариат) является публично-правовой по организации и содержанию своей деятельности и является частью, пусть и особым образом действующей, государственной системы. Публично-правовой характер нотариальной деятельности отмечается в настоящее время практически всеми авторами, занимающимися исследованием доктрины нотариата1.

До судебной реформы начала 90-х годов ХХ века и становления концепции судебной власти место нотариата определялось в одном ряду с судами. Многие специалисты в свое время поддержали точку зрения Н.Б.

Зейдера, обосновавшего так называемый широкий предмет гражданского процессуального права2. Н.Б. Зейдер включал в предмет гражданского процессуального права не только деятельность суда, но и других органов, осуществляющих защиту гражданских прав, включая нотариусов, исходя из общности ряда принципов и других критериев. Нотариат традиционно включается также и в предмет гражданского процессуального права как учебной дисциплины, поскольку другое место среди учебных дисциплин ему найти сложно.

Доктор юридических наук, профессор, вице-президент Федеральной нотариальной палаты, президент Нотариальной палаты Свердловской области, научный руководитель Центра нотариальных исследований при Федеральной нотариальной палате.

См. например: Ярков В.В. Публично-правовой характер нотариальной деятельности // Российская юстиция, 1997, № 6. С. 31–32;

Нотариальное право России. Учебник. Под ред. В.В. Яркова. М., Волтерс Клувер. 2003. С.

7, 21;

Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М., 1999. С. 109;

Тарбагаева Е.Б.

Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. С. 25;

Тарбагаева Е.Б. Организация и деятельность нотариата в Российской Федерации. СПб., 2006. С. 30 и др.;

Москаленко И.В. Нотариат: модель юрисдикции.

Превентивный правоохранительный механизм реализации гражданского (частного) права. М., 2007. С. 59;

Калиниченко Т.Г. Нотариальное право и процесс в Российской Федерации. М., Норма, 2010. С. 11.

См.: Зейдер Н.Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Правоведение. 1962. № 3. С. 69–82.

В настоящее время такой подход вряд ли плодотворен. Согласно ст. Конституции России государственная власть осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Теперь суд в связи с реализацией принципа разделения властей занял совершенно иное место в правовой системе, поэтому включать нотариат в судебную систему вряд ли возможно. Задачи судов в системе разделения властей сводятся к осуществлению правосудия в рамках конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Поэтому суды не могут осуществлять непосредственное организационное руководство системой нотариата3. Они осуществляют свое воздействие на деятельность нотариусов путем оценки правомерности их действий в связи с рассмотрением заявлений на действия нотариусов, а также при рассмотрении споров в исковом порядке, связанных с оспариванием нотариальных сделок.

Приводимые иногда доводы в пользу организационного руководства нотариатом со стороны судебной системы со ссылкой на дореволюционный опыт несостоятельны, поскольку государственному устройству Российской Империи не было известно разделение властей. Такой же опыт имел место и в советский период, когда, например, по Положению о государственном нотариате РСФСР, утвержденному Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 30.09.1965, ряд организационных функций по руководству нотариатом осуществляли Верховный Суд РСФСР и краевые, областные и приравненные к ним суды4. Однако понятно, что в тот период разделения властей как принципа организации осуществления государственной власти не существовало, и суды занимали одно место в общем ряду правоохранительных органов.

Хотя такие предложения высказывались в литературе. См.: Черемных Г.Г. В России должен быть единый нотариат, подконтрольный государству // Юридический мир. 1998. № 1. С. 13. См. также: Нотариальный вестникъ. 1998. № 9. С. 12.

Следует учитывать, что в тот период в СССР не было вообще Министерства юстиции (!!!). Казалось бы, нонсенс, но это вполне соответствует пониманию места права в советской системе того периода.

2. Общие и отличительные черты судебной и нотариальной деятельности. Конечно, вряд ли правильно отрицать сходство многих составляющих судебной и нотариальной деятельности:

во-первых, суд и нотариат действуют в публично-правовой сфере, осуществляя свои полномочия от имени государства. Суды осуществляют правосудие именем РФ (например, ст. 194 ГПК). Нотариусы также осуществляют нотариальные действия от имени РФ (ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате);

во-вторых, имеется ряд общих принципов организации и деятельности судов и органов нотариата. Например, как нотариусы, так и судьи руководствуются при осуществлении своих полномочий Конституцией РФ и федеральными законами. Кроме того, они независимы по самому статусу своей юридической профессии. Судья и нотариус должны быть беспристрастны в отношении участников судопроизводства либо нотариального производства, для них в равной степени действуют правила соблюдения языка судопроизводства и нотариального производства;

в-третьих, важным является общегосударственный статус судебной и нотариальной систем. Процессуальное законодательство прямо отнесено в соответствии со ст. 71 Конституции РФ к ведению РФ, а нотариат согласно ст. 72 Конституции РФ – к совместному ведению РФ и субъектов РФ. Вместе с тем преимущественным и в нотариате является правовое регулирование на федеральном уровне. Такой единый подход в правовом регулировании судебной и нотариальной деятельности крайне важен, поскольку две указанные системы являются одним из цементирующих факторов сохранения единства России и существования единого правового пространства, обеспечивающего общий стандарт юридической защиты прав граждан и организаций.

3. Отличия суда и нотариата. Тем не менее между судебной и нотариальной деятельностью имеются существенные отличия. Так, судебная деятельность представляет собой по содержанию правосудие, которое может осуществляться только судом. Судебные функции носят исключительный характер и согласно ст. 118 Конституции РФ могут осуществляться только судами. Правосудие есть форма осуществления судебной власти, которая во взаимосвязи с законодательной и исполнительной властью объективирует государственную власть РФ. Что касается деятельности нотариуса, то его деятельность является предупредительным правосудием в широком социально правовом контексте.

Различна степень обязательности судебных и нотариальных актов.

Судебные решения, постановления и определения имеют обязательный характер, и их принудительная реализация обеспечивается системой исполнительного производства. Нотариальные акты, за крайне редким исключением, установленным ФЗ «Об исполнительном производстве»

(нотариально удостоверенных соглашений об уплате алиментов и исполнительных надписей), исполнительной силы не имеют, и принудить к принудительному исполнению другую сторону нотариального действия может только суд.

Кроме того, судебная деятельность полностью финансируется за счет государства. Нотариальная деятельность финансируется государством только в части деятельности государственных нотариусов. Что касается небюджетного нотариата, то он строится на принципе самофинансирования и отсутствия дотаций со стороны государства.

4. Публичные основы нотариальной деятельности. Существует и другая крайняя точка зрения о месте нотариата в правовой системе России. Ряд авторов полагают, что органы нотариата занимаются нотариальным лиц обслуживанием граждан и юридических либо юридическим См.: Тарбагаева Е.Б. Нотариат в Российской Федерации. СПб., 2001. С 9, 10.

обслуживанием6. Такое суждение сомнительно, поскольку на всех этапах совершения нотариального действия, в том числе и при даче правовых консультаций, нотариус действует в рамках нотариального производства, его взаимоотношения с обратившимися за совершением нотариального действиями лицами имеют не частноправовую, а публично-правовую основу.

Безусловно, нотариус действует по просьбе заинтересованных физических или юридических лиц, но последние обязаны также и в отдельных случаях в силу закона обращаться к нотариусу, который, в свою очередь, не вправе отказать им в совершении нотариальных действий.

Главное, в чем проявляется публично-правовая функция института нотариата и деятельности нотариусов – это обеспечение юридической безопасности как в обществе в целом, так и на уровне гражданского оборота во взаимоотношениях между сторонами самых различных отношений. 5. Нотариальное действие как основной юридический факт в сфере нотариальной деятельности. Соответственно, на этой основе можно говорить о специфике юридических фактов и фактических составов в нотариальной деятельности. В частности, для нотариального права таким специфическим предметом (объектом) регулирования, который характерен именно для него, являются нотариальные действия, за совершением которых обращаются физические и юридические лица к нотариусам. Понятие нотариального действия многозначно и одновременно обозначает:

во-первых, содержание процедуры нотариальной деятельности, выражающейся в последовательном совершении целой системы юридических фактов и накоплении юридических фактов в фактическом составе. Например, в главах VIII, IX и других Основ, говоря о порядке совершения нотариального действия, совершаемых при этом См.: Козуб Т.Р. Взаимодействие органов государственной власти и нотариата в Российской Федерации. Канд.

дис. М., 1996. С. 39.

См. подробнее: Ярков В.В. Публично-правовой характер нотариальной деятельности // Российская юстиция, 1997, № 6, С. 31–32.

юридических действиях нотариуса и участников нотариального производства (динамическое понятие нотариального действия);

во-вторых, результат нотариального производства как юридический факт (статическое понятие нотариального действия). Например, согласно п. 3 ст. 35 СК для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

При характеристике нотариального действия как динамического понятия следует иметь в виду, что для достижения необходимого правового результата, например, удостоверение договора ипотеки, необходимо совершить целую систему юридических действий, в частности, проверить правосубъектность лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, принадлежность имущества залогодателю, наличие и условия основного обязательства, обеспечиваемого залогом, отсутствие споров и иных обременений в отношении закладываемого имущества, иные обстоятельства, необходимые для удостоверения сделки.

Конечным результатом нотариальной деятельности является совершение нотариального действия как объективированного результата, соединяющего в единое целое весь предшествующий фактический состав – нотариально удостоверенной сделки, иного нотариального акта, как правило, выраженного в одном документе.

Нотариальные действия по своей характеристике как юридические факты носят производный характер, поскольку объективируют и соединяют в себе результат установления достаточно большого фактического состава. Поэтому нотариальное действие как юридический факт надстраивается над первичными юридическими фактами, представляя их обобщенное, систематизированное выражение.

Независимо от понятия нотариального действия (статического либо динамического) ему присущи определенные юридические признаки, которые определяют его качественные характеристики среди различных юридических актов:

1. Нотариальные действия совершаются только определенным, установленным в федеральном законе кругом лиц – нотариусами и другими уполномоченными должностными лицами в соответствии с их компетенцией.

2. Нотариальные действия совершаются от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ), что подчеркивает официальный и публичный статус данного юридического действия. Нотариус согласно ст. 11 Основ и Указа Президента России имеет печать с изображением Государственного герба РФ. Правомерным является также помещение непосредственно на нотариальных документах изображения Государственного герба РФ.

3. Нотариальное действие должно быть предусмотрено федеральным законом. Если заявитель просит нотариуса о совершении действия, которое не отнесено федеральным законом к числу нотариального, то нотариус должен отказать в его совершении.

4. Нотариальные действия осуществляются в рамках специальной процедуры – нотариального производства, отличающегося жесткой связанностью порядка его осуществления. Соблюдение процедуры нотариального производства при совершении нотариальных действий гарантирует достижение необходимого правового результата и выполнение целей нотариата, отраженных в ст. 1 Основ по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

5. Нотариальное действие должно соответствовать требованиям законодательства не только по процедуре его совершения с точки зрения правил нотариального производства, но и существа самого действия, определяемого нормами материального права, реализуемыми в данном действии. Акты, удостоверяемые нотариусами, должны соответствовать как требованиям Основ, так иного законодательства, в зависимости от того, какой сферы касается нотариальное действие, каким образом будет происходить его реализация. Например, любая сделка должна содержать определенные существенные условия, которые должны быть отражены в ее тексте, независимо от ее формы.

6. Важным признаком нотариального действия является уплата государственной пошлины либо нотариального тарифа в соответствии со ставками, установленными законом. Согласно ст. 22 Основ нотариальное действие признается совершенным после уплаты государственной пошлины или суммы согласно тарифа. Поэтому нотариус обязан либо произвести взимание государственной пошлины или нотариального тарифа, либо на основании имеющихся льгот для лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, освободить от их уплаты.

Все указанные признаки нотариального действия должны быть в совокупности, при отсутствии одного из них нотариальное действие может быть признано несовершенным, и соответствующий фактический состав не будет завершен. Например, несоблюдение правил нотариального производства относительно тайны совершения нотариального действия в связи с присутствием при составлении завещания постороннего лица может привести к признанию данного завещания недействительным в судебном порядке.

Таким образом, правомерно говорить о первичности нотариального действия как основного элемента предмета регулирования нотариального права и основного юридического факта нотариального производства. Именно потребность общества в особой юридической процессуально-процедурной деятельности для закрепления наиболее значимых юридических фактов гражданского оборота потребовала и особого субъекта, уполномоченного на его совершение – нотариуса.

Поэтому независимо от лица, совершающего нотариальное действие – нотариуса, а также, к примеру, банка, организации связи (на которых такие функции возложены по ст. 185 ГК), регламент совершения нотариального действия и его процедура, а также гарантии для их участников должны быть едиными. В противном случае происходит размывание нотариальных функций и правил, когда право на совершение нотариальных действий передается органам и лицам, которые не могут обеспечить обратившимся за совершением нотариальных действий лицам тех гарантий, которые предоставляются нотариусом.

Нотариальное действие в силу своей специфики требует и особого способа оплаты. Связь нотариального тарифа и государственной пошлины носила временный характер в период принятия Основ, когда сохранялось параллельное действие государственного и нового нотариата. В настоящее время необходимо специальное регулирование нотариальных тарифов, учитывающих специфику нотариального производства и необходимости самофинансирования нотариальной деятельности.

Материально-правовое значение нотариального действия как юридического факта проявляется в его влиянии на динамику гражданского, семейного и иного правоотношения, участниками которого являются лица, обратившиеся за совершением нотариального действия, поскольку нотариальный акт, например, свидетельство о праве на наследство, выступает в качестве основания для дальнейшего развития материальных отношений.

Нотариальное действие как юридический факт в процедурных отношениях, регулируемых нотариальным правом, воздействует на отношения, возникающие в рамках нотариального производства. Такое влияние проявляется как в прекращении правоотношений, возникающих в связи с совершением нотариального действия, так и возникновении новых нотариальных производств на его основе, либо в препятствовании возникновению тождественных нотариальных производств, например, наследственных.

6. Влияние метода правового регулирования нотариального права на юридические факты. Нотариальное действие как юридический факт отражает в себе сложность и неоднородность характеристик метода правого регулирования, сочетающего в себе различные характеристики. Метод правового регулирования в нотариальном праве производен от отраслей права, в которых находятся его нормативные истоки, а именно права частного и публичного. Поэтому можно говорить о сочетании и одновременном действии элементов императивного (властных предписаний) характера с диспозитивным (дозволительным) началом. Одновременное сочетание в методе правового регулирования нотариального права публично-правовых и частноправовых начал объясняется правовой природой нотариального права.

С одной стороны, нотариальное право достаточно жестко регламентирует деятельность нотариуса по реализации норм материального и процедурно процессуального права, что предполагает соответственно и властное начало в механизме процессуального регулирования. С другой стороны, в рамках отношений, регулируемых нотариальным правом, находят осуществление субъективные права в основном тех отраслей права (прежде всего, гражданского и семейного права), которые строятся на равенстве, диспозитивности их субъектов.

Императивные начала метода нотариального права проявляются в основном в следующем:

1) правовые нормы обеспечивают положение нотариуса как представителя публичной власти;

2) в качестве основных юридических фактов выступают нотариальные действия;

3) деятельность нотариуса и других лиц при совершении нотариального действия происходит в рамках нотариального производства, основанного на строго определенном процессуальном порядке, нарушение которого может привести к утрате им признака бесспорности.

Нотариальное производство представляет собой сложный комплексный фактический состав, который характеризуется связанностью всех входящих в него элементов и имеет один конечный результат – совершение нотариального действия. Формализм в нотариальном праве имеет большую собственную ценность, поскольку его соблюдение обеспечивает законность и объективность.


Диспозитивные начала метода нотариального права заключаются в основном в следующем:

равенство сторон нотариального производства при совершении 1) нотариального действия;

2) свобода обращения к нотариусу за совершением нотариального действия, проистекающая из диспозитивного характера гражданских прав;

3) наличие системы гарантий прав участников нотариального производства, обязанность за соблюдением которых возложена по общему правилу на нотариуса.

7. Понятие и признаки нотариального производства. Все юридически значимые действия, осуществляемые в процессе совершения нотариального действия, происходят в рамках правовой процедуры, которую, как уже отмечалось, правильнее назвать нотариальным производством. Нотариальное производство является одной из разновидностей юридической деятельности. В этом смысле нотариальное производство представляет систему юридических действий нотариуса и лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, направленных на совершение определенного нотариального действия.

Из данного определения вытекают следующие признаки нотариального производства:

1) одним из его субъектов является нотариус;

предметом и результатом нотариального производства является 2) совершение нотариального действия.

Профессор М.К. Треушников ставит вопрос о нотариальном процессе, рассматривая под ним систему нотариальных действий8. Такое же мнение Калиниченко. высказывают и другие специалисты, например, Т.Г.

Представляется, что подобная постановка вопроса является перспективной, когда по мере развития нотариального права и законодательства нотариальная процессуальная форма станет более сложной, емкой, юридически насыщенной.

Пока что точнее говорить о нотариальном производстве, которое также отличается существенной процедурной полнотой, однако не имеет тех характеристик, которые присущи судебному процессу и судебной деятельности.10 Соответственно, нотариальное производство отличается от судебного процесса иными фактическими составами.

7.1. Виды нотариальных производств. Порядок удостоверения сделки отличается от свидетельствования подлинности подписи на документах по составляющим ее элементам. Имеет определенные своеобразные черты по процедуре практически каждое из нотариальных действий, поэтому можно говорить, хотя бы в предварительном порядке, о наличии многих видов нотариальных производств, различающихся по предмету деятельности и характеру совершаемого нотариального действия. Соответственно, каждая разновидность нотариальных производств характеризуется своим фактическим составом, отличающим ее от других производств.

См.: Треушников М.К. Современные проблемы гражданского и нотариального процесса // Нотариальный вестникъ. 1998. № 9. С. 36.

Калиниченко Т.Г. Нотариальное право и процесс в Российской Федерации. М., Норма, 2010. С. 76–89.

По мнению Э.М. Мурадьян, нотариальная деятельность осуществляется в рамках нотариальных процедур.

См.: Мурадьян Э.М. Нотариальные и судебные процедуры. М., Юристъ, 2006. С. 403–418.

По критерию процессуальной сложности можно выделить следующие виды нотариальных производств по:

удостоверению сделок;

удостоверению юридических фактов;

свидетельствованию бесспорных фактических обстоятельств;

совершению охранительных действий;

подтверждению имущественных прав;

способствованию исполнению обязательств;

обеспечению доказательств;

приданию исполнительной силы документам и обязательствам.

7.2. Общая характеристика стадий нотариального производства.

Нотариальное производство как юридически регламентированная деятельность складывается из определенных стадий, образующих в совокупности единое процессуальное целое. Можно выделить три стадии нотариального производства. Во-первых, возбуждение нотариального производства, на этой стадии решается вопрос о возможности совершения нотариального действия;

во-вторых, установление юридического состава, необходимого для совершения нотариального действия;

в-третьих, совершение нотариального действия нотариусом либо отказ в совершении нотариального действия в зависимости от установленного фактического состава.

Т.Г. Калиниченко разделяет стадию совершения нотариального действия на две стадии: осуществление и окончание11. С таким подходом вряд ли можно согласиться, поскольку совершение нотариального действия неразрывно включает все действия, которые разделяет Т.Г. Калиниченко. Кроме того, следует отметить, что в целом выделение стадий носит достаточно условный характер, поскольку все нотариальное производство представляет См.: Калиниченко Т.Г. Нотариальное право и процесс в Российской Федерации. М., Норма. 2010. С. 111.

взаимосвязанный фактический состав, а многие нотариальные действия совершаются в рамках крайне упрощенных фактических составов, например, свидетельствование копии.

Можно ли выделить в нотариальном производстве стадию реализации нотариального акта? В гражданском и арбитражном процессе выделяется в качестве заключительной стадии исполнительное производство, в рамках которого происходит принудительное исполнение судебного акта судебным приставом-исполнителем под контролем суда. В нотариальном производстве реализация нотариального акта происходит по общему правилу за рамками нотариальной процедуры путем совершения заинтересованными лицами соответствующих юридических действий. Такой порядок вполне соответствует сути нотариального производства как имеющего целью предупреждение споров и конфликтов и направленного на добровольное исполнение взятых на себя обязательств.

В отдельных случаях имеются специальные квалифицированные процедуры реализации нотариально удостоверенных актов. Так, нотариально удостоверенные соглашения об уплате алиментов и исполнительные надписи нотариусов имеют силу исполнительных документов и принудительно реализуются в рамках процедур, установленных ФЗ «Об исполнительном производстве».

Переход к активной модели нотариата (см. далее пункты 9–11 статьи), когда нотариус будет наделен правом сбора всех необходимых документов для совершения нотариального акта и правом придания нотариальным актам завершенной юридической силы, в известной степени повлечет выделение полноценной стадии реализации нотариального акта, которая в настоящее время носит факультативный характер. Такое право нотариусу уже предоставлено в отношении целого ряда нотариальных актов, которые нуждаются в регистрации в органах, осуществляющих регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ними. Поэтому можно сделать вывод о становлении четвертой стадии нотариального производства – реализации нотариального акта, на которой нотариус будет сопровождать практическое осуществление указанного акта и оказывать юридическую помощь в реализации прав и исполнения обязанностей лицами, по просьбе и (или) в интересах которых был совершен нотариальный акт. Разумеется, эта стадия носит факультативный характер не только в том плане, что такие действия и в настоящее время осуществляются по заявлению заинтересованных лиц, но и в том, что не все нотариальные действия, например, свидетельствование подписи и верности перевода, требуют этого.

В отличие от гражданского и арбитражного процессов в нотариальном производстве не выделяется специальная стадия по пересмотру совершенных нотариальных действий и внесению исправлений в нотариальные акты.

Исправление ошибок в нотариальных актах происходит особым образом либо по соглашению сторон, либо на основании решения суда.

Все стадии нотариального производства: его возбуждение, установление юридического состава, необходимого для совершения нотариального действия и совершение нотариального действия нотариусом (либо отказ в его совершении), – выделяются в сугубо аналитическом плане, поскольку в обособленном виде они существуют по нотариальным действиям большой сложности и протяженным по времени, например, при ведении наследственных дел. При совершении относительно несложных нотариальных действий, например, свидетельствовании подписи на документе, практически все стадии нотариального производства осуществляются одновременно и их обособленное выделение вряд ли возможно.

Таким образом, особенности нотариальной деятельности, основанной на публично-правовом статусе нотариуса, его активной роли при совершении нотариальных действий, с одной стороны, и лежащие в основе гражданского оборота диспозитивность, свобода и другие основные начала гражданского законодательства (ст. 1 ГК), с другой стороны, создают неповторимую специфику нотариальных действий как одновременно фактического состава и юридического факта.

8. Аутентичный акт как результат нотариального производства.

Доктрина аутентичности наиболее глубоко была разработана во французской научной литературе и законодательстве12. В ГК Франции есть специальный § «Об аутентичном акте» (ст. 1317–1321) в отделе I «О письменном доказательстве» главы VI «О доказательстве обязательств и доказательстве платежа».

Так, согласно ст. 1317 ГК Франции аутентичным актом является акт, удостоверенный должностным лицом, имеющим право составлять официальные документы в месте составления акта и с соблюдением требуемых формальностей. При этом аутентичный акт удостоверяет содержащееся в нем соглашение договаривающихся сторон и их наследников или правопреемников.

Однако в случае жалобы на подлог исполнение документа, на подложность которого ссылаются, будет приостановлено судом, а в случае предъявления в судебном порядке заявления о подложности документа суды могут, исходя из обстоятельств дела, временно приостановить исполнение акта (ст. 1319 ГК Франции). Документ, как имеющий статус аутентичного акта, так и составленный частными лицами, служит доказательством для сторон, в том числе того, что в документе изложено лишь как повествование, важно, чтобы указанная описательная часть имела прямое отношение к существу документа.


Изложение, не относящееся к существу документа, может служить лишь началом доказательства (ст. 1320 ГК Франции)13.

Аутентичные акты создаются уполномоченными на то должностными лицами, в частности, нотариусами, судебными исполнителями, другими уполномоченными на то должностными лицами. Процедура их создания, См. первые исследования в российской доктрине по этому вопросу: Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб., Юридический центр–пресс. 2004. С. 125–143;

Грядов А.В. Доказательственная сила нотариального акта в праве России и Франции (сравнительно-правовое исследование). М., Инфотропик Медиа. 2012.

Приводится по: Гонгало Ю.Б., Грядов А.В., Криеф-Семитко К., Крохалев С.В., Кузнецов Е.Н., Медведев И.Г., Ярков В.В. Французский Гражданский кодекс: учебно-практический комментарий. М., Проспект, 2008. С. 481.

например, нотариусом, урегулирована законом, в отличие от письменных документов «домашнего» характера и коммерческой переписки. Процедура оспаривания и последствия отказа в признании документа подложным (сфальсифицированным) носят особый характер. Аутентичные акты не имеют полной бесспорности. Согласно ст. 303–305 ГПК Франции в суд возможно подать заявление о подлоге удостоверенного документа. Однако в случае отказа истцу в иске о подлоге с него будет взыскан штраф в гражданском порядке до 3000 евро максимум, что не препятствует возможному взысканию причиненных убытков (ст. 305 ГПК Франции).

Отсюда вытекает повышенная доказательственная сила аутентичных актов, равно как и свойство исполнимости, поскольку согласно ст. Регламента ЕС № 44/2001 о юрисдикции и признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам аутентичные акты наряду с судебными решениями имеют трансграничное действие и в их исполнении может быть отказано только по соображениям публичного порядка.

Юридическая конструкция аутентичного акта является одним из основных преимуществ системы гражданского права, поскольку предупреждает споры в силу заранее подготовленных квалифицированных доказательств, уменьшает расходы на содержание юрисдикционной системы в целом для общества, повышает бесспорность юридических актов, придает им также исполнительную силу наравне с судебными решениями и т.д.14.

В российском праве можно говорить об отдельных элементах аутентичности, но пока данная правовая конструкция, весьма полезная и экономичная во всех отношениях для участников гражданского оборота, не получила полной реализации. Отдельные ее элементы можно найти, например, в ст. 158–165 ГК, которые говорят о приоритете сделок в письменной форме и о нотариальной форме сделок. Глава 37 ГПК представляет собой по сути дела На данное достоинство системы гражданского права обращено внимание в докладе Ассоциации друзей французской юридической культуры имени Анри Капитана. См.: Цивилистические правовые традиции под вопросом (по поводу докладов Doing business Всемирного банка). Перевод с французского языка А.В. Грядова.

М., Волтерс Клувер. 2007. С. 115–118 и другие.

особую процедуру оспаривания нотариальных действий, которая, однако, в отличие от французской модели не является исключительной, поскольку одновременно в ГПК (ст. 186) и АПК (ст. 161) установлены правила оспаривания письменных доказательств в связи с их подложностью или фальсификацией в исковом порядке. Все это дает основания и в работах последних лет российским специалистам утверждать, что в основе российской оценки доказательств15.

системы доказывания лежит принцип свободной Вместе с тем проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности» устанавливает особую доказательственную и исполнительную силу нотариального акта. В частности, ст. 15 проекта «Презумпция законности и достоверности нотариального акта» закрепляет правила о том, что нотариальный акт является законным и достоверным подтверждением удостоверенных или засвидетельствованных им юридических фактов и сделок.

Факты, удостоверенные или засвидетельствованные в нотариальном акте, освобождают лиц, представивших их, от дальнейшего доказывания в суде, арбитражном суде или ином юрисдикционном органе, если нотариальный акт не был отменен в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством.

Для наиболее полного закрепления нотариального акта как аутентичного необходимо в полной мере раскрыть все преимущества нотариальной профессии и нотариального производства как процедурной деятельности фактоустановительного характера, основанной на строгой территориальной и материальной компетенции нотариуса, соблюдении правил нотариального производства, разъяснении сторонам их прав и обязанностей, а также последствий совершаемых действий, поддержании баланса интересов сторон в нотариальных актах путем дачи советов нотариусом, т.е. создании системы юридических гарантий и юридической безопасности. Проект реформы ГК РФ и проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности»

См.: Рыжов К.Б. Принцип свободной оценки доказательств и его реализация в гражданском процессе.

Автореф. канд. дис. СПб., 2011. С. 12–14 и другие.

учитывают все эти положения и будут способствовать реализации концепции аутентичного акта как значимой и полезной для нашего гражданского оборота.

9. Выбор новой модели развития для российского нотариата. Выбор наиболее оптимальной и целесообразной модели развития нотариата приобретает все большее значение, поскольку именно на основе правильного выбора возможно дальнейшее развитие нотариата и определение оптимального его места как правового института в рамках правовой системы нашей страны.

Дискуссия по данному вопросу идет достаточно давно16, в последнее время она оживилась в связи с проектом реформы Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, в том числе, нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью, а также в связи с разработкой проекта федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности». Важно понять потребности общества и оценить потенциал нотариата по их удовлетворению. Ведь в широком смысле вся юридическая инфраструктура общества предоставляет услуги обществу по обеспечению правовой безопасности и цивилизованному разрешению конфликтов. Насколько нотариат способен обеспечить юридическую безопасность? Каковы его реальные гарантии, интересна ли обществу наша деятельность? Здесь основную роль играют такие качества нотариальной деятельности как инструмента экономического развития и гаранта юридической безопасности.

Что привело к необходимости использования института нотариата в процессе реформирования ГК России? Именно стремление обеспечить юридическую безопасность с помощью института нотариата. К сожалению, за 20 лет реформ после начала процессов приватизации жилья и за почти 15 лет действия Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество См., в частности, публикации автора: Ярков В.В. Нотариат в правовой системе России (аналитико информационная записка) // Концептуальные материалы по нотариальной реформе в Российской Федерации.

СПб., 1997, с. 34–66;

Ярков В.В. Будущее нотариата в России – попытка прогноза // Нотариус. 1999. № 5. С. 22– 26;

Ярков В.В. Будущее нотариата: попытка прогноза // Российская юстиция. 1999. № 11. С. 31–32;

Ярков В.В.

Предисловие к книге: Ягр Ж., Пиепу Ж.-Ф. Профессиональное нотариальное право. М., Юристъ. 2001. С. 9–17;

Ярков В.В. От бюрократического к активному нотариату (актуальные проблемы нотариального права) // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (15–16 февраля 2007 г., г. Москва). М., 2007. С. 109–116.

и сделок с ним», введенного в действие с 21.01.1998 г., в России так и не создан удобный, понятный и прозрачный рынок недвижимости. Существующий рынок недвижимости непрозрачен, полукриминален, права собственности не гарантируются, данные реестра недвижимости не соответствуют порой действительности, а сам он не отвечает требованиям публичной достоверности.

Сложившаяся организация оборота недвижимости приучает граждан к постоянному нарушению закона, поскольку рынок недвижимости построен на наличных денежных средствах, часто в иностранной валюте, а наличные деньги – основная питательная среда для коррупции и преступности. Кроме того, цены в договорах на вторичном рынке практически всегда занижены, не соответствуют реальным рыночным ценам, что приводит к массовому уходу от налогообложения. Такому положению способствует отсутствие понятного и ясного механизма расчетов при действующей системе регистрации сделок в простой письменной форме.

10. Модель активного нотариата. Для расширения инструментальных возможностей института нотариата система нотариата также должна совершенствоваться, чтобы соответствовать той планке, которой мы хотим соответствовать и быть способной к реализации полномочий, к которым мы стремимся. Поэтому необходим переход к более активной модели нотариата17, которая не ограничилась бы возложением на нотариусов лишь удостоверительных функций. В рамках активной модели перед нотариатом ставится задача по комплексному оказанию юридической помощи всем заинтересованным участникам гражданского оборота на равных условиях, с наличием полномочий по сбору всех необходимых документов для совершения нотариального действия, проверки достоверности всего фактического состава путем активных действий, тем самым освобождения граждан и организаций от Об активной модели нотариата см.: Ярков В.В. От бюрократического к активному нотариату (актуальные проблемы нотариального права) // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (15–16 февраля года, г. Москва). М., 2007. С. 109–116;

Оптимизация гражданского правосудия России. Под редакцией В.В.

Яркова. М., Волтерс Клувер. 2007. С. 122–150.

необходимости обращения к органам власти и различным посредникам за сбором документов.

К сожалению, модель, отраженная в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате, отводит нотариусу промежуточное место в процессе совершения участниками гражданского оборота юридически значимых действий. В нашей действующей российской модели граждане, собрав самостоятельно необходимые документы для совершения сделки, обращаются к нотариусу за ее удостоверением. В этой системе нотариус выполняет функции лишь одного из промежуточных звеньев в гражданском обороте, и поэтому всегда есть соблазн исключить его из этого процесса, либо сделать его факультативным звеном, что и произошло в конечном счете.

Современная модель нотариата, например, французская, устроена совершенно иначе. Нотариус не является просто промежуточным звеном в документообороте при совершении сделки, наоборот, он является «душой»

гражданского оборота, поскольку именно на нем лежит обязанность сбора необходимых документов, проверки фактических обстоятельств и создания аутентичного акта, обладающего при этих условиях особой доказательственной и исполнительной силой. Такой порядок вещей является более рациональным, поскольку при нем исключение нотариуса из процесса совершения сделки невозможно ввиду того, что нотариус и является по сути дела ее творцом, выявляя волю сторон. Поэтому насущным является наделение в законодательстве нотариуса правом не только запроса, но и личной проверки и правом непосредственного сбора необходимых документов для совершения нотариальных действий, их сопровождения на всех этапах, включая расчеты сторон и регистрацию соответствующих прав.

11. Преимущества активного нотариата. В решении вопроса об изменении модели нотариата с бюрократической на активную заключается решение многих проблем российского нотариата. Во-первых, в случае активной модели нотариата нотариус возьмет на себя множество функций, которые выполняют в настоящее время различные посредники, поэтому, наоборот, нотариус сам станет посредником между гражданами и государством.

Осуществляя полномочия по сбору документов, проверке их достоверности, консультируя по всем аспектам возможности совершения нотариального действия, занимаясь работой по передаче документов и получению их с регистрации, нотариус тем самым освободит клиентов от необходимости обращения как к разным государственным органам, органам местного самоуправления, так и посредникам, работающим на этом рынке. В этом аспекте, среди прочего, активная модель нотариата способствует снижению уровня коррупции в системе государственного управления18.

Во-вторых, такая деятельность будет для нотариуса не гражданско правовым посредничеством, а деятельностью, основанной на его публично правовых полномочиях, делающая для граждан совершение юридических действий более удобным и комфортным. Не будем бояться таких слов, поскольку цена квалифицированной правовой помощи, освобождающей граждан от хождения по организациям, достаточно велика и значима.

В-третьих, если обращение к нотариусу в силу удобства для граждан освободит их от необходимости самостоятельного сбора документов, то, будучи соединенным с гарантиями официальности и публичности нотариального акта, обеспечит существенные стимулы для обращения к нотариусу. Определяющим при выборе нотариальной формы станет тот комплекс правовых услуг, который способен оказать нотариус в отличие от представителей других юридических профессий. Все это соединяется также с фиксированными размерами нотариальных тарифов, их организованностью в корпорацию публичного права, коллективными гарантиями возмещения ущерба от ошибок нотариуса.

12. Потенциал нотариата как инструмента экономического развития.

Вопрос экономической эффективности любого правового института в условиях См. об этом: Доклад регионального общественного фонда ИНДЕМ «Роль нотариата в противодействии коррупции и теневой экономике». Москва–2003.

вступления России в ВТО приобретает особое значение. В этом плане постановка вопроса о бесконфликтной экономике крайне важна и актуальна.

Пока что российская правовая система не настроена на создание бесконфликтной экономики, поскольку большей частью основана на судебном разрешении споров. Не секрет и агрессивность российской бизнес-среды, которая в этом плане отличается от зарубежной. Между тем правовая система, обеспечивающая бесконфликтность, строится следующим образом. Она включает в себя три элемента: на этапе формирования договора участвует нотариус, обеспечивая проверку прав продавца, отсутствие пороков воли у сторон и юридическую помощь в подготовке договора путем разъяснения прав и обязанностей, правовых последствий сделки, а также сопровождая исполнение сделки, взаимодействуя с другими государственными органами.

На этапе возникновения конфликта участвуют медиаторы и посредники в рамках до-, вне и судебных примирительных процедур, обеспечивающие функцию примирения сторон. И только в случае возникновения спора включается суд как высшая форма правовой защиты.

Такая система принята в странах латинского нотариата, в которую входит более 80 государств планеты, и проживают в этих государствах более 4 млрд.

человек. В этом плане большая часть членов ВТО предпочитает систему континентального права и латинского нотариата. В частности, в 2003 году Китай избрал для себя систему латинского нотариата как наиболее экономичную и эффективную для общества, стремящегося к развитию в условиях сохранения правового равновесия.

Известна и много раз констатировалась недооценка потенциала нотариата как в целом в гражданском обороте и в сфере публичных правоотношений, так и при осуществлении судебной реформы. Позитивный потенциал нотариата мог бы раскрыться как в указанных, так и многих других направлениях: экономия государственных средств и в целом средств общества, поскольку система нотариата снижает стоимость затрат на юридическую инфраструктуру в несколько раз19. Кроме того, снижается спорность отношений гражданского оборота, облегчается рассмотрение дел в судах, поскольку нотариус создает квалифицированные доказательства, которые гораздо сложнее опровергнуть, чем документы в простой письменной форме. В случае же придания исполнительной силы нотариальным актам ускоряется защита гражданских прав, что позволяет более эффективно защищать права граждан и организаций по относительно бесспорным делам.

Поэтому главный экономический результат нотариата – не только стоимость нотариальной помощи в момент совершения нотариального действия для конкретных граждан и организаций, но и полный «жизненный» цикл действия нотариального документа, созданного нотариусом. Ведь нотариальный документ практически существует неограниченное время, и в этот период сохраняются все его правовые свойства и юридические качества. В чем помогает и чем полезен нотариат как инструмент экономического развития?

12.1. Снижение транзакционных издержек и в целом расходов участников гражданского оборота. Нотариат способствует снижению издержек участников рынка недвижимости. Так, по нашим и независимым исследованиям, средняя стоимость услуг посредников, работающих на рынке недвижимости, составляет от 3,5 до 10% от реальной суммы сделки, в то время как нотариальные тарифы не превышают 1%. В этом плане нотариат при удостоверении сделок с недвижимостью будет более экономически для общества эффективен, чем посредники, работающие на этом рынке, поскольку работает по регулируемым тарифам.

Например, по данным доклада Ассоциации друзей французской юридической культуры имени Анри Капитана, каждый год в США тратится около 65 миллиардов долларов на отправление правосудия (включая расходы, понесенные физическими лицами, организациями и государственными властями на адвокатов, суды и экспертов…), т.е. около 2,6% от американского ВВП, против только 0,6% от ВВП во Франции, 0,8% от ВВП в Швейцарии, 0,4% от ВВП в Испании. См.: Les droits de tradition civiliste en question. A propos des Rapports Doing Business de la Banque Mondiale. Volume 1. Association Henri Capitant des amis de la culture juridique franaise.

Paris, 2006. P. 106.

В новой модели нотариата, которая предусмотрена подготовленным рабочей группой Министерства юстиции России проектом федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности», увеличивается объем функций и полномочий нотариуса, поскольку они покроют те сферы, которые выполняли другие лица в сфере оборота недвижимости. Тем самым напрямую уменьшатся расходы участников оборота на заключение сделок в данной сфере.

12.2. Экономичная и более эффективная модель перехода прав и расчетов. Новая модель активного нотариата по проекту федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности» предусматривает в соответствии с ГК вполне понятную и логичную схему совершения сделок с недвижимостью, когда нотариус сам будет собирать необходимые документы, сопровождать сделку на этапе ее подготовки, заключения и исполнения сделки, включая этап регистрации, а также проведение расчетов сторон через депозитный счет нотариуса. Это позволит избежать непонятных сделок с передачей денег «под столом» с хранением наличности в банковских ячейках, а создать понятную, удобную и экономичную систему передачи недвижимости. Такой подход приведет и к уменьшению сроков при совершении сделок с недвижимостью, что ускорит гражданский оборот, поскольку нотариус сформирует сам необходимую доказательственную базу.



Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 9 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.