авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 6 | 7 || 9 |

«СБОРНИК МАТЕРИАЛОВ И СТАТЕЙ К 10-ЛЕТИЮ ЦЕНТРА НОТАРИАЛЬНЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ 2012 г. 1 ...»

-- [ Страница 8 ] --

В практической деятельности следует также учитывать, что возможность участия иностранных граждан, гражданская дееспособность которых установлена в соответствии с их личным законом, в нотариально удостоверяемых сделках не зависит, по общему правилу, от соблюдения ими административных правил пребывания на территории Российской Федерации.

Иначе говоря, иностранец, нелегально находящийся на нашей территории, может в равной степени с российскими субъектами участвовать в гражданском обороте. Тем не менее несоблюдение императивных требований российских законов влечёт наступление по отношению к нарушителям неблагоприятных последствий, в том числе применение мер ответственности. Нотариус специально уполномочен государством обеспечивать защиту общественного интереса в гражданском обороте. Поэтому в силу своей должности он несёт ответственность за применение законов, имеющих общую значимость для всего социума. Во избежание негативных последствий как для заинтересованных лиц, так и для себя самого нотариусу рекомендуется при наличии сомнений проверять необходимость соблюдения таких норм иностранными лицами и до совершения нотариального действия предлагать им исполнить соответствующие обязанности. Однако их невыполнение a priori не влияет на гражданскую правосубъектность иностранного гражданина и, следовательно, на действительность совершаемых им в Российской Федерации сделок.

Проверка правоспособности иностранной организации и 17.

полномочий её органов В настоящее время иностранные юридические лица могут заниматься предпринимательской деятельностью непосредственно на территории Российской Федерации, включая и торговую деятельность, не создавая для этого каких-либо организационно-правовых структур, если в федеральном изъятия21.

законодательстве не предусмотрены специальные Наличие Богуславский М.М. Международное частное право, 5-ое изд. М., Юристъ, 2004. С. 153 и сл.;

Ануфриева Л.П.

Международное частное право (Особенная часть) Т. 2. М., Бек, 2000. С. 79. В основном изъятия касаются гражданской правосубъектности у иностранной организации не связано, по общему правилу, с фактом её аккредитации, постановки на налоговый учёт и соблюдения иных административных формальностей в месте осуществления такой деятельности на территории РФ. Однако, как и в случае с иностранными гражданами (см. выше, п. нотариус обязан проинформировать 16), представителей иностранной организации о негативных последствиях несоблюдения императивных требований российских законов и предложить им исполнить соответствующие публично-правовые обязанности до удостоверения сделки.

Нотариус должен устанавливать правоспособность иностранной организации исключительно на основании её национального закона. Правило п.

3 ст. 1202 ГК РФ, в соответствии с которым организация не может ссылаться на ограничение полномочий её органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны места её совершения, не действует, если в удостоверении сделки принимает участие нотариус. В силу содержания своих полномочий нотариус обязан применить к определению гражданской право- и дееспособности иностранных лиц компетентный материальный закон, установленный на основании российских коллизионных правил.

Следовательно, другая сторона всегда будет предполагаться знавшей о наличии ограничении полномочий органа или представителя иностранной компании, предусмотренных применимым иностранным правом. Необоснованное уклонение от применения материальных норм компетентного иностранного права при установлении правоспособности организации может повлечь ответственность нотариуса за причинённые другой стороне убытки, вызванные недействительностью сделки, совершённой неуполномоченной стороной.

18. Место учреждения иностранной организации банковской, страховой и иной деятельности, требующей лицензирования или получения иного предварительного разрешения от уполномоченного государственного органа.

При выборе применимого к правоспособности иностранной организации права может возникнуть проблема, что понимать под местом её создания (учреждения). Данный вопрос касается квалификации юридических понятий и, следовательно, будет решаться в соответствии с российским правом (п. 1 ст.

1187 ГК РФ).

Создание организации предполагает наличие сложного юридического состава, в котором определяющим является её государственная регистрация.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным с момента внесения данных о нём в единый государственный реестр. Именно с фактом государственной регистрации российское гражданское законодательство связывает наделение организаций гражданской правосубъектностью. Таким образом, под местом учреждения иностранной организации следует понимать государство, где она зарегистрирована.

В то же время законодательством ряда государств наделение организаций гражданской правосубъектностью не связывается с процедурой их регистрации.

Например, в Дании существует полная свобода создания общественных объединений и отсутствует легальная процедура их создания и наделения правоспособностью. Такая организация правоспособна с момента фактического создания, который связан с принятием уставных документов членами объединения и началом осуществления уставной деятельности. В ряде других стран (Франция, Бельгия) действует уведомительный порядок создания общественных организаций, когда их правоспособность признаётся с момента направления в компетентный орган (МВД, Минюст, суд) уведомления по установленной форме. В этом случае следует исходить из установленной или подразумеваемой процедуры создания иностранной организации: место, где она юридически закончена и будет местом учреждения организации.

Специфику имеет также признание правоспособности в Российской Федерации иностранных организаций публичного права, то есть организаций, которые полностью или частично созданы иностранным государством для осуществления каких-либо государственных полномочий или выполнения значимых для общества задач. Признание иностранного государства автоматически ведёт к признанию действительности его публичного права.

Соответственно, иностранные публичные организации должны признаваться в России при осуществлении легальной деятельности на российской территории.

Необходимо обратить внимание на то, что наделение их правоспособностью может не связываться с регистрацией учредительных документов в каких-либо государственных реестрах и прямо вытекать из решения компетентного государственного органа за рубежом. Также компетенция публичной иностранной организации может прямо следовать из закона, учредившего её государства. Для установления правоспособности таких организаций могут использоваться как первичные нормативно-правовые акты, из которых следует факт создания и наделения компетенции иностранной публичной организации, так и российские вторичные документы, свидетельствующие о прохождении процедур официальной аккредитации иностранной публичной организацией в МИД РФ.

19. Гражданская правосубъектность иностранной организации Иностранные организации не могут иметь правосубъектность более обширную, чем это определяется их национальным законодательством.

Например, если применимое право иностранного государства отказывает своим организациям в праве безвозмездно получать какое-либо имущество, то они не смогут реализовать это право и в России. Или, например, в случае прекращения прав юридического лица у иностранной организации согласно её национальному закону она утрачивает их также в России, хотя бы и продолжала соответствовать внутренним, российским признакам юридического лица22. Точно так же возможность и условия участия иностранных организаций в сделках определенного вида и/или размера зависят от их личного закона.

В мировой юридической практике эта проблема получила широкую известность во время национализации российских частных предприятий после событий 1917 года. Например, во Франции судебная практика пошла В настоящее время Гражданский кодекс Российской Федерации достаточно полно определил сферу компетенции личного закона иностранной организации, то есть права государства её происхождения (создания). Так, иностранное право должно, как правило, применяться к иностранной организации при определении:

1) статуса в качестве юридического лица;

2) организационно-правовой формы;

3) требований к её наименованию;

4) условий создания, реорганизации и ликвидации, в том числе вопросов правопреемства;

5) содержания правоспособности;

6) порядка приобретения гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7) внутренних отношений, в том числе отношений с её участниками;

8) способности отвечать по своим обязательствам (п. 2 ст. 1202, ст. 1203 ГК РФ).

Таким образом, можно констатировать, что решение основных вопросов, касающихся гражданской правосубъектности иностранной организации в Российской Федерации, регулируется её национальным законом. Роль местного, российского законодательства сводится к признанию иностранных организаций в качестве полноправных участников гражданского оборота и определению общих рамок их функционирования на территории России. Кроме того, на иностранные организации при осуществлении ими уставной деятельности на нашей территории полностью распространяются императивные требования российского законодательства (налогового, валютного, административного и др.).

здесь по пути признания за такими юридическими лицами правоспособности, но только лишь для целей их ликвидации.

Документы, используемые для проверки правоспособности 20.

иностранной организации и полномочий её представителя Поскольку наделение иностранной организации гражданской правоспособностью связывается, как правило, с фактом её государственной регистрации, то единственным документом, исключающим любые сомнения относительно способности организации иметь гражданские права и нести обязанности, является аналог свидетельства о государственной регистрации в иностранном реестре организаций. Кроме того, в целях получения наиболее точной и актуальной информации следует в каждом случае предлагать заинтересованным лицам представить выписку из соответствующего публичного реестра, отражающую юридический статус иностранной организации непосредственно перед совершением конкретной сделки. Помимо сведений о регистрации организации, данный документ содержит зачастую информацию о её органах и лицах, компетентных представлять интересы организации без специального уполномочия (детализированная выписка).

В то же время об объёме правоспособности иностранной организации и её ограничениях можно судить в основном исходя из анализа её учредительных документов: учредительного договора и/или устава. При этом действующая редакция устава определяется как раз исходя из «свежей» выписки из публичного реестра юридических лиц за рубежом. На основании анализа учредительных документов нотариус может сделать вывод о возможности и условиях участия иностранной организации в определённой юридической операции, в частности, необходимости получения предварительного одобрения на совершение сделки определенного вида и/или размера от иных органов иностранной организации или других органов и лиц, а также убедиться в том, что лицо, представляющее её интересы, назначено в полном соответствии с учредительными документами.

Наибольшие проблемы связаны в нотариальной практике с установлением правоспособности и проверкой полномочий органов оффшорных компаний, участие которых в российском гражданском обороте приобрело массовый характер. Для оффшорных юрисдикций, часто действующих по схожим правовым регламентам, основанным на традициях англо-саксонского права, характерно сохранение в тайне определённой части юридически значимых сведений о компании. В отсутствие в действующем российском законодательстве императивных норм, позволяющих эффективное снятие «корпоративной вуали»23, применяются специальные юридические техники, направленные на минимизацию юридических рисков в сделках с участием подобных субъектов. Так, в качестве классической рассматривается использование процедуры due diligence, представляющей собой сводный анализ всего массива доступной юридической и финансовой информации об оффшорной компании. Применительно к нотариальному удостоверению она может состоять в раскрытии всей потенциально юридически значимой документации сторонами сделки под контролем и с участием нотариуса в оценке их юридического значения. Во всех случаях участия оффшорных компаний в сделках, удостоверяемых нотариусом, необходим анализ минимального набора документов, подготовленных для действия в России (апостиль, перевод):

свидетельства о регистрации (Certificate of Incorporation);

выписки из торгового реестра (Certificate of Good Standing);

учредительного договора и устава (Memorandum and Articles);

справки об участниках (Share Certificate);

справки о должностных лицах (Certificate of Incumbency, Appointment of (first) Directors).

Нередко иностранные организации участвуют в совершении сделок на территории РФ через местных представителей, действующих по доверенности, удостоверенной за рубежом. Данное обстоятельство не исключает, тем не Остаётся только сожалеть, что классическая для большинства цивилизованных юрисдикций норма, предусматривавшая обязательное и полное раскрытие информации об оффшорной компании и её реальных владельцах, была исключена из проекта закона, изменяющего ГК РФ (п. 8 ст. 51 проекта).

менее, необходимости проверки при нотариальном удостоверении сделки полномочий органа или должностного лица, выдавшего доверенность от имени иностранной организации на совершение соответствующих юридически значимых действий в России, поскольку полномочия представителя напрямую производны от полномочий доверителя: никто не может передать полномочий больше, чем обладает сам. Исключение составляют лишь случаи, когда доверенность представителя была удостоверена (а не засвидетельствована подлинность подписи!) в рамках развёрнутой публично-правовой процедуры, поскольку в этом случае нотариус или другой публично-правовой субъект за рубежом уже проверил полномочия органа иностранной организации на передачу представителю права на заключение сделки.

Не являются документами, на основании которых может быть установлена правоспособность иностранных организаций, акты российских государственных органов, осуществляющих их государственную аккредитацию, налоговый, таможенный и иной административный учёт и контроль. Такие документы могут, тем не менее, использоваться нотариусом как дополнительные источники сведений об иностранной организации.

21. Контроль крупности сделки и/или заинтересованности в её совершении Определение крупности сделки и/или заинтересованности в её совершении и вызываемых этим последствий (предварительное одобрение, его форма, сроки и т.д.) при её нотариальном удостоверении осуществляется отдельно для каждой из сторон-организаций в соответствии с применимым правом. Иначе говоря, для иностранной организации компетентным здесь будет право страны её происхождения (ст. 1202, 1203 ГК РФ) со всеми вытекающими отсюда для нотариуса проблемами, связанными с установлением содержания и толкованием применимых норм иностранного права. Так или иначе, систематический контроль «крупности» сделки, «заинтересованности» в её совершении и других существенных параметров, определяемых в соответствии с применимым к правовому положению сторон правом, является абсолютно необходимым.

В исключительных случаях – при удостоверении объективно крупных сделок, а также при наличии обоснованных сомнений – нотариусу рекомендуется с согласия сторон сделки привлекать для независимой оценки бухгалтерской и иной финансовой документации иностранной компании компетентного специалиста-аудитора. Выдаваемое им по результатам анализа соответствующих документов заключение может использоваться в качестве основания для вывода о возможности и условиях участия иностранной организации в нотариально удостоверяемой сделке.

22. Форма и сроки действительности документов иностранного происхождения. Дополнительные источники информации. «Гарантии и заверения»

Форма и сроки действительности документов иностранного происхождения, используемых в нотариальном производстве для установления правоспособности иностранной организации, проверки её тождества, полномочий её представителя, а также установления иных юридически значимых фактов, определяются в соответствии с правом по месту их совершения и выдачи (п. 1 ст. 1209, ч. 2 ст. 1217 ГК РФ).

Тем не менее независимо от сроков действительности документов, установленных применимыми нормами иностранного права, нотариус принимает во внимание их бесспорность исходя из природы юридических фактов, в подтверждение которых они представляются. В частности, полагаю, что в отношении состава участников и органов управления коммерческих организаций следует исходить из презумпции их изменения в краткосрочной перспективе. Поэтому иностранные документы, выданные или удостоверенные за рубежом более одного месяца назад до совершения сделки в России, не отвечают качеству их бесспорности и должны приниматься компетентным нотариусом лишь в исключительных случаях. Практика ведения торговых реестров во всем мире стремится к максимальному сокращению таких сроков, вплоть до проверки правового положения организаций в режиме реального времени.

При наличии сомнений в правоспособности иностранной организации, достаточности полномочий её органов или представителей нотариус вправе предложить заинтересованным лицам представить дополнительные документы, а также самостоятельно навести справки в компетентных органах иностранного государства. Кроме того, на практике следует учитывать, что, как правило, информация о статусе организации в стране её происхождения является открытой и может быть получена любым желающим. В большинстве государств функционирование систем регистрации организаций, а также процедуры рассмотрения дел об их ликвидации или банкротстве построены на принципах гласности и доступности информации24.

Признаем, что в силу различных причин, связанных с дополнительными затратами времени, средств, незнанием иностранных языков, самостоятельное получение данных сведений нотариусом нередко является затруднительным.

Поэтому первоначально нотариус предлагает самим заинтересованным лицам получить необходимые документы, устраняющие сомнения в наличии изъянов их правового статуса, и лишь впоследствии осуществляет поиски сам с использованием официальных и неофициальных путей.

В качестве дополнительной предосторожности желательно каждый раз выяснять у представителей иностранной организации об известных им ограничениях её право- и дееспособности, отражая соответствующие заявления (так называемые гарантии и заверения) в тексте нотариального акта. Это позволит нотариусу в необходимом случае пользоваться презумпцией добросовестности и разумности действий участников гражданского оборота, На сайте Центра нотариальных исследований содержатся ссылки на официальные сайты торговых реестров большинства стран Европы и Северной Америки, которые нередко позволяют получить актуальные сведения об иностранной организации в режиме on-line. См.: http://notiss.ru/index.php?id= снижая тем самым риск наступления неблагоприятных последствий (ст. 10 ГК РФ).

23. Определение права, применимого к отношениям сторон по сделке От вопросов, связанных с определением правового положения иностранных граждан и организаций при нотариальном удостоверении сделок с их участием, следует отличать проблему выбора права, применимого по существу к обязательствам сторон25.

В области обязательственных отношений, возникающих при совершении сделок, важное значение имеет выбор применимого права самими сторонами, так называемый автономный статут. Общий принцип провозглашен в п. 1 ст.

1210 ГК РФ, в соответствии с которым стороны договора при его заключении или в дальнейшем по соглашению между собой могут выбрать право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям. Нужды международной коммерции требуют использования во всех имущественных контрактах именно автономной коллизионной привязки.

В случае нотариального удостоверения сделки сторонам настоятельно рекомендуется в каждом случае, когда закон это допускает, делать такой выбор, а нотариусу разъяснять его желательность и формально закреплять его результаты в тексте нотариально удостоверяемого соглашения. Причём, такой выбор может быть сделан как при заключении договора, так и впоследствии (с ретроактивным действием, но без ущерба для прав третьих лиц п. 3 ст. 1210), как для договора в целом, так и для его отдельных частей (п. 4 ст.1210). В большинстве случаев это позволяет сделать правовые последствия юридических действий более предсказуемыми, а права и обязанности сторон – определёнными. При этом нотариус должен разъяснить сторонам Аналогично не следует смешивать обязательственный статут с правом, применимым к налоговым аспектам сделки с участием иностранной организации. Следует признать, что нередко иностранный элемент вводится в дело искусственно исключительно с целью подчинения хозяйственной операции иностранной налоговой юрисдикции, с облегченным налоговым режимом (налоговая оптимизация). Нотариус должен обращать внимание заинтересованных лиц на нетождественность выбора применимого к их обязательствам по сделке права выбору налогового домициля и соответствующего налогового режима.

предпочтительность выбора такого права, которое будет отражать их реально существующие связи с конкретными правопорядками. Виртуальный выбор абстрактного права, с которым ни одна из сторон сделки или само обязательство никак не связаны, не всегда способствует стабильности и юридической безопасности договорных отношений. Наконец, в тех случаях, когда предметом сделки являются регламентированные объекты и имущественные права (например, в случае их обязательной государственной регистрации), наиболее оправдан выбор материального права страны по месту их нахождения и/или регистрации. Например, в сделках по отчуждению долей в уставном капитале российских обществ с ограниченной ответственностью наиболее целесообразен выбор именно российского права в качестве применимого к отношениям сторон.

Возможный выбор сторонами сделки иностранного права в качестве отношения компетентного урегулировать их материальные создаёт дополнительные проблемы для удостоверяющего сделку нотариуса. Так, в этом случае не совсем понятно, каким образом и в каком объёме ему надлежит выполнять лежащую на нём обязанность по разъяснению сторонам смысла сделки и вызываемых её совершением правовых последствий (ст. 54 Основ законодательства РФ о нотариате). Полагаем, что в силу общего принципа jura novit curia27 и современного подхода к распределению международной юрисдикционной компетенции местный нотариус, как и судья, обязан знать только собственное национальное право. Соответственно, его публично правовая обязанность по разъяснению права заканчивается там, где заканчивается само национальное право в широком его понимании. Безусловно, знание и способность разъяснить сторонам содержание применимых к их отношениям материальных норм иностранного права следует расценивать как дополнительное преимущество в профессиональной компетенции нотариуса, но Например, в сфере корпоративных отношений такой выбор делается чаще всего в пользу английского права или его производных юрисдикций (оффшорных).

Суд знает право (лат.).

вряд ли стоит возводить из этого дополнительную и неисполнимую по своей природе обязанность.

Статут наиболее тесной связи и его несовместимость с 24.

нотариальной процедурой Если стороны не воспользовались предоставленной им возможностью выбора применимого к их отношению права, применяется право страны, с которым правоотношение имеет более тесные связи (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Речь идёт о так называемом статуте наиболее тесной связи (Proper Law). Несмотря на наличие в российском законе ряда презумпций (п. 2, 3 ст. 1211 ГК РФ), содержание этой формулы прикрепления является довольно неопределённым, что способно вызвать серьёзные трудности при её практическом применении.

В частности, согласно п. 2 ст. 1211 ГК РФ «правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора». В пунктах 3 и 4 этой же статьи законодатель развивает данную презумпцию, делая её еще более неопределенной:

«Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности:

1) продавцом – в договоре купли-продажи;

2) дарителем – в договоре дарения;

3) арендодателем – в договоре аренды;

4) ссудодателем – в договоре безвозмездного пользования;

5) подрядчиком – в договоре подряда;

6) перевозчиком – в договоре перевозки;

7) экспедитором – в договоре транспортной экспедиции;

8) займодавцем (кредитором) – в договоре займа (кредитном договоре);

9) финансовым агентом – в договоре финансирования под уступку денежного требования;

10) банком – в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;

11) хранителем – в договоре хранения;

12) страховщиком – в договоре страхования;

13) поверенным – в договоре поручения;

14) комиссионером – в договоре комиссии;

15) агентом – в агентском договоре;

16) правообладателем – в договоре коммерческой концессии;

17) залогодателем – в договоре о залоге;

18) поручителем – в договоре поручительства;

19) лицензиаром – в лицензионном договоре».

В этой ситуации компетентный правопорядок устанавливается на основе толкования договора и всех относящихся к нему обстоятельств, что, по справедливому замечанию ряда специалистов, ведёт к субъективизму правоприменительных органов, «подсознательному» выбору своего национального права28. С точки зрения сущностных характеристик и ценностей нотариальной процедуры, статут наиболее тесной связи в том виде, как он сформулирован в действующем гражданском законодательстве, не отвечает требованиям повышенной юридической безопасности и бесспорности См. например: Международное частное право: Учебник. – Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., Проспект, 2001. С.

114, 115 (автор главы – Г.К. Дмитриева).

нотариальных актов и должен по мере возможного избегаться в нотариальной практике.

25. Сфера действия обязательственного статута Как справедливо замечает профессор М.М. Богуславский, «мало установить обязательственный статут, надо определить сферу его применения»29. В настоящее время данная проблема нашла позитивное решение в ст. 1215 ГК РФ, которая прямо указывает вопросы, которые разрешаются в соответствии с применимым к договору правом. В частности, это:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон договора;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) последствия недействительности договора.

Данный перечень не является исчерпывающим и на практике может быть расширен. На основании обязательственного статута могут разрешаться иные вопросы, связанные с заключением и исполнением международного контракта, например, основания и порядок уплаты процентов (ст. 1218 ГК РФ), исковая давность (ст. 1208 ГК РФ) и другие. Однако он будет неприменим при определении формы сделки, право- и дееспособности сторон, наличия полномочий у представителя, налоговых последствий сделки, а также имущественных прав супругов, участвующих в сделке. Решение данных вопросов, хотя и имеющих непосредственное отношение к самой сделке, подчиняется иным коллизионным правилам.

26. Совершение удостоверительной надписи Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., М., Юристъ, 2004. С. 264.

Самым элементарным и техническим по своей природе действием, с которым иногда ошибочно ассоциируется вся нотариальная деятельность, является проставление компетентным нотариусом удостоверительной надписи в тексте сделки.

Нотариальная процедура подчиняется законам правоприменителя, что является отражением действия принципа lex for в нотариальной деятельности:

она в целом остаётся неизменной при участии в нотариально удостоверяемых сделках иностранных лиц. Поэтому используются преимущественно те же формы удостоверительных надписей, что и для внутренних отношений.

Однако в ситуациях, когда последствия удостоверяемой нотариусом сделки возникают исключительно или в основном за рубежом, возможно по просьбе сторон совершать удостоверительные надписи в форме, предусмотренной законодательством иностранных государств (ч. 2 ст. Основ). В частности, возможны подготовка и удостоверение двуязычных документов – на русском и иностранном – с совершением двух удостоверительных надписей.

Также следует учитывать, что в силу ст. 10 Основ законодательства РФ о нотариате языком нотариального делопроизводства является русский язык или язык республик, автономных областей или автономных округов РФ.

Соответственно в отличие от ряда зарубежных юрисдикций нотариальное удостоверение договора в России, текст которого полностью изготовлен на иностранном языке, не допускается. При этом во всех случаях участия в сделках иностранных граждан или организаций желательно помимо русского перевода или транскрипции также указывать оригинальное имя (наименование) на иностранном языке согласно документам, удостоверяющим личность для физических лиц, или учредительным документам – для организаций.

27. Заключение Какими бы сложными не казались бы на первый взгляд некоторые проблемы, связанные с участием иностранных субъектов в сделках, удостоверяемых российскими нотариусами, вдумчивое, терпеливое и позитивное отношение к ним со стороны профессионального и научного сообщества позволит постепенно выработать адекватные и законные решения.

Нужно, тем не менее, помнить, что в этой области, как ни в какой другой, отсутствуют универсальные и подходящие на все случаи жизни рецепты:

главным как для практика, так и для теоретика должен оставаться непредвзятый и лишённый местных условностей взгляд, позволяющий в каждом случае удовлетворить частный интерес сторон, но не в ущерб фундаментальным ценностям нашего общества и права.

А.В. Грядов Вопросы применения Гаагской конвенции 1961 г., отменяющей требование легализации иностранных официальных документов 1. Проблематика Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (далее – Конвенция), была заключена в Гааге октября 1961 г. и вступила в силу 24 января 1965 года. Для Российской Федерации Конвенция вступила в силу 31 мая 1992 г.

Эта конвенция является одной из наиболее успешных Гаагских конвенций, что проявляется в числе присоединившихся государств (103 государства участника на сегодняшний день). В докладе Трансграничное инвестирование (Investing Across Borders)1 Всемирного банка Конвенция характеризуется как эффективный инструмент, содействующий международному обороту капитала2.

Конвенция регулирует один из основных механизмов легализации документа для использования его за рубежом. При этом под легализацией принято понимать действие, посредством которого публичное должностное лицо свидетельствует достоверность подписи на официальном или частном документе и качество, в котором действовало лицо, подписавшее акт, а равно в случае необходимости – подлинность печати или штампа, которыми скреплен Кандидат юридических наук, доктор права Франции, сотрудник отдела зарубежного нотариата Центра нотариальных исследований.

http://iab.worldbank.org/~/media/FPDKM/IAB/Documents/IAB-report.pdf.

В качестве примера использования Конвенции в рамках правового сопровождения процесса инвестирования можно привести создание материнскими компаниями дочерних обществ за границей, поскольку в этом случае от компании-учредителя требуется целый ряд официальных документов, выдаваемых в стране ее учреждения (выписки из торговых реестров и др.). Примечательно, что в рамках исследования Всемирного банка анализировался процесс регистрации компаний с иностранным участием как в странах, участвующих в Конвенции, так и в странах, ее участниками не являющимися. И во всех странах – участниках Конвенции (Азербайджан, Болгария, Греция, Чехия и др.) процесс регистрации компаний с иностранным участием занимал меньшее время в сравнении со средним показателем по всем странам.

этот акт, с тем, чтобы он мог считаться достоверным везде, где будет представлен3. В некоторых странах (Германия, Швейцария) в процессе легализации могут удостоверяться не только подлинность печати, подписи и качество лица, подписавшего документ, но и наличие у данного лица компетенции подписывать акт4.

При этом в соответствии с российским процессуальным законодательством легализация требуется как для признания юридической силы иностранных документов, так и для их признания в качестве допустимых средств доказывания. В случае с признанием юридической силы документа легализации подлежат только официальные документы5, тогда как во втором случае (признание документа как средства доказывания) легализация требуется для признания любых документов6.

Существуют два основных механизма легализации: консульская легализация и проставление апостиля (апостилирование). Кроме того, в ряде случаев стороны освобождаются от совершения каких-либо формальностей при Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. М., Волтерс Клувер, 2005.

Следует отметить, что акт легализации (в нашем случае – апостилирование) является лишь средством подтверждения происхождения иностранного документа от его подписанта, и отсутствие легализации не отражается на действительности и достоверности самого содержания документа. В этом смысле объем доказательственной силы апостилированного документа по сравнению с объемом доказательственной силы аутентичных актов (например, нотариальных актов) в странах с формальной системой доказывания является гораздо меньшим. Аутентичный акт пользуется повышенной доказательственной силой в отношении всех обстоятельств, совершенных должностным лицом или произошедших в его присутствии. Апостилированный акт распространяет свою квалифицированную доказательственную силу только на три указанных обстоятельства.

Другими словами, для российского судьи в гражданском или арбитражном процессе, равно как и для российского нотариуса, после проверки соблюдения формы апостиля и качества проставившего апостиль лица (о пределах этой проверки мы поговорим далее) должны считаться установленными подлинность подписи лица на апостилированном документе и его статус, а также подлинность печати. Однако все иные обстоятельства, отраженные в апостилированном документе, будут свободно оцениваться правоприменителем.

В соответствии с ч. 1 ст. 255 АПК РФ «Документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации».

Аналогичная норма содержится в ч. 1 ст. 408 ГПК РФ «Документы, выданные, составленные или удостоверенные в соответствии с иностранным правом по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации в отношении российских граждан или организаций либо иностранных лиц, принимаются судами в Российской Федерации при наличии легализации, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом».

В силу ч. 4 ст. 71 ГПК РФ «Документ, полученный в иностранном государстве, признается письменным доказательством в суде, если не опровергается его подлинность, и он легализован в установленном порядке».

Аналогичное правило содержится в ч. 6 ст. 75 АПК РФ: «Документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке».

предъявлении иностранного документа за рубежом. Процесс апостилирования и является предметом регулирования Конвенции.

Смысл Конвенции заключается в том, что проверка подписи должностного лица и его печати возлагается не на зарубежный орган, которому объективно это будет сделать сложнее, а на орган страны происхождения документа. По результатам этой проверки на документ в стране происхождения проставляется штамп (апостиль), форма которого является универсальной для всех стран – участниц Конвенции, а потому легко распознаваемой в любом государстве.

После этого орган страны – адресата документа проверяет только наличие такого апостиля, он также может удостовериться в том, что данный штамп проставило компетентное должностное лицо, поскольку каждое государство – участник Конвенции обязано раскрывать список таких компетентных органов.

2. Сфера действия Гаагской конвенции Статья 2 Конвенции определяет круг актов, которые освобождаются от консульской легализации и могут подлежать апостилированию: Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства. При этом Конвенция содержит неисчерпывающий перечень таких официальных документов:

документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя;

административные документы;

нотариальные акты;

официальные пометки, такие как отметки о регистрации, визы, подтверждающие определенную дату, заверения, подписи на документе, не засвидетельствованном у нотариуса7.

Определение официального характера документа зависит от применимого права и связано с вопросом квалификации. В самой Конвенции отсутствует указание на закон, который будет определять официальный характер документа, однако специальная комиссия по практическому применению гаагских конвенций (далее – Комиссия) указала, что официальный характер документа должен определяться законодательством государства его происхождения и предложила государствам-участникам трактовать категорию официальных документов расширительно.

3. Роль нотариуса Любопытным является то, что деятельность и функция органов, проставляющих апостили, во многом напоминает деятельность и функцию нотариусов: например, при удостоверении сделки, ставя свою печать на нотариальном акте, нотариус подтверждает подлинность подписи сторон, их правоспособность, наличие полномочий на заключение сделки. В дальнейшем при предъявлении нотариального акта в любом правоприменительном органе (например, в суде) печать нотариуса и другие реквизиты нотариального акта (специальный бланк и т.д.) выполняют функцию апостиля: они подтверждают достоверность подписей сторон такого акта, их правоспособность и компетенцию.

Схожесть двух функций помогает преодолеть существенный недостаток правового механизма Конвенции. Этот недостаток заключается в ограниченности предмета ее регулирования исключительно официальными документами. Между тем в рамках международного оборота документов Специальная комиссия по практическому применению Гаагской конвенции 1961 г. отметила, что список официальных документов, приведенных в статье 1, не является исчерпывающим:

http://www.hcch.net/upload/wop/jac_concl_ru.pdf.

выяснение подлинности подписи и качества подписанта документа необходимо не только в отношении официальных документов, но и документов частноправового характера.

Именно этот пробел Конвенции помогают восполнить нотариусы.

Невозможность апостилирования частноправового документа преодолевается посредством участия нотариуса: поскольку в рамках совершения нотариального действия нотариус уполномочен засвидетельствовать подлинность подписи стороны, а также установить ее полномочия, постольку для легализации частноправового документа достаточно придать ему форму нотариального акта.

В свою очередь, нотариальные акты уже подлежат апостилированию.

Механизм подобной легализации частноправовых документов можно рассмотреть на примере легализации решений международных коммерческих арбитражных судов и доверенностей.

4. Решения иностранных арбитражей Вопрос о режиме легализации иностранных арбитражных (третейских) решений связан с предписанием статьи IV Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 года о том, что сторона, испрашивающая признание и приведение в исполнение, при подаче такой просьбы представляет должным образом заверенное подлинное арбитражное решение или должным образом заверенную копию такового.

Судебная практика поначалу пошла по наиболее либеральному пути, освобождая иностранные арбитражные решения от легализации. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 февраля 2005 г. № 14548/04 по делу № А40-47341/03-25-179 указано:

«Решение международного коммерческого арбитража (третейского суда) не является официальным документом, следовательно, на него не распространяются нормы Гаагской конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов».

Такой подход был подтвержден в другом решении государственного арбитражного суда (постановление ФАС Северо-Западного округа от сентября 2007 г. по делу № А21-1267/2007):

«Кроме того, суд необоснованно указал, что решение Вильнюсского коммерческого арбитражного суда не соответствует требованиям, предъявляемым статьей 255 Арбитражного кодекса Российской Федерации к документам иностранного происхождения, поскольку на имеющемся на нем нотариальном акте отсутствует апостиль.

Из материалов дела видно, что решение Вильнюсского коммерческого арбитражного суда представлено в подлиннике, на русском языке, какой-либо нотариальный акт на нем отсутствует.

Решение международного коммерческого арбитража не подлежит консульской легализации, поскольку согласно статье 55 Консульского устава СССР консул легализует документы и акты, составленные при участии властей консульского округа или исходящие от этих властей.

Для удостоверения подлинности решения международного коммерческого арбитража, качества, в котором выступали лица, его подписавшие, подлинности печати или штампа, которыми он скреплен, не требуется также и проставления апостиля в соответствии с Гаагской конвенцией, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, от 05.10.1961, поскольку положения данной Конвенции применяются только к официальным документам, какими решения международных коммерческих арбитражей по смыслу Конвенции не являются.

Таким образом, следует признать, что решение Вильнюсского коммерческого арбитражного суда представлено в надлежащей форме».

Однако такой подход не стал доминирующим, и в большинстве случаев арбитражные суды в рамках производства по делам о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений требуют от стороны легализовать иностранное арбитражное решение8. В таком случае стороне следует апостилировать иностранное арбитражное решение по месту нахождения арбитража.

Именно в этом случае стороны могут прибегнуть к услугам нотариуса, выбрав соответствующее нотариальное действие (в зависимости от содержания нотариального законодательства и предоставляемых им возможностей). В случае необходимости легализации решения российского арбитража для исполнения его за рубежом можно обратиться к нотариусу для совершения такого нотариального действия, как свидетельствование подлинности подписи на документе (ст. 80 Основ законодательства о нотариате). В дальнейшем апостилированию будут подлежать уже подпись и печать нотариуса. Именно такой механизм легализации (апостилирования) решений иностранных арбитражей существует в большинстве иностранных государств9.

5. Доверенности Доверенность также представляет собой частноправовой документ, и сама по себе апостилированию не подлежит. Тем не менее, если доверенность совершена за границей и предъявляется в российском правоприменительном органе (в судебном процессе или в рамках нотариального производства), то представителю следует доказать, что лицо, подписавшее доверенность от имени организации, обладало надлежащими полномочиями, что на доверенности содержатся подлинная подпись такого лица и подлинная печать организации. В свою очередь, для доказывания этого обстоятельства лицу необходимо будет представить, во-первых, выписку из торгового реестра зарубежного государства, и, во-вторых, уставные документы организации.

Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей.

Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. // СПС «Консультант».

http://www.internationallawoffice.com/newsletters/detail.aspx?g=751fa598-797c-43f7-9d59-a4051e8fcf7b Кроме того, не стоит забывать о том, что для решения данного вопроса правоприменителю в соответствии с российским коллизионным правом следует применять материальные нормы иностранного права, что еще больше усложняет процесс установления полномочий подписанта.

В следующем деле10 показано, что отсутствие нотариальной формы доверенности является непрактичным, поскольку в этом случае на представителя возлагается бремя доказывания всех тех обстоятельств, которые могли бы быть подтверждены нотариусом в ходе производства по удостоверению сделки: наличие полномочий у доверителя и подписание доверенности от имени доверителя уполномоченным должностным лицом:

«К ходатайству, поступившему на рассмотрение краевого суда, приложен ряд официальных документов, совершенных на территории Греции, в том числе доверенность от фирмы “Си Фейт Венчурс С.А.”, выданная в Греции, скрепленная печатью организации, имеющей местонахождение в Панаме. Однако данных о легализации иностранных официальных документов суду не представлено.

Греция и Россия являются участниками Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, подписанной в Гааге 5 октября 1961 года, вступившей для них в силу соответственно 18.06.85 и 31.05.92. В соответствии с требованиями статьи 3 Конвенции единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Определение Верховного Суда РФ от 12 февраля 2001 г. № 18-Г01-2.

Представленные заявителем официальные документы не соответствуют данным требованиям, апостиль компетентным органом государства, в котором эти документы совершены, не проставлен, в связи с чем отсутствует перевод апостиля, заверенный нотариусом. Такие документы не могли быть использованы судом в целях установления существования и содержания закрепленных в них прав.

Не может быть признана и доверенность, представленная В. в заседание кассационной инстанции, так как эта доверенность выдана гражданином П., его полномочия в качестве руководителя фирмы “Си Фейт Венчурс С.А.” в соответствии с законодательством страны регистрации фирмы, а также подлинность печати не удостоверены».

В этом случае нотариальное удостоверение доверенности (в том случае, если в объем полномочий нотариуса входит проверка полномочий лица, подписывающего доверенность от имени организации) и последующее апостилирование нотариального акта являются наиболее эффективным средством для разрешения указанных трудностей.

6. Другие документы, подлежащие апостилированию Комиссия в 2012 году провела опрос, в котором был приведен перечень различных документов (актов) и был поставлен вопрос: какие из этих актов подлежат апостилированию или принимаются с проставленным апостилем?

Результаты этого опроса приведены в следующей таблице.

При этом сразу же отметим, что информация отсутствует в отношении следующих стран: Греция, Португалия, Венгрия, Япония, Румыния, Швеция. В Швейцарии информация варьируется в зависимости от кантона, но по общему правилу выдаются и принимаются все перечисленные в таблице документы.

Все указанные в таблице документы выдаются и принимаются в двух странах: Азербайджане и Коста-Рике.

Разновидности Аргентина Бельгия Болгария ния Великобрита Грузия Словакия Дания Латвия Мексика Монако Зеландия Новая Перу Польша Словения Финляндия Чехия документов, подлежащих апостилированию А,Б А, А:1, А: А: А: А:2, А: А: А:8 А: А: А: ни А:1-6 А, А: ни Проставление (А) и Б: все, 2,4 Б: ни 1,4,5,8 5,7,8 один Б: нет Б: один принятие (Б) : 3,5, 1,2,4,5, 1,4,5,6 2,3,6 3,5, Б: кром,5 один Б:нет Б: ни из инфор 4 из апостилей в 4,5, 2,3 6,8, 6,7,7 6, Б: 7 Б: Б: все все Б:3, е 7 Б: из инфор один докум м. докум отношении 6,4, легализ Б: 1- 1,4 доку м. из следующих 5,6 5,6,..


документов: ация не м. докум Б: нет Б: все 7 1. Свидетельство о требует инфор.

происхождении ся м.

(Certificate of origin) 2. Разрешение на экспорт (Export licences) 3. Разрешение на импорт (Import licences) 4. Медицинские справки и справки о соответствии санитарным требованиям, выданные государственными органами (Health and safety certificates issued by the relevant government authorities or agencies) 5. Свидетельство о регистрации продукции (Certificates of products registration) 6. Сертификат соответствия (Certificates of conformity);

7. Сертификат конечного пользователя (End user certificates);

8. Торговый счет фактура (Commercial invoices).

7. Проставление и форма апостиля Постоянное бюро Гаагской конференции в своем информационном сообщении разъяснило, что апостиль должен:

иметь название «апостиль», включать краткое название конвенции на французском языке (Convention de La Haye du 5 octobre 1961);

включать блок с десятью пронумерованными стандартными информационными полями.

Апостили, которые не соответствуют данным требованиям, могут быть отказаны в принятии в другом государстве – участнике Конвенции.

На практике существуют расхождения в форме апостилей, выданных различными компетентными органами. Например:

когда форма апостиля не является квадратной;

его стороны являются больше или меньше 9 см;

отсутствует рамка вокруг блока с десятью пронумерованными стандартными информационными полями.

Кроме того, апостиль может содержать дополнительную информацию за рамками блока с десятью пронумерованными стандартными информационными полями (например, оговорку о том, что апостиль удостоверяет только происхождение официального документа, но не его содержание). Бюро указало, что такие расхождения в форме и содержании не должны быть основанием для отказа в принятии апостиля сами по себе.

Что касается иных оснований для отказа в признании апостиля, то сведения о них содержатся в следующей таблице, подготовленной на основании данных опроса, проводимого Комиссией1.

В соответствии с российской судебной практикой основанием для отказа в принятии апостиля в России явилось отсутствие квадратной формы и превышение сторон апостиля размера 9 см. (Определение ВАС РФ от 20 июля 2009 г. № ВАС-7426/09 по делу № А40-7480/08-68-127.) При этом информация отсутствует в отношении следующих стран:

Аргентина, Грузия, Греция, Словакия, Дания, Польша, Португалия, Словения, Болгария, Коста-Рика, Венгрия, Япония, Латвия, Мексика, Швеция, Швейцария.

Основания Азербайджан Бельгия Монако Зеландия Новая Финляндия Перу Чехия Румыния ния Великобрита для отказа в признании апостиля А: Ни одно из А:

- А: А: А: А: А: А: А:

Основания указанных/све неквадратная - способ сведен Сведен Сведения для отказа в - - дения форма проставлен неквадрат ия ия отсутству отсутствие неквадрат признании отсутствуют апостиля;

ия апостиля ная форма отсутст отсутст ют подписи ная апостиля, Б:

- - отсутствие (неиспользо апостиля;

вуют вуют Б: на форма выданного отсутствие у апостиля вание - стороны Б: Б: апостиле;

апостиля;

данной подписи на границ;

ленты);

апостиля отсутствие - апостиль страной- - - участницей, в апостиле;

Б:

- стороны - другое менее 9 отсутст способ подписи проставле отсутстви - апостиль апостиля (печать не см.;

вие проста на н не на еу других проставлен не менее 9 см.;

выходит за - апостиль подпис вления апостиле;

самом апостиля странах (А) и на самом акте;

- отсутствие рамки в и на апости - апостиль акте;

границ;

выданного в подписи на апостиля, электронн апости ля проставле Б:

другой - аутентичность апостиле;

что влечет ой форме;

ле;

(скрепк н не на апостилир Сведения стране, но подписи или риск - другое и);

самом ованный отсутству предъявляем - качества аутентичност мошенниче (апостиль апости акте;

документ ют ого в подписанта ь подписи ства). проставле ль апости не указанной публичного или качества Б: н на проста ль аутентичн отвечает стране (Б) акта не подписанта Ни одного удостовере влен не проста ость определен засвидетельст публичного отказа не нной на влен не подписи ию вована в акта не зафиксиров нотариусо самом на или публичног апостиле засвидетельс ано м копии акте самом качества о акта по твована в документа, акте;

подписант праву апостиле а не на а страны оригинале) публичног назначени о акта не я;

.

Б: засвидетел Б:

Информац ьствована ия в апостиле отсутствие отсутствуе подписи т на апостиле Объем контроля правоприменительных органов за 8.

апостилируемыми документами Проверка полномочий органа или должностного лица иностранного государства на проставление апостиля на официальных документах определенного вида может вызвать практические затруднения. Это связано с тем, что единственным достоверным источником информации о компетенции тех или иных органов или должностных лиц являются официальные заявления, которые делают государства при присоединении или ратификации Конвенции.

Соответствующую информацию можно получить на официальном сайте Гаагской конвенции по международному частному праву содержащем официальные тексты всех гаагских http://www.hcch.net/, конвенций на английском и французском языках и актуальные сведения о ратификациях и сделанных при этом заявлениях. В частности, специальный раздел сайта1 содержит подробную информацию о компетентных органах и возможных особенностях по каждой стране – участнице Конвенции, а также официальные разъяснения и рекомендации специалистов по ее практическому применению.

При рассмотрении иностранных документов рекомендуется обращать внимание на то, что фамилии и должности, указанные на документе, должны соответствовать фамилии и должности, указанным на приложенном к нему апостиле, а также на недопустимость механических повреждений в местах скрепления апостиля с документом.

Постоянное бюро Гаагской конференции по международному частному сообщении праву в своем информационном разъяснило, что заинтересованное лицо может подтвердить происхождение апостиля, связавшись напрямую с компетентным органом, указанным как орган выдачи http://www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.authorities&cid= http://www.hcch.net/upload/issuing_apostilles_ru.pdf апостиля. Контактные данные таких компетентных органов можно найти на сайте Гаагской конференции. При этом некоторые компетентные органы ведут электронный реестр выданных апостилей.

А.А. Кармаза Особенности государственной регистрации прав на жилье нотариусами Украины Цель статьи – раскрыть особенности государственной регистрации прав на жилье нотариусами в Украине после вступление в действие Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усовершенствования и упрощения процедуры государственной регистрации земельных участков, а также вещных прав на недвижимое имущество». Отношения, связанные с государственной регистрацией права собственности и других вещных прав на жилье, в Украине регулируются Конституцией Украины, Гражданским кодексом Украины, Законом Украины «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременение», Законом Украины «О нотариате», а также другими законодательными актами государства. Но новые положения о регистрации нуждаются в теоретическом исследовании на предмет их совместимости с реальными функциями государства, потребностями населения и надежности охраны их прав в Украине.

В Украине нотариат последнее время значительно реформируется и развивается, что обусловлено существенным изменением норм материального права, а также развитием нотариальной науки. В то же время о стабилизации функций нотариата говорить не приходится. Следует согласиться с профессором Фурсой С.Я., что наука о нотариате – это комплексная отрасль правовой науки, которая базируется на законодательстве Украины и международном праве, достижениях других стран в этой отрасли, изучает структуру нотариальных органов, Кандидат юридических наук, ассистент кафедры нотариального, исполнительного процессов и адвокатуры юридического факультета Киевского национального университета имени Тараса Шевченко (Украина).

нотариальную процедуру и практику, делает прогнозы развития и предложения по внедрению научных выводов в законодательство о нотариате1. Но законодательная ветвь власти не всегда прислушивается к научным гипотезам, и нотариальная деятельность в таких случаях существенно усложняется.

Так, например, на рассмотрение Верховного Совета Украины был внесен проект закона «О нотариате» в новой редакции (регистр. № 1286-1 от 23 января 2008 г.) и проект Нотариального процессуального кодекса Украины (регистр. № 3197 от 19 сентября 2008 г.)2. Несмотря на позитивные отзывы ученых о втором законопроекте, где комплексно и грамотно изложена нотариальная процедура, этот законопроект не был рассмотрен и принят, а изменения в действующий Закон Украины «О нотариате» вносятся фрагментарно3.

Автор считает, что комплексное решение вопросов имеет существенное предпочтение, поскольку позволяет в одном нормативном акте выписать взаимосвязь между отдельными положениями нормативного акта, а читатель получает возможность найти в нормативном акте свои права и установить на практике обязанности. Поэтому автор критично относится к Закону Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усовершенствования и упрощения процедуры государственной регистрации земельных участков, а также вещных прав на недвижимое имущество», принятому 4 июля 2012 года Верховным Советом Украины4, в соответствии с которым на нотариусов Украины возложены полномочия государственных регистраторов прав на недвижимость.


Нотар альний процес. Теоретичн основи. Монограф я. – К., Ат ка, 2002. – С. 37.

Проекты законов расположены на сайте Верховного Совета Украины // http://w1.c1.rada.gov.ua Закон Украины «О нотариате» от 2 сентября 1993 года с последующими изменениями // Ведомости Верховного Совета. – 1993. – № 39. – Ст. 383.

Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усовершенствования и упрощения процедуры государственной регистрации земельных участков, а также вещных прав на недвижимое имущество» от 4 июля 2012 года // Голос Украины от 07 августа 2012 – № 143.

Автор предлагает воспринимать нотариальную деятельность в контексте выполняемых нотариусами и государственными регистраторами функций.

Основные две функции нотариата – это охрана и защита прав граждан и юридических лиц, поэтому нотариус как высококвалифицированный юрист способен выполнять целый ряд нотариальных производств, в основе которых лежит установление юридических фактов, а также прав и обязанностей, связанных с ними. В частности, нотариусы в результате общения с клиентами удостоверяют, что при заключении договора на сторон не было негативного воздействия, они понимали содержание договора и его последствия, и в связи с этим можно утверждать, что на момент составления договора их воля совпадала с волеизъявлением, изложенным в договоре. На основании нотариально удостоверенных фактов, прав и обязанностей лиц возникают соответствующие правоотношения. Эта простая схема позволяет правильно воспринять нотариат и его функции.

В то же время функции органов регистрации сводятся к более простой схеме: вести реестр информации и вносить в него соответствующие изменения и дополнения. Но эту простую схему деятельности регистраторов существенно скорректировали за счет другой функции – контроля над качеством объектов недвижимости, то есть за его техническим состоянием, а также законностью возведения соответствующих объектов. Такая функция в Украине выполнялась бюро технической инвентаризации. Этот орган в Украине занимался учетом объектов недвижимости, к которым относились и земля, и объекты, которые на ней расположены, а точнее, «недвижимо» к ней привязаны. Важным звеном в такой схеме было то, что максимальных сроков регистрации в законодательстве не было установлено, а собственников при помощи регистрации вынуждали провести регистрацию объекта недвижимости на свое имя, поскольку он лишался возможности официально ею распоряжаться. Перед регистрацией собственник обязан предъявить объект недвижимости экспертам, чтобы они удостоверились в его надлежащем состоянии. На этом принципе была «завязана» система регистрации прав на объекты недвижимости.

Современная схема регистрации таких объектов значительно усложняется и в связи с тем, что земля подлежит отдельной регистрации в земельных кадастрах, а другие объекты недвижимости – в другом реестре.

Если к этому добавить, что нотариусы ведут свои реестры, в которые, в частности, вносят сведения о запрещении отчуждения объектов недвижимости, то станет очевидным тот хаос, в котором находятся сведения об одном и том же объекте недвижимости и правах на него.

В связи с этим можно отметить, что одной из идей реформирования системы нотариата Украины является идея развития нотариата как инструмента охраны и защиты прав и законных интересов граждан в Украине путем совершения предусмотренных законом нотариальных действий, что придает волеизъявлению граждан большую юридическую силу, нежели простой письменный договор. Но нотариус, на наш взгляд, не должен становиться регистратором в том смысле, в котором сегодня воспринимается регистрационная деятельность.

Парадокс в системе регистрации связан с тем, что мы имеем в виду под тем или иным правовым понятием. Например, был принят Закон Украины «О государственной регистрации актов гражданского состояния»5, и, исходя из логики, можно утверждать, что все положения Гражданского кодекса должны относиться к гражданскому состоянию лица, право собственности и т.п. То есть в реестр актов гражданского состояния должны входить право на проживание, права собственности и т.п., но этого нет.

Кроме того, как известно, право собственности состоит из права пользования, владения и распоряжения. В украинской юридической практике широко применялось понятие «прописка», которое было связано с Закон Украины «О государственной регистрации актов гражданского состояния» // Ведомости Верховного Совета Украины. – 2010. – № 38. – Ст. 509.

зарегистрированным в установленном порядке правом на проживание в определенном жилом помещении. Конституционный Суд Украины констатировал невозможность использования этого понятия в трудовых правоотношениях, в связи с этим оно было заменено на понятие «регистрация». Теперь же можно сделать вывод о том, что «прописка» и «регистрация» в государственных масштабах связаны не с правом на проживание, а с учетом гражданина по определенному адресу для осуществления воинских и других обязанностей. Именно поэтому такой учет велся и продолжает вестись в паспортных столах, хотя нужно делать акцент на другом аспекте, что право на проживание – это естественное и необходимое право гражданина на жилье. В то же время право на проживание в определенном жилом объекте недвижимости является обременением права собственности, поскольку лицо, имеющее право на проживание, вступило с собственником в правоотношение.

Более того, сегодня право на проживание регламентируется по-разному в нормах Гражданского и Жилищного кодексов Украины, что обуславливает коллизию. Например, в ст. 405 ГК, относящейся к разделу «Право пользования чужим имуществом», установлено, что член семьи собственника жилья утрачивает право на пользование этим жильем в случае его отсутствия без уважительных причин более одного года, если другое не установлено договоренностью между ним и собственником жилья или законом. Это положение свидетельствует об отнесении законодателем права на проживания к сервитуту, который должен регистрироваться не в паспорте, а в соответствующем реестре.

Это же положение свидетельствует о необходимости вселения граждан в чужое жилье на основании договора, а не простого заявления собственника о согласии на регистрацию жильца по указанному адресу.

Поэтому автор считает, что одним из средств охраны права собственности на жилье и права на проживание в нем других лиц должны стать не только обязательная государственная регистрация права собственности на объект недвижимости, но и основания возникновения других вещных прав на него. Теоретические и практические аспекты государственной регистрации прав собственности на недвижимое имущество, а также другие вещные права на него были предметом изучения А. Дзеры, В. Коссака, С. Фурсы, Е. Фурсы, В. Цюры и других ученых в Украине. Однако вопрос о наделении нотариуса полномочиями государственного регистратора как для процессуальной науки, так и нотариальной практики новый.

Одной из новелл Гражданского кодекса Украины 2004 г. было закрепление в нем института государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их ограничения. Так, ст. 182 Гражданского кодекса Украины предусмотрено, что право собственности и другие вещные права на недвижимое имущество, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в соответствии с законом. Согласно ст. 3 Закона Украины «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременение»6 право на недвижимое имущество, соответственно, и жилье, которое подлежит государственной регистрации, возникает с момента государственной регистрации.

То есть одним из основных признаков «права на жилье» являются обязательная государственная регистрация права на жилье и ее обременение7. Следовательно, любые сделки относительно жилья (отчуждение, ипотека, установление сервитута и т. п.) заключаются в Украине, если право на такое жилье и его обременение зарегистрированы в соответствии с требованиями закона.

Закон Украины «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременение» от 11 февраля 2010 года с последующими изменениями // Ведомости Верховного Совета Украины. – 2010. – № 18. – Ст. 141.

Кармаза О.О. Понятие та признаки жилья за законодательством Украины / О.О. Кармаза // Юриспруденция. Теория и практика. – № 4 (42). – 2008. – С. 9–10.

В украинской науке государственная регистрация прав на недвижимое имущество рассматривается как действие, которое завершает процесс возникновения, перехода и прекращения вещных прав на объекты недвижимости и является единственным доказательством существования зарегистрированного права8. С чем трудно не согласиться, но с одной оговоркой, что предшествует регистрации прав на недвижимость нотариальное удостоверение соответствующих сделок. Что важно воспринимать как регистрацию воли и волеизъявления собственников имущества и других лиц, которые вступают с ними в правоотношения.

Я. Романюк указывает, что главной целью существования системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их обременение является обеспечение защиты имущественных прав на недвижимость участников гражданского общества9. Это положение мы уточним в том аспекте, что регистрация делает правоотношения более определенными и прозрачными, например, в контексте конкретизации права собственности и других прав на имущество, налогообложения, ответственности собственника и т.п.

Согласно ст. 2 Закона Украины «О государственной регистрации вещевых прав на недвижимое имущество и их обременение» государственная регистрация вещных прав на недвижимое имущество и их обременение – это официальное признание и подтверждение государством фактов возникновения, перехода или прекращения вещных прав на недвижимое имущество и их обременений, сопровождаемое внесением данных в Государственный реестр вещных прав на недвижимое имущество.

Проанализировав доктринальную и действующую законодательную базу относительно государственной регистрации прав на недвижимое имущество Бевзенко Р.С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения / Р.С. Бевзенко // Вестник гражданского права. – 2011. – № 5. – С. 7.

Романюк Я.М. Государственная регистрация сделок: ее суть та правовое значение / Я.М. Романюк // Вестник Верховного Суда Украины. – № 5 (117), 2010.

и их обременений, выделим, в частности, такие признаки государственной регистрации прав на жилье и их обременений: государственная регистрация является публичной, проводится органом государственной регистрации прав, в порядке, установленном законом, является обязательной, проводится по месту расположения жилья, является единственным доказательством существования зарегистрированных прав на жилье и их обременений, юридический факт, направленный на фиксацию перехода или прекращения прав на жилье и их обременений, осуществляется путем внесения соответствующей записи в Государственный реестр вещных прав на недвижимое имущество, обеспечивает защиту конституционных прав граждан.

До 2013 года в Украине соответственно с действующим Законом Украины «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременение» государственная регистрация прав на жилье и их обременений осуществляется только органом государственной регистрации прав на основании в пределах и в порядке, предусмотренном данным Законом. Однако с января 2013 года согласно принятому Закону Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усовершенствования и упрощения процедуры государственной регистрации земельных участков, а также вещных прав на недвижимое имущество» на нотариусов возложены полномочия вторичной государственной регистрации прав собственности на недвижимость.

Так, принятым Законом предусмотрено, что с 1 января 2013 года государственные и частные нотариусы в Украине будут иметь право осуществлять государственную регистрацию прав на жилье и их обременение на уже зарегистрированное жилье в Государственном реестре вещных прав на недвижимое имущество.

В связи с этим были внесены изменения и в Закон Украины «О нотариате». Так, ст. 46-1 этого Закона предусмотрено, что нотариус – специальный субъект, который имеет полномочия государственного регистратора прав на недвижимое имущество, действует в соответствии с Законом Украины «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений», а также имеет печать государственного регистратора. То есть одним из условий осуществления на практике государственной регистрации прав на жилье и их обременений нотариусом в Украине является необходимость получения печати государственного регистратора, а также возможности доступа к Государственному реестру вещных прав на недвижимое имущество.

Так, например, ст. 46-1 Закону Украины «О нотариате» предусмотрено, что нотариус при осуществлении нотариальных действий с недвижимым имуществом осуществляет поиск в Государственном реестре прав на недвижимое имущество и их обременений сведений на уже зарегистрированные вещные права на такую недвижимость, по результатам которого формирует выписку (извлечение) из такого реестра, который оставляет в нотариальном деле. Однако регистрационное дело создается в органах государственной регистрации, и нотариус не имеет права вести его.

Кроме того, Закон сокращает сроки государственной регистрации прав на жилье и их обременение в порядке нотариального производства. Так, государственная регистрация прав на жилье и их обременений производится нотариусом одновременно с совершением нотариального действия.

То есть принятый Закон существенно упрощает порядок государственной регистрации прав на жилье и их обременений, поскольку наделяет нотариуса правом регистрировать вещное право на жилье, которое было уже зарегистрировано в Государственном реестре, после совершения нотариального действия в отношении жилья.

Возложение на нотариуса полномочий государственного регистратора должно стать эффективным средством защиты конституционных прав граждан, но с одной оговоркой. С.Я. Фурса поднимала и анализировала вопросы о системе государственной регистрации и делала акцент на том, что государственная регистрация прав, прежде всего, должна обеспечить надежную охрану прав собственников имущества10.

Но следует сказать о том, что на нотариусов уже возлагалась функция налоговых агентов, а теперь и функция государственных регистраторов. В этой связи возникает вопрос: не проявится ли в дальнейшем несовместимость двух очень важных функций: фиксация воли и волеизъявления и, одновременно, регистрации прав на недвижимое имущество? Это связано не только с возможными осложнениями, которые имеют место в некоторых уголовных делах, направленных против права собственности на недвижимое имущество, но и с возможными ошибками при внесении изменений в реестры, когда к таким реестрам допущено очень большое количество регистраторов. Автор считает, что допуск к реестрам нотариусов просто необходим, но как пользователей информацией, а не лиц, наделенных полномочиями по внесению изменений.

В связи с принятием вышеизложенного Закона, на наш взгляд, нотариальное производство как законодательно регламентированная деятельность, которая состоит из определенных стадий, образующих в совокупности единый нотариальный процесс, должно приобрести новую стадию нотариального производства. Так, ученые выделяют несколько стадий нотариального производства11, включая обжалование нотариальных действий.

Автор поддерживает ученых, которые сводят нотариальное производство к трем стадиям: возбуждение нотариального производства, подготовка к совершению нотариального действия, то есть установление юридического состава, необходимого для совершения нотариальных действий, совершение нотариального действий по существу либо отказ в Фурса СЯ. Нотар ат Укра ни та агентство з реєстрац прав на нерухоме майно: пор вняльн аспекти х д яльност / П дприємницство господарство право.- 2001.- № 10. – С.38-41.

Радз євська Л.К., Пас чник С.Г. Нотариат в Укра н. – К.: Юр нком нтер, 2000. – С. 15-16.

совершении нотариального действия, в зависимости от установленного фактического состава12.

В связи с принятием в Украине Закона, которым возложены полномочия государственного регистратора прав на недвижимое имущество и их обременений, на наш взгляд, в нотариальном процессе можно выделить четвертую стадию нотариального производства – государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и их обременений. Формально это положение входит в Закон Украины «Про нотариат», регистрация осуществляется нотариусом в пределах нотариального процесса, поэтому регистрацию можно считать его стадией. С другой же стороны, нотариус в данном случае действует как государственный регистратор, а не нотариус.

Используя аналогию, когда в определенных случаях к нотариально удостоверенным приравниваются акты, совершенные другими лицами, можно утверждать, что они становятся нотариальными актами. В данном случае акт регистрации, совершенный нотариусом, на наш взгляд, необходимо воспринимать одновременно как регистрационный и нотариальный.

Но последующее внесение необходимых сведений о совершенном нотариальном действии в разные реестры не следует выделять в самостоятельную стадию нотариального процесса, а расценивать такую регистрацию как способ фиксации совершенного нотариального действия.

Государственная регистрация нотариусом прав на жилье и их обременений является на сегодня объективной необходимостью в интересах граждан, которые вынуждены тратить значительное количество времени и сил для регистрации своих прав, а ее внедрение с 1 января 2013 года должно вызвать позитивные изменения в частном и публичном праве. В то же время автор считает, что появление значительного количества реестров, включая Теор я нотар ального процесу: Науково-практичний пос бник / За заг. ред. С.Я.Фурси. – К.: Алерта;

Центр учбово л тератури, 2012. – 920 с.;

Нотариальное право России: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. проф. В.В. Яркова. – М.: Волтерс Клувер, 2003. – 408 с.

кадастры, усложнение деятельности нотариусов необходимо более тщательным образом анализировать до вступления новых нормативных актов в действие, чтобы внешнее упрощение регистрации прав не привело к последующему глубокому усложнению доказывания таких прав. Проблема тут очевидно лежит и в том, что специалисты начинают все больше доверять электронной регистрации прав, хотя хакерские атаки на банковские учреждения воочию подтверждают слабость защиты прав граждан на денежные вклады. Когда же мы говорим об объектах недвижимости и надежности охраны информации о них, то стоимость таких объектов, находящихся в электронной базе данных, несоизмеримо выше денег, что должно понуждать к дальнейшему усовершенствованию системы регистрации прав на недвижимое имущество и совершенствованию порядка внесения информации в базу данных.

ПУБЛИКАЦИИ ЦЕНТРА НОТАРИАЛЬНЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ (2002-2012) Центр нотариальных исследований ставит одной из своих задач создание качественное профессиональной литературы для нотариусов, которую они могли бы использовать в своей практической деятельности, а также работ о нотариате исследовательского и научного характера, развивающих современную доктрину нотариального права.

Аналитические работы, осуществляемые ЦНИ или с его участием, публикуются в собственном сборнике – «Центр нотариальных исследований:

материалы и статьи». Периодичность выхода сборника зависит от накопления материала. В настоящее время опубликованы и разосланы по нотариальным палатам семь сборников Центра нотариальных исследований. Как и прочие материалы, сборники ЦНИ рассылаются в нотариальные палаты бесплатно.



Pages:     | 1 |   ...   | 6 | 7 || 9 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.