авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 9 |

«СБОРНИК МАТЕРИАЛОВ И СТАТЕЙ К 10-ЛЕТИЮ ЦЕНТРА НОТАРИАЛЬНЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ 2012 г. 1 ...»

-- [ Страница 5 ] --

Богданова Е.Е. Административный порядок защиты гражданских прав // Право и экономика. – 2004. – № 5. – С. 33–36 / СПС «КонсультантПлюс».

Алферов И.А. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса: дис. …канд. юрид. наук. – Москва, 2007. – С. 37.

как нотариат не занимается управлением, контролем или надзором, что характерно для административных органов.

Институт нотариата не назван ГК РФ как форма защиты прав и законных интересов граждан и иных участников гражданского оборота, хотя в соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате за институтом нотариата была признана защитная функция (ст. 1 Основ). В литературе указанная функция иногда именуется правозащитной9. Полагаем, что нет принципиального различия.

Возможно, подобное положение обусловлено тем, что законодатель исходил из понимания защиты исключительно как института восстановления и признания нарушенного или оспариваемого права (ст. 1, 11 и 12 ГК РФ)10.

Признание за нотариатом защитной функции выражено и в иных актах нотариального права. Так, согласно п. 1 Положения о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса (утв. приказом Минюста РФ от февраля 1997 г. № 19-01-19-9711) целью конкурса является отбор на должности нотариусов наиболее подготовленных лиц, имеющих необходимые профессиональные знания, способных обеспечить правовую защиту имущественных и иных прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Полагаем, что нотариат следует определять как профессиональное сообщество нотариусов, действующих через нотариальные конторы, а также объединенных в систему органов нотариального самоуправления – нотариальные палаты.

Между тем в литературе имеются иные определения нотариата.

Богданова Е.Е. Административный порядок защиты гражданских прав // Право и экономика. – 2004. – № 5. – С. 33– 36 / СПС «КонсультантПлюс».

Сычев О.М. Регулирование отношений с участием частного нотариата в России: гражданско-правовой аспект: дис.

...канд. юрид. наук. – Краснодар, 2008. – С. 8.

Между тем в науке существует предложение о необходимости включения в основные начала гражданского права принципа нотариально-правовой защиты гражданских прав (Епифанова В.В. Форма сделки: теория и практика реализации в гражданском законодательстве: дис....канд. юрид. наук. – Ростов-на-Дону, 2009. – С. 41).

Российская газета. – 1997. – № 57. – 27 марта.

Так, например, многие авторы под нотариатом понимают систему государственных органов и должностных лиц, на которую возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, придание документам исполнительной силы12.

Более того, некоторые авторы утверждают, что нотариат является органом государственного управления13.

К сожалению, в подобных случаях отсутствуют какие-либо пояснения того, что же в данном случае понимается под государственными органами и должностными лицами.

Между тем еще в п. 12 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый кварталы 1996 года, утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 25 декабря 1996 г., было отмечено, что частный нотариус не является должностным лицом, в связи с чем не может являться субъектом должностного преступления14.

В связи с этим полагаем, что нотариусом в Российской Федерации является лицо, действующее от имени Российской Федерации и призванное обеспечить на территории РФ защиту прав и законных интересов граждан и организаций посредством совершения определенных юридических и фактических действий.

Советом нотариусов стран – участниц Европейского союза (CNUE) 22–23 марта 1990 г. в Мадриде в качестве единообразного было принято следующее определение нотариуса: «A notary is a public official who has been delegated by the State authority to confer authenticity on instruments of which he or she is the author, whilst guaranteeing the conservation, probative value and enforceability of these instruments» («Нотариус – Глущенко П.П., Седов А.М. Основы нотариальной деятельности: учебное пособие. – СПб.: Издательство Михайлова В.А., 1999. – С. 7;

Москаленко И.В. Нотариат: модель юрисдикции. Превентивный правоохранительный механизм реализации гражданского (частного) права. Научное издание (монография). – М.: ФРПК, 2007. – С. 73;

Комаров Н.И.

Нотариат в Российской Федерации: курс лекций. – М.: Лекс-книга, 2005. – С. 5–6;

Идрисова Л.А., Ярлыкова Е.Л.

Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462- (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». – 2010.

Гурьева Е.В. Нотариат России: конспект лекций. – М.: Юрайт-Издат, 2008. – 160 с.

См.: http://www.allpravo.ru/ jurisprudence/ doc1137p2 /instrum1588/. Между тем в англо-американской системе права нотариуса называют и «государственным служащим» (government officer), и «лицом, оказывающим публичные услуги» (public servant), и «должностным лицом» (public official), а в целом наименование нотариусов системы общего права (notary public) также отражает публично-правовую природу указанного института. См: www.nationalnotary.org должностное лицо, которое уполномочено государственной властью придавать достоверный характер различным правовым инструментам, из которых следует гарантия их сохранности, доказательственной и законной силы»)15.

В связи с этим верным представляется определение нотариата, данное в п. раздела III Концепции Проекта федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации»16, где указано, что нотариат – особый публично-правовой, правоприменительный и правозащитный институт, призванный обеспечить исполнение гарантированного Конституцией Российской Федерации права на получение квалифицированной юридической помощи.

Некоторые авторы определяют нотариат как институт гражданского общества, в частности, обуславливая это тем, что «он организационно не входит в систему органов государственной власти»17. Более того, некоторые авторы утверждают, что нотариус одновременно входит в систему правоохранительных органов государства и в систему органов гражданского общества18.

Однако как первая, так и вторая позиции представляются неверными, поскольку институт гражданского общества не может действовать от имени государства, действуя исключительно от имени и в интересах частных, негосударственных лиц19. Более того, очевидна невозможность включения одного и того же субъекта в ряды правоохранительных государственных органов и в систему гражданского общества.

Пересмотренный Европейский кодекс поведения нотариусов (Revised European notarial code of conduct) // См. на официальном сайте Совета нотариатов Европейского союза http://www.cnue.be Нотариус. – 2010. – № 1. – С. 10–16 / СПС «КонсультантПлюс».

Дударев А.В., Хамидуллина А.А. О природе и функциях нотариата // Гражданин и право. – 2009. – № 1. – С. 70–75 / СПС «Гарант»;

Алферов И.А. Возникновение и развитие нотариальных учреждений в России // Законодательство. – 2006. – № 1. – С. 77–82 / СПС «Гарант»;

Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. – М.: Издательство «Норма», 1999. - С. 7;

Черемных И.Г. Сочетание публично-правовых и частноправовых аспектов в правовой природе института российского нотариата // Государство и право. – 2006. – № 3.

– С. 44;

Патращук Ж.В. Защита конституционных прав человека и гражданина нотариатом Российской Федерации:

дис....канд. юрид. наук. – Москва, 2003. – С. 129.

Дударев А.В., Хамидуллина А.А. О природе и функциях нотариата // Гражданин и право. – 2009. – № 1. – С. 70–75 / СПС «Гарант».

Указанная позиция также подтверждается Г.Г. Черемных в статье Черемных Г.Г. Комментарий к проекту Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» // Нотариус. – 2010. – № 1.

– С. 3–10 / СПС «КонсультантПлюс».

В то же время нотариат действует в целях обеспечения защиты прав частных лиц, в связи с чем является смешанным (смежным) правовым институтом20, наделенным государством полномочиями, но действующим в целях защиты прав и законных интересов частных лиц.

Считаем, что наиболее правильно и образно определил социально-правовую природу нотариата Н. Шарафетдинов, охарактеризовавший нотариат как «продукт партнерства правового государства и гражданского общества»21.

Другие авторы под нотариатом понимают систему органов юстиции, профессиональных объединений нотариусов, должностных лиц и частнопрактикующих нотариусов, осуществляющих в соответствии с законом внесудебную охрану прав и законных интересов субъектов права путем совершения от имени Российской Федерации нотариальных действий, направленных на подтверждение и закрепление бесспорных фактов и прав22.

Полагаем, что последнее понимание нотариата является расширительным и не совсем точным, поскольку, исходя из него, в систему нотариата входят «органы юстиции» и «должностные лица», совершающие нотариальные действия.

Представляется, что в систему нотариата могут входить исключительно нотариусы и их профессиональные объединения в форме нотариальных палат. Иные субъекты, которые вправе осуществлять нотариальные действия, входят совершенно в другую организационную структуру, а именно органов местного самоуправления, дипломатических органов и т.д. Осуществление последними нотариальных действий возложено на них постольку, поскольку на определенных территориях невозможно обеспечить совершение указанных действий непосредственно нотариусами.

По мнению Е.Н. Клячина, нотариат сочетает в себе «элементы института гражданского общества, публичной власти и механизма реализации отдельных общегосударственных задач» (Клячин Е.Н. Конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи невозможна без более полного использования потенциала нотариата // Нотариус. – 2007. – № 2. – С. 4).

Цит. по: Сазонова М.И. О негативных тенденциях в деятельности нотариата // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы: материалы Всероссийской научно-практической конференции, Москва, 15–16 февр. 2007 г. – М.: ФРПК, 2007. – С. 85.

Метелев С.Е., Храмцов К.В. Нотариат и реализация наследственных прав: учебное пособие. – Омск: Издатель Васильев В.В., 2008. – С. 22–23.

Также полагаем, что выведение понятия нотариата через категорию «правовой институт» является более правильным, чем через категорию «орган». Несмотря на то, что в литературе высказано мнение о нотариате как о системе особых органов 23, мы придерживаемся мнения тех авторов, которые считают некорректным рассматривать нотариат как орган24.

Согласно европейской концепции нотариата последний представляет собой институт, образованный в результате «делегации на него части публичной власти»

(«delegation of a part of public power»)25.

Указанное предопределяет вывод о том, что нотариат является субъектом оказания публичных услуг26.

В науке под публичной услугой понимается совершение действий уполномоченным субъектом, как правило, публичной структурой, для удовлетворения потребностей и прав других лиц27. Ю.А. Тихомиров определяет публичные услуги как «юридически и социально значимые действия в интересах общества, государства и граждан»28.

По мнению Н.В. Путило, в административно-правовом понимании под публичными услугами следует понимать действия государственных органов и служащих в отношении физических или юридических лиц, в ходе которых граждане и организации получают определенные блага (выдача личных документов, лицензий, разрешений, консультирование по налогообложению, осуществление регистрационных действий, предоставление права пользования публичными библиотеками, образовательные услуги, услуги информационного характера и др.)29.

Там же. С. 8.

Алферов И.А. Указ. соч. С. 91.

Basic Notarial Duties. – URL: http://www.asnnotary.org/?form=basicduties Так, в англо-американской системе права нотариуса называют не только «государственным служащим» (government officer), «должностным лицом» (public official), но и «лицом, оказывающим публичные услуги» (public servant). – См:

www.nationalnotary.org Ахрамеева О.В. Принцип нравственности в публичном служении нотариата // Нотариальный вестникъ. – 2009. – № 8. – С. 47.

Цит. по: Публичные услуги и право: науч.-практ. пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова – М.: Норма, 2007. – С. 13.

Цит. по: Белицкая А.В. Правовые аспекты предоставления публичных услуг в рамках государственно-частного партнерства // Предпринимательское право. – 2010. – № 2. – С. 32.

Также под государственными услугами предлагалось понимать деятельность «по исполнению запроса граждан и организаций о признании, установлении, изменении или прекращении прав, установлении юридических фактов, получении в случае и в порядке, предусмотренных законодательством, материальных и финансовых средств, а также предоставлении документированной информации (выдача документов)»30.

Как правило, существуют три формы оказания публичных услуг:

самостоятельно государственными органами, посредством делегирования их оказания органам местного самоуправления или специально созданным для этих целей организациям, посредством организации их оказания коммерческими и некоммерческими организациями31.

Признаками публичных услуг являются:

– заинтересованность в них общества, социальная значимость;

– наличие неограниченного круга субъектов, пользующихся услугой;

– осуществление либо органом государственной и муниципальной власти, либо другим субъектом;

– формирование как на основе публичной, так и частной собственности;

– обеспечение их исполнения публичной властью;

– совершение как форме юридических, так и фактических действий;

– универсальность (гарантированность их предоставления, основные параметры услуги будут одинаковыми независимо от места ее оказания)32.

Как правило, к публичным услугам относят медицинские, образовательные, культурологические, информационные, консультационные, банковские услуги, а Там же. С. 69.

Там же. С. 15. Подробнее о понятии публичной услуги см.: Нестеров А.В. Понятие услуги государственной, общественной (социальной) и публичной // Государственная власть и местное самоуправление. - 2005. - № 11;

Путило Н.В. Публичные услуги: между доктринальным пониманием и практикой нормативного закрепления // Журнал российского права. - 2007. - № 6;

Терещенко Л.К. Услуги: государственные, публичные, социальные // Журнал российского права. - 2004. - № 10 / СПС «КонсультантПлюс».

Подробнее см.: Публичные услуги и право: науч.-практ. пособие / под ред. Ю.А. Тихомирова. - М.: Норма, 2007. 416 с.

также государственную регистрацию, лицензирование, аттестацию, аккредитацию, выдачу разрешений и пр.

В литературе отмечается, что в деятельности нотариата содержатся признаки публичной услуги33.

Действительно, под публичной услугой фактически понимается вид регламентированной государством деятельности в целях эффективного осуществления государственных функций. Так, функция социальной защиты обеспечивается такими публичными услугами, как медицинские, образовательные, услуги по обеспечению занятости и пр., экономическая функция – банковскими услугами и пр.

Между тем такая функция, как защита прав и свобод человека и гражданина, как правило, обеспечивается не в рамках оказания публичных услуг, а посредством государственно-властной деятельности правотворческих, судебных и административных органов. В этой сфере делегирование государственных полномочий минимально. В то же время представляется, что нотариат может быть признан классическим институтом делегирования части полномочий государства в сфере осуществления функции по защите прав и свобод человека и обеспечению правопорядка34.

Мы считаем, что, исходя из проведенного анализа категории «публичные услуги», следует признать, что нотариальные услуги не просто содержат некоторые признаки такого рода услуг, а являются полноценными публичными услугами, поскольку осуществляются в целях реализации функции государства по защите прав, обладают определенной социальной значимостью и востребованностью неограниченного круга лиц, не исключают их оказания на основе частной Ахрамеева О.В. Публичная служба нотариальной деятельности // Бюллетень нотариальной практики. – 2009. – № 4.

-–С. 46.

В науке существует справедливая позиция, что «нотариат призван реализовывать государственную функцию по защите прав участников гражданского оборота» (Зацепина С.А. Нотариат в системе гражданской юрисдикции : дис.

...канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2002. – С. 3);

См. также: Ралько В.В. Теория правовой деятельности нотариата:

автореферат дис....доктора юрид. наук. – Москва, 2010. – С. 27.

собственности, могут выражаться как в совершении юридических, так и фактических действий, являются универсальными.

Указанное понимание нотариальных услуг находит своих сторонников и в юридической литературе. Так, как верно отмечает В.М. Жуйков, нотариат «представляет государство и выполняет публичные функции», а нотариус, таким образом, является публичным лицом, представляющим государство35. А.В. Грядов при рассмотрении правовой природы нотариального акта называет нотариуса «лицом, уполномоченным публичной властью», а также «представителем государственной власти»36. А по мнению Т.Т. Калиниченко, в рамках нотариальной деятельности реализуются публично-правовые цели защиты прав граждан и юридических лиц37.

Нотариальные услуги отражают одну из форм публичных начал в гражданско правовом регулировании, являясь разновидностью публичной услуги в виде защиты и обеспечения гражданских прав. Между тем, как известно, наличие публично правовых элементов в частноправовой сфере обусловлено необходимостью защиты частных интересов.

Таким образом, нотариальная защита гражданских прав и ее упоминание в ГК РФ являются одним из примеров наличия публично-правовых элементов в гражданском праве, которые направлены на повышение эффективности гражданско правового регулирования.

Основной формой нотариальной деятельности является совершение нотариальных действий.

По мнению Т.Е. Алешиной, нотариальные действия являются составной частью нотариального процесса, включающего в себя совокупность взаимосвязанных Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования: круглый стол, Москва, 05 апр. 2010 г. // Цит. по http://www.notariat.ru/hot/press_3416_21.aspx Грядов А.В. Доказательственная сила нотариального акта в праве России и Франции // Нотариальный вестникъ. – 2009. – № 12. – С. 6.

Калиниченко Т.Г. Развитие публично-правовых начал в нотариальной деятельности // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы: материалы Всероссийской научно практической конференции, Москва, 15–16 февр. 2007 г. – М.: ФРПК, 2007. – С. 36–41.

между собой нотариальных актов, направленных на достижение единой цели процесса путем решения локальных процедурных задач38.

С.Е. Метелева под нотариальным действием понимает «совокупность определенных стадий нотариального правоприменения, завершающуюся изданием нотариального акта, обеспечивающего защиту прав и интересов граждан и организаций»39.

По нашему мнению, под нотариальным действием следует понимать определенную форму нотариальной деятельности, которая выражается либо в удостоверении отдельных юридически значимых обстоятельств, либо в подтверждении тождественности документов и лиц, либо в обеспечении сохранности документов и доказательств, либо в совершении распорядительных действий в защиту бесспорных прав, либо в содействии по передаче заявлений между субъектами права.

При обращении к нотариусу интерес управомоченного лица состоит в установлении существования определенного юридического факта либо констатации определенного бесспорного права путем издания (совершения) нотариального акта (действия).

Согласно абз. 1 ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

В подобном правовом положении нотариата видна его дуальная природа:

совмещение публично-правовых и частноправовых элементов.

Однако следует согласиться с теми авторами, которые считают, что публично правовая природа присуща нотариату в большей степени, чем частноправовая, Алешина Т.Е. Нотариальная форма реализации права (Теоретико-правовое исследование): автореф. дисс. …канд.

юрид. наук. – Саратов, 2001. – С. 10, 16.

Метелев С.Е., Храмцов К.В. Указ. соч. С. 24.

поскольку, как уже отмечалось, обеспечение защиты субъективных прав является, прежде всего, одной их функций-задач государства.

Публично-правовая природа нотариата также обусловлена тем, что порядок нотариальной деятельности регулируется исключительно законодательством, в том числе нормативно-правовыми актами Министерства юстиции РФ, которое осуществляется в соответствии с Положением о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 13.10. № 131340, осуществляет функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере нотариата.

Определение нотариата в качестве публично-правового института также свойственно европейским странам, где «деятельность, осуществляемая нотариусами, предполагает прямое и специфическое осуществление государственной власти»41, в силу чего нотариальным услугам, как функции государственной власти, отказано в свободном пересечении государственных границ в Европейском союзе согласно ст. 45 Договора Европейского сообщества42.

Если проводить сравнительный анализ форм защиты гражданских прав, можно отметить, что нотариальная деятельность более всего сравнима с формой особого производства в суде, поскольку гражданские дела, рассматриваемые в рамках обеих форм, характеризуются отсутствием материально-правового спора.

Но следует учитывать, что обращение граждан к нотариусу, в частности за удостоверением бесспорных фактов, может происходить и в конфликтной среде, которая, однако, не имеет характера спора43. Так, Н.В. Остапюк отмечает, что на преодоление препятствий, возникших в конфликтной среде, направлена, прежде всего, деятельность нотариуса по установлению фактов44.

Указ Президента РФ от 13.10.2004 № 1313 «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2004. – № 42. – Ст. 4108.

Моро А. Положение нотариуса в Европе // Нотариальный вестникъ. – 2009. – № 3. – С. 47.

Там же. С. 44–50.

Остапюк Н.В. Указ. соч. / СПС «КонсультантПлюс»;

Рожкова М.А. Понятие спора о праве гражданском // Журнал российского права. – 2005. – № 4. – С. 23–27 / СПС «КонсультантПлюс».

Остапюк Н.В. Указ. соч. / СПС «КонсультантПлюс».

Соединяя этот нотариальный способ защиты гражданских прав с судебным установлением факта, следовало бы в ст. 12 ГК РФ оба этих способа изложить в одном абзаце как «установление (подтверждение) правообразующего факта».

Кроме подтверждения (удостоверения) бесспорных фактов, к числу основных способов нотариальной защиты гражданских прав относится также признание бесспорных прав45. Однако в отличие от первого способа защиты (подтверждение факта) последний включен в ст. 12 ГК РФ, поскольку такой универсальный способ защиты прав, как признание права, можно рассматривать в широком смысле в качестве как судебно-административного, так и нотариального способа защиты.

Как верно отмечает Н.В. Остапюк, нотариальные действия, поименованные в ст. 35 Основ, представляют собой процессуальные средства (способы) защиты гражданских прав, а признание бесспорных прав и подтверждение бесспорных фактов – это способы, носящие материально-правовой характер46.

Однако не следует забывать, что в нотариальной практике также встречаются способы защиты уже нарушенного права (например, при выдаче исполнительной надписи, при предъявлении чека к платежу и удостоверении неоплаты чеков и т.д.)47.

В юридической литературе выделяются два способа нотариальной защиты прав: нотариальное удостоверение возникновения, изменения, прекращения прав (удостоверение сделок) и нотариальное свидетельствование наличия права (выдача свидетельства права на наследство)48.

Подобное обособление нотариальных действий представляется достаточно условным, поскольку в теории выработаны различные классификационные группы нотариальных действий. Так, например, О. Никульшина удостоверение сделок Остапюк Н.В. Нотариальная защита прав граждан на имущество, переходящее в порядке наследования. – М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2008. – С. 33.

Остапюк Н.В. Понятие и формы защиты гражданских прав. Особенности нотариальной защиты гражданских прав // Юрист. – 2006. – № 4 / СПС «КонсультантПлюс».

Вергасова Г.И. Понятие и формы нотариальной защиты права собственности // Российский судья. – 2006. – № 7. – С.

6–8 / СПС «КонсультантПлюс».

Там же / СПС «КонсультантПлюс».

наряду со свидетельствованием верности копий документов, удостоверением факта нахождения лица в живых относит к нотариальным действиям по удостоверению бесспорных фактов. А выдачу свидетельств о праве на наследство относит к удостоверению бесспорных прав49.

И.В. Москаленко к основным способам нотариальной защиты гражданских прав относит признание бесспорных прав, подтверждение бесспорных юридических фактов, совершение исполнительной надписи, меры к охране наследственного имущества50.

Исходя из всего вышеизложенного, мы полагаем, что защита гражданских прав посредством осуществления нотариальных действий намного шире, чем совершение исполнительной надписи51. Между тем имеется ряд нотариальных действий, которые являются абсолютными средствами защиты: удостоверение сделок, выдача свидетельств о праве на наследство и совершение исполнительных надписей.

Для всестороннего определения правовой природы защитной функции нотариата в гражданском обороте следует определить ее основные элементы.

Полагаем, что защиту гражданских прав можно разделить на частную и публичную. Данное разделение можно рассмотреть в трех аспектах.

Первый подход. Как известно, субъективные гражданские права защищаются в гражданском праве по принципу активного поведения управомоченного лица в отличие от таких видов защиты гражданских прав, как уголовно-правовая и административно-правовая. В связи с этим следует выделять два типа защиты:

защита, которая инициируется публичными субъектами, и защита, инициируемая частными лицами.

С этих позиций нотариальная защита, безусловно, является одной из форм защиты, инициируемой частными субъектами.

Никульшина О. Участие органов нотариата в международном правовом сотрудничестве // Право и экономика. – 2006. – № 4. – С. 67–71 / СПС «Гарант».

Москаленко И.В. Превентивный правоохранительный механизм реализации гражданского (частного) права:

цивилистический анализ нотариальной деятельности: дис. д-ра юрид. наук. – Санкт-Петербург, 2006. – С. 308.

Богданова Е.Е. Защита гражданских прав нотариусом // Нотариус. – 2006. – № 1. – С. 7–8.

Второй подход. Защиту права следует определять не только по признаку активного субъекта, инициировавшего защиту, но и по субъекту защиты.

Так, по субъекту защиту прав также можно разделить на частную и публичную.

Под частной в данном случае понимается защита, осуществляемая частными лица (самими управомоченными лицами, их представителями, институтами гражданского общества – союзами, объединениями и т.д.). Под публичной защитой понимается защита, осуществляемая публичными лицами (органами государственной и муниципальной власти, их должностными лицами, иными публично-правовыми субъектами).

В данном случае нотариальная защита является публичной защитой, поскольку осуществляется публичным лицом (нотариусом).

Третий подход. По объекту защиты также можно выделить частноправовую защиту (защиту прав частных лиц) и публичную защиту (защиту публичных прав и интересов). В отличие от иных субъектов защиты, в рамках нотариального производства, как правило, осуществляется только частноправовая защита (защита прав граждан и юридических лиц, основанных на частной форме собственности).

Несмотря на то, что нотариус осуществляет частноправовую защиту, нотариальными действиями может также обеспечиваться уголовно-правовая и административно-правовая защита посредством совершения такого нотариального действия, как обеспечение доказательств. При совершении указанного действия нотариус обеспечивает возможность в дальнейшем эффективной защиты прав. В данном случае на действиях нотариуса не заканчивается процесс защиты права.

Нотариальная защита права преимущественно является обеспечительной, поскольку направлена, как правило, не на восстановление нарушенного права, а на обеспечение беспрепятственной реализации его в будущем, а также на ограждение субъективного права от возможных посягательств.

Нотариальная защита может быть как презентативной, которая осуществляется в момент совершения нотариусом нотариального действия (например, при разъяснении сторонам договора условий сделки, при проверке наличия отказа сособственника от преимущественной покупки доли в праве общей долевой собственности), футуральной, которая направлена на предотвращение нарушения прав управомоченного лица в будущем (например, при выдаче свидетельства о праве на наследство), так и посткаузальной, которая осуществляется после возникновения препятствий в реализации права (например, совершение исполнительной надписи и др.).

Полагаем, что футуральный характер нотариальной защиты присущ и иным формам защиты. Так, при причинении убытков возмещению подлежит не только реальный вред, но и упущенная выгода, т.е. защищаются имущественные права, которые могли бы возникнуть у потерпевшей стороны, но в силу противоправного поведения причинителя вреда не возникли. Также при причинении вреда здоровью возмещаются его потенциальные имущественные потери, связанные с утратой трудоспособности (полной или частичной)52.

В юридической литературе существует также мнение о разделении в нотариальной деятельности функции защиты и охраны.

Так, И.В. Москаленко под нотариальной защитой понимает «применение предусмотренных законом мер юридического и фактического порядка нотариальными органами для осуществления гражданских прав при их нарушении, оспаривании либо отрицании в иной форме», а под нотариальной охраной – «систему мер превентивного характера, направленных на нормальный ход реализации гражданских прав и применяемых при отсутствии их отрицания в какой либо форме»53.

Однако мы полагаем, что автор при определении нотариальной защиты прав не разъяснил, как при нарушении, оспаривании, отрицании права нотариус может способствовать беспрепятственному осуществлению права. Нотариальные способы защиты, как правило, направлены на субъективное право, которое не нарушено и не Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. I. - М: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002. - С. 403.

Москаленко И.В. Указ. соч. С. 11.

оспорено, в связи с чем нотариальная защита и именуется превентивной. На последнее указывает и сам автор, отмечая, что «защита гражданских прав – цель превентивной нотариальной деятельности»54. Таким образом, автор не отражает элемента превенции в понимании нотариальной защиты права, в то время как при определении нотариальной охраны права в полной мере отразил превентивный потенциал нотариата.

Несмотря на имеющиеся различия между системами латинского нотариата и нотариата англо-американской системы права, основной функцией нотариата в обеих правовых системах названа именно «превентивная функция»55. Как указано в комментарии к Модельному нотариальному акту США от 01.01.2010 г., «а Notary Public is our first line of defense against fraud and identity theft»56.

Между тем акценты в превентивной деятельности нотариата в разных правовых системах расставлены неодинаково. Так, например, превентивная деятельность нотариуса в США в первую очередь заключается в минимизации рисков недобросовестного использования чужих персональных данных, например, заключения сделок от имени третьих лиц и т.п.

Поскольку обязательным условием нотариальной деятельности является личное присутствие у нотариуса лица, от чьего имени совершается сделка, выдается доверенность и т.п.57, нотариально оформленные документы пользуются доверием в Там же. С. 10.

Модельный нотариальный акт США (Model Notary Act) от 01 января 2010 г., разработанный под руководством Национальной ассоциации нотариусов, основной функцией нотариата называет превентивную функцию. Согласно § 5-1 статьи 2 Модельного нотариального акта США от 01.01.2010 г. нотариус в США совершает не только такие действия, как свидетельствование верности подписи (signature witnessings), свидетельствование верности копии (copy certifications), удостоверение факта (verifications of fact), но и такие, как признание (acknowledgments), в рамках которого нотариус свидетельствует факт признания лицом добровольности и понимания правовых последствий совершения сделок, и присяги и подтверждения (oaths and affirmation), при совершении которых нотариус свидетельствует дачу лицом тех или иных показаний, объяснений, обещаний и т.п. с подтверждением последним верности всего сказанного. Указанные действия в полной мере отражают не только техническую функцию нотариата системы общего права, но и его единство с латинским нотариатом в борьбе с мошенничеством, превенции иных правонарушений и защиты гражданских прав.

«Нотариус – наша первая линия защиты против мошенничества и незаконного использования чужих персональных данных [кражи личности]» См.:

http://www.nationalnotary.org/reference_material_and_publications/model_notary_act/index.html Согласно § 5-2 статьи 2 Модельного нотариального акта США от 01.01.2010 г. «A notary shall perform a notarial act only if the principal: (1) is in the presence of the notary at the time of notarization;

(2) is personally known to the notary or identified by the notary through satisfactory evidence;

(3) appears to understand the nature of the transaction requiring a notarial act;

(4) appears to be acting of his or her own free will;

…» («Нотариус должен совершить нотариальное действие большей степени, чем, например, документ, подписанный электронной цифровой подписью, поскольку файл с ЭЦП, записанный на магнитный носитель, может быть использован недобросовестными лицами58. Именно поэтому в США нотариусов называют специалистами по идентификации59.

Представляется, что разделение нотариальной защиты и нотариальной охраны должно идти по тому же принципу, что и разделение защиты и охраны в общеправовом смысле.

Нотариальная защита от нотариальной охраны отличается степенью динамики направленности на субъективное право. При нотариальной защите конкретное право ограждается от возможных правовых рисков активными действиями нотариуса, совершающимися в процессе нотариального действия. А нотариальная охрана – это эффект статического положения неприкосновенности права, подвергшегося нотариальной защите. В связи с этим полагаем, что состояние охраны является правовым эффектом деятельности по защите права.

Особый интерес представляет проблема возможности отнесения нотариальной защиты к той или иной форме защиты.

Представляется, что в целом нотариальная защита является юрисдикционной защитой.

только, если лицо 1) присутствует у нотариуса в момент совершения нотариального действия;

2) известно нотариусу либо личность его надлежащим образом удостоверена;

3) из поведении лица следует, что оно понимает природу сделки, требующей совершения нотариального действия;

4) из поведения лица следует, что лицо действует по собственной воле…»).

О конкуренции электронных документов и нотариальных услуг в США см. подробнее: Digital Signature Laws And См.:

Notarization: A Position Statement From The National Notary Assotiation.

http://archive.nationalnotary.org/userimages/digitalSignature.pdf Как правило, именно личный визуальный контакт нотариуса с заявителем способствует надлежащей идентификации, что является ключевым фактором в предотвращении мошенничества. (Deborah M. The notary office and its in 21st century: a presentation at the Naco/Nacrc annual conference, California Convention Center Charlotte, North Carolina Saturday, July 15, 2000. См.: http://archive.nationalnotary.org/userimages/notaryofficeandimpact.pdf В то же время традиционно в юриспруденции под юрисдикцией понимается область разрешения правовых споров, дел о правонарушениях и применения юридических санкций к правонарушителям60.

Несмотря на это, в общесмысловом значении под юрисдикцией понимается не только подсудность, но также и «круг дел, подлежащих ведению данного учреждения»61.

Поэтому, как верно указывают И.В. Решетникова и В.В. Ярков, «в настоящее время понятием гражданской юрисдикции правильнее охватывать деятельность всех органов, включая органы судебной власти, по разрешению гражданских (в широком понимании) дел… органы судебной власти, третейские суды, нотариат, исполнительной власти, местного самоуправления»62.

Указанная позиция разделяется и иными правоведами63.

В связи с этим полагаем, что определенные нотариальные действия, безусловно, обладают признаками правоприменительной деятельности64.

Так, в теории под применением права понимается властная деятельность по разрешению определенного юридического дела, по результатам которой выносится индивидуальный акт65.

Представляется, что свидетельство о праве на наследство является именно таким актом, поскольку это результат рассмотрения вопроса о лицах, имеющих право наследовать имущество умершего, который носит общеобязательный характер.

Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. О.Е. Кутафин. – М.: Большая российская энциклопедия, 2002.

– С. 556;

Завидов Б.Д., Гусев О.Б., Слюсаренко М.И. Справочник юриста. Противоречия законодательства. – М.:

Экзамен, 2002. – С. 36.

Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Лёхина, Ф.Н. Петрова. – М., 1949. – С. 776.

Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. – М.:

Издательство «Норма», 1999. – С. 3.

Мохов А.А., Колганова С.В., Рабочий Л.В. Отечественный нотариат: понятие и сущность // Нотариус. – 2007. – № 5.

– С. 4.

См.: Ралько В.В. Сущность и содержание правовой деятельности нотариата в современных правовых системах и семьях // Бюллетень нотариальной практики. – 2009. – № 6. – С. 9.

Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах: учебно-методическое пособие. – М.: Юристъ, 2004.

– С. 188.

Рассмотрение нотариальной деятельности через призму правоприменения находит своих сторонников и в литературе66.

Однако, несмотря на то, что нотариат наделен правоприменительной функцией, для него также характерна функция предоставления гражданам квалифицированной юридической помощи, что отмечается и на международном уровне67.

Представляется, что преимущество нотариальной формы защиты перед судебной и административной формами заключено в уникальности способов правовой защиты, выраженных в совершении тех или иных нотариальных действий, направленных на снижение риска и возможных потерь от участия в гражданском обороте, что предопределяет превентивный характер нотариальной защиты68.

Попытка привнести в нотариальную защиту свойств иных форм защиты посредством определения ее как формы бесспорной юрисдикции либо закрепить на законодательном уровне нотариат как орган превентивного правосудия, превратив его в некий квазиорган «наподобие», не позволяет выделить особой правовой природы нотариальной защиты и расширить доктринальное понимание защиты субъективного права в целом.

Действительно, такие категории, как «бесспорная юрисдикция», «превентивное правосудие», помогают выразить сущность нотариата посредством образного сравнения, но не более69. Следует согласиться с мнением Г.Г. Черемных, который Ахрамеева О.В. Указ. соч. С. 47;

Глущенко П.П., Седов А.М. Указ. соч. С. 8;

Алешина Т.Е. Указ. соч. С. 15–16.

См. п. 3.11.12 Концепции формирования правовых основ и механизмов реализации социального государства в странах Содружества (принята на двадцать восьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ (постановление № 28-6 от 31 мая 2007 года) // Информационный бюллетень. Межпарламентская Ассамблея государств – участников Содружества Независимых Государств. – 2007. – № 40. – С. 153–193 / СПС «КонсультантПлюс».

Как указывает И.В. Москаленко, «деятельность нотариата, в сущности, есть предотвращение юридического конфликта, тогда как деятельность адвоката – главным образом, его преодоление» (Москаленко И.В. Нотариальная деятельность и адвокатура // Современное право. – 2006. – № 4. – С. 68).

В немецкой теории права также имеется понятие «профилактическое правосудие» («preventive justice») по отношению к нотариату («The idea underlying this system is to establish a preventive legal control in order to avoid costly and time-consuming litigation about the validity and the meaning of contractual provisions in the aftermath of a transaction»

(«В основе этой системы лежит идея об установлении профилактического юридического контроля в целях предотвращения дорогостоящей и отнимающей много времени тяжбы о законности и значении договорных условий сделки после ее совершения»). – What do you need a Notary for? – См: http://www.bnotk.de/en/what_for.php Название «превентивное правосудие» имеет также раздел Пересмотренного европейского Кодекса поведения нотариусов (Revised European notarial code of conduct).

указал, что термин «превентивное правосудие» имеет скорее научно-теоретическое значение70. Указанного мнения придерживаются и иные авторы71.

В литературе выделяется регулятивная функция нотариата, которая выражается в дефинитивном оформлении субъективных гражданских прав72.

Таким образом, основное средство нотариальной защиты выражается в форме издания (изготовления) письменного документа, поскольку одной из черт нотариальной защиты является безусловное присутствие письменного нотариального акта, в котором выражается совершенное нотариальное действие73.

Как известно, в современном мире существуют две основные системы права:

англо-американская и континентальная. В силу приверженности Российской Федерации к идеалам континентальной правовой системы с ее приоритетом письменных доказательств, в отличие от англо-американской правовой системы, где главенствует устная речь, роль нотариата особо важна74.

Кроме того, если в англо-американской системе права не каждый нотариус имеет право подготавливать проект удостоверяемой сделки или иного документа, то в системе латинского нотариата письменный документ, удостоверенный нотариусом, отражает в себе весь нотариальный процесс, достигнутые согласования сторон и работу нотариуса непосредственно по изготовлению текста документа.

В англо-американской системе права составлять документы в нотариальном порядке имеют право исключительно нотариусы, имеющие лицензию поверенного (адвоката). Так, согласно п. «а», «б» § 5–12 статьи 2 Модельного нотариального акта США от 01.01.2010 г. «а non-attorney notary shall not assist another person in drafting, completing, selecting, or understanding a document or transaction requiring a notarial act», «if notarial certificate wording is not provided or indicated for a document, a non Черемных Г.Г. Указ. соч. С. 4.

Мохов А.А., Колганова С.В., Рабочий Л.В. Указ. соч. С. 2.

Москаленко И.В. Указ. соч. С. Романовская О.В. Язык нотариального производства // Нотариус. – 2006. – № 6. – С. 11.

Щенникова Л.В. Гражданское законодательство и нотариат в России: проблема соответствия // Законодательство. – 2002. – № 11. – С. 17–24 / СПС «Гарант».

attorney notary shall not determine the type of notarial act or certificate to be used» 75.

Единственным исключением является штат Луизиана как бывшая колония Франции и Испании, в котором модель нотариата выстроена по типу латинского нотариата и где нотариус вправе также подготавливать проекты самих документов76.

Именно письменный нотариальный акт является инструментом «публичного подтверждения существования и бесспорности права»77.

Об особом значении письменного документа в нотариальном производстве свидетельствуют специальные меры охраны нотариального акта, которые закреплены в Правилах нотариального делопроизводства, утв. приказом Министерства юстиции РФ от 19 ноября 2009 г. № 40:

– оформление всех видов документов (документирование) в нотариальном делопроизводстве осуществляется на бумажных носителях;

– в базах данных нотариальных контор могут создаваться, обрабатываться и храниться электронные копии документов;

– нотариальные палаты проводят проверку исполнения правил ведения нотариального делопроизводства;

– ведение системы регистрации документов нотариальной конторы;

– сохранение второго экземпляра нотариального акта в делах нотариуса;

– совершение нотариальных действий на специальных бланках.

«Нотариус, не являющийся поверенным (адвокатом), не должен содействовать лицу в разработке, оформлении и выборе документа или сделки, которые требуют совершения относительно них какого-либо нотариального акта», «если не ясно, какое нотариальное действие должно быть совершено, нотариус, не имеющий лицензии поверенного (адвоката), не имеет право сам определять тип нотариального акта или нотариальной формы, которые должны быть использованы в том или ином случае». Именно по этой причине нотариус в англо-американской системе права призван в большей степени выполнять техническую, т.е. неюридическую работу. Так, согласно англо-американской доктрине «by definition, the Notary is a citizen of high moral character and integrity and an impartial witness appointed to perform notarial acts of a non-legal or ministerial nature» (По определению нотариус – гражданин высокой морали и целостности, который является беспристрастным свидетелем, назначенным в целях совершения нотариальных действий неюридического характера»). – Deborah M. The notary office and its in 21st century: a presentation at the Naco/Nacrc annual conference, California Convention Center Charlotte, North Carolina Saturday, July 15, 2000.

Deborah M. The notary office and its in 21st century: a presentation at the Naco/Nacrc annual conference, California Convention Center Charlotte, North Carolina Saturday, July 15, 2000.

Калиниченко Т.Г. Нотариальная защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц // Нотариальный вестникъ. – 2008. – № 4. – С. 21.

Характер нотариальной защиты права с использованием письменного акта можно назвать литеральным, а саму нотариальную защиту именовать литеральной, поскольку именно нотариальный акт является актом правозакрепления и ограждения права от невозможности последующей реализации, обладая особой доказательственной силой78.

Еще Д.И. Мейер в свое время указывал на такой институт, как «укрепление права», под которым понималось «устанавливание внешнего знака, свидетельствующего о существовании права»79.

Как отмечал Д.И. Мейер, «каждое юридическое отношение может прийти в соприкосновение с общественной властью, может нуждаться в ее охранении, а она обещает свое действие к охранению права только тогда, когда существование его представляется несомненным»80.

Таким образом, лицу при приобретении им гражданского права должна быть в дальнейшем обеспечена возможность использования права на защиту, которое может быть реализовано только при наличии доказательств, свидетельствующих о принадлежности защищаемого права управомоченному субъекту. Защита права должна вступать в свои права уже на стадии возникновения права.

В то же время в защите на стадии возникновения нуждаются только права, возникающие по поводу наиболее значимых объектов. Как верно отмечал Д.И.

Мейер, «иные права связаны с интересом столь ничтожным, что было бы обременительно заниматься еще их укреплением»81.

Таким образом, следует признать, что нотариальные удостоверение и свидетельствование носят характер государственной легитимации (акта государственного признания права), в ряде случаев являющихся условием реализации права (при выдаче свидетельства о праве на наследство), условием приобретения права (обязательное нотариальное удостоверение сделки по Калиниченко Т.Г. Указ. соч. С. 20.

Мейер Д.И. Русское гражданское право. – М: «Статут», 2000. – С. 287.

Там же. С. 287.

Там же. С. 288.

отчуждении доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью), а также его признания.

Таким образом, нотариальный акт является актом аутентификации изложенных в нем обстоятельств, в связи с чем и обладает повышенным доверием.

В науке существует справедливое суждение о том, что граждане при обращении к нотариусу нацелены на устранение всякой неопределенности по поводу принадлежащего ему права и получение доказательств, подтверждающих государственное признание за ним тех или иных прав82.


Функцию нотариата, выражающуюся в государственной легитимации, можно назвать конститутивной, легитимационной (правозакрепляющей).

Между тем в литературе также выделяется удостоверительная функция, выражающаяся в придании от имени государства юридическим действиям участников гражданского оборота особого правового характера83. Полагаем, что это и есть легитимационная функция.

В науке и на практике идет дискуссия относительно того, является ли нотариальный акт особым доказательством.

Как известно, согласно ч. 2 ст. 67 ГПК РФ и ч. 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда (арбитражного суда) заранее установленной силы.

Тем не менее строгая процедура совершения нотариального действия и издания нотариальных актов позволяет ратовать за признание безусловной доказанности фактов, подтверждаемых нотариальным актом, пока такой акт не признан в установленном порядке недействительным.

Подобные прецеденты уже имели место на практике. Так, согласно постановлению ФАС Московского округа от 16 июля 2004 г. № КГ-А40/5767- арбитражный суд не вправе был исходить из незаконности нотариального акта о Москаленко И.В. Указ. соч. С. 292.

Алферов И.А. Указ. соч. С. 107.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2002. – № 46. – Ст. 4532.

Постановление ФАС Московского округа от 16 июля 2004 г. № КГ-А40/5767-04 // СПС «КонсультантПлюс». – 2010.

протесте векселя до тех пор, пока соответствующее нотариальное действие не было отменено в порядке гл. 37 ГПК РФ. Таким образом, правоприменительной практикой в ряде случаев признается качество «фактической бесспорности»

нотариального акта86.

Кроме того, действующее законодательство знает прецеденты особой доказательственной силы некоторых видов доказательств-документов.

Так, согласно ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Также согласно смыслу действующего законодательства наличие государственной регистрации права собственности на объекты недвижимости (свидетельство о государственной регистрации права) освобождает лицо от представления каких-либо иных доказательств права собственности. Оспаривание права собственности допускается только путем предъявления самостоятельного искового заявления.

В силу того, что нотариус работает в сфере доказательственного права87, целесообразно закрепить преимущество «нотариальных доказательств», освободив стороны в судебном процессе от представления иных доказательств в подтверждение фактов, засвидетельствованных и удостоверенных в нотариальном производстве, которые должны обладать общеобязательной силой для суда, пока не будет обжаловано соответствующее нотариальное действие.

О.М. Сычев предлагает наделить нотариальный акт особой доказательственной силой, приравнять к судебным актам, а также включить нотариальный акт в ст. 8 ГК РФ как одно из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей88.

Ярков В.В. Основные положения участия нотариусов в гражданском и арбитражном процессах // Бюллетень Нотариального вестника. – 2009. – № 12. – С. 7.

Карпычев А.Н. Правовой анализ методов защиты нотариальных документов // Нотариус. – 2008. – № 4. – С. 15.

Сычев О.М. Регулирование отношений с участием частного нотариата в России: гражданско-правовой аспект: дис.

...канд. юрид. наук. – Краснодар, 2008. – С. 142.

Проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» содержит статью, устанавливающую презумпцию доказательственной силы нотариального акта. Согласно ст. 232 Проекта нотариальный акт, представленный заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд, третейский суд, международный коммерческий арбитраж, орган исполнительной власти или местного самоуправления, иной орган, должностному лицу в качестве доказательства, подтверждает указанные в нем и удостоверенные факты. Юридические факты, удостоверенные или засвидетельствованные в нотариальном акте, освобождаются от дальнейшего доказывания при рассмотрении в судах, органах или должностными лицами, указанными в части первой настоящей статьи.

Определенные опасения в свете рассмотрения природы и значения нотариального акта вызывает создание системы электронных нотариальных актов89, которое бурно обсуждается на практике. Указанное может повлечь значительные риски, связанные с электронным документооборотом, в том числе, вторжение в сети посторонних лиц, искажение информации.

Однако полагаем, что наличие рисков при использовании электронных нотариальных актов не может служить причиной отказа от внедрения электронных технологий в нотариальную практику. Напротив, различные угрозы должны минимизироваться совершенствованием программного обеспечения и методов работы. Ведь даже письменный нотариальный акт, исполненный на бумажном носителе, в первую очередь имеет особое значение, поскольку обеспечивает именно фиксацию нотариального акта и возможность подтвердить его совершение в любой момент даже после завершения нотариального действия.

Использование новых информационных технологий в арбитражном процессе и при осуществлении нотариальной деятельности: материалы международного семинара, Екатеринбург, 7–8 сент. 2006 г. – М.: ФРПК, 2007. – С. 8.

В этой связи примечателен опыт нотариата США, отличительной особенностью которого является повсеместное использование и внедрение электронных технологий90.

Одной из особенностей нотариальной защиты права является ее процедурный характер, выраженный через строгое соблюдение единообразных правил совершения нотариальных действий.

По справедливому мнению Т.Г. Калиниченко, нотариальная процедура является организационной формой возникновения, осуществления, подтверждения и охраны прав91.

Нотариусы также осуществляют фискальную функцию. Так, согласно п. 6 ст. НК РФ органы (учреждения), уполномоченные совершать нотариальные действия, и нотариусы, занимающиеся частной практикой, обязаны сообщать о выдаче свидетельств о праве на наследство и о нотариальном удостоверении договоров дарения в налоговые органы.

Кроме того, на нотариусов возлагается обязанность по выявлению подозрительных сделок, имеющих признаки легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем92.

Особое значение при осуществлении нотариальной защиты отводится выявлению истинной воли управомоченного лица, которая материализуется в Модельный нотариальный акт США от 01 января 2010 г., разработанный под руководством Национальной ассоциации нотариусов, содержит целый раздел, посвященный электронному нотариату. Согласно § 17-1 указанного акта в форме электронных нотариальных актов могут совершаться такие нотариальные действия, как признание [удостоверение] (acknowledgment), свидетельствование верности подписи (signature witnessing), свидетельствование верности копии (copy certification), удостоверение факта (verification of fact).

Калиниченко Т.Г. Правовая природа нотариальных процедур: теоретический аспект // Нотариальный вестникъ. – 2009. – № 6.–- С. 10.

См.: Приказ Федеральной службы по финансовому мониторингу от 05.10.2009 № 245 «Об утверждении Инструкции о представлении в Федеральную службу по финансовому мониторингу информации, предусмотренной Федеральным законом от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”» // Российская газета. – 2010. – № 48. – 10 марта;

п. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» // Российская газета. – 2004. – № 271. –07 дек.

письменном акте. Как верно указывает А.А. Андронатий, в нотариальном производстве обеспечивается «сохранность» волеизъявления граждан93.

Полагаем, что выявление истинных намерений лица должно осуществляться в следующем порядке: восприятие волеизъявления («устное высказывание своих намерений»94) обратившегося лица, выявление воли и ее подтверждение через волеизъявление (беседа нотариуса с обратившимся лицом, в ходе которой происходят интерпретация и уточнение сказанного, уяснение целей совершения того или иного действия, проверка их законности, проверка достижимости цели посредством совершения конкретного действия), проверка законности и чистоты воли (отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о формирования воли лица под давлением третьих лиц), приведение в соответствие волеизъявления воле, подтверждение лицом соответствия воли волеизъявлению (согласие на совершение действия).

Подводя итог изложенному, отметим, что суть деятельности нотариат состоит, прежде всего, в том, чтобы обеспечить реальность приобретенных материальных прав и закрепить их в установленной юридической форме, следуя определенной процедуре. Таким образом, форма нотариальной деятельности подчиняется процедурным нормам права, в то время как содержание направлено на реализацию конкретного материально-правового интереса обратившегося к нотариусу лица95.

Итак, нотариальная защита является:

– альтернативной судебной и административной защите, поскольку осуществляется негосударственной структурой, а обращение к нотариусу может устранить дальнейшее обращение к государственным юрисдикционным органам;

– специальной, так как преимущественно направлена на защиту прав граждан и организаций, в отличие, например, от универсальной судебной защиты, которая Андронатий А.А. Воля и волеизъявление в системе нотариата // Нотариус. – 2006. – № 6. – С. 24.

Андронатий А.А. Указ. соч. С. 19.

Метелев С.Е., Храмцов К.В. Указ. соч. С. 7.


может быть направлена и на защиту прав публично-правовых образований и публичных интересов;

– частноправовой, поскольку преследует цель защиты прав частных лиц, а также совершается по их инициативе;

– публичной, так как осуществляется публичными лицами, наделенными полномочиями от имени Российской Федерации совершать юридически значимые действия;

– обеспечительной, поскольку, как правило, направлена не на восстановление нарушенного права, а на обеспечение беспрепятственной реализации его в будущем, а также на ограждение субъективного права от возможных посягательств;

– презентативной, то есть имеющей целью в момент совершения нотариального действия обеспечить защиту права (например, при проверке наличия отказа сособственника от преимущественной покупки доли в праве общей долевой собственности);

– футуральной, при целевой направленности на предотвращение нарушения прав управомоченного лица в будущем (например, при выдаче свидетельства о праве на наследство);

– посткаузальной, в случае ее осуществления уже после возникновения препятствий в реализации права (при совершении исполнительной надписи);

– превентивной, направленной на снижение риска и возможных потерь от участия в гражданском обороте;

– литеральной, поскольку осуществляется посредством принятия (издания, подготовки) письменного акта;

– процедурной, так как проходит при строгом соблюдении единообразных правил совершения нотариальных действий;

– конститутивной, поскольку носит характер государственной легитимации (государственного признания права).

На основании изложенного очевидным является то, что нотариальная деятельность в сфере защиты прав участников гражданского оборота выступает одной из институционально-правовых форм реализации права на защиту в гражданском праве.

И.В. Долганова К вопросу о процессуально-правовом статусе нотариуса и иного уполномоченного на удостоверение сделок лица в делах о недействительности завещания Органы нотариата наделены достаточно широким кругом полномочий в области наследственных правоотношений. В то же время нотариату подведомственны дела, имеющие бесспорную природу. Следовательно, дела, в том числе наследственные, с момента возникновения в них признаков юридического конфликта автоматически выпадают из сферы юрисдикции нотариата.

В силу квалификации дел о недействительности завещания, под которым в цивилистике понимается оформленное в установленном законом порядке личное распоряжение гражданина, данное им на случай своей смерти по поводу принадлежащих ему прав и обязанностей, как дел, вытекающих из наследственных споров, подведомственность их органам нотариата исключена в силу строго ограниченной компетенции последнего.

Данные дела подведомственны суду и подлежат разрешению в порядке искового производства. Однако здесь необходимо иметь в виду, что обязательного судебного установления недействительности ничтожной сделки закон не требует, следовательно, дело об установлении отсутствия юридической силы завещания, обладающего признаками абсолютной недействительности, может быть разрешено сторонами своей властью.

При определении состава лиц, участвующих в делах о недействительности завещания, особого внимания заслуживает вопрос о Кандидат юридических наук, заведующая кафедрой гражданско-правовых дисциплин Ульяновского филиала ФГБОУ ВПО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ».

гражданско-процессуальном статусе нотариуса или иного должностного лица, удостоверившего завещательное распоряжение, действительность которого истцом отрицается.

Действующее законодательство предъявляет к форме завещания и к порядку его совершения особо строгие требования. Согласно общему правилу завещание должно быть нотариально удостоверено, в том числе в случае, когда завещатель не желает ставить в известность о содержании сделки никого, включая нотариуса. Для ситуаций, когда обращение к нотариусу для совершения распоряжения на случай смерти затруднено или невозможно, легально установлен перечень должностных лиц, уполномоченных удостоверить завещание, которое нормой права приравнивается к нотариально удостоверенному (ст. 1127 ГК РФ). Кроме того, распоряжение о порядке правопреемства относительно денежных средств, находящихся на счете в банке, может быть удостоверено служащим данного кредитного учреждения, имеющим право принимать к исполнению распоряжения клиента в отношении средств на его счете (ст. 1128 ГК РФ).

Таким образом, в абсолютном большинстве возможных ситуаций совершение определяющей порядок преемства в правах и обязанностях на случай смерти сделки возможно только посредством обращения к уполномоченному лицу. В качестве исключения выступают случаи нахождения гражданина в положении, явно угрожающем его жизни, при отсутствии у него возможности в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств обратиться с целью удостоверения завещания к уполномоченному лицу, когда ст. 1129 ГК РФ допускает совершение сделки в простой письменной форме в присутствии двух свидетелей. Учитывая изложенное, нотариус или иное уполномоченное лицо является в большинстве случаев обязательным субъектом связанных с наследственными отношений по удостоверению завещания. Исходя из этого, участие уполномоченного удостоверителя в судебном разбирательстве по делу о недействительности завещания необходимо. Однако в судебной практике не наблюдается единообразия в решении вопроса о статусе нотариуса или иного уполномоченного лица в процессе по делам рассматриваемой группы.

Причина сказанного, на наш взгляд, в том, что роль нотариуса в совершении завещания трудно переоценить: он является, возможно, единственным квалифицированным в вопросах права участником данных отношений, участвует в них в порядке осуществления своих должностных функций, законом на него возложен ряд особых обязанностей: отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия нормам права (ст. 16, 48 Основ законодательства РФ о нотариате), выяснение дееспособности лиц, участвующих в сделке (ст. 42 Основ законодательства РФ о нотариате), разъяснение смысла и значения проекта сделки, ее возможных последствий, проверка соответствия воли и волеизъявления субъектов сделки (ст. 54 Основ законодательства РФ о нотариате), обязанность обеспечения полной и последовательной реализации регламентирующих совершение завещания процедурных норм, предусмотренных гражданским законодательством и законодательством о нотариате. К иным уполномоченным удостоверять распоряжения на случай смерти лицам нормами права также предъявляются особые требования, на них возлагаются обязанности, исполнение которых служит цели исключения пороков удостоверяемой сделки.

Учитывая изложенное, нотариус или другое удостоверяющее лицо, в конечном счете, в большей или меньшей степени является «виновником»

наличия практически любых пороков, могущих повлечь недействительность завещания, так как не обеспечил соответствие закону содержания или порядка совершения сделки, не удостоверился в дееспособности лица и способности адекватно воспринимать происходящее (в литературе указывается на затруднительность реализации нотариусом данной обязанности1) и т.д. Следовательно, удостоверителя нельзя признать простым «очевидцем», он является непосредственным участником, даже «ключевой фигурой», этапа совершения завещания, несущей ответственность за неукоснительное соблюдение закона и могущей быть привлеченной к ответственности за совершение действий, закону противоречащих (в форме возмещения ущерба и вплоть до прекращения его деятельности – ст. Основ законодательства РФ о нотариате). Вероятно, названные обстоятельства являются мотивами для призвания истцами нередко нотариусов и иных удостоверивших завещание лиц к ответу по заявленным требованиям о недействительности завещания.

Так, Х. обратился в суд с иском о признании недействительным завещания, совершенного его умершей матерью в пользу его отца, по причине того, что в момент совершения сделки завещатель находилась в состоянии, не позволяющем ей понимать значение своих действий и руководить ими в связи с тяжелой болезнью и приемом наркотикосодержащих препаратов. В качестве ответчика в процессе по названному требованию выступала нотариус Б., отец истца – единственный наследник по оспариваемому завещанию был привлечен к участию в деле в качестве третьего лица. Решением Ленинского районного суда г. Ульяновска от 23.01.2005 г. в удовлетворении требований Х. было отказано 2.

Представляется, что процессуально-правовое положение участников разбирательства в данном примере определено неправильно. Однако ни по ходатайству истца, ни по инициативе суда не была произведена замена ненадлежащего ответчика – нотариуса на надлежащего – отца истца и мужа умершей, в пользу которого было совершено завещание и который выступал в процессе в качестве третьего лица.

Андрианова К.А. Нотариус и судебное оспаривание завещаний / К.А. Андрианова // Нотариальный вестникъ. – 2004. – № 8. – С. 34.

Архив Ленинского районного суда г. Ульяновска за 2004 г., дело № 2-87/2004.

Конституирующей чертой искового производства является противоположность материально-правовых интересов истца и ответчика.

Надлежащий характер ответчика по делам о недействительности завещания связывается нами с зависимостью статуса лица от действительности завещания и наличием у него возможности совершить действия по исполнению воли наследодателя. Материально-правовой статус нотариуса от действительности завещания не зависит, заинтересованность, а значит, и противоположность интересов интересам истца у нотариуса отсутствует:

последний в любом случае не подлежит призванию к наследству. Функцию нотариуса в совершении и реализации завещания необходимо признать вспомогательной, «технической», он лишь юридически оформляет волеизъявление субъекта и контролирует законность его действий. Учитывая это, необходимо констатировать отсутствие правового спора между истцом и нотариусом. Следовательно, нотариус не может выступать в качестве ответчика.

Небезынтересным в связи с анализируемой проблематикой представляется также следующий пример из судебной практики. Д.

обратился в суд с иском к нотариусу С.Н.В. и С.В.В. о недействительности завещания своей двоюродной бабушки К., составленного 21.07.2006 г. в пользу истца и ответчика С.В.В. Указанное завещание являлось предыдущим. Последующее завещание от 07.12.2006 г., которым К. все свое имущество завещала Д., было признано недействительным решением Ленинского районного суда г. Ульяновска от 16.10.2007 г. по иску С.В.В. к Д.

и нотариусу С.Н.В. В указанных делах нотариус дважды привлекался в качестве ответчика. При этом в первом случае при оспаривании последующего завещания его процессуально-правовое положение не изменялось. Указанным решением с нотариуса в пользу истца были взысканы денежные средства в возмещение расходов по оплате услуг представителя, расходов на проведение экспертизы. В кассационной жалобе нотариус С.Н.В. не согласилась с решением суда в части взыскания с нее судебных расходов, так как она не является надлежащим ответчиком по иску С.В.В. к Д. о признания завещания недействительным. Судебная коллегия не согласилась с указанным выводом суда о распределении судебных расходов, так как нотариус не является субъектом материальных правоотношений, связанных с правами на имущество и сделками с имуществом, поскольку не владеет, не пользуется и не распоряжается спорным имуществом, а поэтому и не может являться стороной по оспариваемым действиям, т.е. ответчиком по спорам. В силу изложенного привлечение нотариуса в качестве ответчика по иску С.В.В. было признано кассационной инстанцией неправильным, поскольку спор имущественного характера возник между заинтересованными лицами С.В.В. и Д. Надлежащим ответчиком по делу является Д. Определением Ульяновского областного суда от 20.11.2007 г.

решение Ленинского районного суда г. Ульяновска от 16.10.2007 г. было оставлено без изменения, резолютивная часть данного решения в части взыскания судебных расходов была изложена в другой редакции, согласно которой расходы на проведение судебной экспертизы и оплату услуг представителя были взысканы в полном объеме с ответчика Д3. При оспаривании предыдущего завещания судом по заявлению истца процессуальный статус нотариуса С.Н.В. был заменен с ответчика на третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, что представляется обоснованным в связи с отсутствием материальной заинтересованности нотариуса.

Процессуальное положение истца и второго ответчика, на наш взгляд, в обоих случаях определено верно. При оспаривании последующего завещания истцом выступал С.В.В. – один из наследников по предыдущему завещанию, ответчиком (помимо несправедливо привлеченного нотариуса) – Д. – Архив Ленинского районного суда. – Режим доступа: http//www.uloblsud.ru/ – Документ от 20.11. №9523, опубликован на сайте 10.12.2007.

единственный наследник по последующему и солидарный с истцом наследник по предыдущему завещанию. Специфика данной ситуации в том, что, если бы последующее завещание было составлено в пользу иного лица, Д. мог бы выступить в процессе в качестве соистца, так как его материально правовой статус, как и статус истца С.В.В., зависит от действительности последующего завещания: при отсутствии у него юридической силы Д. и С.В.В. в равных долях унаследуют имущество завещателя. Однако последующее приоритетное завещание составлено в пользу единственного наследника – Д., и именно он способен совершить действия по его реализации. Действительность последующего завещания предпочтительна для Д. Совпадение же соистца и ответчика в одном лице запрещено императивной нормой закона. При обжаловании предыдущего завещания (после установления судом недействительности последующего) истец и ответчик «меняются местами». Д., являясь по данной сделке так же, как и С.В.В., наследником доли наследства, выступает в качестве истца, С.В.В. – ответчиком. Но в данном случае процессуальные роли также определены верно, так как Д. является также единственным наследником умершей по закону пятой, подлежащей призванию к наследству, очереди. При недействительности предыдущего завещания наследование будет осуществляться в соответствии с законом, при этом недействительность завещания не лишает лиц, в нем указанных, права наследовать по другому основанию. Следовательно, для Д. предпочтительна реализация его прав как наследника по закону. Потенциально являясь таковым, он выступает в качестве лица, чей материально-правовой статус зависит от действительности предыдущего завещания. При этом, являясь, как и С.В.В., управомоченным оспариваемой сделкой лицом, совмещать статус истца и ответчика он не вправе. Решением Ленинского районного суда г. Ульяновска от 22.01.2008 г. исковые требования Д. к С.В.В. были удовлетворены, предыдущее завещание также было признано недействительным4.

Рассматривая данную практическую ситуацию, необходимо отметить сложность определения надлежащего процессуально-правового положения участников наследственных и связанных с ними отношений в делах о недействительности завещания, а также отсутствие единой позиции судов в вопросе определения роли в процессе нотариуса, материальная заинтересованность в исходе дела у которого отсутствует.

В том же случае, когда имеет место материально-правовая заинтересованность нотариуса, удостоверившего сделку, в действительности или, напротив, в отсутствие юридической силы завещания последнее изначально ничтожно. Сказанное обусловлено тем, что в силу ст. 47 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников. Процесс по делу о недействительности завещания, совершенного в пользу нотариуса и им же удостоверенного, а, следовательно, ничтожного – единственный пример необходимости привлечения нотариуса к участию в делах рассматриваемой категории в качестве ответчика.

В то же время нотариуса нельзя признать лицом, для которого решение по делу не способно, пусть и косвенно, повлечь правовые последствия. В случае удовлетворения требований истца о недействительности сделки, а, следовательно, признания судом неполноты, неправильности или даже неправомерности действий нотариуса, ответчиком – лицом, имеющим действительную материальную заинтересованность, может быть предъявлено требование к нотариусу о возмещении ущерба. Кроме того, как справедливо отмечает К.А. Андрианова, нотариус «является единственным адвокатом Архив Ленинского районного суда г. Ульяновска за 2008 г., дело № 2-71/2008.

умершего»5, то есть, непосредственно участвуя в отношениях по совершению сделки, впоследствии нотариус может и должен способствовать обеспечению полной и последовательной реализации воли наследодателя, в том числе посредством участия в процессе по делу о недействительности завещания.

Сказанное однозначно свидетельствует о невозможности участия нотариуса в процессе по делу о недействительности завещания в качестве ответчика и необходимости его привлечения к участию в делах данной категории в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика. Изложенная позиция поддерживается представителями доктрины процессуального права.

В частности, Ю.А. Дмитриев в качестве примера не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора третьих лиц, участвующих в делах о недействительности завещания, называет нотариуса, удостоверившего завещание6. В.В. Ярков также считает обоснованным участие нотариуса в делах о недействительности им удостоверенных сделок в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в целях приобретения возможностей «активно воздействовать на внутреннее убеждение суда, представляя доказательства, участвуя в обсуждении всех вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства»7, а также с целью распространения на него правовых последствий принятого судебного акта.

Аналогичная позиция изложена и представителями судебной власти:

«нотариус не является субъектом материальных правоотношений, связанных с правами на имущество и сделками с имуществом… а поэтому не может являться и стороной… Поэтому привлечение нотариусов в качестве ответчиков в подобной категории дел является неправильным, поскольку Андрианова К.А. Нотариус и судебное оспаривание завещаний / К.А. Андрианова // Нотариальный вестникъ. – 2004. – № 8. – С. 35.

Гущин В.В. Наследственное право и процесс: учебник для вузов / В.В. Гущин, Ю.А. Дмитриев / Автор раздела II Ю.А. Дмитриев. – М.: Изд-во «Эксмо», 2004. – С. 285.

Ярков В.В. Новый Гражданский процессуальный кодекс и нотариальная деятельность / В.В. Ярков // Нотариальный вестникъ. – 2005. – № 4. – С. 24.

споры имущественного характера возникают между заинтересованными лицами… Нотариусы должны привлекаться и участвовать по указанным делам в качестве третьих лиц»8. При этом указывается, что «участие нотариуса в судебном заседании при оспаривании сторонами удостоверенного этим нотариусом договора является обязанностью нотариуса, это один из видов его деятельности»9. Приведенный вывод вполне можно распространить и на дела о недействительности завещания.

В связи с изложенным представляется необходимым также обратиться к следующему примеру из судебной практики. Законный представитель В.

обратился в суд с иском в интересах недееспособной В.Л.А. о недействительности завещания ее матери В.Н.П. В качестве ответчицы была привлечена К., в пользу которой было составлено оспариваемое завещание.

Нотариус Б. была привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.



Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 9 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.