авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 9 |

«СБОРНИК МАТЕРИАЛОВ И СТАТЕЙ К 10-ЛЕТИЮ ЦЕНТРА НОТАРИАЛЬНЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ 2012 г. 1 ...»

-- [ Страница 3 ] --

процедуру. В гражданском процессе в отличие от материальных отраслей права рассматриваются не фрагментарные права и обязанности субъектов, а, прежде всего, представлена последовательность действий уполномоченных лиц, то есть определенный порядок их осуществления для достижения конкретной цели. Поэтому права и обязанности субъектов рассматриваются в той последовательности, в которой осуществляется процедура совершения соответствующих действий. Процессуальные действия уполномоченного лица на каждой стадии процесса определяют права и обязанности субъектов, участвующих в соответствующем производстве, то есть процессуальные. Это и есть квинтэссенция процессуальных отраслей права. Именно поэтому в Украине в паспорте специальности по защите диссертационных работ 12.00.03 указано направление научного исследования: гражданский процесс, а не гражданское процессуальное право. Также в иностранных государствах, в частности, в Германии, для обозначения юрисдикционной деятельности по рассмотрению и разрешению гражданских дел в судах применяется понятие «Zivilprozessordnung», то есть гражданский процессуальный порядок, в Англии «Civil procedure» гражданская процедура, а не гражданское процессуальное право.

В контексте данной темы мне хочется остановиться на вопросах становления и развития в Украине нотариального процесса как отрасли правовой науки. Невнимание к нотариальному процессу как второстепенной юридической деятельности было заложено при советской власти, когда нотариусы в большинстве случаев занимались малозначительными вопросами и ученые не считали рациональным уделять время и силы хотя бы анализу законодательства о нотариате. Все сколько-нибудь важные объекты могли в то время принадлежать только государству.

Введение в 1993 году в Украине частного нотариата не стало переломным периодом для развития нотариальной деятельности, хотя уже тогда многие юристы увидели в нотариате существенную перспективу для повышения своего уровня доходов, но не существенного изменения качества работы нотариусов. Действительно, организационная структура нотариата существенно изменилась, но не качество нотариальной деятельности.

В 1998 году при преподавании в Киевском национальном университете имени Тараса Шевченко дисциплины «Нотариат в Украине» автором была высказана концепция науки о нотариальном процессе как отрасли общей науки о праве, которая базируется на законодательстве Украины и международном праве, достижениях других стран в этой области, изучает и анализирует их, делает научные прогнозы по развитию и предложения по их воплощению в законодательство о нотариате, а также исследует историю развития нотариального процесса. Эта концепция в 1999 году нашла свою апробацию в учебном пособии «Нотариат в Украине. Общая часть»1.

Автором было констатировано возникновение в Украине новой отрасли правовой науки нотариальный процесс.

В подтверждение этой гипотезы были установлены и проанализированы предпосылки признания нотариальной науки как самостоятельной отрасли, поскольку она имеет свойственный ей предмет, систему, методы, принципы и источники, четкое место в правовой науке. Действительно, в тот период нужно было формировать понятийный аппарат, дифференцировать информацию, хотя и в тот период уже существовали специальные термины и исследования некоторых украинских ученых.

Перед учеными, которые преподавали дисциплину «Нотариат в Украине» на юридическом факультете университета возникла довольно сложная задача: или говорить о науке нотариального процесса, или относить его к гражданскому процессу, при чтении лекций ограничиваться изложением норм Закона Украины «О нотариате» и Инструкции о порядке производства нотариальных действий нотариусами Украины (теперь – Фурса С.Я., Фурса.. Нотар ат в Укра н. Загальна частина. К.: Вентур, 1999. 208 с.

Порядок), или развивать теоретические основы нотариальной деятельности.

Победила последняя концепция.

Для внедрения этой концепции в жизнь в 2000 г. была высказана мысль о необходимости создания на юридическом факультете КНУ имени Тараса Шевченко магистратуры по специализации «Нотариат», целесообразность существования которой аргументировалась тем, что концепция обучения нового поколения нотариусов должна состоять на данном этапе не в создании учебного заведения специального направления для нотариусов, поскольку для этого необходимы время, денежные средства и основательные исследования. Без продуманной и взвешенной подготовки комплексных учебных программ, а только путем сужения учебного процесса к изучению сугубо специальных наук нельзя создать более опытного нотариуса, а возможно лишь превратить студентов такого вуза в негармонично развитых юристов. Будущие нотариусы должны знать все, что знают, например, адвокаты, прокуроры, но на определенном этапе обучения овладеть более глубоко специальными знаниями и навыками этой профессии. Будущим нотариусам необходимо уделять внимание углубленному изучению вопросов организации и деятельности нотариата, изменений в нормах материального права, составлению процессуальных документов, закреплению приобретенных теоретических знаний путем проведения ролевых игр, прохождения студентами практики в нотариальных органах и др.

Данная концепция была защищена в 2002 г. в докторской диссертации на тему «Теоретические основы нотариального процесса в Украине», также более чем в 160 научных статьях и книгах, изданных автором.

Сложно ли было защищать первую докторскую диссертацию по нотариальному процессу, когда большинство ведущих ученых, кроме научного консультанта д.ю.н., профессора, академика Национальной академии правовых наук Украины Я.Н. Шевченко, не признавали существования теории нотариального процесса? Комментарии здесь излишни… Скептики от правовой науки до последнего времени удивляются, как могут защищаться диссертации в той отрасли права, которой не существует?

Действительно, многие специалисты воспринимают как отрасль правовой науки лишь ту дисциплину, которая базируется на соответствующем кодексе. Формализм такого восприятия обусловлен постсоветским синдромом, который граничит с догматизмом, хотя целесообразно воспринимать право с позитивистских позиций. Мы все готовы признать, что многие нормы законодательства требуют совершенствования, но не все способны согласиться с тем, что Закон Украины «О нотариате», который регулирует два блока информации, соответственно, организационную структуру нотариата и процедуру деятельности нотариусов, получил статус кодекса, и эта позиция публично была автором высказана еще в 1999 году2.

Количество информации, посвященной нотариальной деятельности, приумножается в геометрической прогрессии, а деятельность нотариусов усложняется на столько, что нотариус теперь еще станет и регистратором, и это не учитывая усложнение норм материального права.

Все выше изложенное свидетельствует о наличии объективных предпосылок для получения Законом Украины «О нотариате» нового статуса – Нотариального процессуального кодекса Украины, проект которого уже рассматривался Верховной Радой Украины. Этот кодекс должен регулировать процессуальную деятельность нотариуса. Что касается организации нотариата в Украине, то можно провести аналогию с законом Украины, который регламентирует судоустройство, а именно: Закон Украины «О судоустройстве и статусе судей», поэтому целесообразно принять закон Украины «Об организации нотариата в Украине» или Там же.

Нотариальный кодекс, который будет регулировать организацию нотариата и процессуальную деятельность нотариусов.

Замечу, что, несмотря на замечания скептиков, факт остается фактом:

первая докторская диссертация по нотариальному процессу в нашей стране защищена, и этот факт уже изменить нельзя!

Длительная борьба автора за признание нотариата самостоятельной отраслью правовой науки в Украине имеет свои позитивные и негативные этапы. Можно, конечно, не замечать, пытаться критиковать, но на борьбу за статус нотариата поднимается и молодая «поросль» ученых. Так, только за последнее время под научным руководством автора были защищены семь кандидатских диссертаций по нотариату3 и подготовлены к защите еще несколько работ4. На кафедре идет работа над завершением диссертаций соискателем Н.С. Горбань «Принципы нотариального процесса», Т.

Андрющенко «Процедура нотариального удостоверения алиментных договоров», Е. Опанасюк «Право- и дееспособность в нотариальном процессе», Е. Милиенко «Обременения и ограничения права собственности в нотариальном процессе».

В 2012 г. издан также кафедральный учебник «Теор я нотар ального процесу», 920 с.5.

Следовательно, эти аспекты свидетельствуют о накоплении большого объема именно теоретической информации о нотариате, и объем такой информации с каждым годом будет все больше и больше увеличиваться.

Гриненко Е.А. Особенности правового положения консула при исполнении нотариальной функции, г.;

Рабовская С.Я. Наследование прав учредителя (участника) корпоративного предприятия, 2007 г.;

Липець Л.В. Урегулирование брачных и подобных отношений законом и договором, 2009 г.;

Панталиенко Я.П.

Процедура совершения нотариальных производств, 200 9г.;

Рыбачок В.А. Процедура нотариального удостоверения договора ипотеки: история и совеременность, 2010 г.;

Зиновьева А.В. Безвестное отсутствие физического лица: материальный и процессуальный аспекты, 2011 г.;

Крыштопа О.Н. Международно правовое регулирование нотариальной деятельности, 2012 г.

Белозерская Е.И. Доказательства и доказывание в нотариальном процессе;

Рудко Б.Б. Процедура совершения нотариального производства по принятию мер к охране наследственного имущества.

Клименко О.М. Теор я нотар ального процесу: в д свободи досл джень до розвитку науково школи.

Сегодня тема нотариального процесса очень популярна среди ученых, которые увидели пространство для научной мысли, поскольку в данном направлении научных исследований долгое время не существовало, и здесь нет такой «жесткой конкуренции», как в гражданском процессе. Но это положение порождает сложность в исследовании и написании диссертаций.

Следовательно, можно прогнозировать, что наука о нотариальном процессе сейчас получит существенный толчок в своем развитии, так как за счет цитирования других авторов вряд ли пока получится заполнить 170 страниц текста.

Поэтому появление специализации «Нотариат» в Киевском национальном университете имени Тараса Шевченко оправдано и свидетельствует не только о том, что эта специализация перспективна и востребована, а и о том, что количества информации по данному направлению достаточно, чтобы вводить спецкурсы и продолжать теоретическое совершенствование нотариальной деятельности.

Все выше изложенное дает автору основание выделить признаки нотариального процесса, которые свидетельствуют об основаниях для признания его самостоятельной отраслью правовой науки:

свой предмет, система, методы, принципы и источники, четкое место в правовой науке, базируется на собственной и общепринятой терминологии6;

исполнение нотариальной функции (совершение нотариальных действий) возлагается на уполномоченных государством лиц, права и обязанности которых закреплены в Законе Украины «О нотариате» и многочисленных подзаконных актах;

перечень нотариальных действий и порядок их совершения определяются законом Украины и международными актами;

Теор я нотар ального процессу. Науково-практичний пос бник / За загальною редакц єю д.ю.н. проф.

Фурси С.Я. К.: Правова єдн сть, 2012. 920 с.

по объему информации нотариальный процесс сегодня значительно превышает гражданский, несмотря на то, что на научном уровне эта юрисдикционная деятельность активно исследуется лишь с 90-х годов прошлого века. Сравнивая объемы такой информации, в частности, Гражданский процессуальный кодекс и законодательство о нотариате, можно с уверенностью сказать об особой сложности и важности нотариальной деятельности, хотя это сравнение ни в коей мере не следует расценивать как принижение роли судебной власти;

в нотариальном процессе имеют место специфические правоотношения нотариально-процессуальные, основу которых составляет деятельность уполномоченных государством на совершение нотариальных действий лиц, которая немного схожа с деятельностью судей, но имеет свои специфические отличительные признаки;

важность нотариальной деятельности для реализации и защиты прав граждан и юридических лиц трудно переоценить в связи с тем, что важнейшие сделки должны удостоверяться в нотариальном порядке. Это и купля-продажа предприятий и других объектов недвижимости, фиксация перехода права собственности на важные объекты при наследовании, в частности, на корпоративные права, ценные бумаги и т.п.

Какие еще необходимы доказательства, чтобы признать за нотариальным процессом право на самостоятельность?

Наше видение на статус нотариального процесса сегодня подтверждено Министерством юстиции Украины в Концепции реформирования органов нотариата в Украине, утвержденной приказом Министерства юстиции от декабря 2012 г. № 3290/5. В разделе Концепции предусмотрено: внесение в классификатор отраслей права изменений по выделению отдельной отрасли нотариального процесса7.

Концепция реформирования органов нотариата в Украине, утвержденная приказом министра юстиции от 24 декабря 2012 г. № 3290/5/www.rada/gov.ua То, что выполнение нотариальной функции (совершение нотариальных действий) возлагается на уполномоченных государством лиц, права и обязанности (полномочия) которых закреплены в Законе Украины «О нотариате» и многочисленных подзаконных актах, актуализирует необходимость скорейшего усовершенствования нотариальной деятельности, поскольку от нее непосредственно зависят права, интересы физических и юридических лиц, а также интересы государства. В частности, по многим вопросам граждане не могут осуществить свои права в ином, чем нотариальный порядок.

При этом следует обратить внимание на сложность и скрупулезность этого вида юридисдикционной деятельности, которая до последнего времени в основном регламентируется Законом Украины «О нотариате», принятом еще в 1993 г., и Порядком совершения нотариальных действий нотариусами Украины, который был утвержден приказом Министерства юстиции Украины от 22.02.2012 г. № 296/5/. Хочется обратить внимание на тот факт, что разработчики этого порядка в некоторой степени воспользовались теоретической моделью нотариального процесса, предложенной учеными, расписывая по стадиям нотариального процесса процедуру совершения отдельных нотариальных производств, и это уже радует, что научные прогнозы нашли свое отображение в законодательстве.

Но все же, многие положения закона и порядка имеют различия, несогласованность, поскольку подавляющее большинство материальных норм были кардинально изменены, но до последнего времени они не нашли своего соответствующего отображения в данном законе, а лишь частично отражены в порядке. Нотариальный процесс тесно связан с материальным правом, в частности, с гражданским, но это не означает его принадлежность к последнему. Специфика отношений нотариуса с лицами, которые обращаются за совершением нотариальных действий, не регламентируется в Гражданском кодексе. Более того, нотариальный процесс будет неразрывно связан с гражданским, семейным, земельным и другими отраслями материального права до тех пор, пока будет существовать обязанность нотариального удостоверения сделок. Это положение дает возможность сделать вывод о самостоятельности статуса нотариуса как лица, применяющего нормы материального права, и о самостоятельности нотариального процесса как отрасли.

В то же время гражданский процесс не имеет такой тесной связи с гражданским правом хотя бы потому, что в случае возникновения правонарушения и отсутствия консенсуса у сторон одна из них обратится в суд, и только тогда при рассмотрении судом дела будут применяться нормы гражданского права.

При внешнем сходстве судья и нотариус являются публичными лицами, в своей деятельности они независимы и подчиняются только закону, которым устанавливаются последовательность и содержание совершаемых ими действий, но деятельность нотариусов связана с фиксацией бесспорных прав и фактов, а деятельность судей – с разрешением споров, что кардинально отличает деятельность судей от деятельности нотариусов. Не вникая глубоко в анализ других характерных признаков деятельности судей и нотариусов, можно с уверенностью утверждать, что их достаточно много.

Поэтому сегодня нельзя, признавая гражданский процесс самостоятельной отраслью науки, нотариату отводить второстепенную роль.

Такая позиция ученых длительное время оставляла нотариусов наедине с их проблемами. Доходило до того, что Закон Украины «О нотариате»

существенно отличался от Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины, которая действовала ранее, и нотариусы попадали в безвыходные ситуации: работать согласно закону нельзя, поскольку он устарел, и согласно Инструкции также, поскольку она не соответствует закону.

В нотариате и сейчас существует много проблем, связанных с недостаточной теоретической разработкой процедуры совершения некоторых нотариальных действий. Несмотря на то, что в 2012 году был принят новый Порядок совершения нотариальных действий нотариусами Украины, он в большей степени дублирует нормы материального права без адаптации их к процессуальной деятельности нотариуса. Такие недоработки обусловлены тем, что отсутствует сотрудничество между практическими работниками, занимающимися разработкой проектов в области нотариата, с ведущими учеными, которые длительное время проводят исследования в области теории и практики именно нотариальной деятельности. Отсутствуют системная связь науки и практики на уровне учебного процесса, при подготовке и защите диссертационных исследований и внедрение выводов, предложений, сделанных в них при проведении занятий на курсах повышения квалификации нотариусов и законодательном уровне.

Возникает естественный вопрос: а что, у нотариусов сегодня существует много проблем, чтобы так активно исследовать эту деятельность? Если поверхностно смотреть на деятельность нотариусов, то проблем не существует. Если же принять во внимание то количество дел, которые каждый год рассматривается судами относительно удостоверенных нотариусами сделок, то проблемы станут очевидны. Это внешние признаки, но необходимо принимать во внимание и качество нотариальной деятельности, которое должно, естественно, улучшаться из года в год, а также необходимо изыскивать те внутренние резервы, которые потенциально существуют, но нотариусами не используются. Например, существует право на обязательную долю в наследстве, регламентированное в нормах материального права, в частности в ст. 1241 ГК, но не существует единой официальной методики, как определять эту обязательную долю в тех или иных правовых ситуациях, несмотря на то, что учеными в 1999 году был предложен проект Методики определения части наследственного имущества8, в 2001 г. предложен Алгоритм по выдаче свидетельства о праве на наследство в качестве программы для нотариусов9, а в 2006–2008 гг. эти методики совершенствовались и расписывались с учетом разных правовых ситуаций10, но разработки ученых не обобщаются и не изучаются методическими органами нотариата.

Как это отражается на нотариальной практике? При выравнивании полномочий государственных и частных нотариусов эти вопросы оформления наследственных прав сегодня относятся к компетенции всех нотариусов, поскольку именно они должны выдавать свидетельство о праве на наследство. Но многие частные нотариусы до сих пор отказываются совершать это нотариальное производство, поскольку не умеют считать части в наследстве. Некоторые государственные нотариусы делают арифметические ошибки в расчетах.

Процедура принятия мер к охране наследственного имущества, депозитные операции нотариусов, принятие документов на хранение, удостоверение секретных завещаний и других нотариальных производств до последнего времени не конкретизированы, и они не последовательно регламентированы в законе, поэтому права граждан и юридических лиц фактически не защищены.

При этом основное внимание законодатели всегда уделяли не содержанию нотариальной деятельности нотариуса, а его статусу, хотя до последнего времени он так и не определен в Законе Украины «О нотариате».

Поэтому проблем в нотариате много, но их решение, на наш взгляд, невозможно без фундаментальних научных исследований.

Все перечисленные выше положения, безусловно, касаются и исполнительного производства, которое также необходимо и целесообразно Фурса С.Я. Фурса.. / В кн.: Спадкове право: теор я практика. К.: Ат ка, 1999. С. 314–318.

Фурса С.Я., Фурса.. Нотар ат в Укра н : теор я практика. К.: А.С.К., 2001. С. 611.

Фурса С.Я., Фурса.. Методика алгоритм щодо видач св доцтва про право на спадщину. В дпов дь на питання нотар уса про спадкування за правом представлення / В кн.: Спадкове право: Нотар ат Адвокатура Суд. К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2008. С. 452–457, 924–930.

признать как самостоятельную комплексную отрасль правовой науки – исполнительный процесс, о чем авторы писали еще в 2004 году11. Органами государственной власти традиционно существенное внимание уделяется реформам в судопроизводстве, о чем свидетельствует Закон Украины «О судоустройстве и статусе судей» от 07.07.2010 г., но реальность восстановления гражданами своих прав сегодня зависит не только от решения суда, но и от квалифицированных оперативных действий государственного исполнителя, который наделен полномочиями по принудительному его исполнению. Все, кто имеет опыт исполнения решений судов и других органов власти, могут признать, что необходимо реформировать исполнительное производство. Но как это делать? Если как обычно, с «наскока» издать пару-тройку нормативных актов, «погрозить пальчиком» исполнителям, то лучше за реформирование не браться.

В Украине, в отличие от Российской Федерации, ни одной докторской диссертации по проблемам исполнительного производства защищено не было, но российский опыт свидетельствует о том, что в РФ последнее время существенное внимание уделяется развитию исполнительного права, в частности, разработан проект нового нормативного акта – «Исполнительный кодекс Российской Федерации».

В Украине сегодня есть два закона: «О государственной исполнительной службе» и «Об исполнительном производстве», которые существуют как самостоятельные нормативные акты и плохо согласуются между собой. Это положение свидетельствует о необходимости создания Исполнительного кодекса Украины. Хотя автора статьи снова могут обвинить в кодексофобии, несмотря на это, замечу, что кодекс не занимает более высокое место в иерархии нормативных актов, он представляет собой лишь комплексное (системное) объединение норм права, детально регламентирует определенную сферу однородных общественных отношений, в частности, Фурса С.Я., Фурса Е.И. Проблемные вопросы современного гражданского и исполнительного процессов в Украине / Арбитражный и гражданский процесс. М, 2004. С. 44 48.

отношений, которые определяют организационные основы и непосредственно процедуру деятельности государственной исполнительной службы. Поэтому ничего плохого в том, что будет существовать больше кодексов, нет.

Несовершенство исполнительного процесса исключает реальную защиту прав граждан и интересов юридических лиц, поскольку решения судов очень часто не исполняются. Поэтому диссертационное исследование моей ученицы С.В. Щербак «Административно-правовое регулирование исполнительного производства» – это лишь первое обстоятельное научное исследование проблем исполнительного производства, за которым непременно должны последовать и другие.

Сегодня на юридическом факультете Киевского национального университета имени Тараса Шевченко создана кафедра и магистратура по специализации «Исполнительное право и процесс». Данная специализация позволит готовить высококвалифицированных специалистов – государственных исполнителей. По плану научно-исследовательской работы подготовлена к защите диссертационная работа Р.О. Ляшенко «Приведение к исполнению решений судов», а также готовятся работы Е. Дерий «Особенности исполнения решений судов и договоров по алиментным обязательствам», М. Винциславской «Субъекты нотариального процесса».

Признание же исполнительного процесса самостоятельной отраслью правовой науки, безусловно, положительно повлияет на квалификацию юристов, поскольку сейчас не во всех юридических вузах или юридических факультетах преподается хотя бы спецкурс «Исполнительное производство», что в целом негативно сказывается на уровне защиты прав граждан. Так, подавляющее большинство специалистов, например, адвокаты, получая положительное решения суда, считают, что их полномочия на этом заканчиваются, и тем самым оставляют своих доверителей с проблемой исполнения решения в одиночку. Но мы понимаем, что исполнить решение бывает гораздо сложнее, чем его получить.

Сложность исполнительного производства обусловлена не только тем, что эта деятельность недостаточно регламентирована законом, но и тем, что желаемый для должника результат достигается с помощью обжалования действий государственного исполнителя, путем сокрытия имущества от взыскания и т.п. Поэтому реальное исполнение решения суда может длиться значительный промежуток времени, а долг при этом обесценивается.

В связи с этим необходимо в законе выписать исполнительную процедуру таким образом, чтобы исключить возможность должника злоупотреблять его процессуальными правами. Сегодня в исполнительном процессе одним из его главных принципов является равенство прав взыскателя и должника, хотя последний должен квалифицироваться как обязанное лицо со всеми вытекающими последствиями в регламентации такого статуса.

Кроме того, необходимо отойти от восприятия государственного исполнителя как подконтрольного суду чиновника. Государственный исполнитель в Украине сегодня не входит в структуру суда, он должен осуществлять свою деятельность согласно Закону «Об исполнительном производстве», а суд может при наличии соответствующего заявления только проверять наличие в его действиях признаков правонарушения, как и в действиях других лиц. Но действия любого лица на предмет законности может проверять суд, из чего нельзя делать вывод, что все граждане и юридические лица подконтрольны суду. Поэтому акцент должен ставиться на том, что государственная исполнительная служба относится к структуре Министерства юстиции Украины и существует административное подчинение государственного исполнителя, что обусловливает особенность контроля за его деятельностью и дополнительные способы дисциплинарного воздействия, когда будут обнаружены факты ненадлежащего исполнения им должностных обязанностей. В связи с этим исполнительное производство (процесс) ныне следует считать самостоятельной комплексной отраслью права, а не относить его к стадиям гражданского процесса.

Все вышесказанное свидетельствует о том, что целесообразно процессуальным отраслям правовой науки уделять значительно больше внимания, что даст возможность лучше обеспечивать материальные права и интересы граждан, юридических лиц и государства. Если этого не произойдет, то права субъектов, в частности, регламентированные в нормах материального права, станут декларацией, и их соблюдение не будет обеспечиваться правовой системой, а подавляющее большинство граждан перестанет выполнять предписания закона, что значительно усилит правовой нигилизм.

Поэтому теоретические концепции должны не только провозглашаться, но и согласовываться с положениями различных отраслей правовой науки и находить свое соответствующее отражение в законодательстве.

Автор отдает себе отчет в том, что нельзя признать нотариальный и исполнительный процессы абсолютно самостоятельными отраслями права, поскольку они находятся в правовой связи с другими отраслями права. Но по такому принципу любая отрасль права не может считаться абсолютно независимой. Выделение отрасли права как самостоятельной необходимо для придания ей стимулов к развитию и, в частности, к самостоятельным исследованиям. Кроме того, просто необходимо во всех высших юридических учебных заведениях Украины читать эти дисциплины и выделять им больше времени для изучения студентами, поскольку в данных процессах затрагиваются одни из важнейших прав граждан и юридических лиц.

Автор также считает, что обмен опытом между учеными разных стран должен способствовать ускорению развития правовой науки. Это обусловлено тем, что правовые системы Украины и России имеют одинаковые корни – Советский Союз, хотя многие об этом пытаются забыть.

Поэтому опыт наших стран в изменении законодательства и анализе его результатов, а также построении теоретических основ последующих изменений неоценим.

Мы с большим вниманием изучаем работы российских коллег, ценим личные контакты с ведущими российскими учеными в области нотариата и надеемся, что совместные усилия по развитию таких отраслей науки, как нотариальный и исполнительный процессы, приведут к позитивным результатам в наших странах – лучшей охране и защите прав граждан и юридических лиц.

ЦЕНТР ПРАВОВИХ ДОСЛІДЖЕНЬ ФУРСИ Многоуважаемые коллеги!

Мы очень рады поздравить вас со знаменательной датой – 10-летием создания Центра нотариальных исследований. С точки зрения исторической науки, этот срок незначителен, но специалисты видят тот вклад в нотариальную науку, который вами уже сделан, и он несоразмерен с этим сроком. Очень многие научные учреждения со значительно большим коллективом и бюджетным финансированием не могут продемонстрировать свои достижения.

Ваш сайт, ваши многочисленные книги, конференции, семинары, посвященные развитию нотариата, глубокие и опережающие время диссертации – это тот объективный показатель, который говорит о зрелости вашего Центра и в то же время о молодом задоре ваших сотрудников. Ваши работы хорошо известны в Украине, довольно часто они служат ориентиром в развитии украинского нотариата. Таких ученых, как В.В. Ярков, И.Г.

Медведев, украинские диссертанты давно и заслуженно относят к ведущим специалистам в области нотариата, а их работы широко цитируются и становятся поводом для обсуждения поднятых в них проблем.

Мы благодарны судьбе, что у нас есть единомышленники, которые увидели проблемы современного нотариата, а также тот огромный потенциал, который заложен в нем для охраны и защиты прав граждан и юридических лиц. Но довольно часто его используют лишь в корыстных целях, не заботясь о первичной его функции – служении людям, а также на официальном уровне пренебрегают необходимостью его теоретического развития. Кризис в мировой экономике подтвердил, что профессия нотариуса прямо зависит от общественного спроса на нотариальные услуги, но опыт нотариусов Квебека подтверждает, что спрос рождается тогда, когда население доверяет нотариусам, а не вынуждено обращаться к ним в силу требований законодательства. Ученым предстоит еще очень много сделать для того, чтобы придать нотариальной деятельности ту общественно полезную значимость, которая позволит поднять нотариат на достойную ступень в правовой системе государства.

Мы поздравляем ваш коллектив с праздником, желаем успеха во всех ваших начинаниях, а также все большего общественного признания. Вы уже достигли успеха, и нотариальная наука официально признана в России диссертабельной, поскольку внесена в классификатор отраслей права.

Несомненно, что в этом огромная заслуга ведущих специалистов вашего Центра, которые знают проблемы нотариата, инициируют их теоретическое и практическое решение, а также успешно выбирают тематику диссертационных исследований.

Поэтому желаем вашему коллективу вдохновения, терпения, новых свершений и заслуженных побед, а также пополнения новыми и талантливыми помощниками-единомышленниками.

Надеемся, что наше сотрудничество в следующем десятилетии приобретет более тесный и взаимовыгодный характер.

С уважением, доктор юридических наук, профессор, президент Центра правовых исследований С.Я. Фурса М.З. Шварц Размышления о содержании и пределах доказательственного значения нотариального акта (на примере нотариально удостоверенных сделок) Предстоящая реформа гражданского законодательства и законодательства о нотариате, ожидание «возвращения» в гражданский оборот обязательности нотариальной формы сделок с недвижимостью обостряют актуальность формирования современных научных представлений о правовой природе нотариальной удостоверительной деятельности.

Необходимо признать, что российская доктрина не имеет развернутого учения, в частности, о нотариальной форме сделки. Наличие отдельных исследований по вопросам нотариальной процедуры и удостоверения, тем не менее, не позволяет утверждать, что существует стройное и детальное учение о сущности удостоверительной деятельности и ее значении. Но без решения указанного вопроса создание полноценного учения о доказательственном значении нотариального акта невозможно.

Регулирование удостоверительной процедуры должно обеспечить придание нотариальным актам как презумпции законности, так и презумпции достоверности. Пункт 8 Базовых принципов системы латинского нотариата гласит: «Нотариальные документы имеют как презумпцию законности, так и презумпцию достоверности. В соответствии с презумпцией законности юридическое действие или документ для того, чтобы иметь силу, должны объединять в себе установленные законом условия. В частности, необходимо, чтобы воля договаривающихся сторон была изъявлена свободно и сознательно в присутствии нотариуса. Презумпция достоверности означает, Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса юридического факультета Санкт Петербургского государственного университета.

что факты, изложенные в документе и произошедшие в присутствии нотариуса или о которых нотариусу доподлинно известно, признаются достоверными».

Таким образом, одной из центральных и неоспоримых функций нотариата является функция создания квалифицированных доказательств, каковым является, вне всякого сомнения, нотариально удостоверенная сделка. Однако содержание доказательственной силы нотариального акта остается одним из самых малоизученных аспектов смысла и результата нотариальной удостоверительной деятельности1. Традиционно в литературе отмечается, что нотариальный акт обладает повышенной доказательственной силой. Тем не менее, подобные высказывания скорее выдают желаемое за действительное, чем соответствуют реальному положению вещей. Дело не только в том, что современный гражданский процесс основан на принципе свободной оценки доказательств, и ему не знакома в настоящий момент неоспоримая доказательственная сила нотариального акта. По изложенной причине опровержение доказательственной силы нотариального акта не вызывает сложностей и осуществляется в «обычном» порядке. Проблема в том, что прежде, чем вводить в законодательство правила о предустановленной силе нотариального акта, необходимо четко определить, что именно в содержании нотариального акта будет обладать таким доказательственным эффектом, или, другими словами, определить пределы доказательственной функции нотариата и обеспечить разграничение доказательственного эффекта различных групп фактов, зафиксированных в нотариальном акте. Проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» (далее – проект ФЗ о нотариате) предусматривает наделение нотариального акта неоспоримой Неоценимый вклад в исследование этого вопроса внесла диссертационная работа А.В. Грядова «Доказательственная сила нотариального акта в праве России и Франции» (см. автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук, Екатеринбург, 2011, доступен и полный текст диссертации: Грядов А.В. Доказательственная сила нотариального акта в праве России и Франции (сравнительно-правовое исследование). М., Инфотропик медиа. 2012), а также ряд публикаций этого автора по указанной проблематике.

доказательственной силой: «1. Нотариальный акт является законным и достоверным подтверждением удостоверенных или засвидетельствованных им юридических фактов и правоотношений. 2. Факты и правоотношения, удостоверенные или засвидетельствованные в нотариальном акте, предполагаются соответствующими действительности и освобождают лицо, представившее нотариальный акт, от дальнейшего доказывания» (ст.15, см.

также ст.170 проекта)2.

«Объем» данной формулировки настораживает: неоспоримой доказательственной силой наделяются факты, удостоверенные или засвидетельствованные нотариусом. Возникает вопрос, все ли из вовлеченных в орбиту нотариального производства и установленных нотариусом фактов приобретают такой эффект или предустановленная доказательственная сила нотариального акта будет распространяться на свидетельствование нотариусом только тех фактов, которые имеют место в его присутствии, т.е. фактов, свидетелем которых он является: дата составления документа, место его подписания, подписание соответствующими лицами, факт провозглашения сторонами при подписании документов тех или иных заявлений. Это общепринятые пределы аутентичности – то, что произошло в присутствии нотариуса. Само по себе закрепление такого эффекта нотариального акта в законе способно избавить нашу практику от дел о признании завещания недействительным по мотиву подписания его не наследодателем, а неустановленным лицом и тому подобных дел, само существование которых делает бессмысленной нотариальную форму сделки в настоящее время.

Однако предложенная формулировка законопроекта значительно шире:

все факты, удостоверенные или засвидетельствованные нотариусом, будут обладать неоспоримой доказательственной силой. Если нотариус проверяет принадлежность права отчуждателю, то она (принадлежность) становится Проект размещен на официальном сайте Федеральной нотариальной палаты www.notariat.ru удостоверенным нотариусом фактом, но способно ли такое свидетельствование, основанное на изучении правоустанавливающих документов и выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – ЕГРП), придать данному факту особый доказательственный эффект, дополнительный к тому, который уже имеет государственная регистрация права на недвижимость в ЕГРП?

Представляется, что ответ на этот вопрос является отрицательным, что очевидно следует из того обстоятельства, что единственным доказательством существования права на недвижимость является государственная регистрация, а отнюдь не присутствующая в нотариальном акте констатация нотариуса, что он проверил принадлежность объекта недвижимости продавцу3.

Волевая способность лица в момент совершения сделки, вне всякого сомнения, проверяется и удостоверяется нотариусом, однако общепризнано, Необходимо отметить, что в принципиальном решении в целом нуждается вопрос о том, что означает «проверка нотариусом принадлежности титула отчуждателю». В настоящее время закон предусматривает обязанность нотариуса проверить принадлежность отчуждаемого или обременяемого титула участнику сделки, для чего он истребует правоустанавливающие документы на объект недвижимости (ст. 55 Основ законодательства о нотариате). Аналогичное положение предусмотрено в проекте ФЗ о нотариате (ст. 193).

В то же время ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

устанавливает, что государственная регистрация является единственным доказательством существования права, а подвергать ее сомнению (оспаривать) можно только в судебном порядке. Между тем изучение, с одной стороны, правоустанавливающих документов, а с другой – выписки из ЕГРП способно привести нотариуса к выводу о том, что регистрация права осуществлена незаконно, на основании документов, которые не могут служить основанием возникновения права собственности либо на основании ничтожной сделки, а возможно, и оспоримой сделки. Примеры подобного хорошо известны нотариусам: право собственности на квартиру зарегистрировано на основании справки о полной выплате пая в жилищно строительном кооперативе, выданной лицу, на момент регистрации права достигшему 16 лет, но выплачивавшему паевые взносы в качестве члена кооператива до достижения 16-летнего возраста, в то время как членом кооператива невозможно стать ранее достижения указанного возраста (ст. 111 ЖК РФ);

право на земельный участок зарегистрировано на основании акта о предоставлении земельного участка гражданину, выданного органом, не имеющим права распоряжаться земельными участками, и т.п. Если выписка из реестра – единственное доказательство существования права, то иные доказательства (равно как и их отсутствие) не способны поколебать правоподтверждающее действие выписки из ЕГРП и обосновать отказ в совершении нотариального действия. Собственно, наличие выписки должно освобождать нотариуса от необходимости исследования документов, лежащих в основании государственной регистрации, а точнее, свидетельствующих об основаниях возникновения самого права. Если же нотариус должен будет истребовать наряду с выпиской правоустанавливающие документы, то он может столкнуться с ситуацией противоречия между ними, а иногда и прийти к выводу о том, что государственная регистрация права была осуществлена незаконно. Какими должны быть действия нотариуса в этом случае? По существу, речь идет об элементах «квазиюрисдикционного» контроля со стороны нотариуса за законностью актов иных органов, в том числе за законностью акта государственной регистрации права. Вопрос о его допустимости и пределах нуждается в самостоятельном обсуждении. Подробнее смотрите об этом: Нотариальное удостоверение сделок. – М.: ФРПК, 2012 (серия «Библиотека “Нотариального вестника”»).

что нотариус не врач, и его оценки способности лица руководить своими действиями и отдавать в них отчет в момент совершения сделки могут оказаться ошибочными, поэтому не исключается оспаривание нотариально удостоверенной сделки по основаниям ст. 177 ГК, а признание ее судом по данному основанию недействительной отнюдь не означает, что нотариусом допущено какое-либо нарушение. Равным образом соблюдение правил, предусматриваемых ст. 189 проекта ФЗ о нотариате о раздельных консультациях с участниками сделки с целью выявления таких пороков воли, как насилие, угроза, обман, заблуждение, не способно застраховать нотариальный акт от последующего оспаривания по основаниям ст.178– ГК. Однако если нотариус удостоверил сделку, значит, он удостоверил, что пороков воли нет. Но может ли результат такого удостоверения обладать неоспоримым доказательственным эффектом? Ответ также должен быть отрицательным: нотариальная форма сделки не «бронирует» эту сделку от возможного искового оспаривания по мотивам порока воли, которые ускользнули от нотариуса. Да и институт заявления о подлоге нотариального акта (ст. 172 проекта ФЗ о нотариате) не может охватывать собой такие дефекты: заявление о подлоге может быть сделано только в отношении тех констатаций нотариуса, которые носят для него личный характер, т.е. тех, которые он и мог сфальсифицировать в силу того, что выступал по отношению к ним квалифицированным свидетелем. Но свидетельствуется факт, который нотариус лично воспринимает, имеющий место в его присутствии, засвидетельствовать который нотариус компетентен.

Принимая во внимание, что нотариус не обладает компетентностью в области медицины, отсутствие пороков, предусмотренных ст. 177 ГК, в частности, в предмет удостоверения нотариусом входить не может.

Таким образом, необходимо разграничивать факты, свидетельствуемые нотариусом как квалифицированным свидетелем (т.е.

очевидцем), и факты, существование которых им проверено, удостоверено именно как результат проверки. Это позволяет выделить в удостоверительной функции нотариуса проверочную функцию, реализация которой представляет собой познавательную деятельность на основе собранных доказательств, а ее результатом является установление фактов, выступающих условием совершения сделки, и собственно удостоверительную функцию, которая выполняется в отношении фактов, квалифицированным свидетелем (очевидцем) которых выступил нотариус.

Именно последняя приводит к созданию доказательства существования фактов, обладающего неоспоримой доказательственной силой. Факты, установленные в результате проверочной деятельности, неоспоримым доказательственным эффектом обладать не могут. Формулировки проекта ФЗ о нотариате в связи с этим нуждаются в изменении.

Следует оговориться, что в принципе возможно наделение всех удостоверенных и засвидетельствованных нотариусом фактов неоспоримой доказательственной силой, но такое наделение потребует обеспечения в Правилах нотариального производства, полномочиях нотариуса, адекватной такому значению нотариального акта степени активности нотариуса в установлении юридико-фактического состава и его ответственности.

Например, при проверке соблюдения требований закона о порядке одобрения крупных сделок нотариусу должно быть запрещено принимать подписанные генеральным директором хозяйственного общества справки о том, что сделка для данного юридического лица крупной не является, на нотариуса должна быть возложена обязанность путем истребования и проверки соответствующих документов лично проверять соотношение количественных параметров сделки и данных бухгалтерских документов организации. Только при соблюдении этих условий этот факт можно будет считать установленным нотариусом и наделить данную констатацию соответствующим доказательственным эффектом4.

Учитывая, что правила корпоративного законодательства о совершении таких сделок направлены в первую очередь на предотвращение злоупотреблений со стороны единоличного исполнительного органа юридического лица, он не может рассматриваться как надлежащий источник информации о том, что он Определение доказательственной силы нотариального акта может предусматривать и наделение его статусом единственного допустимого доказательства или запрет опровергать изложенные в нем отдельные факты (см. об этом далее).

Реализация доказательственной функции нотариального акта должна быть рассмотрена в двух отношениях:

– по кругу лиц, в отношении которых такой акт наделяется доказательственной силой;

– по кругу фактов, в отношении которых нотариальный акт приобретает тот или иной доказательственный эффект.

Начнем с первого. Документ, выражающий содержание сделки, является доказательством ее совершения не только для сторон, ее совершивших, но и для третьих лиц. Всякое правоотношение между двумя субъектами гражданского права, становясь одним из звеньев в бесконечной цепи правоотношений, определяет не только правовое положение его участников, но и отражается на прочих субъектах оборота, вступающих в отношения с участниками сделки. Устанавливая правовое отношение друг с другом, субъекты оборота не могут рассматривать свою правовую связь изолированно от прочих правовых связей, в которых каждая из них состоит, но вынуждены считаться с тем, что контрагент участвует в правоотношениях и с другими физическими и юридическими лицами. Примером может служить стечение кредиторов в делах о несостоятельности, когда действует в пределах полномочий (ибо именно его полномочия и контролируются). Это означает, что нотариус обязан исследовать балансы, списки аффилированных лиц обеих сторон сделки, причем получить их должен из независимых источников. Если же допустить принятие нотариусом справок, подписанных генеральным директором, в качестве достаточных и достоверных доказательств того, что получение корпоративных одобрений не требуется (как это делают в настоящее время органы Росреестра и нотариусы), то тогда следует вовсе освободить нотариуса от истребования подобных справок. Основанием для столь категорического вывода служит следующее: если в основе оценки достоверности справки лежит презумпция добросовестности генерального директора, то следует изначально полагаться на нее и исходить из того, что, будучи добропорядочным, он не выходит за пределы своих полномочий на совершение сделки, и потому вообще не следует истребовать подобные доказательства. Подчеркнем: истребование нотариусом таких справок, выдаваемых генеральным директором, создает лишь иллюзию проверки условий для совершения сделки, в действительности же не создавая никаких гарантий от ее будущего оспаривания.

удовлетворение требования каждого из них (его размер) зависит от признания и включения в реестр кредиторов притязаний других субъектов. В такой и подобных ситуациях субъект оборота предъявляет другому субъекту (другим субъектам) в качестве доказательств обоснованности своих притязаний документы, подтверждающие, что он состоит в отношениях с должником, и требует признания наличности и действительности этих притязаний со стороны других лиц. Таким образом, каждый субъект гражданско-правовых отношений испытывает на себе отраженное действие иных правоотношений, в которых он непосредственно не состоит, но субъектом которых является какой-либо из его контрагентов. Это отражение, зависимость, взаимное влияние правоотношений требуют наличия доказательств, которые можно было противопоставить не только собственно своему контрагенту, но третьим лицам. С этим связывается существование так называемого эффекта противопоставимости доказательства, т.е. его способности служить доказательством не только в глазах субъектов зафиксированного в нем правоотношения, но и в глазах третьих лиц.

Таким эффектом, так или иначе, обладает любое письменное доказательство. В современных условиях, когда перечень сделок, которые подлежат облачению в нотариальную форму, невелик, субъекты рынка предъявляют обычные письменные доказательства и требуют друг от друга признания того притязания, которое на нем основывается. Наряду с несостоятельностью ярким примером такого предъявления доказательств является рассмотрение в суде требований нескольких кредиторов по обязательствам о передаче индивидуально-определенной вещи по правилам ст.398 ГК (существование этих конкурирующих притязаний, как и старшинство их возникновения, доказывается документами в простой письменной форме). В свою очередь, отсутствие квалифицированных требований к форме таких доказательств приводит к тому, что любое третье лицо вправе свободно оспаривать достоверность предъявленного противником документа (в частности, любое третье лицо вправе заявить перед судом, что предъявленные процессуальным оппонентом документы подписаны неуполномоченным лицом, либо подписаны позднее, чем это на них указано, либо вовсе сфальсифицированы и пр.). Таким образом, облечение сделки в нотариальную форму преследует цель повышения ее доказательственного значения не только и не столько в отношениях между сторонами сделки, сколько в отношениях с третьими лицами, другими словами, цель усиления эффекта противопоставимости фактов, удостоверенных нотариусом, возражениям и притязаниям третьих лиц.


С известной долей условности можно утверждать, что сторонам сделки, полностью доверяющим друг другу и пользующимся помощью квалифицированных адвокатов, не нужен нотариус ни в качестве советчика, ни в качестве лица, создающего для них неоспоримое доказательство на случай будущих споров. Они готовы любую сделку совершить в устной форме, не опасаясь недобросовестности контрагента, для которого репутация важнее денег. Однако они испытают серьезные затруднения, если им потребуется противопоставить третьим лицам притязания из такой сделки.

Поэтому закон устанавливает правила об обязательности соблюдения нотариальной формы сделки, преследуя цель защиты не столько самих ее субъектов (по отношению друг к другу), сколько ради стабильности оборота (интересов третьих лиц), которая требует создания доказательств, обладающих требуемым эффектом противопоставимости5.

В действующем законодательстве уже есть подобные примеры. Такая односторонняя сделка, как завещание, должна быть совершена в письменной форме под страхом ничтожности. Очевидно, что категоричность этого предписания закона обусловлена не интересами завещателя (он, несомненно, уже не сможет участвовать в спорах о признании наследственных прав, и ему не придется доказывать свою подлинную волю относительно перехода по наследству принадлежавшего ему имущества), а интересами наследников по Введение обязательной нотариальной формы сделки защищает в этом смысле именно третьих лиц от «создания» доказательств совершения сделки »задним» числом, фальсификации доказательств и т.п.

завещанию, которые смогут противопоставить наследникам по закону либо другим наследникам по завещанию строго определенное доказательство, а никакие иные доказательства приниматься не будут.

Соответственно, доказательственная сила нотариальной формы сделки может быть рассмотрена по отношению к участникам сделки и по отношению к третьим лицам. В свете изложенного имеются основания ставить вопрос о различном значении доказательственной силы нотариального акта по отношению к сторонам сделки и по отношению к третьим лицам (об этом далее).

Что касается круга фактов, по отношению к которым следует определить доказательственную силу нотариального акта, то, как отмечено выше, в нотариально удостоверенной сделке отражается несколько групп фактов:

– обстоятельства, свидетелем которых является нотариус (дата, место составления акта, личность сторон и проставление ими подписей под изложением текста сделки);

– обстоятельства, проверенные нотариусом (например, полномочия представителя, правоспособность юридического лица, принадлежность имущества отчуждателю);

– условия, на которых совершена сделка (условия договора);

– заявления сторон, сделанные в присутствии нотариуса и включенные в текст сделки без проверки со стороны нотариуса (например, заявление о том, что отчуждаемый предмет иными обязательствами не обременен, в споре не состоит, заявления продавца о качестве отчуждаемого объекта и т.п.);

– разъяснение нотариусом сторонам сделки содержания отдельных положений законодательства, предупреждение о возможных рисках, возможно, реакция сторон на эти разъяснения (отказ от проверки тех или иных аспектов законности сделки с заявлением, что стороны полностью доверяют друг другу и т.д.).

Каждая из этих групп фактов обладает различной доказательственной силой по отношению к самим сторонам сделки и по отношению к третьим лицам. Одновременно допустимость существования таких различных групп фактов отражает допустимые границы диспозитивности в нотариальном процессе, который в целом представляет собой императивно урегулированную процедуру. Если признать допустимым отступление от стандартных правил удостоверительной деятельности, например, по просьбе сторон6, то доказательственный эффект нотариально удостоверенного акта тоже должен быть дифференцированным в зависимости от условий его совершения. Другими словами, условия совершения нотариального акта (правила нотариальной процедуры) предопределяют пределы доказательственного эффекта нотариального акта.

Рассмотрим каждую из этих групп фактов отдельно.

1. Факты, засвидетельствованные нотариусом лично Выше уже подчеркнуто, что данные факты традиционно составляют основу аутентичной силы нотариального акта. Поэтому дата, место, личность подписантов могут опровергаться только через заявление о подлоге нотариального акта. Эти факты противопоставляются всем третьим лицам, ибо зафиксированы не сторонами сделки и установлены не на основе их Здесь мы имеем в виду вопрос о допустимости совершения нотариального действия без установления отдельных юридико-фактических обстоятельств по просьбе сторон, которые обращаются к нотариусу с ходатайством удостоверить сделку незамедлительно, например, без проверки принадлежности отчуждаемого титула продавцу (например, продавец не успел получить актуальную выписку из ЕГРП).

Покупатель заявляет, что вполне доверяет продавцу, и не требует предъявления документа, подтверждающего принадлежность титула на момент совершения сделки. Спешка же сторон вызвана тем, что продавец завтра уезжает в долговременную командировку за границу, а совершать сделку через представителя стороны не хотят, ибо главную опасность видят не в том, что в действительности титула нет (в конце концов, это обстоятельство будет выявлено в момент государственной регистрации), а в том, что сделку совершит не сам продавец, а его представитель, в чем усматривают значительно большую опасность для возможного в будущем оспаривания договора. Вправе ли нотариус удостоверить сделку, получив от сторон такое ходатайство и отразив в нотариальном акте, что он не проверял принадлежность титула на момент удостоверения, или должен отказать в удостоверении? Другими словами, допустимо ли существование «сокращенного» нотариального производства наряду с «полноформатным»?

заявлений, а засвидетельствованы публичным должностным лицом.

Введение предустановленной доказательственной силы нотариального акта вообще и нотариально удостоверенной сделки, в частности, является давно назревшей потребностью. Трудно переоценить положительные последствия закрепления таких правил: как указано выше, из судебной практики должны будут уйти столь нередкие сейчас дела об оспаривании завещаний по мотиву их подписания не наследодателем, а неустановленным лицом, само существование которых ставит под сомнение смысл закрепления обязательной нотариальной формы данной сделки. В основе придания нотариальному акту аутентичной силы в этих пределах лежат не правила нотариальной процедуры, а надлежащее решение организационных основ нотариальной деятельности, адекватное закрепление в законе его статуса, полномочий, ответственности7.

Если закон будет предусматривать нотариальное оформление действий, совершаемых во исполнение сделки (ввод во владение, передача денег и пр.), либо если стороны сами прибегли к нотариальному удостоверению факта их совершения, то присутствие нотариуса и личное удостоверение им этого факта должны исключать возможность оспаривания данного факта в судебном процессе иначе как через процедуру заявления о подлоге нотариального акта.

2. Обстоятельства, проверенные нотариусом Еще раз процитируем пункт 8 Базовых принципов системы латинского нотариата, который устанавливает: «Нотариальные документы имеют как презумпцию законности, так и презумпцию достоверности. В соответствии с презумпцией законности юридическое действие или документ для того, чтобы иметь силу, должны объединять в себе установленные законом условия. В частности, необходимо, чтобы воля договаривающихся сторон была изъявлена свободно и сознательно в присутствии нотариуса.

Данные вопросы предмета настоящей статьи не составляют.

Презумпция достоверности означает, что факты, изложенные в документе и произошедшие в присутствии нотариуса или о которых нотариусу доподлинно известно, признаются достоверными». Как видим, презумпция достоверности охватывает своим действием не только факты, произошедшие в присутствии нотариуса, но и те, «о которых нотариусу доподлинно известно». Последние как раз и являются фактами, проверенными нотариусом.

Ответ на вопрос о доказательственном эффекте этой группы фактов зависит от пределов проверочной функции нотариата, глубины осуществляемой проверки. Так, если нотариус будет освобожден от проверки принадлежности отчуждаемого объекта продавцу (как в тех случаях, когда он ограничивается изучением выписки из ЕГРП, так и в тех случаях, когда по просьбе сторон срочно удостоверяет сделку, вообще не проверяя принадлежность), вывод нотариуса о принадлежности объекта отчуждателю не может иметь какого-либо доказательственного значения, ибо даже в случае истребования выписки из ЕГРП в этом вопросе нотариус является «заложником» сведений, внесенных в ЕГРП, и доподлинно знает не больше, чем любое лицо, ознакомившееся с содержанием реестра, сведения которого, как известно, носят открытый характер. Аналогичным образом проверяются полномочия органа юридического лица либо принадлежность доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью: не проводя собственного расследования, нотариус осуществляет проверку наличия соответствующих фактов исключительно по документам, полученным из ЕГРЮЛ или от общества. Поэтому в современных условиях нотариальный акт, включающий результаты «установления» данных фактов, не может быть наделен эффектом противопоставимости по отношению к третьим лицам, обладающим правом впоследствии оспаривать переход прав на основании такой нотариально удостоверенной сделки. Наделение этих констатаций доказательственной силой по отношению к третьим лицам возможно исключительно при закреплении в законе обязанности нотариуса самым тщательным образом проводить проверку принадлежности прав, исследуя всю цепь актов отчуждения или перехода прав на вещь (иной объект права), по крайней мере, в пределах срока исковой давности. Возложение на нотариуса подобной обязанности объективно должно сопровождаться предоставлением ему права подвергать сомнению и не признавать регистрационные записи в соответствующих публичных реестрах8. Отметим, что наделение нотариуса подобными полномочиями в современных условиях нецелесообразно, следовательно, подобные факты обладать доказательственным эффектом не могут.


Что касается такого факта, как полномочия представителя, то с учетом того обстоятельства, что доверенность на совершение сделки, подлежащей нотариальному удостоверению, по общему правилу должна быть также нотариально удостоверена (п.2 ст. 185 ГК РФ), основания сомневаться в ее подлинности минимальны, следовательно, наличие полномочий представителя должно обладать доказательственным эффектом по отношению к третьим лицам. Опровержение наличия полномочий должно допускаться исключительно путем подачи заявления о подлоге нотариального акта. Этим, однако, не исключается оспаривание сделки, совершенной представителем, по мотиву недействительности самой сделки по выдаче доверенности, например, по причине пороков воли доверителя в момент ее выдачи.

3. Условия, на которых совершена сделка В этой части первая задача нотариуса – помочь сторонам адекватно, на языке юридических категорий и понятий изложить суть их договоренностей, обеспечить без искажений фиксацию их волеизъявления в тексте сделки.

Возникает вопрос о доказательственном значении данной части нотариального акта. Представляется, что для сторон сделки нотариально удостоверенный ее текст должен иметь значение единственного допустимого Подробнее см. об этом: Нотариальное удостоверение сделок. – М.: ФРПК, 2012 (серия «Библиотека “Нотариального вестника”»).

доказательства ее условий, в том числе, в делах о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности, а также в делах о расторжении договора.

Рассмотрим данный вопрос подробнее на примере такого условия сделки, как цена отчуждения в договоре купли-продажи объекта недвижимости. Установление запрета оспаривать в суде цену отчуждения, зафиксированную в тексте нотариально удостоверенной сделки, неразрывно связано с решением вопроса о праве/обязанности нотариуса контролировать данное условие, который требует отдельного изучения. Речь не идет о прямом контроле цены, которая, конечно, остается предметом свободных договоренностей. Вместе с тем цена может служить индикатором целого ряда юридически значимых обстоятельств, как то:

преследование сторонами сделки противозаконных (в том числе, уклонения от уплаты налогов) целей;

порока воли продавца (низкая цена может свидетельствовать о том, что он подвергается угрозам, либо не отдает себе отчета в своих действиях);

порока воли обеих сторон (купля-продажа, прикрывающая дарение);

существование дефектов предмета сделки, о которых продавец не сообщил покупателю, но, зная о которых, он существенно сбросил цену;

существование скрытых пороков титула продавца, что также заставило его снизить цену и т.д.

Наиболее ярко эта проблема проявляется в современной практике «официального» (согласно условиям нотариально удостоверенного договора) отчуждения объекта недвижимости по так называемой пибовской, или инвентаризационной оценке, в несколько раз меньшей, чем реальная рыночная цена, являющаяся фактической ценой отчуждения. Отметим, что независимо от наличия или отсутствия в перечне функций нотариата фискальной функции9, мы полагаем, что реализация проверочной и охранительной функций, требующих установления действительной воли сторон, воспрепятствования злоупотреблениям и доминированию одной стороны сделки над другой, адекватного отражения действительных договоренностей сторон в тексте сделки, не позволяет нотариусу уклониться от контроля данного условия, «прикрываясь» свободой договора.

Представляется, что подлинная проверка адекватности волеизъявления и осознания сторонами всех рисков совершаемой сделки не позволяет нотариусу игнорировать откровенные перекосы в установлении цены отчуждения;

процедура удостоверения должна предусматривать как обязанность нотариуса предупредить стороны о том, что цена отчуждения явно отличается от текущей рыночной цены, так и право потребовать предоставления объяснений причин такого отклонения, а при уклонении сторон от предоставления объяснений отказать в удостоверении сделки.

Действительно, нотариальная форма сделки существует не только и не столько для самих субъектов сделки (в противном случае закон мог бы вообще отказаться от обязательной нотариальной формы сделки, предоставив сторонам право самим решать, облекать сделку в нотариальную форму или нет), но для достижения публично значимых целей, связанных с повышенной доказательственной силой нотариального акта и его противопоставимостью третьим лицам. Если указанные цели требуют от нотариуса в ходе процедуры удостоверения сделки предотвратить совершение сделки притворной или мнимой, убедиться в отсутствии пороков воли и недопустимого доминирующего влияния одной стороны сделки на другую, обеспечить полноценную реализацию принципа автономии воли, то достижение этих целей невозможно без акцента его внимания на наиболее существенных и чувствительных аспектах совершаемой сделки, к числу которых относится, несомненно, цена. Излишним представляется доказывать, что цена представляет собой условие, которое преломляет все Данный вопрос также требует отдельного серьезного исследования.

без исключения договоренности сторон, обеспечивает эквивалентность их отношений в полном смысле слова, ибо отражает не просто рыночную стоимость предмета сделки, но его стоимость, представляющую собой «сумму условий» конкретной сделки (цена будет меньше, если покупатель соглашается на предварительную оплату, и больше, если выговаривает себе отсрочку, цена будет увеличена, если продавец предоставит такие гарантии качества или титула, которые отличаются от общепринятых, и будет уменьшена, если он выговорит себе полное освобождение от каких-либо гарантий и т.п.). Поэтому выявление подлинной воли сторон и адекватное отражение ее в тексте договора требуют самого пристального внимания нотариуса к цене сделки: даже если в этом есть преувеличение, рискнем утверждать, что «цена сделки свидетельствует о всех договоренностях сторон».

Осуществление нотариусом подобного контроля является основанием для установления законодательного запрета сторонам сделки заявлять в суде, что подлинная цена отчуждения отличалась от указанной в тексте.

Доказательства подлинной цены также не должны приниматься судами.

Собственно, действующий закон уже сегодня дает основания для утверждения о том, что подписанный двумя сторонами текст договора купли продажи недвижимости считается единственным допустимым доказательством условия о цене, а все прочие доказательства, как письменные, так и свидетельские показания, являются недопустимыми. Это следует из смысла ст. 555 ГК в системной связи со ст. 551, 432 ГК. Однако в современной практике полностью отсутствует разъяснение нотариусом сторонам сделки того, что в случае спора о недействительности договора или о его расторжении никакие доказательства фактически уплаченной цены, кроме текста договора, судом приниматься не будут, и, например, при применении реституции возврату покупателю будет следовать только та сумма, которая указана в двусторонне подписанном договоре. Известно, что судебная практика практически повсеместно игнорирует данное положение, вероятно, в стремлении к обеспечению справедливости судебных решений в самом «прозаическом» смысле этого слова. Конечно, если процедура нотариального удостоверения сделки будет основываться на том, что нотариус не вмешивается в процесс согласования и отражения в тексте договора данного условия, то резонно предположить, что и после введения обязательной нотариальной формы сделки с недвижимостью суды и далее будут принимать любые доказательства фактически уплаченной цены, не придавая облеченному в нотариальную форму тексту значение единственного допустимого доказательства, и происходить это будет потому, что нотариальная процедура удостоверения не способна служить основой для наделения этого текста таким доказательственным эффектом. Вот почему эффекты нотариальной формы сделки, включая доказательственный, существуют в той мере, в какой они обеспечены правилами нотариальной процедуры, которые, в свою очередь, должны быть сконструированы таким образом, чтобы приводить к этим эффектам.

Придание сделке нотариальной формы должно отражаться также и на возможности для сторон впоследствии оспаривать ее по мотиву мнимости или притворности – такой возможности стороны должны быть лишены.

Отметим, что подобный запрет должен быть установлен только для споров сторон между собой в качестве санкции за ложь перед лицом, осуществляющим публично-правовую функцию санкционирования сделки. В существовании такой санкции состоит одно из значений совершения сделки в нотариальной форме.

Что касается третьих лиц, то для них условия сделки не будут иметь какого-либо особого доказательственного значения: они не могут быть лишены возможности требовать признания сделки незаключенной или недействительной, доказывая, что в реальности исполнение сделки было совершено иным образом, чем указано в ее тексте, либо доказывать, что сделка явилась мнимой или притворной.

4. Заявления сторон, сделанные в присутствии нотариуса и включенные в текст сделки без проверки со стороны нотариуса Данные заявления должны приобретать неоспоримое доказательственное значение относительно информированности сторон о том или ином обстоятельстве. Сторонам должно быть запрещено опровергать факт подобной информированности любыми другими доказательствами10.

В отношении факта, воплощенного в данном заявлении, запрет его оспаривания должен быть установлен в случаях совместных заявлений сторон (например, «стороны заявили, что деньги переданы до подписания настоящего договора вне стен нотариальной конторы» – опровергать данный факт сторонам должно быть запрещено).

Что касается третьих лиц, то они имеют право ссылаться на подобные заявления в любых иных процессах. Другими словами, сказанное в присутствии публичного лица – нотариуса – манифестируется не только перед другой стороной сделки, но перед всеми третьими лицами, ибо факт такого заявления удостоверяется публичным должностным лицом. Поэтому использовать его как доказательство вправе любые третьи лица с установлением запрета сторонам, сделавшим заявление, оспаривать факт, отраженный в нем, не только в спорах между собой, но и перед третьими лицами. Однако третьим лицам не может быть запрещено оспаривать истинность утверждений, содержащихся в таких заявлениях. Так, если стороны заявили друг другу, что все необходимые корпоративные одобрения на совершение сделки получены, то в дальнейшем стороны не должны иметь Исключение из правила о запрете оспаривать факт информированности о получении заявления от противоположной стороны сделки может составлять только нарушение правил нотариального производства, например, нарушения нотариусом правила об оглашении текста удостоверяемой сделки и т.п. В подобных случаях нотариус не обеспечил надлежащего восприятия и осознания лицом содержания сделки, следовательно, и информированность о том или ином значимом факте вследствие получения каких-либо заявлений от контрагента также не может считаться установленной.

возможности оспаривать сделку по мотиву отсутствия таких одобрений, в то же время акционеры (участники общества с ограниченной ответственностью) не могут быть лишены права опровергать наличие таких одобрений и оспаривать сделку по основанию нарушения порядка ее одобрения.

Аналогичный вывод следует сделать применительно к заявлениям об отсутствии заинтересованности в ее совершении или признаков крупной сделки.

Особо следует остановиться на таких заявлениях, как заявление о том, что имущество приобретено на личные средства супругов. Сами супруги и их правопреемники не должны иметь право опровергать данный факт в дальнейшем11.

5. Разъяснения нотариусом содержания норм права, предупреждение о возможных рисках, заявления сторон в ответ на эти разъяснения Учитывая, что разъяснение содержания норм права и предупреждение о возможных рисках исходят от нотариуса, а заявления сторон в ответ на эти В нотариальной практике одним из весьма дискуссионных вопросов является вопрос о допустимости удостоверения сделки купли-продажи имущества, в первую очередь недвижимого, по условиям которой супруги, выступающие покупателями, указывают, что приобретают вещь (как правило, квартиру) в общую долевую собственность. Как известно, в силу прямого указания закона (ст. 34 СК РФ) общим имуществом супругов является такое имущество, которое приобретено за счет общих доходов. Между тем супруги не лишены возможности иметь или получить в период нахождения в браке имущество (доходы), которое не является общим, а признается их личным имуществом (доходом). Речь идет об имуществе, которое нажито супругом еще до вступления в брак, получено по наследству или в дар (ст. 36 СК РФ). Очевидно, что супруги не лишены возможности объединить такое личное имущество (средства) для целей приобретения какого-либо объекта в общую собственность, но результатом такого объединения средств будет являться поступление приобретенного на объединенные средства объекта в общую долевую собственность.

Возникает вопрос: может ли нотариус удостоверить договор, по которому супруги приобретают имущество в долевую собственность или в силу презумпции общности средств супругов и возникающей на ее основе презумпции возникновения общей совместной собственности на имущество, приобретенное лицами, состоящими в браке, должен отказать в удостоверении такого договора, если супруги откажутся указать в нем, что они приобретают квартиру в совместную собственность. Существо вопроса сводится к допустимости или недопустимости опровержения презумпции в ходе нотариального производства.

Полагаем, что нотариус должен обладать правом и обязанностью проверки источника средств, на которые приобретается имущество, с целью отражения в договоре того режима общей собственности, который предопределен их принадлежностью. Такая проверка не должна носить документальный характер, нотариусу достаточно получить заявления сторон о приобретении имущества на личные средства с указанием на источник их происхождения, после чего включить в текст договора положение о поступлении приобретаемого объекта в долевую собственность и отразить в удостоверительной надписи, что основанием для этого послужили заявления сторон. Последующее оспаривание принадлежности вещи именно на праве долевой собственности не должно допускаться. Подробнее см. об этом;

Нотариальное удостоверение сделок. – М.: ФРПК, 2012. (серия «Библиотека “Нотариального вестника”»).

разъяснения имеют место в присутствии нотариуса, оспаривание факта реального получения разъяснений и т.п. по общему правилу не должно допускаться, данные положения нотариального акта должны иметь предустановленное доказательственное значение, однозначно подтверждая в глазах суда эти обстоятельства как при рассмотрении спора между сторонами сделки, так и в споре с участием третьих лиц. Единственным основанием оспаривания факта получения разъяснений и совершения сторонами ответных заявлений может являться нарушение процедуры совершения нотариального действия (например, нарушение правил о языке и т.п.).

Что касается третьих лиц, то для них нотариальный акт в указанной части имеет существеннейшее значение при установлении добросовестности сторон сделки, в первую очередь добросовестности приобретателя. От того, что и как разъяснено нотариусом сторонам, на какие аспекты сделки им сделан акцент, какие им получены заявления сторон с предложением обеспечить их проверку или принять риск недостоверности этих заявлений и т.п., зависит последующая оценка добросовестности приобретателя (принятия им всех необходимых мер для проверки управомоченности отчуждателя и т.п.). Защита стабильности оборота в данном отношении – это защита именно третьих лиц, которые будут использовать нотариальный акт как доказательство, поэтому грамотное и полное изложение нотариусом всех предупреждений, которые стороны получили от него, составляет важнейшую задачу нотариуса.

Закон должен детальное регламентировать доказательственное значение нотариального акта, которое может выражаться в следующем:

– запрет оспаривания любыми лицами констатаций, которые нотариус зафиксировал как квалифицированный свидетель, иначе как в процедуре заявления о подлоге нотариального акта;

– запрет сторонам оспаривать факты, о которых они сделали совместное заявление перед лицом нотариуса (за исключением оспаривания сделки по мотиву порока воли);

– запрет сторонам оспаривать факт произнесения перед лицом нотариуса того или иного одностороннего заявления и факт информированности об обстоятельстве, о котором контрагент сделал заявление, а также факт получения разъяснений или предупреждений со стороны нотариуса (за исключением оспаривания сделки по мотиву порока воли или нарушения правил совершения нотариального действия);

– признание текста нотариально удостоверенной сделки единственным допустимым доказательств всех условий ее совершения как в спорах, связанных с ее исполнением, так и в спорах о признании ее недействительной или о расторжении договора (за исключением оспаривания сделки по мотиву порока воли);

– должны быть предусмотрены неблагоприятные последствия лживых заявлений перед лицом нотариуса. В частности, следует предусмотреть запрет сторонам оспаривать нотариально удостоверенную сделку по основанию ее мнимости или притворности;

– третьи лица вправе ссылаться в спорах со сторонами сделки на нотариальный акт (текст нотариально удостоверенной сделки) как неоспоримое доказательство, опровергать которое против третьих лиц стороны сделки не должны иметь права. Третьи лица вправе оспаривать нотариальный акт во всех отношениях, кроме констатаций, которые засвидетельствованы нотариусом в качестве квалифицированного свидетеля (последние опровергаются только через заявление о подлоге).

В полной мере отдавая себе отчет в дискуссионности изложенных в настоящей статье суждений, в заключение отметим, что доказательственная сила нотариального акта представляет собой весьма сложный институт доказательственного права. Разработка и реализация в законодательстве и судебной практике положений о предустановленной доказательственной силе нотариального акта требует тщательной нюансировки различных аспектов этого механизма. Решение данного вопроса должно опираться на учение о правовой природе нотариальной удостоверительной деятельности, функциях нотариата и их иерархии, создать которое – насущная задача юридической науки.

С. К. Загайнова Примирительные процедуры в практике российского нотариата:



Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 9 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.