авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 9 |

«СБОРНИК МАТЕРИАЛОВ И СТАТЕЙ К 10-ЛЕТИЮ ЦЕНТРА НОТАРИАЛЬНЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ 2012 г. 1 ...»

-- [ Страница 2 ] --

12.3. Доступность правовой помощи нотариуса на территории всей страны. Наличие большой социальной составляющей в деятельности нотариата. Важная экономическая и социальная составляющая нотариата для граждан: нотариусы не концентрируются только в крупных городах, поскольку они не являются предпринимателями, а несут публичную службу. Основной принцип построения нотариата – привязка каждого нотариуса к определенной территории, только в рамках которой он вправе осуществлять свою деятельность. В силу этого нотариальные конторы охватывают практически все уголки нашей огромной страны, от больших до малых городов и небольших поселков.

Социальная составляющая нотариата проявляется и в том, что согласно НК (ст. 333.35 и 333.38) нотариусы совершают бесплатно нотариальные действия в отношении 16 видов действий. Например, только в 2011 году нотариусами России было совершено 1 990 543 нотариальных действия бесплатно и освобождено от уплаты тарифа на общую сумму 456 696 586 руб., т.е. на сумму более 456 миллионов рублей, а в 2010 году – 1 781 881 действие на сумму 776 671 рублей.

12.4. Снижение спорности отношений гражданского оборота – прямая экономия расходов сторон. Нотариат как инструмент экономического развития способствует снижению спорности отношений гражданского оборота.

Средняя спорность отношений, опосредуемых нотариатом, составляет ничтожно малую величину. Подсчеты, проведенные в 52 субъектах Федерации, показали, что средняя спорность нотариальных действий составила по изученным 52 регионам России за последние девять лет 0,000508%, а по наследственным делам – 0,477. Таким образом, нотариат как система реально обеспечивает бесспорность отношений гражданского оборота, в том числе и в сфере, которая осталась в обязательной компетенции нотариусов – наследственных делах.

В суды общей юрисдикции в 2011 году поступило примерно 2 200 жалоб в отношении 90 миллионов нотариальных действий, из них удовлетворено не более 800 жалоб. Это ничтожно малая величина конфликтов, если сравнить количество споров, которые возникают в других сферах осуществления публичных и государственных полномочий. Низкая спорность обеспечивает среди прочих условий инвестиционную привлекательность страны, поскольку стабильность договоров, приобретенных прав, полноценная правовая защита есть ее важнейшие составляющие.

12.5. Нотариат способствует наведению порядка в публичных реестрах юридических лиц и недвижимости. Так, по данным ФНС, после введения нотариуса в корпоративные отношения и наделения их компетенцией по сделкам с долями ООО количество подделок упало на, что очень существенно! В условиях активной роли нотариуса по проекту ГК при удостоверении сделок с недвижимостью это поможет повысить бесспорность реестра прав на недвижимое имущество. В этом плане нотариат обеспечивает правопорядок и способствует защите публичного интереса.

12.6. Имущественные гарантии в случае потерь от ошибок и незаконных действий нотариуса. В экономическом плане важны гарантийные функции нотариата, поскольку имущественная ответственность нотариуса обеспечивается страхованием двух уровней – индивидуального и коллективного. Кроме того, проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности» предусматривает создание Гарантийной кассы, обеспечивающей дополнительное возмещение ущерба от незаконных действий нотариуса, причинивших имущественный ущерб.

Все изложенное показывает, что нотариат наряду с другими факторами повышает инвестиционную привлекательность российской экономики. Как известно, половина внешнеторгового оборота России приходится на ЕС, где действует и принята система латинского нотариата, что позволяет иностранному предпринимателю увидеть знакомую ему систему правовых институтов. Такая система позволит избежать ухода от уплаты налогов на рынке недвижимости и сделать его прозрачным, что крайне важно для России в условиях вступления в ВТО, а также позволит подняться РФ в рейтинге Doing business. Кроме того, в условиях активного воздействия и применения в нашей стране иностранного права российский нотариат важен как источник и инструмент применения российского права в нашем национальном гражданском обороте.

13. Завершая вопрос о развитии нотариального права и модели нотариальной деятельности, выделим ключевые проблемы развития науки нотариального права.

В качестве приоритетных направлений развития науки нотариального права можно выделить следующие:

обоснование и практическое осуществление в правовом регулировании и правоприменении концепции активного нотариата, наделенного полномочиями по комплексному оказанию юридической помощи граждан и организациям;

инструментальный подход к нотариальной деятельности, отражающий роль нотариата как средства обеспечения экономического развития и гаранта юридической безопасности;

развитие нотариата как альтернативного способа защиты прав в сфере гражданского оборота;

использование возможностей нотариата как медиатора и примирителя в гражданском обороте и семейных правоотношениях;

создание юридических предпосылок для придания нотариальным актам повышенной доказательственной и исполнительной силы;

использование потенциала нотариата для осуществления фискальных функций государства, в антитеррористической деятельности и борьбе с преступностью, при обеспечении прозрачности отношений гражданского оборота, связанных с оборотом недвижимости;

соединение возможностей современных информационных технологий и потенциала нотариата;

обоснование присоединения к международным договорам в сфере нотариата, позволяющим российским гражданам и организациям более эффективно защищать свои имущественные и наследственные права, в частности, к Конвенции Совета Европы «О системе регистрации завещаний» (Базель, 16.05.1972).

При этом важна методология исследований. Не надо делать акцент только на сугубо догматическом изучении нотариата, теоретических спорах о понятиях, уходя от умозрительных споров. Важным является исследование мотивации поведения участников гражданского оборота на стыке – право и интерес, потребностей в обращении за правовой помощью, в том числе к нотариусу. В этом плане очень важна социология – почему востребовано то либо иное действие, почему нет, каковы потребности общества и как нотариус их может удовлетворить.

14. Заключение. Таким образом, будущее у нотариата в России, несомненно, есть, но в рамках обновленной модели нотариата, основанной на опыте работы в условиях новых социально-экономических реалий. Российский нотариат меняется, способен ответить упреждающе на вызовы, которые ему бросают изменяющаяся политико-правовая ситуация, новые потребности гражданского оборота и экономики. Многое зависит и от того, сможет ли власть понять и оценить тот потенциал, который содержит в себе нотариат как социально полезный и экономически эффективный правовой институт. В конечном счете, будущее нотариата в России в ХХI веке будет определяться востребованностью и полезностью нотариата для нашего общества и государства, объективностью необходимостью нотариальных функций для гражданского оборота.

И.Г. Медведев, В.В. Ярков Есть ли у либеральной модели нотариата будущее?

В последнее время снова обострилась дискуссия относительно возможных направлений дальнейшего развития нотариата в России. И это не случайно. Вышедшая на финишную прямую масштабная реформа Гражданского кодекса и активизация работы по подготовке связанного с ней проекта закона о нотариате вместе способствуют выходу из тени сторонников различных, порой диаметрально противоположных, подходов к организации и деятельности нотариата. И это понятно. В зависимости от «победителя» в этом, практически мировоззренческом споре определяется будущее профессии как таковой, её сущностные и формально-юридические параметры на долгие годы вперёд. При этом какими бы не были его итоги, вряд ли стоит их драматизировать: в конечном счёте, общество, государство и его отдельные институты развиваются поступательно и заслуживают именно того, что получают в конкретный момент времени в конкретном месте. Зрелость или незрелость тех или иных идей, их обоснованность, целесообразность и своевременность в действительности отступают перед в основном субъективными факторами, определяющими вектор принятия решений во многих государствах, в том числе, в таких вертикально интегрированных, как российское.

Однако такая дискуссия необходима, поскольку выдвижение ложных концепций и идей способно отдалить всех нас от достижения целей, заключающихся в реформировании российского нотариата как института, Кандидат юридических наук, доктор права Франции, директор Центра нотариальных исследований при Федеральной нотариальной палате.

Доктор юридических наук, профессор, вице-президент Федеральной нотариальной палаты, президент Нотариальной палаты Свердловской области, научный руководитель Центра нотариальных исследований при Федеральной нотариальной палате.

адекватного по своим характеристикам потребностям гражданского оборота.

Одной же из самых значимых на сегодня целей при реформировании гражданского законодательства является обеспечение юридической безопасности в сфере оборота недвижимости, а нотариат рассматривается как важнейший инструмент достижения данной цели. Поэтому реформа нотариата должна подчиняться, в конечном счете, именно этой цели, достижение которой позволит также вывести и саму нотариальную систему России на принципиально новый уровень, приближающий нас к латинскому нотариату.

Прежде всего, отметим, что какой бы сложной и запутанной не представлялась неравнодушному наблюдателю современная история российского нотариата, не будет большим преувеличением утверждение о столкновении на всём протяжении этого короткого, по сути, пути двух противоборствующих подходов – либерального и государственнического.

Первый возобладал в начале 90-х годов ХХ века при серьёзном ослаблении власти и государства, выпадении последнего из целого ряда традиционных для него сфер. Второй, как нетрудно догадаться, вновь набрал силу вместе с активными и порой небезуспешными попытками государства вернуть в том или ином виде утраченные в предыдущие годы позиции. Именно в этом смысле следует, как нам представляется, воспринимать неоднократно и публично озвученные намерения Министерства юстиции России по восстановлению эффективного контроля за нотариальной деятельностью в самом широком смысле. Такое движение объективно, и никто не гарантирует, что оно не повторится вновь через определённый промежуток времени, безусловно, уже со своей спецификой и наслоениями. Однако сегодняшний тренд вполне определён, хотим мы этого или нет, а борьба с ним некоторых убеждённых сторонников «незалежности» нотариата скорее контрпродуктивна, ведя к тотальному игнорированию интересов разобщённого профессионального сообщества и грубому навязыванию решений сверху. Какие же интеллектуальные позиции нотариальной доктрины сегодня, по меньшей мере, сомнительны и вряд ли найдут поддержку специфического российского законодателя? Рассмотрим некоторые из них подробнее.

1. Неоправданное усиление элементов саморегулирования и самоуправляемости нотариата. Адепты либеральной модели нотариата не устают повторять, что усиление саморегулирования и самоуправляемости нотариата представляет собой непременное условие не только его сиюминутного выживания, но и развития – повышения эффективности и качества работы каждого отдельно взятого нотариуса. Однако если где-то добавить, в другом месте обязательно убавится, иначе просто не бывает.

Поэтому увеличение автономности нотариата, какой бы благой и, как показала практика, нереализуемой не была бы эта идея, неизбежно направлено на сокращение государственного контроля за профессиональной деятельностью нотариуса. Это неприемлемо в современных реалиях расширения участия государства в отправлении своих традиционных юрисдикционных прерогатив, хотя бы через усиление контроля и ответственности уполномоченных им лиц.

Нотариальные функции, публичные как по природе, так и по своим проявлениям, начинаются с государства и им же заканчиваются. Они – не прирождённая способность особо одарённых лиц и не божественный дар для счастливчиков: вне государства их не существует, и потому совершенно естественно стремление последнего решать судьбу их носителей на всех этапах. При этом более чем сомнительно, что речь может идти здесь об обратной национализации ранее делегированных полномочий – такие страшилки в ходу только у отъявленных демагогов и не заслуживают серьёзного обсуждения1 – но вопрос о восстановлении эффективного Однако в сравнительно-правовом плане подобные прецеденты известны мировой законодательной практике.

Например, в Таджикистане после десятилетия функционирования небюджетного нотариата был в 2010 году полностью восстановлен государственный нотариат. Временное возвращение в лоно государства претерпевали также португальские нотариусы в начале и середине 2000 годов. В обоих случаях основаниями для резкой реакции со стороны государства послужили многочисленные, системные государственного контроля за их осуществлением представляется принципиально решённым. В действительности гораздо больше шансов сохранить искомую независимость и беспристрастность нотариусов при реализации ими своих полномочий даст целенаправленное сотрудничество с компетентными органами государства в интересах точного определения форм, методов и пределов такого контроля, а не его бездумное оспаривание как такового. В последнем случае разобщённый нотариальный корпус рискует быть исключённым из-за стола переговоров в целом и получить решение извне с совершенно непредсказуемыми последствиями. Как один из возможных вариантов – продолжение скатывания к англо-американской модели public notary, в которой бизнес-нотариат обеспечивает потребности гражданского оборота лишь в самых элементарных юридических действиях и документах, продолжая судорожную и бесперспективную борьбу за выживание. Нужно отдавать себе отчёт в том, что в зависимости от «количества» государства в регулировании нотариальной деятельности будет решаться вопрос о «качестве» и разносторонности доверяемой ему компетенции.

2. Бездумное оспаривание специфической публично-правовой роли коллективных органов нотариата. Общим местом работ представителей либерального течения доктрины нотариального права в России является последовательное разрушение догмы о наличии особого правового статуса у коллективных органов нотариата – нотариальных палат регионов и в особенности Федеральной нотариальной палаты. Основываясь на ограничительном и несистемном анализе далеко не совершенного законодательства переходного периода, данные коллеги намерены доказать себе и всем окружающим, что нотариальные палаты – суть обычные некоммерческие организации, равные среди равных, а наличие у них специфических публично-правовых функций по осуществлению злоупотребления в нотариальной среде, связанные с недостатком эффективного контроля. Также поступили в свое время власти Узбекистана, Белоруссии и Молдовы.

профессионального контроля, применению отдельных мер ответственности, изданию локальных актов является своего рода правовой патологией, отклонением от нормального положения вещей. Для них роль коллективных органов нотариата должна сводиться лишь к раздаче пряников, заслуженных или нет, а вот применение кнута в виде мер ответственности за нарушение закона членами корпорации – оставаться прерогативой государства в лице уполномоченных органов, прежде всего, судебных. Подобный подход, несмотря на его внешнюю теоретическую и узкокорпоративную привлекательность, не всегда оправдывает себя на практике.

Во-первых, возможности органов юстиции по осуществлению полноценного и систематического контроля за нотариальной деятельностью более чем ограничены, особенно на территориальном уровне. Экспертная и техническая поддержка со стороны нотариальных палат при проведении совместных с органами юстиции проверок профессиональной деятельности просто неизбежна, если цель – избежать ошибок правоприменения и карательного уклона.

Во-вторых, реализация публично-правовых, прежде всего, контрольных функций нотариальными палатами позволяет зачастую предотвратить переход единожды оступившихся нотариусов в категорию злостных нарушителей закона, предупредить причинение действительного серьёзного ущерба заинтересованным лицам и профессиональным интересам всего сообщества. Отказывая себе в публично-правовых полномочиях, нотариальная корпорация занимается саморазрушением, лишаясь действенного инструмента самоорганизации и саморегулирования, о необходимости развития которых столько написано. Где же здесь логика?

В-третьих, только будучи наделенными реальными полномочиями на региональном и федеральном уровне, нотариальные палаты всех уровней могут быть партнерами органов государственной власти при выработке государственной политики в сфере нотариата и при решении вопросов, обеспечивающих перспективу развития профессии и защиту прав нотариусов. Если правовой статус нотариальных палат будет понижен до уровня полномочий обществ любителей персидских кошек или шотландской волынки, то кто же с нами будет считаться?

В-четвертых, латинскому нотариату, о необходимости буквально следовать заветам которого также постоянно напоминают представители либерального течения нотариальной мысли, характерно наделение органов нотариального сообщества публичными полномочиями по отношению к своим членам, как нотариусам, так и другим нотариальным палатам. Другого варианта, во всяком случае в рамках нотариата, основанного на цивилистических правовых традициях, не существует в принципе: только построение субординированной, вертикально интегрированной нотариальной системы отвечает специфике нотариальной деятельности, создаёт в совокупности с другими мерами надлежащие гарантии качества нотариальных актов.

Такой подход вовсе не препятствует обсуждению вопроса о конкретных формах и методах реализации нотариальными палатами своих полномочий, пределах их вмешательства в дела своих членов.

В-пятых, не секрет, что не последнюю роль в формировании либеральной оппозиции и развёртывании искусственной дискуссии по вопросу о публично-правовых полномочиях нотариальных палат и ФНП сыграли чисто экономические причины, связанные с нежеланием небольшой части нотариального сообщества раскрывать истинный размер собственных доходов и платить с них установленные сообществом взносы на коллективные нужды.

3. Излишняя формализация нотариальной процедуры и ограничительный подход к нотариальным функциям. Вопреки собственным убеждениям о необходимости придания нотариату и нотариальной деятельности дополнительной гибкости как условия его востребованности в современном гражданском обороте ряд неравнодушных коллег излишне формально подходят к некоторым новым нотариальным практикам и современным методам работы, находящимся в процессе становления. Ярким примером такой противоречивой реакции стал вопрос о передаче нотариусами сведений в реестр завещаний, создаваемый как часть Единой информационной системы нотариата.

Несмотря на поддержку большей части нотариального сообщества в российских регионах, устоявшуюся и позитивную судебную практику по данному вопросу, однозначную позицию Министерства юстиции России, ряд столичных коллег продолжают с упрямством, достойным лучшего применения, плыть против течения, бесцельно и, в основном, по надуманным основаниям настаивая на невозможности подобных действий. Между тем реестр завещаний насчитывает сегодня уже более 12 млн. записей и продолжает пополняться в ежедневном режиме, уже сейчас выступая важным источником правовой информации при ведении наследственных дел.

Причём нужно заметить, что именно те же товарищи стояли в своё время у истоков воплощения этой, безусловно позитивной и принятой во многих развитых юрисдикциях, модели регистрации актов последней воли на российской почве.

Аналогичным образом саботируются и другие, важные с точки зрения формирования единого и современного порядка нотариального производства новшества: единый бланк нотариальных актов, электронная подпись, передача статистических данных и др. Вряд ли такого рода интеллектуальные капризы, о причинах которых можно, конечно, догадываться, способствуют формированию позитивного отношения к нотариату в обществе. И это не единственный пример – критиканство становится нормой для обсуждения практически любых инициатив Министерства юстиции России, ФНП, представителей более умеренных научных взглядов, даже когда за основу берутся их собственные идеи.

Похоже, некоторые забывают, что дело не только и не столько в совершенствовании профильного законодательства – оно никогда не было и не станет панацеей от болезней роста ещё пока относительно юного российского нотариата. Искомое признание нотариата как базисного и эффективного элемента гражданского оборота, обеспечивающего от имени и по поручению государства юридическую безопасность частноправовых отношений, лежит в развитии и повседневном использовании современных правоприменительных практик, требующих перехода к активной модели осуществления нотариальной деятельности, сочетающей комплексный подход.

4. Необоснованная монополизация доступа к профессии при одновременном стремлении к либерализации порядка осуществления нотариальной деятельности. Неоднократно в своих публикациях представителями либерального течения нотариальной мысли высказывалась идея об обеспечении преемственности в подборе кадров для осуществления нотариальной деятельности. При этом парадоксальным образом понимание преемственности ограничивается у них «близкими родственниками, знакомыми, которые после сдачи квалификационного экзамена продолжают свою профессиональную деятельность в этой же нотариальной конторе». Не удивительно потом, когда в жёлтой и не только прессе нотариат в отдельных регионах обвиняют в кумовстве и протекционизме «своих», неоправданной монополизации и закрытости от общества, ведущих, по сути, к приватизации публично-правовых юрисдикционных полномочий узкой группой аффилированных лиц. Напомним, что стремление усложнить и всячески ограничить доступ к профессии нотариуса привело к уже известным примерам снятия государством регулирования численности нотариусов у наших соседей – на Украине и в Казахстане.

Поэтому такой подход, ориентированный на закрытость нотариальной системы недопустим. Преемственность, как и в других областях, может быть только профессиональной и никакой другой, когда наличие соответствующих знаний, компетенций и навыков обеспечивает приоритетный доступ в профессию при соблюдении одинаковых и объективных правил игры. Только в этом случае преемственность может стать залогом качества, стабильности и персонификации ответственности при осуществлении публичной нотариальной деятельности. Стремление небольшой части нотариального сообщества, скорее, без шума и гама стричь купоны в узком кругу причастных лиц, чем действительно работать во благо всего общества наиболее очевидно проявилось в дискуссии относительно порядка замещения временно отсутствующего нотариуса. Вместо исключительного и чрезвычайного, как это предусмотрено действующим законодательством, замещение временно отсутствующего нотариуса, по их представлению, должно стать делом обыденным и общераспространённым, «удобным» для самого нотариуса. Отсюда и идеи об «уведомительном порядке» замещения, неограниченном перечне основании для такового, расширительное толкование «одновременности» исполнения нотариальных функций исполняющим обязанности и самим нотариусом и ряд других не менее «прогрессивных» усовершенствований. Логика таких, мягко говоря, измышлений понятна: получил по родству/знакомству должность, посадил на нёе наместника и живёшь спокойно на «нотариальную» ренту. Человек слаб своими страстями и его стремление жить лучше, работая меньше, не ново и вполне себе объяснимо.

Однако неприемлемо, особенно в публично-правовой сфере, потакать человеческим слабостям, возводя в ранг некой сверхидеи нотариальной профессии меркантильные интересы отдельных её представителей. Обществу и назначившему на должность нотариуса государству вовсе не безразлично, как некоторые пытаются это представить, кто конкретно будет отправлять публично-правовые юрисдикционные функции: публичное доверие к нотариусу и его нотариальным актам носит объективный, но при этом персонифицированный характер. С какой стати им доверяться на систематической и субъективной, связанной с усмотрением только самого нотариуса, основе иным лицам?! Профессия нотариуса, как и судьи, связана с личным, непосредственным участием в осуществлении своих полномочий, с личной ответственностью, в том числе и моральной, за результаты своей работы. Понятия семейного нотариуса и душеприказчика, нотариуса – «судьи» договора, нотариуса-профессионала – видимо, не в особом почёте у такой публики, главной целью которой была и остаётся сиюминутная нажива.

Мы убеждены, что у либеральной модели нотариата, основанной на вышеописанных идеях и ценностях, нет очевидных перспектив в современном нам обществе. Её удел – виртуальное пространство, в котором демагогия и критиканство приняты за правила хорошего тона, а неспособность к конструктивному диалогу дополняется напыщенным самолюбованием. Между тем в условиях жесточайшей внешней конкуренции нотариат нуждается сегодня в реалистичных и даже приземлённых решениях, в компромиссе, а не в витании в облаках и бесконечном противостоянии друг с другом и со всеми. При этом искомое единение профессионального сообщества вовсе не означает невозможности дискуссии как по стратегическим, так и тактическим вопросам эволюции нотариата, а, скорее, стремление придать ей цивилизованный и осмысленный характер. Осилит дорогу только идущий и сомневающийся, способный к диалогу, опирающемуся на фундаментальные ценности и интересы государства, общества и наших граждан. Нотариальное сообщество только тогда сможет подняться на новые высоты в своем правовом регулировании и месте в правовой системе нашей страны, когда сможет увязать собственные коллективные интересы с интересами экономического и правового развития России, защитой прав граждан. Именно на такой взаимоувязанный вариант развития российского нотариата нацелены проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности» и сама концепция развития нотариата России, реализуемая нотариальным сообществом России.

О. М. Сычёв К будущему нотариата России Если нет развитого частного права, рассчитывать на эффективное развитие общества не приходится. Если нет развитого публичного права, частное право не может быть действенным1.

В особом представлении нотариат не нуждается. К нотариусу приходят одновременно как к священнику, поверяя личные и семейные тайны, специалисту высшей квалификации в сфере юриспруденции, к беспристрастному и независимому лицу в целях получения всесторонней юридической помощи. Нотариат выполняет также и социальные задачи, предлагая все возможные варианты решения имущественных и иных взаимоотношений бесспорным путем, ориентируя граждан на поиск культурных моделей поведения. Думаю, возможно согласиться с мнением, что практически каждый человек хоть один раз в жизни, но обращается к нотариусу. Независимую деятельность нотариусов и их роль в формировании основ гражданского оборота в России, да еще в период постоянного «хаосного» изменения правил в общественных отношениях, еще предстоит оценить настоящим и будущим юристам.

Кандидат юридических наук, научный сотрудник Евразийского научно-исследовательского Института проблем права, член Российской академии юридических наук.

Яковлев В.Ф. О взаимодействии публичного и частного права / В.Ф. Яковлев // Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выражения и юридической практики:

Материалы Всероссийской научной практической конференции (23–24 апреля 1998 г.). – Екатеринбург, 1999. – С. 3.

Известно, что уже в элементарных обществах урегулирование конфликтов происходило, как правило, при помощи посредника, который помогал сторонам найти наиболее приемлемое для них решение2. Вполне логичны выводы некоторых исследователей: такие посредники явились предшественниками современных нотариусов3. Как справедливо замечено, «потребность в укреплении прав в каждом гражданском обществе появляется очень рано, потому что… между внешними действиями есть много таких, которые, однажды совершившись, не оставляют по себе следа;

между тем с ними связаны значительные интересы, и отсюда появляется желание искусственным образом сохранить след таких действий, для чего придумываются различные средства»4.

Несмотря на факт принятия в 1993 году Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и появления, по сути, нотариата латинского типа, задачи нотариата, его ответственность, значение нотариата в жизни общества в целом осознаются не в полной мере. Попробуем ответить на вопрос, возможны ли преобразования в сфере нотариата и рассуждения о новых его задачах, если до недавнего времени государственные органы либо отождествляли нотариуса с предпринимателем и лицом свободной профессии, либо прибегали к иной крайности, принимая нотариуса, занимающегося частной практикой, за чиновника со всеми вытекающими последствиями?

Нотариату, как естественно сложившемуся легальному институту гражданского общества, исторически предопределена роль оказания содействия в реализации прав физических и юридических лиц, соблюдения необходимого баланса между частно-правовым и публично-правовым интересом. Однако современный период организации самого нотариата, законодательства о совершении нотариальных действий, иного отраслевого Норбер Рулан. Юридическая антропология: Пер. с фр. / Рулан Норбер. – М.: Норма, 1999. – 129, 161 с.

Долгов М.А. Большая история нотариата / М.А. Долгов // Нотариус. – 2000. - № 3. – С. 76.

Мейер Д.И. Русское гражданское право / Д.И. Мейер // – М., 2000. – 288 с.

законодательства, связанного с осуществлением нотариальной деятельности, позволяет сделать вывод, что нотариат находится на распутье возможных путей его развития. При этом очевидно, что реформа нотариата окажет влияние на все сферы жизни общества. В связи с чем важно не только сохранить достижения в законодательстве о нотариате, но и усилить защищенность субъектов рассматриваемых общественных отношений.

Дальнейшее развитие нотариата зависит от каждого, кто думает о сохранении исторического предназначения нотариата.

При формировании нового законодательства о нотариате не следует забывать и о самих нотариусах, их повышенной ответственности. Во всех отношениях необходима правовая определенность. Полагаю уместным привести мнение министра юстиции Российской Федерации А.В. Коновалова о необходимости таких критериев закона, как простота и понятность при одновременном сохранении приверженности к тем институтам, которые гарантировали свободу и безопасность в обществе5.

Уверен, функционирование бесперебойного бесконфликтного механизма реализации прав граждан и дальнейшее развитие законодательства о нотариате не возможны без неукоснительного соблюдения исторически сложившихся базовых принципов нотариата:

независимости и беспристрастности нотариуса, сохранения нотариальной тайны, достоверности нотариального акта и других. Однако некоторые из существующих предложений о совершенствовании законодательства, при их принятии в том виде, как они есть, прямо или косвенно могут повлиять на устойчивость названных принципов и привести к нежелательным последствиям. Но все по порядку.

Обратимся, например, к проекту государственной программы «Юстиция», в котором приведены отдельные предложения относительно Право – на жизнь: интервью А.В. Коновалова // Российская газета. – 2012. – 5 июля. – С. 8.

нотариата6.

будущего Несомненно, положительными направлениями предлагаемых мер государственной политики являются формирование культуры использования населением услуг нотариусов, однозначное раскрытие понятия и предназначения нотариата как публично-правового института, более полная и четкая регламентация правил совершения нотариальных действий, придание доказательственной силы и публичного признания нотариально оформленным документам и освобождение от бремени доказывания обстоятельств, содержащихся в нотариальных актах, установление порядка и размеров оплаты нотариальных тарифов, повышение доступности нотариальных услуг, определение порядка ротации органов управления нотариальных палат, установление имущественной ответственности нотариуса только при наличии его вины.

В целом культура в реализации и охране прав и интересов с участием нотариата в России действительно не сформировалась. Это обстоятельство исследованиями7, подтверждается как ранее проводимыми так и актуальными материалами ненаучной периодической печати, в которых аспекты деятельности нотариата в большей степени подробно освещаются при нарушении закона отдельными представителями данной профессии.

В связи с вновь появившейся полемикой о необходимости полной имущественной ответственности нотариуса8 считаю необходимым отметить следующее. При рассмотрении вопроса имущественной ответственности нотариуса следует учитывать, что взаимоотношения нотариуса и лица, обратившегося за совершением нотариального действия, имеют публично правовую основу, так как указанная деятельность осуществляется от имени государства. И такое положение нисколько не противоречит цели нотариальной деятельности в обеспечении баланса частного и публичных Программа опубликована на официальном сайте Министерства юстиции Российской Федерации www.minjust.ru Мдивани М.О. Что думают россияне о нотариусах? / М.О. Мдивани // Нотариальный вестникъ. – 2006. – № 4. – С. 18–23.

Нетупский П. Кредит недоверия, или Нужны ли обществу безответственные нотариусы / П. Нетупский // Нотариальный вестник плюс. – 2012. – Июнь. – С. 4.

интересов. Нотариус не является субъектом таких отношений, не выполняет работы (услуги), качество которых соответствует договору. Нотариус действует строго в соответствии с законодательством Российской Федерации. Это подтверждается и недавно принятым постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации по рассмотрению дел о защите прав потребителей, в соответствии с которым законодательство о защите прав потребителей не применяется к отношениям по совершению нотариусом нотариальных действий9.

По общим правилам Гражданского кодекса Российской Федерации имущественная ответственность возможна при наличии одновременно четырех условий: наличие вреда, противоправность действия (бездействия), причинно-следственная связь между вредом и противоправными действиями, вина причинителя вреда. Интересно решение Ленинского районного суда г.

Екатеринбурга, в котором суд указал на неправильность утверждений истца о том, что нотариус несет ответственность без вины. Одним из оснований ответственности является вина в форме умысла или неосторожности.

Ответственности без вины гражданское законодательство не предусматривает. Положения Основ законодательства РФ о нотариате не могут вводить новый вид ответственности10. Такое решение представляется объективным, так как причиной возникновения имущественного вреда могут стать действия иных органов. Об ответственности нотариуса без вины, как точно заметил профессор В.В. Ярков, можно было бы говорить только в случае радикального увеличения тарифов за совершение нотариальных действий11 и, как следствие, возможности формирования нотариусами фондов для возмещения ущерба. Законодательством иных государств, например, Гражданским кодексом Азербайджанской Республики О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации. – Российская газета. – 2012. – 11 июля. – С. 30.

Решение Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 03.12.1997 по делу в связи с иском А. к ТОО и частному нотариусу «О возмещении ущерба и компенсации морального вреда» // Обзор судебной практики нотариальной деятельности. – Екатеринбург, 2003. – 303–07 с.

Ярков В.В. Оснований для недоверия нет / В.В. Ярков // Нотариальный вестник плюс. – 2012. – Июнь. – С.

4 – 5.

предусмотрены пределы ответственности нотариуса. Так, в обязанность нотариуса входит проверка права на распоряжение объектом недвижимого имущества и соответствия договора законодательству. Ответственность нотариуса возникает за недостоверность удостоверенного договора (статья 144.1). При этом законодатель Азербайджанской Республики дополнительно уточнил пределы ответственности нотариуса положениями статьи 144.2, в соответствии с которыми договоры о распоряжении объектами государственного реестра недвижимого имущества удостоверяются нотариусом на основании технических показателей данного имущества, зарегистрированного в государственном реестре недвижимого имущества12.

В программе имеются и положения, которые, можно сказать, противоречат и принципам нотариата, и самой программе. Так, одновременно с задачей обеспечения строгого соблюдения конфиденциального характера любых соглашений между адвокатами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений предлагается создание электронной системы и базы данных нотариальных актов. На мой взгляд, данному вопросу следует уделить дополнительное внимание. Да, право на доступ к информации является всеобщим конституционным правом, но в то же время необходимо соблюдение права граждан на информационную безопасность. Многие ученые содержание определения «право»

отождествляли именно с основной составляющей его характеристикой – безопасность человека. Внимание требуют и основные положения ФЗ «О персональных данных»13, в соответствии с которыми необходимым условием является получение согласия субъекта персональных данных на их обработку. Комментируя статью 23 Конституции Российской Федерации, профессор Гаджиев Г.А. высказал разделяемое и мной мнение, что создание и применение компьютеризированных баз данных предопределяет эволюцию конституционного права на неприкосновенность частной жизни в См.: http://www.az.spinform.ru/ О персональных данных: Федеральный закон № 152-ФЗ от 27.06.2006 // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2006. – № 31 (часть I). – Ст. 3451.

конституционное право на информационную неприкосновенность. Однако основу такого права продолжает составлять первоначальное право на жизни14.

неприкосновенность частной Соответственно, право на информационную неприкосновенность обеспечивается нормативно правовыми актами об охране и защите персональных данных. В Постановлении от 14 мая 2003 года Конституционный Суд в очередной раз указал на необходимость охраны права на неприкосновенность частной жизни, недопустимость распространения информации о частной жизни лица без его согласия и произвольного вмешательства в осуществление данного права15.

Это, что касается формирования любых видов баз нотариальных документов. Относительно завещаний Гражданским кодексом РФ предусмотрено императивное положение об обязанности сохранения нотариусом тайны завещания (статья 1123).

Отмечая позитивные тенденции вовлечения нотариата в электронный документооборот в части ускоренного получения документов из источников государственных, муниципальных и иных негосударственных учреждений, специалисты обращают внимание на то, что мобильность нотариуса все-таки вторична по отношению к непреходящим его задачам обеспечения бесспорности и стабильности16. Анализируемую ситуацию можно рассматривать и в другом аспекте. Так, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 1 марта 2011 года указал следующее:

«предоставляемые нотариусами услуги правового и технического характера по своей сути являются дополнительными по отношению к нотариальным Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. – Справочно-правовая система «Гарант».

По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона «О судебных приставах»

в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 8-П от 14 мая 2003 // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. – 2003. – № 4.

Ахрамеева О.В. Документ с печатью в электронный век (оформление нотариальных документов, участвующих в международном документообороте) / О.В. Ахрамеева // Нотариальный вестникъ. – 2012. - № 6. – С. 28, 36.

действиям… Получение этих услуг для лица, обратившегося к нотариусу, носит исключительно добровольный характер: при его несогласии с формой, структурой, размерами оплаты этих услуг и прочими условиями такие услуги не оказываются, а их навязывание нотариусом не допустимо»17. Позиция Конституционного Суда еще раз подтверждает необходимость получения согласия заинтересованного лица, в данном случае завещателя, на совершение действий по включению любой информации о завещании в электронную базу данных.

В юридической литературе отмечается множество нерешенных вопросов защиты и использования персональных данных18, возможность искажения юридически значимой информации в документах, составляемых в электронной форме19. Гарантировать на сто процентов тайну создаваемых информационных баз не может никто. Стоит вспомнить взлом компьютерной системы Пентагона20 или разглашение дипломатической информации сайтом ВикиЛикс21! Специалисты предостерегают: «Ваша частная переписка может быть опубликована в Интернете, важная бизнес-информация продана конкурентам»22. Причем случаи завладения специализированными базами данных уже не редкость, а это может привести к непредсказуемым последствиям23. Как точно заметила журналистка «Российской газеты»

Наталья Козлова, защита персональных данных за последние годы перешла Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Чераневой А.И. на нарушение ее конституционных прав абзацем третьим части первой статьи 15 и частью первой статьи 23 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате: Определение Конституционного Суда Российской Федерации № 272-О-О от 01.03.2011 // Данные с официального сайта Конституционного Суда Российской Федерации. – http://ksrf.ru Наумов В.Б. Персональные данные в соцсетях и социальных медиа: правовые проблемы защиты и использования / В.Б. Наумов, Н.В. Панова, Т.В. Лебедева // Закон. 2012. Май. – С. 119–125.

Погосян Е.В. Модернизация современного нотариата: приоритеты и стратегия / Е.В. Погосян // Нотариальный вестникъ. 2012. – № 6. – С. 42, 43.

Британскому хакеру грозит 60 лет тюрьмы за взлом компьютерной системы Пентагона // hitech.news.ru Воробьев В. «ВикиЛикс» в зазеркалье / В. Воробьев // Российская газета. – 2010. – 7 декабря.

Фалалеев М. Беда приходит в конверте. В МВД предлагают ужесточить наказания за преступления в сфере высоких технологий / М. Фалалеев // Российская газета. – Федеральный выпуск. – 2011. – 22 марта (№ 5435).

Руководство Google и Apple вызвали в Сенат из-за слежки за пользователями // http://www.vesti.ru/doc.html?id= из просто важной проблемы в государственную24. Девяносто шесть процентов российских организаций за последний год столкнулись с угрозами информационной безопасности, причем для каждой второй компании это закончилось потерей конфиденциальных данных25.

Процесс создания информационных систем нотариата идет параллельно с установлением обязанности судей публиковать решения на соответствующих сайтах в сети «Интернет». Однако необходимость публикации решений судов в электронном виде уже сейчас подвергается сомнению самими судьями в связи с многочисленными фактами мошенничества. Как пояснил председатель Свердловского областного суда Иван Овчарук, прозрачность судебной системы, которой так долго добивались, повлекла за собой непредсказуемые последствия26. Таким образом, полагаю необходимым еще раз подумать, будут ли гарантированы права граждан, обратившихся к нотариусу, в случае полной интеграции нотариата в компьютерное информационное пространство? Если такие гарантии не возможны, то зачем заведомо создавать спорные ситуации?

Интересны мнения Председателя Конституционного Суда Российской Федерации В.Д. Зорькина относительно процессов альтернативной упрощенной глобализации: «Осознав, насколько опасны возобладавшие до сих пор упрощения, мы, я верю, сможем прийти к новому, гораздо более адекватному пониманию соотношения единичного, особенного и всеобщего.

А через это – к новому культурному синтезу, а значит, и к новому синтезу правовому»27, а также философа Иосифа Дицгена: «Всякое право есть особое право;

оно справедливо только при известных условиях, для известных времен, для того или иного народа… Если бы какой-либо закон, какое-либо Козлова Н. Ваша фамилия продана. Впервые завели дело о покупке личных данных / Н. Козлова // Российская газета. –19 января. – № 8 (5384). – С. 6.

Закиев Р. Количество кибератак на компании растет / Р. Закиев // Российская Бизнес-газета. – 2011. – октября.

Гласность подвела. Новый вид мошенничества появился на Урале // Российская газета – Неделя. Урал. – 2011. – 25 августа.

Зорькин В.Д. Право для человека / В.Д. Зорькин // Официальный сайт «Российской газеты» // www.rg.ru/2008/11/25/zorkin.html учение, какой-либо поступок были абсолютно справедливыми, справедливыми вообще, то они должны были бы соответствовать благу всех людей, при всяких условиях, во все времена. Однако это благо столь же различно, сколь различны люди, обстоятельства и времена. Что для меня хорошо, то для другого плохо;

что является, как правило, удовольствием, может быть как исключение страданием»28.

Полагаю, что реализация прав наследников в ущемление прав завещателей не согласуется с принципами гражданского права. Другое дело, если в действующее законодательство, в том числе в Гражданский кодекс Российской Федерации, будут внесены изменения о возможности с согласия завещателя включать информацию о завещании в единую базу завещаний, о снятии с нотариуса ответственности за вред, возникший в результате передачи информации о совершенном завещании в Единый реестр нотариальных действий. Одновременно необходимо принять изменения в Формы удостоверительных надписей для совершения нотариальных действий. Например, статьей 32 Республики Казахстан «О нотариате»

Министерство юстиции устанавливает формы электронных реестров единой нотариальной информационной системы29.

Несомненно, нотариальный акт обладает особой юридической силой.

Вместе с тем отсутствие детального законодательного регулирования приводит к неопределенности его статуса, а, соответственно, и к затруднению реализации участниками гражданско-правовых отношений принадлежащих им прав и законных интересов. Прежде чем удостоверить нотариальный акт, нотариус непосредственно выполняет определенную последовательность нотариальных действий, в ходе которой он устанавливает наличие или отсутствие каких-либо обстоятельств. Все действия нотариуса фиксируются в реестре для регистрации нотариальных действий и в нарядах, предусмотренных номенклатурой дел для конкретного Дицген И. Избранные философские сочинения / И. Дицген. ОГИЗ – Госполитиздат. – М., 1941. – 71 с.

Online.prg.kz нотариального действия. В целях повышения доказательственной силы нотариального акта и защиты от подделок Федеральной нотариальной палатой РФ принято решение о необходимости совершения нотариальных актов на бланках установленного образца30. Немаловажным аспектом доказательности нотариальных актов является отнесение их архивному фонду Российской Федерации31. Нотариальный акт вступает в силу немедленно после его удостоверения нотариусом, однако, как и судебный акт, может быть обжалован. Вступивший в силу и не признанный противоречащим закону нотариальный акт имеет все основания быть включенным в перечень оснований для освобождения от доказывания.

В связи с изложенным логичным и обоснованным представляется необходимость включения в положения будущего ГК РФ нотариального акта как одного из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей.

Указанные предложения должны быть реализованы в неразрывной связи с изменениями гражданско-процессуального законодательства в части придания нотариальному акту свойства преюдициальности. Именно данные свойства нотариального акта предопределяют необходимость еще раз обстоятельно обсудить вопросы вовлечения нотариуса в электронный документооборот в целях совершения нотариальных действий в электронной форме, принятия документов, в том числе электронных, для совершения нотариальных действий, установления их равнозначности с документами на бумажных носителях.

Совершенно обоснованной является позиция правоведов о том, что сделки служат делу охраны как государственной собственности, так и собственности граждан32. «Существо нотариальной деятельности состоит в том, что она, имея удостоверительный, подтверждающий характер, О порядке изготовления, обращения, учета и использования бланка установленного образца в нотариальном производстве: решение Правления Федеральной нотариальной палаты от 15–16 апреля 2002 // Архив Федеральной нотариальной палаты. – 2002.

Об архивном деле в Российской Федерации: Федеральный закон от 22 октября 2004 № 125-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2004. – № 43. – Ст. 4169.

Эйдинова Э.Б. Сделки в нотариальной и судебной практике. – М.: Юридическая литература. – 1981. – 3 с.


юридически закрепляет гражданские права в целях предупреждения в дальнейшем их возможного нарушения»33. Выделяются четыре условия, при соблюдении которых сделка считается действительной: обладание лицами необходимым объемом правоспособности и дееспособности, совершение сделки в установленной законом форме, формирование воли в нормальных условиях и соответствие ее волеизъявлению, содержание сделки должно соответствовать требованиям законодательства34. Выполнение указанных условий фактически исключает возможность совершения сделки другим числом и появления споров относительно неправильности указания лица в качестве участника сделки. Тем самым оспаривание нотариально удостоверенной сделки по сравнению с оспариванием сделки, совершенной в простой письменной форме, значительно сложнее35. Предлагаемые новые функции нотариуса не могут на сто процентов гарантировать «чистоты»

нотариальных действий даже при безупречности самого нотариуса.

«Стопроцентная защищенность (электронного документооборота) возможна только в случае, если компьютер не подключен к Интернету»36. Такое же мнение ранее высказано и бывшим главой ФБР Жимом Сеттлом, который однажды сказал, что десять хакеров в течение 90 дней могут поставить страну на колени37.

Информация, полученная нотариусом в виде электронного документа, подтверждаемого усиленной квалифицированной подписью, не дает гарантий ни нотариусу, ни гражданину, что указанный документ исходит от соответствующего органа с точной, неискаженной информацией. Также не может быть гарантировано, что запрос или информация поступили в какой либо государственный орган от нотариуса, а не от компьютерного Лесницкая Л.Ф. Нотариат в СССР. – М.: Юридическая литература. – 1985. – 4 с.

Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. – М.: Издательство «Юрайт». – 1999. – С. 47–48.

Указ. соч. – С. 88, 89.

Выпуск новостей «Первого канала». – 23.01.2011.

Jim Settle, бывший глава ФБР. Цит. по: Verton D. Black Ice: The Invisible Threat of Cyber-Terrorism.

California: McGraw-Hill, 2003.

взломщика, что в ближайшем будущем может привести к совершению дальнейших ошибочных действий и нарушению прав граждан.

В силу отсутствия специальных знаний нотариус не сможет досконально проверять каждый документ, представляемый в электронном виде. Как сообщает Федеральная налоговая служба Российской Федерации, электронная цифровая подпись равнозначна собственноручной в документе на бумажном носителе при одновременном соблюдении следующих условий:

сертификат ключа этой ЭЦП не утратил силу (действует) на момент проверки или на дату подписания документа (при этом должны быть доказательства, определяющие время подписания);

ЭЦП используется в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ее ключа;

подтверждена38.

подлинность подписи должна быть Понятно, что ответственность должны нести те лица, которые незаконно изготовили и выдали какой-либо документ для представления нотариусу. Но, в конечном счете, будут нарушены как права граждан, так и самих нотариусов.

Таким образом, предлагаю провести детальный научный анализ следующих вопросов практической деятельности нотариуса: будут ли гарантированы права граждан, обратившихся к нотариусу, в случае полной интеграции нотариата в компьютерное информационное пространство?

Можно ли утверждать об особой доказательственной силе нотариального акта, совершенного в электронной форме? Сможет ли нотариус гарантировать, что документы составлены в соответствии с законодательством?

Необходимо определить условия ответственности нотариуса в случае совершения нотариального действия в связи с получением информации из базы данных о статусе юридического лица и выяснении впоследствии, что на момент совершения нотариального действия юридическое лицо уже не имело полномочий. Достаточно ли наличие распечатки из базы электронного Об отдельных вопросах применения электронных документов: письмо Федеральной налоговой службы от 5 октября 2011 № ЕД-4-3/16368@ // Официальный сайт Федеральной налоговой службы www.nalog.ru правительства на день совершения нотариального действия, приложенной к документам, остающимся у нотариуса, свидетельствовать о том, что нотариус выполнил все необходимые процедуры, предшествующие совершению нотариального действия?

И необходимо ли в данных отношениях участие нотариуса вообще при наличии возможности у гражданина при помощи собственной электронной цифровой подписи совершать юридически значимые действия?

Параллельно с требованием повышения качества совершаемых нотариальных действий предлагается оставить полномочия у должностных лиц местного самоуправления. В отсутствие требований о высшем юридическом образовании муниципальных служащих, наделяемых правом совершения отдельных нотариальных действий, и порядка прохождения ими специального обучения, как это предусмотрено для лиц, претендующих на занятие нотариальной деятельностью, это может привести к нарушениям прав граждан и снижению их уровня обслуживания.

Предлагается снижение числа жалоб на нотариусов до определенного количества в год. Как это можно обеспечить, если только речь не идет об административных мерах, применение которых вряд ли покажет реальную картину выполнения нотариатом поставленных задач? Кстати, на количество жалоб влияет не только уровень обслуживания граждан и организаций, но и недостаточность правовых оснований и регламентации для совершения отдельных видов нотариальных действий.

Наряду с выводами, что на нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, может быть оказано административное давление и что может повлиять на его беспристрастность, предлагается установление дисциплинарной ответственности нотариусов, занимающихся частной практикой и не состоящих с кем-либо в трудовых отношениях.

К сожалению, пока последовательный анализ состояния нотариата – все еще внутреннее дело самого нотариата, единичных организаций, отдельных ученых и журналистов. Вместе с тем это должна быть единая государственная программа поэтапного развития с позиций науки и практики во взаимосвязи всех отраслей права.

Представляется, что в первую очередь следует решить вопросы об уровне регулирования нотариата в России (федеральный или совместный с субъектами Российской Федерации;

причем предпочтителен именно федеральный уровень регулирования, как это имеет место в отношении судоустройства, гражданского, гражданско-процессуального, арбитражно процессуального законодательства), статусе нотариусов, нотариальных палат, базовых принципах нотариальной деятельности, целесообразности совершения нотариальных действий иными лицами и возвращения к нотариальному удостоверению сделок с недвижимостью. Допустимо ли нотариусу быть полностью вовлеченным в электронное пространство с учетом обязанности установления дееспособности и истинной воли граждан, а также фактов систематических хищений информации из электронных баз данных, причем самых секретных? Как рассматривать нотариуса: как безучастного фиксатора тех или иных сведений или как профессиональное лицо с активной гражданской позицией и большим потенциалом возможностей для реализации прав граждан?

Нотариат не может оставаться в стороне от стремительного развития общественных отношений, но в то же время нотариат обязан сохранить содержательную целостность и базовые принципы профессиональной деятельности. Любая модернизация должна основываться на принципах наиболее полной реализации прав человека, их действенной охраны и защиты, а также на высококвалифицированном, профессиональном нормотворчестве. Если основные принципы не будут гарантированы, права граждан будут нарушаться;

неизбежны постоянные колебания, при которых мы снова будем возвращаться то к государственному нотариату, то к нотариату смешанного типа. Возможными последствиями чего могут быть незаинтересованность нотариата в оказании полноценной и своевременной юридической помощи гражданам и в улучшении организационно-бытовых условий их приема.

Фундаментальной наукой должны быть выработаны основы, на которых строится нотариат. Тогда любые изменения в закон будут приниматься в целях их дальнейшей реализации, а, следовательно, усиления защищенности прав граждан, постепенного реформирования рассматриваемой сферы и повышения уровня доверия к институту нотариата.

Нора ван Оострем Беспристрастность и независимость нотариуса: попытка прогноза Стремительная эволюция социальных и юридических практик всё чаще ставит на повестку дня вопрос если не о пересмотре, то, во всяком случае, о модификации некоторых классических правовых постулатов, составляющих основу современной правовой парадигмы. В этой небольшой статье я постараюсь проанализировать содержание тесно связанных между собой понятий беспристрастности и независимости применительно к нотариальной профессии. Кроме того, я вкратце остановлюсь на развитии в понимании этих понятий и, наконец, попытаюсь сделать прогноз на будущее с учётом голландского опыта.

В статье 17 голландского закона о правовом положении нотариуса говорится о том, что нотариус является независимым и беспристрастным.

Беспристрастность является одним из оснований нотариальной монополии в подавляющем большинстве стран латинского нотариата. С учетом тех интересов, которые затрагиваются при заключении брачного договора, договора о передачи долей, сделок в сфере оборота недвижимого имущества и других, беспристрастность нотариуса служит достаточным основанием, чтобы наделять его соответствующей монополией. Это качество отличает нотариуса от большинства юристов. Хотя судьи тоже должны быть беспристрастными. Повязки, которые покрывают глаза судьи и нотариуса, должны быть сотканы из одного материала.

Развивая эту мысль, можно отметить, что в действительности многие принципы являются общими для судей и нотариусов. В 2009 году Профессор нотариального права юридического факультета Университета Утрехта (Нидерланды).


Перевод с англ. выполнен к.ю.н., доктором права Франции, сотрудником отдела зарубежного нотариата Центра нотариальных исследований при Федеральной нотариальной палате А.В. Грядовым.

Европейская сеть советников в области правосудия (European Network of Councils for the Judiciary) составила доклад2, в котором определены фундаментальные принципы правосудия. Этими девятью принципами являются:

1. Независимость.

2. Принципиальность.

3. Беспристрастность.

4. Осторожность и осмотрительность.

5. Внимательное отношение.

6. Уважение и способность слушать.

7. Равенство в обращении.

8. Компетентность.

9. Транспарентность.

Все эти принципы могут быть обнаружены и в нотариальном праве.

Почему не следует ограничиваться беспристрастностью нотариуса, а изучать её вместе с независимостью? Между двумя этими понятиями существует тесная связь, что и отражается в статье 17 вышеназванного закона. В голландском и английском языках есть поговорка о том, что «ты должен идти туда, с какой стороны намазан маслом твой хлеб» (you’ve got to go where your bread is buttered). Как только ты оказываешься в зависимости от того, кто обеспечивает тебя клиентами и заказами, становится чрезвычайно трудно, если не невозможно, оставаться беспристрастным. В силу этого в профессиональных правилах нотариуса есть норма о том, что оборот нотариуса не может существенно зависеть от одного клиента. Если нотариус будет зависеть от определенного клиента, то он должен заявить об этом в своем финансовом отчете, который предоставляется в бюро финансового контроля. Это бюро следит за деятельностью нотариусов и, в См. текст доклада и другие материалы на официальном сайте Европейской сети: http://www.encj.eu/ частности, наблюдает за соблюдением правил, касающихся беспристрастности.

Понятие независимости, в свою очередь, изменило свое содержание в связи с изменениями в нотариальном законодательства в 1999 году. Отчасти эти изменения объясняются внедрением в Нидерландах так называемого открытого рынка для нотариусов. С 1999 года нотариус является еще и предпринимателем. В этом качестве он должен искать клиентов, новые рынки, соревноваться с другими нотариусами и юристами и устанавливать размер вознаграждения, который бы соответствовал ценности его консультации и услуг. Эти изменения серьезнейшим образом сказались на всей профессии. Многие нотариусы оказались не приспособлены к новому способу мышления и агрессивному характеру ведения дел своими коллегами.

У них возникли проблемы, связанные с тем, что клиенты стали выбирать нотариусов, предлагающих наименьшую цену, тогда как раньше критерием выбора было качество услуг или место нахождения нотариуса. Это ожесточило конкуренцию среди нотариусов и привело к потере клиентов: в результате нотариусы стали все больше зависеть от риелторов и других агентов. Положение усугубил экономический кризис. Позвольте представить вам несколько примеров дел, которые рассматривались дисциплинарным судом:

Дело, в котором нотариальная контора заплатила за передовицу в бюллетене риелтора, содержащую элемент рекламы. И хотя это и не была реклама в чистом виде, дисциплинарный суд решил, что в данном деле нотариусы нарушили принцип независимости, что является нарушением нотариального законодательства.

Дело, в котором нотариусы разместили рекламное объявление в витрине агентства недвижимости.

Дело, в котором нотариус был членом наблюдательного совета жилищного кооператива, который также занимался строительством и продажей домов. Все договоры о переходе права собственности, стороной которых являлся этот кооператив, составлялись коллегой и партнером этого нотариуса.

В сфере удостоверения сделок одна из проблем связана с существованием экономического соблазна удостоверить договоры, содержание которых не соответствуют закону или, по крайней мере, существуют сомнения в этом соответствии. Экономическое давление стало еще большим после начала экономического кризиса и сужения рынка. В дисциплинарный суд стали поступать дела, касающиеся удостоверения сделок в сфере недвижимости, которые могли быть оценены как оспоримые или даже мошеннические.

За прошедшие пятьдесят лет многие суды (такие как Верховный Суд Нидерландов или Палата по нотариальным делам Верховного суда Амстердама, которая, по сути, является дисциплинарным судом для нотариусов) пытались дать подходящее определение понятиям «беспристрастность» и «независимость». Например, означает ли беспристрастность отсутствие любого посредничества в процессе переговоров сторон или иногда это подразумевает активное формирование нотариусом единых правил игры? Последнее иногда включает вмешательство нотариуса в ход переговоров и четкое разъяснение одной из сторон того, что сделка будет заключена не в ее пользу.

В 1989 году Верховный Суд Нидерландов разрешил дело, в котором нотариус удостоверил договор, изменяющий брачное соглашение между супругами. Изменение заключалось в том, что раздельное владение имуществом, закрепленное прежде, прекращалось, и между супругами устанавливался режим общности имущества. Такой режим означает, что все имущество приобретается супругами в совместную собственность. Следует отметить, что и все долги при таком режиме являются общими и по этим долгам супруги отвечают всем своим имуществом.

В данном конкретном деле у мужа накопилось много долгов. Тогда как до перемены режима имущество жены было защищено от кредиторов супруга, после изменения режима супружеской собственности все имущество стало потенциальным объектом взыскания. Особенность данного дела состояла в том, что супруг являлся нотариусом и партнером нотариуса, удостоверившего изменение режима семейной собственности. Ничего удивительного в том, что супруга, обнаружив сговор мужа со своим партнером, направленный против нее, предъявила иск к партнеру мужа, указав на противозаконность его действий. Верховый Суд решил, что нотариус не выполнил требований закона. В такой ситуации он должен был убедиться, что неосведомленность жены в вопросах права не может быть использована ей во вред. Нотариус, прекрасно понимая реальное положение дел, должен был предупредить жену, что изменение режима супружеской собственности являлось весьма невыгодным для нее.

Это решение с формулировкой «предохранять от извлечения преимуществ из правового незнания или фактического доминирования»

стало магической формулой в судебной практике в отношении профессиональной осмотрительности и заботы, которые должен проявлять нотариус. При более внимательном изучении это решение означает, что нотариус должен вмешиваться в процесс ведения переговоров и формирования условий сделки и создавать единые правила игры для сторон.

Суды полагают, что это не имеет ничего общего с пристрастностью, но представляет собой лишь разновидность обязанности проявлять профессиональную осмотрительность и заботу.

С 1989 года, когда было вынесено решение по этому делу, известному как «нотариус из Гронингема», ведется настоящий поиск границ такой профессиональной осмотрительности и заботы и других факторов, которые могут повлиять на беспристрастность и независимость.

Можно привести ещё пример. К сфере, в которой беспристрастность играет большую роль, относятся трудовые отношения. Может ли нотариус быть работником хозяйственного общества? Может ли нотариус оставаться беспристрастным и независимым, находясь в отношениях субординации?

Вопрос встал ребром в феврале 2012 года, когда крупная компания, общество с ограниченной ответственностью, решала вопрос о том, применяется ли к нотариусам, связанным с фирмой, страхование ее работников. Страховка могла быть применена, только если нотариус мог рассматриваться как работник общества и, таким образом, находиться в отношениях субординации внутри компании. Суд решил, что законодательство о нотариате, особенно нормы о беспристрастности и независимости, не соответствуют характеру подобных отношений.

Вопрос о независимости затрагивается также в рамках сотрудничества нотариусов и представителей других профессий, таких как юрисконсульты и налоговые консультанты. В течение долгого времени такое сотрудничество рассматривалось с большим скептицизмом: как нотариус может быть независимым и беспристрастным, работая вместе с «адвокатами дьявола»?

Как может нотариус отстаивать свои ценности, когда юристы могут иметь доступ к его файлам, когда они вместе пользуются одним лифтом, когда клиенты ожидают его в приемной, где также находятся клиенты юристов?

Чтобы предотвратить угрозу беспристрастности и независимости, нотариальные институты создали правила, которые вынуждают юридические фирмы возводить «китайскую стену». Файлы, компьютерные системы, архивы и т.д. хранятся отдельно, а значит, риск утраты независимости минимизирован. Тем не менее это не избавляет от риска давления на нотариуса со стороны юристов или партнеров при удостоверении сделок. Во многих фирмах число юристов превышает количество нотариусов, и это угрожает независимости.

Хороший пример подобной угрозы можно найти в интервью с первым голландским нотариусом, который стал партнером в китайской юридической фирме. Фирма имеет более 1000 юристов, основным языком является китайский, и когда партнерские совещания затрагивали финансовые вопросы, переводчики должны были покинуть комнату. И хотя правилу «китайской стены» теперь придается совершенно новое значение, встает вопрос о том, как нотариус в одиночку может находиться в этом специфическом чуждом окружении, и как он может убедить своих партнеров, что ему следует быть беспристрастным и сохранять свою независимость?

В том, что касается беспристрастности, интересным феноменом является ситуация, когда нотариус выступает советником только одной из сторон.

Согласно пояснительной записке к разделу 1 статьи 17 закона требование беспристрастности не применяется, когда нотариус действует как советник одной из сторон. Тем не менее существует несколько ограничений. Прежде всего, нотариус должен заранее четко разъяснить свою функцию всем заинтересованным сторонам. Кроме того, он не может удостоверять сделки в таких случаях, если только на это не выразили согласие все стороны.

Как это соотносится с требованиями статьи 17? Объяснение может быть только формальным. Причина, по которой нотариус может действовать только в интересах одной из сторон, заключается в том, что существует разница в видах деятельности, осуществляемых нотариусом. Например, одним из видов деятельности является удостоверение сделок. Осуществляя данную функцию, нотариус должен быть беспристрастен. Когда же он действует в качестве профессионального консультанта, то это не регулируется законодательством о нотариате, и нотариус может не быть беспристрастным. Существуют авторы, полагающие такое деление искусственным и утверждающие, что нотариус не может менять статусы и торговать своей моралью в зависимости от вида осуществляемой деятельности. Еще один момент, который может вызвать сложности для понимания со стороны общества: как можно представить себе своего нотариуса, который в понедельник является беспристрастным, а во вторник выступает советником другой стороны?

На мой взгляд, серьезность этой проблемы преувеличена. Хотя в некоторых случаях нотариус не является беспристрастным, другая сторона в таких ситуациях обычно тоже имеет своего советника. Во-вторых, не быть беспристрастным не значит предавать свои ценности и моральные нормы.

Это относится, прежде всего, к принципам, которые были упомянуты ранее:

в этом случае все они, за исключением беспристрастности, по-прежнему предъявляются при консультировании. Кроме того, помимо удостоверения сделок, работа, которую выполняют юристы и нотариусы, особенно в сфере корпоративного права, является совершенно аналогичной и нотариус советник ничем не отличается от юриста.

Надзор и дисциплинарное законодательство являются важными инструментами для контроля за нотариусом, хотя все они применяются уже после совершения действий, вызывающих сомнение.

Однако наиболее важным фактором, когда речь идет о беспристрастности и независимости, является, конечно, не организационный, экономический или дисциплинарный, но человеческий. Люди не могут быть принуждены жить по правилам и руководствоваться высокими моральными ценностями. Это должно быть неотъемлемой частью их личности.

Мировоззрение нотариуса или судьи является решающим фактором в том, как они делают свою работу.

Интересные выводы относительно будущего нотариальной профессии можно сделать, проанализировав некоторые качества кандидатов в нотариусы. В качестве профессора нотариального права я также являюсь членом совета по профессиональному обучению будущих нотариусов.

Образовательный курс длится три года и должен быть пройден всеми кандидатами на должность нотариуса после окончания университета и начала работы в качестве претендента на должность нотариуса. Несколько лет назад было принято решение запустить двухгодичный пилотный проект:

каждый кандидат, прошедший курс профессионального обучения, должен пройти тестирование. Целью тестирования было определение того, подходят ли кандидаты для работы нотариусами: могут ли они поддерживать высокие стандарты и принципы, оставаться беспристрастными и действовать независимо? У нас были большие ожидания, поскольку в университете и в период профессионального обучения много времени уделялось профессиональным правилам и ценностям.

Оправдали ли кандидаты ожидания? Специализированная профессиональная организация, которая также тестирует кандидатов в судьи, разработала и провела данные испытания. Результаты были шокирующими.

Оказалось, что кандидаты имеют очень слабые характеристики профессионального поведения. В большей степени, чем юристы и судьи, они были склонны идти на уступки своим клиентам или руководству, боялись настаивать на своих принципах, не знали, как правильно выстроить процесс коммуникации так, чтобы не разойтись с ожиданиями клиента или руководства.

Результаты пилотного проекта стали для всех причастных к нему большим разочарованием. Очевидно, что отсутствие личностных или волевых качеств не может быть компенсировано правилами и дисциплиной.

Необходимо найти лучшее решение. Не только для профессии, но и для будущих кандидатов в нее. Отсутствие коммуникативных навыков было проблемой для большинства из них. Один кандидат, например, сказал нам, что он испытывает трудность с тем, как обращается с ним нотариус, у которого он работает, но что он скорее уйдет с работы, чем поговорит с нотариусом об этом.

Поэтому создавать будущее современного нотариата нужно со студенческой скамьи, если не раньше. Так, например, на юридическом факультете Университета Утрехта было существенно модифицировано профессиональное обучение кандидатов в нотариусы. Была нанята специализированная консалтинговая организация в области управления, которая помогла разработать программу обучения, чтобы улучшить упомянутые навыки. План персонального развития, тренинг по коммуникации и т.д. – все это является частью современного обучения будущего нотариуса. Новый курс стартует в сентябре 2012 года, и у нас есть самые высокие ожидания.

Этот план для будущих поколений нотариусов может помочь им стать более сильными и развить свои коммуникативные навыки, но он не поможет нынешнему поколению нотариусов. Они должны найти свой путь в меняющемся обществе, где конкуренция становится все более острой.

К чему мы идем? На мой взгляд, будущее уже началось. Статус нотариуса уже изменился, и в либеральном климате сегодняшних Нидерландов любые монополии, какова бы не была их природа, находятся под угрозой. Удостоверение договоров не может быть больше основой нотариальной деятельности. Все внимание должно быть обращено на правовые знания и правовое обслуживание.

Также нельзя игнорировать тот факт, что классическое разделение между правовыми профессиями исчезает, юристы становятся все более гибкими в развитии своей карьеры. Нотариусы становятся юрисконсультами, юрисконсульты становятся судьями;

это лишь вопрос времени, когда представители других правовых профессий начнут становиться нотариусами и нотариусы других стран будут отвоевывать часть классической клиентуры нотариата. Примером тому является пилотный проект Нидерландов и Испании CROBECO (Cross Border Electronic Conveyancing): трансграничное составление актов о переходе прав на недвижимое имущество в электронной форме делает возможным для голландского юриста удостоверять договор о передачи прав на недвижимое имущество, находящееся в Испании3.

И, наконец, обучение в течение всей жизни. В профессии врача стало общим местом, что практикующий врач должен сдавать экзамены каждые пять лет для продления лицензии. Вероятно, что что-то подобное произойдет и с юристами, которые будут работать в определенных правовых областях.

Вам это может показаться сегодня научной фантастикой, но, на мой взгляд, мы движемся в направлении системы, где нотариус сможет получить лицензию на право удостоверения сделок на пять лет, и эта лицензия будет продляться только после сдачи экзаменов.

Останется ли беспристрастность одной из нотариальных ценностей, неизвестно. Возможно, в большинстве стран сохранится разделение между классическими нотариусами, такими как немецкий Nur-notar, и юристами, которым также будет дозволено удостоверять сделки (Anwaltsnotar).

Возможно, нотариальная контора, какой мы ее знаем сегодня, исчезнет, и многочисленные функции нотариуса будут разделены между различными представителями юридической профессии. Тем не менее, что бы не сулило нам будущее, всегда останется место для беспристрастного профессионала с навыками нотариуса.

См. дополнительно: http://www.eurocadastre.org/pdf/Brussels_december_2010/presentations/101209_14 15_win%20louwman_crobeco.pdf С.Я. Фурса Становление и развитие новых процессуальных отраслей правовой науки на Украине Мир меняется, и это объективный фактор, но довольно часто в правовой науке очевидные факты доказать гораздо сложнее, чем сказать, что Земля вращается вокруг Солнца, а не стоит на трех китах. Сегодня за это не сжигают на кострах, что уже само по себе позитивно, но в науке существует своя инквизиция. Сейчас многие ученые пытаются искусственно остановить признание и дальнейшее самостоятельное развитие таких новых процессуальных отраслей правовой науки, как нотариальный и исполнительный процессы.

В сознании многих ученых эти направления юрисдикционной деятельности остались на уровне институтов гражданского процесса, несмотря на значительные изменения, которые произошли в общественных отношениях и правовой системе Украины.

Мне трудно представить ту борьбу, которая имела место при признании гражданского процессуального права самостоятельной отраслью права.

Очевидным свидетельством такой борьбы и ее последствий до сих пор является отсутствие единых подходов к структуре и названию учебников и учебных дисциплин, которыми являются «Гражданское процессуальное право» или «Гражданский процесс». Кажется, что ученым-процессуалистам не надо доказывать, что гражданский процесс не может отождествляться с гражданским процессуальным правом, так как представляет собой порядок рассмотрения гражданским дел судом, регламентируется нормами Гражданского процессуального кодекса и представляет собой определенную Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой нотариального, исполнительного процессов и адвокатуры Киевского национального университета имени Тараса Шевченко (Украина).



Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 9 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.