авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 9 |

«Абайдельдинов Е. М. СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО И НАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН (проблемы становления приоритетности) ...»

-- [ Страница 2 ] --

На наших глазах развивается еще одна тенденция соотношения национального и международного права. Она связана с тем, что нарас тающие процессы глобализации объективно заставляют человечество идти на выработку совместных мер по преодолению современных вы зовов, на более высокий этап интеграции экономик, универсализации и гармонизации законодательства. Активизировались процессы регио нализации, стремление к совместному решению экономических, поли тических, экологических, правовых и иных проблем ряда государств, тяготеющих друг к другу в силу различных причин: географических, этнических, конфессиональных, политических, экономических и т.д.

Эти процессы охватили, например, страны Северной Америки, Евро пы, начинают активно развиваться в некоторых регионах бывшего Со ветского Союза. Наиболее ярким примером формирования новой тен денции соотношения национального и международного права служат интеграционные процессы, происходящие в Европе. Развитие данного процесса свидетельствует о становлении третьей теории в соотноше нии международного и национального права — синтетической, кото рую более подробно мы рассмотрим в главе 3 данной работы. Спосо бы приведения в действие международно-правовых норм в сфере внутригосударственных отношений, как правило, международными договорами не предопределяются. Если нет предварительной догово ренности, то каждое государство решает названный вопрос самостоя тельно, способами, удобными прежде всего для данного государства.

Итак, каждая национальная культура, в том числе и неизбежно — национальная правовая система оказывается связанной с другими. При этом происходит непосредственный контакт двух правовых систем, при котором идет их интенсивное взаимодействие. Еще Н. М. Карам зин писал: «Путь образования или просвещения один для народов;

все они идут им вслед друг за другом... Какой народ не перенимал у дру гого? И не должно ли сравняться, чтобы превзойти?» 1. Поэтому всегда актуальным является рассмотрение взаимосвязей национальных пра вовых систем, которое в перспективе приведет к фактическому мир ному, гармоничному сосуществованию всего человечества на основе нового вида права — метаправа.

Понятие метаправа вошло в науку относительно недавно и ус пешно разрабатывается в зарубежной (Соединенные Штаты Америки, Россия) науке. Бесспорный приоритет в разработке проблем метаправа среди отечественных ученых принадлежит известному казахстанскому теоретику права С.

Ф. Ударцеву, который, обосновывая «необходи мость смысловой и ценностной корректировки концепций правопони мания на новом этапе правовой эволюции», выделяет ступень в эво люции права, именуемую метаправом. При этом ученый выделяет «два уровня метаправа как следующего за допланетным уровнем пра вового развития: а) планетарный или планетный (точнее — цивилиза ционный) и б) гипотетический межцивилизационный». Как считает С. Ф. Ударцев, «метаправо — закономерная и завершающая цикл пра вового развития фаза эволюции права, раскрывающая на планетном и космическом уровнях глубинную природу и масштабы права» 2. Разви тие учения о метаправе является закономерным следствием появления в начале XX века идей о «ноосфере». В. И. Вернадский отмечал, что современное человечество живет в антропогенной (антропологиче Карамзин Н. М. Избр. соч. в 2-х т., т. 1, М.-Л., 1964, с. 416.

Ударцев С. Метаправо и правопонимание (о трансформации правопонимания на новом уровне правового развития) //Материалы Международного круглого стола «Проблемы со временного правопонимания». Научные труды «Адилет», 2000, №1 (7), с. 29.

ской) эре, названную так А. П. Павловым (1854—1929), восстановив шим старую идею Л. Агассиса (1807—1873). Почти одновременно с Павловым, от него независимо, Le Conte в Калифорнии и К. Шухерт в Новой Англии назвали современную эру «психозойской». Данное оп ределение В. И. Вернадский считал более точным, выражающем по явление ноосферы (слово введено в научный оборот Леруа в начале века и означает «царство разума» от сочетания греческих слов «ноос»

— разум и «сфера» — в смысле оболочки Земли) и говорил о том, что ход истории пошел к объединению человечества, к ноосфере — буду щему единству человеческой организации как единой планетной дей ственной структуре. А. Тойнби поддержал идею социальной эволюции в виде гипотезы Вернадского о смене биосферы ноосферой.

И действительно, процессы глобализации, происходящие особен но бурно на рубеже ХХ и ХХI веков, подтверждают предвидение этих мыслителей. Который раз, но уже в значительно более острой форме, человечество столкнулось с дилеммой: либо оно самоуничтожится, либо найдет пути совместного, согласованного решения общеплане тарных проблем, в стороне от которых не останется ни одно государ ство мира. Поэтому будущее человечества представляется нам в виде гармонично сосуществующего на основе общепризнанных норм и принципов международного права мирового сообщества, совместно решающего глобальные проблемы.

1.3. Методология правоведческой компаративистики Взаимодействие международного и национального права проис ходит в виде их взаимного влияния друг на друга. Для постсоветских государств приоритеты смещаются в сторону признания примата меж дународного права над правом национальным, поэтому разработка вопросов соотношения национального и международного права стано вится весьма актуальной в современном правоведении, при этом пра воведческая компаративистика является развивающимся направлени ем в науке, а доминирующий в ней сравнительный метод приобретает качество общенаучного метода. При этом мы придерживаемся основ ного методологического принципа Дж. Тойнби, который считал, что для успешного исследования умопостигаемое поле должно быть шире, чем область любой отдельно взятой цивилизации. Это должно быть поле, где встречаются, сталкиваясь и взаимодействуя, две или более цивилизации 1.

Современная методология (от греч. слов «метод» — путь к чему либо и «логос» — наука) теории права развивается на богатом опыте предшествующих научных исследований, имеющих в отдельные мо менты характер непримиримого противостояния. С течением времени острота полемики уходит в небытие, и в науке остается только самое значимое, выдержавшее испытание временем на соответствие строгой научности, означающей беспристрастность, всесторонность и объек тивность научного исследования. Методология занимается изучением того, как, с помощью каких методов и средств эта наука изучает воз никновение, функционирование и развитие права, какие принципы лежат в основе изучения, какой общий подход она осуществляет к этому социальному явлению. При этом набор способов и средств не является чем-то произвольным, он определяется целями и задачами научного исследования.

Необходимым условием научного исследования является опреде ление методологии научного исследования. Причем эта абсолютно научная традиция в советское время стала носить, скорее всего, идео логический и даже политический характер, чем строго научный. По этому сразу же после Октябрьской революции советские юристы соз давали, по существу, новую теорию правовой науки на фундаменте диалектического и исторического материализма, выработанному мар ксизмом. С тех пор методология стала пониматься не только как сово купность научных приемов исследования, но и политическим обосно ванием используемых в науке методов. Отсюда и распространенным было определение методологии советского правоведения как «учения о применении марксистко-ленинского мировоззрения и основанных на его гносеологических и идейных принципах теорий, конструкций, по нятий и соответствующих методов, приемов, способов познания» 2.

Подобное определение можно было встретить в конце 1980-х гг.

даже в трудах эпохи «перестройки» относительно независимых от со ветской идеологии прибалтийских правоведов и зарубежных исследо вателей. Менее идеологизированное определение, которое получило достаточное распространение в науке о праве, было дано В. П. Кази мирчуком: «Методологию науки можно определить как применение обусловленных теоретическими принципами материалистической Тойнби А.Дж. Постижение истории: Пер. с англ. /Сост. Огурцов А.П.— М.: Прогресс, 1991.

С. 559 (736).

Шабалин В. А. Методологические вопросы правоведения.— М.,1958, с. 17.

диалектики системы логических приемов и специальных методов (способов) исследования правовых явлений» 1.

Стало быть, понятие методологии в советский период заключало в себе как минимум, два смысла: 1. Подтверждение политической по зиции исследователя;

2. Собственно пути и способы научного иссле дования.

Между тем, на наш взгляд, и в постсоветский период развития науки оба этих положения сохраняют свою актуальность. Ученые не редко формулируют свое отношение к марксистко-ленинскому насле дию (как правило, негативное, хотя многие как ученые состоялись именно благодаря этому наследию), обосновывают свою привержен ность тому или иному учению, направлению в науке, научной школе и т.д. И это вполне объяснимо, так как человечество в ходе постижения многомерной и многогранной объективной действительности разрабо тало и до сих пор продолжает искать целый ряд продуктивных спосо бов его исследования. Поэтому любой ученый наряду с определением объекта своего исследования указывает и на способы его изучения.

В противовес марксистскому подходу западные, а теперь и быв шие советские ученые все больше обращаются к цивилизационному подходу к типологии государств, разработанному в трудах англий ского ученого Арнольда Джозефа Тойнби. Цивилизационный подход к типологии государств основан на внутренних особенностях функ ционирования государственности и права и главным объектом иссле дования в нем является соотношение государства и личности. Само слово цивилизация (от лат. сivilis — гражданский, государственный), означает в большей мере синоним культуры. Сторонники цивилизаци онного подхода говорят о том, что их подход к типологии государств более объективен, так как учитывает все многообразие общественной жизни: на жизнь человека большое влияние оказывает история его народа, страны;

национальная культура: язык, литература, искусство, религия, наука. Большое значение имеет географическое положение страны и связи народов друг с другом.

Если современные ученые не признают марксистко-ленинскую методологию как «единственно научную», то это совершенно не озна чает что она не является одной из научных методологий. Из нее необ ходимо взять все положительное и продуктивное. В первую очередь — диалектико-материалистический метод, который, несмотря на конъюнктурную критику, до сих пор подтверждает свою эффектив Казимирчук В. П. Право и методы его изучения.— М., 1987, с. 44.

ность. Это всеобщий прием научного познания, который используется во всех науках, на всех стадиях научного познания. Содержание диа лектико-материалистического метода составляют принципы диалек тической логики: требование объективности и всесторонности позна ния, исторического и конкретно-исторического подходов.

Диалектика как метод в научном исследовании служит способом логического опосредования исторического процесса развития. Диалек тическая концепция связи логического и исторического включает в себя теоретическое осмысление эмпирических явлений (прошлого, настоящего и будущего) в качестве законосообразно сцепленных меж ду собой моментов некоего специфического целого — исторического процесса. Как своеобразная теория истории, диалектика, следователь но, подразумевает историзм, исторический подход к миру (в том числе и к миру политических и правовых явлений), вообще историю, как необходимую форму человеческого бытия и его развития 1. Принцип объективности означает, что в процессе познания нужно исходить из исследуемых явлений и фактов в их объективной реальности, в их действиях, связях и отношениях. Весьма важно в научном исследова нии требование всесторонности познания. Если какие-либо из этих связей останутся неисследованными, то это может повлечь за собой неполное, неточное понимание сущности исследуемого. И сегодня приемы диалектической логики могут пролить свет на современные, события, перед которыми остановилось в недоумении человечество.

Есть ли необходимость противопоставлять формационный и ци вилизационный подходы к типологии государств? Наверное, нет. Если представить, что вокруг всем понятного утверждения "Япония — вы сокоразвитая капиталистическая страна со своеобразной культурой" завяжется непримиримый спор, в котором одна сторона будет отстаи вать "единственно правильный и научно обоснованный" тезис "Япо ния — высокоразвитая капиталистическая страна", а другая будет их яростно опровергать: "Нет, напротив, Япония — страна со своеобраз ной культурой", то это, наверное, вызовет улыбку. Таким образом, и сторонники марксизма, и сторонники цивилизационного подхода к пониманию развития человечества не противоречат, а просто допол няют друг друга.

Нерсесянц В. С. История и современность (об укреплении взаимосвязей юридических дис циплин исторического и теоретического профиля) / Методология историко-правовых иссле дований.— М.: АН СССР, 1980, с.41.

Национальная специфика правовой системы страны детермини рована как определенными объективными, закономерными обстоя тельствами, так и случайностными, рассматриваемыми в современном правоведении с методологических позиций формирующейся синер гетики. Как объясняет самый современный словарь русского языка конца XX века, «Синергетика (от греч. Synergetikos — совместный) — наука, изучающая явления синергизма. «Синергизм» поясняется как комбинированное действие компонентов самоорганизующейся систе мы;

научная концепция целостного восприятия мира и отдельных сис тем. Словом «синергетика» Г. Хаттен, профессор Штуттгарского уни верситета, предложил обозначить совокупный, коллективный эффект взаимодействия большого числа подсистем, приводящий к образова нию устойчивых структур и самоорганизации в сложных системах» 1.

Общественно-политические катаклизмы, происходящие в мире, не предсказуемость развития событий, политико-правовых ситуаций, экономики и т. д. и т. д., все больше заставляет ученых говорить о кра хе диалектики научного познания и торжестве случайностных процес сов. Так, А. Б. Венгеров пишет о том, что «...По-видимому, материали стическая диалектика с ее приматом необходимого над случайным и другими постулатами под напором новых знаний конца ХХ века и но вого исторического опыта исчерпала в основном свой познавательный и прогностический потенциал, по крайней мере, в социальной сфере» 2.

Как считают современные западные ученые, взаимодействие, взаимовлияние предполагает определенные воздействия взаимосвя занных объектов, которые не всегда, даже скорее никогда не удается детально спрогнозировать ни да отдаленную перспективу, ни даже на ближайший период. Возникает проблема предсказуемости, порядка во Вселенной, на Земле, мирового сообщества, государства, общества и отдельно взятой личности. По этому поводу французский социолог Эдгар Морен предположил, что на смену представлениям о высших, не ведающих различий перманентных законах, безраздельно власт вующих над всем происходящим в природе, «пришли представления о законах взаимодействия... Но это еще не все: проблема детерменизма превратилась в проблему порядка во Вселенной. Прядок же подразу мевает существование в окружающем мире не только «законов», но и чего-то еще: ограничений, инвариантностей, постоянства каких-то со отношений, той или иной регулярности... Стирающий всякие разли чия, обезличивающий подход старого детерменизма сменился всяче Толковый словарь русского языка конца XX века. Языковые изменения/Под ред.

Г.Н.Скляревской. РАН, Институт лингвистических исследований, Спб., 1998, с. 586 (700).

Венгеров А. Б. Теория государства и права.— М.: Новый юрист. 1998, с.328.

ски подчеркивающим различия эволюционным подходом, основанным на использовании детерминаций» 1.

Лауреат Нобелевской премии Илья Пригожин и Изабелла Стен герс, в своем известном исследовании «Порядок из хаоса», развивая мысль Эдгара Морена, доказывают, что в окружающем мире действу ют и детерменизм, и случайность, причем они не только не исключают друг друга, но и органически согласуются, дополняя одна другую. Ис следователи на проведенных ими экспериментах показали, что когда на систему, находящуюся в сильно неравновесном состоянии, дейст вуют, угрожая ее структуре, флуктуации, наступает критический мо мент — система достигает точки бифуркации. Пригожин и Стенгерс считают, что в точке бифуркации принципиально невозможно пред сказать, в какое состояние перейдет система. Случайность подталки вает то, что остается от системы, на новый путь развития, а после того, как путь (один из многих возможных) выбран, вновь вступает в силу детерменизм — и так до следующей точки бифуркации 2.

Венгеров А. Б., говоря о «поистине революционных переменах»

во всей сфере научного знания, указывает на то, диалектико-мате риалистические представления включаются иногда как «частный слу чай синергетического мировосприятия» и, цитируя Пригожина, в сво ем учебнике по теории государства и права приводит типичную си туацию, которую описывает синергетика. Система (политическая, правовая, экономическая) подвергается различным воздействиям (флуктуациям — отклонениям, возмущениям). И если система нахо дится в неравновесном, неустойчивом, кризисном состоянии, то про цесс воздействия (флуктуаций) достигает критической точки — точки бифуркации, в которой состояние системы становится максимально неопределенным, индетерминистским, случайностным. В этом со стоянии — подчас именно случай толкает систему в неожиданном, непредсказуемом направлении. Здесь случайное малое, порой совсем незначительное и даже незамечаемое воздействие может порождать во всей структуре системы и для всей системы колоссальные перемены.

Система делает новый выбор и уже только в новом качестве, в новом содержании подчиняется принципу детерменизма... Синергетика вы Цит. по: Тоффлер О. Наука и изменение. Предисловие к книге: Пригожин И., Стенгерс И.

Порядок из хаоса: Новый диалог человека с природой: Пер. с англ./Общ. ред. В. И. Аршино ва, Ю. Л. Климонтовича, Ю. В. Сачкова. –М.: Прогресс, 1986. С. 28 (432с.).

См. подробнее: Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: Новый диалог человека с природой: Пер. с англ./Общ. ред. В.И.Аршинова, Ю.Л.Климонтовича, Ю.В.Сачкова. –М.:

Прогресс, 1986. С. 28-29 (432с.).

ступает как новое мировидение, мировосприятие, коренным образом меняющее понимание необходимого (закономерного, детермениро ванного) и случайного в самих основах мироустройства 1.

И действительно, последние события в мире 11 сентября 2001 го да, произошедшие в Соединенных Штатах Америки, можно тракто вать как торжество «нового мировидения», когда проявление случай ностных процессов полностью меняет политическую и правовую кар тину развития мира, что подтверждает тенденцию синергетического, непредсказуемого характера развития человечества, в том числе и ме ждународного правопорядка. По всей видимости, в прошлое уходит эпоха, когда правоведы оптимистично могли утверждать, что пробле мы приведения в действие норм международного права на территории государства решается каждой страной самостоятельно, т.к. формы и методы обеспечения выполнения принятых государством междуна родных обязательств (норм) относятся к исключительному суверенно му праву каждой страны.

Тогда, в течение одного дня, человечество шагнуло из эпохи раз рядки напряженности и усиления роли международного права в поли тике в другую эпоху — жесткого диктата одной страны своей воли всему миру. 21 сентября президент США Д. Буш-младший «под бур ные и продолжительные аплодисменты сенаторов и конгрессменов объявил о начале войны против всех и вся, кто в любой момент будет объявлен неугодным... в обращении к правительствам других стран Буш заявил: «Вы или с нами, или с террористами. С этого дня любая страна, укрывающая террористов, будет считаться врагом» 2. Иска женное изречение из Евангелия от Луки «Кто не против вас, тот за вас», стало во времена советской власти лозунгом «Кто не с нами, тот против нас». Этот лозунг, в концентрированном виде отражавший ус тановившийся в 1930-е и последующие годы тоталитарный режим в Советском Союзе и практически повторенный президентом единст венной на сегодня великой державы, заставляет задуматься о непред сказуемости развития международных отношений, международного и национального права.

Но о возможном негативном развитии событий, которые могут развиваться в Афганистане, за два года до трагических событий сентября 2001 г. говорили многие политики и ученые и, в частности, президент Республики Казахстан Н. А. Назарбаев на саммите ОБСЕ в Венгеров А.Б. Теория государства и права.— М.: Новый юрист. 1998, с.328.

Америка кует железо, пока горячо//Континент, 2001 г., сентябрь, №39 (559).

Турции, затем на юбилейном саммите ООН. В Послании Президента к народу Казахстана «Стабильность и безопасность страны в новом сто летии» отмечается, что «экстремизм всех мастей и оттенков нельзя рассматривать как неожиданное зло. Оно имеет свои истоки и свои причины. Одним насилием проблему не решить. Тем более что оно порождает ответное насилие». Данное «предсказание» укладывается в рамки материалистического объяснения событий, которых следует ожидать в мире, и которые действительно наступили. И сейчас, уже после трагических событий в Америке и ответных бомбардировок в Афганистане, многие находят всему этому самые различные и, глав ное, убедительные объяснения. Приведенный пример свидетельствует, скорее, о торжестве диалектико-материалистического мышления, в котором случайностное (синергетика) играет вспомогательную роль.

Не зря основоположник данного направления И. Пригожин озаглавил свою знаменитую книгу «Порядок из хаоса».

Все три рассмотренных выше методологических подхода: мате риалистический, цивилизационный, синергетический дополняют друг друга и лежат в основе сравнительного правоведения, которое с боль шей или меньшей интенсивностью развивалось с момента возникно вения права и научных правовых теорий. С развитием контактов меж ду нациями, народами, цивилизациями бурно развивается сравнение и сравнительный метод как один из наиболее продуктивных методов в науке. Не является исключением и правоведение. Посредством срав нения познаются единичное, особенное и всеобщее в праве, генезис и динамика правовых явлений, производится классификация и система тизация сравниваемых объектов. Суть сравнительного подхода к пра вовым явлениям в том, что он позволяет преодолеть комментаторский характер отраслевого правоведения, нацеленного на правоприменение, и подняться до уровня понятий и категорий, открывая возможность собственно научного изучения отдельных юридических институтов.

Сравнительное правоведение получает все более широкое распростра нение, так как в современном мире возрастают требования к праву, поскольку оно служит общепризнанным регулятором общественных процессов — как внутригосударственных, так и международных. При чем общие моменты в праве сочетаются со специфическими чертами правовых систем разных государств, их значение отнюдь не уменьша ется в условиях мировых интеграционных процессов. Изучение и зна ние права в общем и особенном, сравнение правовых систем, анализ путей сближения национальных законодательств приобретают все бо лее важное значение.

Компаративистика разрабатывается как учебный предмет в вузах Российской Федерации. Это связано с давней исторической традици ей. В противоположность университетам Англии и других западноев ропейских стран, изучение и преподавание права как в России, начи ная с XVIII века, так и в более позднее время в Казахстане, было ос новано преимущественно на сравнительном методе. Дело в том, что изучение права как науки официально началось с 1758 года, когда в Академии наук, созданной Петром I, был создан юридический факуль тет, на котором приглашенные из Германии профессора читали курсы:

Бекенштейн — римское право, Штубе — естественное право (т. е. тео рию права) и народное право. Курсы римского и западноевропейского права во всех российских университетах (Московском, Казанском, Харьковском) читались немецкими профессорами на латинском, не мецком и итальянском языках, что было недоступно местным студен там. Только с 1768 года лекции на русском языке стали читать немец кий профессор Дилтей и его ученик, первый российский профессор права С. Е. Десницкий, который получил образование в Германии 1.

В соответствии со сложившимися историческими реалиями Рос сия и новые государства, ранее входившие в состав Российской импе рии, а позже и в Советский Союз, находились в положении «дого няющих» развитых в правовом отношении западных стран. Это с не избежностью приводило к интенсивному развитию сравнительного правоведения, ибо изучение классического римского права и права зарубежных стран служило материалом для сравнения с отечествен ным законодательством. В советское время это происходило со значи тельной осторожностью и предубеждением. Отмечая продуктивные достижения зарубежных специалистов, советские юристы в то же вре мя вполне серьезно отмечали, что «буржуазные компаративисты и не скрывают, что главная цель сравнительного правоведения заключается в повсеместном распространении правовых систем развитых капита листических государств», критиковали книгу известного французско го ученого Рене Давида «Основные правовые системы современно сти», называя приведенную в его исследовании классификацию пра вовых систем не иначе как «эклектической», имеющей «спорный ха рактер» и «даже научно несостоятельной» 2. К счастью, то время про См. подробнее: Тилле А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисципли нах.— М.: Высш. школа, 1978, с. 39.

Баскин Ю.Я., Фельдман Д.И. Международное право: проблемы методологии. Очерки мето шло, и сейчас на всем постсоветском пространстве бурно развивается сравнительное правоведение, оказывая реальное воздействие на фор мирование как современного правопонимания, так и собственно со временного права.

Понятие «современное право» и по определению, и по существу заключает в себе диахронический аспект: оно является результатом диалектического развития «несовременного» (прошлого, предыдуще го) права и представляет собой основу, на которой формируется «бу дущее» право. Одновременно современное право включает в себя и синхронистический аспект, так как оно не является однородным ни в один момент своего существования и представлено на данный период почти двумястами национальных правовых систем, особой системой международного права и бурно формирующимся правом региональ ных объединений. Все это неизбежно актуализирует применение срав нительного метода в современном правоведении. Так, различают опи сательное сравнительное правоведение, которое носит преимущест венно так называемый информационный характер о праве разных стран;

затем говорят об отвлеченном сравнительном правоведении, понимая под этим установление общих принципов и закономерностей, присущих правовым системам различных государств;

и, наконец, го ворят о прикладном сравнительном правоведении. Последнее и счита ют собственно сравнительным правоведением с целым рядом теорети ческих и практических целей 1.

О том, что и наука международного права может широко исполь зовать приемы сравнительного исследования, которые уже выработа ны другими юридическими науками, давно уже применяющими метод сравнительного правового исследования, ученые пишут давно. Это связано с тем, что многие институты международного права находятся на стыке с правом внутригосударственным и применение метода срав нительно-правового исследования относительно этих институтов мало чем отличается от их применения в конкретной отраслевой юридиче ской науке. Особенно это относится, например, к таким институтам, как право убежища, безгражданство и двойное гражданство, ратифи кация международных договоров и др. Важной особенностью сравни тельного правоведения является то, что оно носит не внутринацио нальный, а межнациональный характер, оно сориентировано на изуче ние не столько и даже не сколько внутрисистемных (внутри каждой дов исследования.— М.: Международные отношения, 1971, С. 150 (176с.).

Критика современной буржуазной теории права, с. 172.

национальной системы права) проблем, сколько на анализ межнацио нальных проблем, лежащих в плоскости сравнительного анализа раз личных систем права 1.

Доминирующим методом в анализе соотношения международно го и национального права является сравнительный метод, который является основным и для сравнительного правоведения. При этом для обозначения сравнительно-правовой материи и научного метода упот ребляется целый ряд терминов. Так, И. Я. Киселев применяет термин «сравнительное право», А. Х. Саидов и такие известные немецкие ученые как К. Цвайгерт и Х. Кетц — «сравнительное правоведение».

Встречаются и иные определения: «сравнительная юриспруденция», «сравнительное изучение права», сравнительный анализ правовых ак тов и систем», «сравнительное исследование законодательства» и др.

Ю. А. Тихомиров считает, что термин «сравнительное правоведение»

по сравнению с термином «сравнительное право» является гораздо богаче и объемнее по содержанию и обладает комплексным характе ром, а в научном отношении к термину и понятию «сравнительное правоведение» ближе других стоит «компаративистика». По мнению М. Н. Марченко, наиболее подходящими названиями сравнительно правовой материи и процессов представляются как адекватно отра жающими действительность термины «сравнительное право» и «срав нительное правоведение» 2. Причем, судя по названию цитируемого учебника, ученый предпочитает термин «сравнительное правоведе ние».

Наиболее удачными, соответствующими сущности сравни тельного изучения права, как нам представляется, являются два термина: «сравнительное правоведение» и «компаративистика».

Имея в виду, что компаративистика как направление исследования развивается практически во всех отраслях науки, мы отдаем пред почтение термину «правоведческая компаративистика». Это вызва но тем, что в процессе сравнения правовых явлений анализируется в сопоставительном плане (компаративистика) ряд аспектов обще ственной жизни, позволяющих понять глубинные причины сходст ва и различия национальных правовых систем, а именно — цивили зационный фактор — исторические, этнические, географические и социально-экономические особенности развития права, геополити Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник для юридических вузов.— М.: Зерцало, 2001.— с. 81 (560).

Марченко М.Н., там же, с.75.

ческий фактор — глобальные и региональные политико-правовые процессы. В результате такого широкого анализа становится воз можным исследование в сопоставительном плане отдельных норм, нормативных правовых актов и целых правовых систем националь ного, иностранного, регионального и международного права.

М. Н. Марченко, решая проблему определения природы и статуса сравнительного правоведения, пишет о том, что «она в структурном и функциональном плане выступает как вполне сложившаяся, относи тельно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой соб ственный предмет, метод, сферу применения, выполняющая свою соб ственную роль в системе юридических знаний и юридического обра зования и имеющая свое особое социальное назначение» 1. Ю. А. Ти хомиров также утверждает, что сравнительное правоведение пред ставляет собой расширяющуюся область научного юридического зна ния и означает как теоретико-методологическую дисциплину в систе ме права, так и методику прикладного законоведения.

В. С. Нерсесянц отмечает, что метод отдельной юридической науки (в том числе и сравнительного правоведения) — это общеюри дический метод, конкретизированный применительно к понятийно правовому познанию государственно-правовых явлений, относящихся к объектам данной науки. Объект сравнительного правоведения — любые сопоставляемые (сравниваемые) друг с другом государственно правовые явления. Речь при этом идет о любых явлениях, относящих ся к объектам юридической науки. Предмет сравнительного правове дения — понятийно-правовые свойства и значения сравниваемых го сударственно-правовых явлений, их сходство и различие как форм выражения принципа формального равенства. Метод сравнительного правоведения — общеюридический метод, конкретизированный при менительно к понятийно-правовому познанию разных государственно правовых явлений, сравниваемых друг с другом в качестве различных форм выражения принципа формального равенства.

Двумя основными структурными частями сравнительного право ведения, как и остальных юридических дисциплин, являются общая и особенная части. Общая часть включает в себя освещение проблем истории, теории, предмета и методологии сравнительного правоведе ния, места и роли сравнительного правоведения в системе юридиче ской науки я высшего образования, актуальные научные задачи и ос Марченко М.Н., там же, с.79.

новные направления сравнительно-правовых исследований отече ственной системы права с учетом ее места (правовых свойств, харак теристик, меры правовой развитости) на правовой карте мира, опыта, достижений и тенденций развития зарубежной юридической компара тивистики. К особенной части относится вся тематика конкретных сравнительно-правовых исследовании различных правовых (государ ственно-правовых) явлений — от сравнительного (синхронного или диахронного) анализа отдельных норм отечественного или зарубежно го права до сравнительно-правовых исследований всех основных прошлых и современных систем национального права, сравнительно правового изучения отдельных отраслей права (например, сравнитель но-правового исследования конституционного права, трудового права, частного права) и т. д. В орбиту современного сравнительного правоведения вовлекают ся все новые и новые объекты. Правоведческая компаративистика несет информацию о зарубежном и международном опыте, ведет к сближению (гармонизации, унификации, синхронизации) как отдель ных норм права, так и правовых институтов, отраслей и целых право вых систем.

В науке международного права традиционно рассматривались лишь вопросы соотношения международного и внутригосударствен ного права как самостоятельных систем. В кандидатской диссертации М. В. Погудиной «Сравнительный метод в исследовании взаимодейст вия международного права и национального уголовного законодатель ства» содержание самого сравнительного метода раскрывается в связи с признанием примата норм международного права над нормами на ционального законодательства. Исследовательница поддерживает и развивает мнение Д. И. Фельдмана о том, что цель применения срав нительного метода в международном праве не только связана с выяв лением сходства или различия, сколько с универсальностью и эффек тивностью применения принципов, норм и институтов международно го права 2. Это очень важное утверждение вполне разделяем и мы, и в течение дальнейшего исследования остановимся на нем подробнее.

Мы придерживаемся классического формационного деления ис торического развития человечества и роли классов в процессе разви тия государственности и права. В то же время, данная теория не смог Нерсесянц В.С. Сравнительно правоведение в системе юриспруденции//Государство и право, 2001, №6, с. 3-15.

Фельдман Д.И. Система международного права.— Казань: Изд-во КГУ, 1983.— с. 22.

ла, в силу объективных причин, охватить период современного разви тия капитализма, а также особенностей развития государственности и права всего человечества. Если в традиционных кочевых обществах ведущую роль, в том числе и в правообразовании, играла не личность, не класс, а клан (род, племя), то в настоящее время главную роль в образовании норм национального и международного права играют государства. Однако все более заметной становится роль личности, которая на рубеже XX—XXI веков становится субъектом междуна родного права, получив возможность отстаивать в международных судебных инстанциях свои права, нарушенные нормами национально го права. Все более весомым фактором образования норм как нацио нального, так и международного права становятся транснациональные компании, бюджет которых зачастую превышает бюджет целых госу дарств. Не теряют своего значения как субъект международного права нации и народности, борющиеся за свою государственность.

В каждое историческое время отдельный регион, государство, класс, клан, иное общественное объединение, а также отдельная лич ность в силу возможностей отстаивают свои права. Но приоритет ос тается, как правило, за одним субъектом права, который и можно на звать «доминирующим». К доминирующим и конкурирующим субъ ектам права можно отнести, например, рабовладельцев и рабов, фео далов и крестьян, капиталистов и рабочих в раннем капиталистиче ским обществе. На современном этапе в международных отношениях доминирующую роль играют государства, но с ними все более конку рируют транснациональные компании и даже отдельные личности, которые становятся символом государства, нации или группы, в свою очередь претендующей на доминирование в своей стране.

Сравнительный метод исследования используется всеми науками без исключения, в том числе и юридическими. Поэтому этот метод точнее будет отнести к группе общенаучных, а не узкоспециальных методов. Практически ни один нормативный правовой акт, создавае мый в Республике Казахстан, не создается только с опорой только на казахстанское законодательство. Всегда предварительно изучается опыт стран, в которых уже принят или разрабатывается подобный нормативный правовой акт, поэтому внутри правоведческой компара тивистики можно выделить как узкоспециальный метод «сравнитель ное законоведение». Сравнительный метод имеет важное значение в процессе подготовки международных договоров, в процессе установ ления пробелов в национальном законодательстве государств, для оп ределения эффективности норм международного, регионального и национального права. Цель применения сравнительного метода в пра ве связана также с выявлением сходства или различия правовых норм, с выяснением соответствия национального права международному, оценки эффективности национальных норм и степени реализации об щепризнанных принципов международного права, которые по отно шению к национальному праву имеют приоритетное значение.

ГЛАВА 2. ПОЛИТИКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ФОРМИРОВАНИЯ ПРИОРИТЕТНОСТИ НАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА 2.1 Правовая мысль Казахстана о внешних факторах формирования национального протоправа Проблемы теории национальной государственности, националь ных аспектов в формировании права в теории права и государства изучены недостаточно. Между тем национальное правопонимание и национальные аспекты формирования права могут многое объяснить в современном феномене многочисленных правовых систем, которые в своей совокупности образуют единую человеческую цивилизацию. По замечанию Л. Н. Гумилева отдельные этносы не изолированы друг от друга, но образуют как бы этнические «галактики», в которых обще ние, даже для отдельных особей, гораздо легче, нежели с обитателями соседней «галактики» или иной суперэтнической целостности. В этом случае люди желают «жить в мире, но порознь». И далее ученый гово рит о том, что «антропосфера мозаична, и правильнее ее назвать этносфе рой»1. Термин «многоединство» применительно к человеческой истории был введен историком и философом Л. П. Карсавиным. У. Н. Бердяева есть эквивалентный термин — «моноплюрализм». Г. Н. Манов в середи не 1990-х годов, обращая внимание на цивилизационные признаки государства, на национальные особенности права, писал о том, что наряду с аппаратом публичной власти государство предстает и как страна. Причем страна в развитом состоянии — это всегда определен ная цивилизация в единстве трех ее составляющих: территории, насе ления, организации политической публичной власти. При этом все ее составляющие входят в сферу интересов юридической науки 2. В этом случае можно говорить о том, что национальная правовая система яв ляется правовой моделью мира для этого народа. В то же время необ ходимо иметь в виду непрерывно происходящую смену очаговости прошлых цивилизаций глобальным понятием цивилизации.

Гумилев Л. Н. Этносфера. История людей и история природы.— М.: Экопрос, 1993.— с.

16-19 (544).

Манов Г.Н. Признаки государства: новое прочтение//Политические проблемы теории госу дарства.— М., 1993, с. 38 (96).

Типология правовых систем строится на основе анализа целого ряда критериев: правовые традиции, складывающиеся на протяжении длительного времени;

особенности правовых норм и правового регу лирования;

основные понятия и категории государства и права и т. д.

Современные классификации политико-правовых культур не балуют новизной и хоть какой-то «цивилизованностью» в ожидаемом нами смысле (уважение, лояльность, терпимость и т. д. к новым суверенным государствам). Рене Давид считал советскую культуру сходной с ро мано-германской, но все же относил ее к неправовым. Ряд современ ных исследователей также придерживаются этого мнения. Например, В. Розин сомневается в том, что российская и казахская культуры от носятся к правовым 1. Известная классификация Г. Алманда предлага ет следующую иерархию политических культур: эталоном признается англо-американская, за нею следует менее современная континенталь но-европейская, а замыкают ряд отсталые авторитарные культуры Востока 2.

Мы же исходим из понятия единства человеческой цивилизации, в которой не отдельные части (субъекты международного права) со ставляют целое, а наоборот, целое (человеческая цивилизация) пред ставлена мозаикой порядка 200 различающихся, а то и вовсе непохо жих правовых национальных систем. Целое — больше, чем сумма его составляющих. Гегель писал: «Простыми частями члены и органы становятся только под рукой анатома, но тогда он имеет дело не с жи выми телами, а с трупами» 3. Самобытность проявляется не столько в отличии частностей, сколько в неповторимости целого.

Основные концептуальные понятия и представления цивилиза ции формируются в процессе практической деятельности людей, на основе их собственного опыта и традиции, унаследованной ими от предшествующей эпохи. Определенной ступени развития производст ва, общественных отношений соответствуют свои регуляторы общест венных отношений. Так, юридические понятия и представления Запа да весьма своеобразно были истолкованы на Востоке. Например, от мечает Л. Б. Избасова, поскольку ни в японском, ни в китайском языке не было слова, адекватного термину right (право), был создан новый термин «кэнри» из двух слов — «кэнрёку» (власть) и «риэки» (поль Розин В. Проблемы современного правопонимания//Материалы Международного круглого стола «Проблемы современного правопонимания». Научные труды «Адилет», №1 (7), 2000, с. 78.

Панарин А. С. Философия политики.— М.: Новая школа, 1996.— с. 180.

Проблема уровней и систем в научном познании.— Минск: Наука и техника. 1970.— 256с.

за». Понятия «власть» и «польза» в европейском понимании с правом, по мнению исследователя, «безусловно, не отождествляются» 1. В ка захском обычном праве, как подчеркивает Т. М. Культелеев, не было специального слова «преступление». Вместо него употреблялись слова «жаман ic», «жаман ылы » (дурное дело, дурное поведение). От слова « ылы » происходит и слово « ылмыс» — преступление. Преступле нием формально признавалось причинение материального и морального ущерба потерпевшему или его сородичам. Понятие преступления мало отличалось от гражданского правонарушения. Потерпевший назывался истцом, а преступник — ответчиком. Последствия и преступлений, и гражданских правонарушений назывались «зиян» — вред. Нас интересуют истоки, развитие и современное состояние права в Казахстане, которое более объемно возможно представить, сопоста вив с достаточно изученными российской и западноевропейской тра дициями права и правопонимания.

Право в жизни каждого современного государства имеет важную роль регулятора общественных отношений. Но значение права в каж дом государстве различно. Между правом, закрепленным в норматив ных правовых актах и правом, реально осуществляемым в данной стране лежат этнические факторы его понимания и реализации, что и составляет национального права. Национальное право, вся совокупная культура народов, составляющих население данной страны, играют немаловажную роль в определении национально-государственной специфики. Так, когда африканские народы после второй мировой войны обрели независимость, новые нации демонстрировали тенден цию к модернизации своей государственности и права на европейских принципах. Было принято новое законодательство взамен традицион ных обычаев. Тем не менее, от 80 до 90% населения продолжали жить по старым традициям и правилам. В целом оно совершенно не затро нуто новым законодательством и в большинстве случаев ничего не знает о законах и институтах, действующих в больших городах. Право не является центральным принципом социальной организации афри канских обществ 3.

Государство существует в мировом сообществе, в реальном ок ружении ряда непохожих стран, различающихся и уровнем экономи Избасова Л. Б. Искусство толкования//Предприниматель и право, №17 (111), сентябрь, 1998, с. 21.

Культелеев Т. М. Уголовное обычное право казахов.— Алма-Ата, 1955, с.154.

Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс/Пер. с англ.— М.: Издатель ский центр «Академия», 1996.— с. 61 (304).

ки, и сущностью социально — политических, религиозных, этнопси хологических и т. д. традиций. Это формировалось с древнейших вре мен, когда в мире одновременно сосуществовали разные человеческие цивилизации Старого (Европа) и Нового (Америка) Света, Азии и Аф рики. Поэтому ранее превалировавшее изучение истории человечест ва, а также его правового развития с точки зрения европейской циви лизации в современных условиях не выдерживает никакой критики.

Каждая из человеческих цивилизаций вырабатывала свои, соответст вующие объективным условиям, регуляторы общественной жизни.

Древнегреческая цивилизация развивалась в виде городов-государств (полисов), которые в результате многочисленных переселений и воен ных и иных действий воинственных родов и племен становились об щим местом жительства независимых граждан разных полисов и стран. Это приводило к необходимости создания общих правил их мирного сосуществования, поэтому договорное право, которое фикси ровалось письменно, признание всех граждан свободными, выбор ность власти в полисах вытесняло все внутриплеменные обычаи. Дру гим примером, подтверждающим мысль о том, что вольное или не вольное смешение племен приводит к необходимости создания общих правовых норм, служат события на Африканском континенте между первой и второй мировыми войнами. В результате того, что африкан цы были вовлечены в европейскую политику, были нарушены и их древний племенной уклад жизни, и способ производства. Появились общие миссионерские школы, промышленные предприятия, города. В результате африканские племена начали обращаться либо к исламской модели правления (там, где мусульмане составляли большинство), либо к европейской — правовой организации общества.

Одним из ориентиров правового и экономического развития постсоветских государств стала Европа. Американская цивилизация является во многом производной от европейской. Поэтому в целом под понятием «западная цивилизация» подразумевается и европей ская, и североамериканская цивилизации. Европа далеко не сразу ста ла передовой в плане социокультурном и, в особенности, в плане за щиты прав человека. Если право явилось продуктом европейского пу ти развития общества, то на других континентах, у других народов основными регуляторами стали обычаи и традиции, религиозные нор мы, учения о самосовершенствовании, стремлении человека к внут ренней гармонии. В Китае, например, принцип законности отвергался в пользу образования и убеждения. При разрешении конфликтов при бегали к обращению к сознательности, а не к защите прав в судебном порядке. Закон существовал в основном для морально ущербных, не исправимых преступников и иностранцев, чуждых китайских ценно стей.

Вера является значительным, если не решающим фактором фор мирования национальной правовой психологии. В свою очередь, этни ческие и географические условия оказали значительное влияние на выбор той или иной религии. Ислам, особенно распространившийся на территории Центральной Азии в эпоху Караханидов в 10—12 веках, вытеснил все остальные религии: зороастризм, христианство, буддизм.

Более того, согласно последним данным, именно предки казахов в конце 14 века осуществляли исламизацию Сибири и вели религиозные войны в Прииртышье. Значительная часть сибирских тюркоязычных народов тогда восприняла мусульманскую религию. Поэтому можно достаточно уверенно предполагать, что татарские миссионеры, при бывшие в Казахстан из России в 18—19 веках, не столько «навязыва ли», сколько возрождали почти утраченную кочевниками религию.

Ч. Валиханов отметил, что «всякий кайсак знает, что он последователь Магомета и что он мусульманин;

быть может он не понимает смысла этого слова, но все-таки оно составляет его гордость перед иноверца ми» 1.

Подобное состояние мусульманской веры у кочевой части казах ского народа тем не менее не исключало в нем положительной ком плиментарности (неосознанной симпатии) к данной религии, что, ве роятно, объясняется традициями и исторической памятью народа, вла девшего целым рядом мусульманских святынь Средней Азии. К тому же были тесные связи с Крымом, Турцией, Афганистаном. В то же время казахи воевали в основном с немусульманскими народами: мон голами, джунгарами, китайцами, «франками» (западноевропейскими рыцарями). Ислам практически со времени его появления на истори ческой арене был существенным объединяющим фактором и регуля тором духовных и правовых норм казахского народа, но все же он не стал доминирующей национальной религией. В подтверждение этой мысли исследователь 19 века И. А. Козлов приводит дело, бывшее в рассмотрении одного бия Акмолинской области: по прочтении прися ги «мулла дал ответчику поцеловать слова Корана;


ответчик же, вы хватив Коран из рук муллы, начал бить им последнего по голове, при чем разорвал книгу. Дело это, собственно об изорвании книги, окон Валиханов Ч. Собр. соч. в пяти томах, том 1.— Алма-Ата: Гл. ред. Каз. сов. энциклопедии, 1985, с. 198.

чившееся примирением муллы с ответчиком, нисколько не говорит о святости присяги, принятой по Корану» 1. Но исследователи говорили о казахах, живущих на территории Северного, Восточного, Западного (Оренбургский регион) и Центрального Казахстана. Юг и юго-запад Казахстана, место древних городских цивилизаций Туркестана, Тара за, Шымкента, Ташкента, граничащих с признанными исламскими центрами Бухарой и Хивой, в 19 веке были слабо или практически не изучены. В этом регионе расположено много мусульманских релик вий, в том числе мавзолей Кожа Ахмета Яссави — одна из самых по читаемых мусульманских святынь: двукратное его посещение прирав нивается хаджу в Мекку. На территории этих городов действовали шариатские суды. После их отмены в 1917 году, что вызвало массовое недовольство местного населения и явилось одной из причин басмаче ского движения, советская власть была вынуждена восстановить суды кадиев в 1922 году.

Как известно, казахи являются приверженцами одного из течений ислама — суннизма. В суннизме известны четыре юридические шко лы, заложившие систему судопроизводства с 8 века. Все юридические школы были названы по именам их основателей: ханифитская (Абу — Ханифа), маликитская (Малик ибн Анас), шарифитская (аш — Ша фии), ханбалитская (Ахмад ибн Ханбал). Ханифитский толк получил широкое распространение в Иране, Сирии, Турции, Средней Азии и Казахстане, среди российских татар и башкир. В 19 веке, с постройкой Россией укреплений, форпостов в Казахстане, татары при поддержке царских властей приобщали местное население к мусульманской ре лигии. Среди этой новой волны миссионеров (первыми миссионерами были арабы в 8—10 веках) было много порядочных, образованных по мусульмански людей. Учение Абу — Ханифы давало возможность юристу относительно свободного действия в решении юридических вопросов в зависимости от конкретной обстановки, но в то же время таило в себе опасность произвольного действия кадиев — шариатских судей. Именно этот метод способствовал широкому распространению ханифитского толка, применяющегося к местным условиям 2. Самым авторитетным правовым источником у последователей ханифитского толка была книга Аль-Маргинани «Аль Хидая фи шарх аль-бидая» — «Руководство по комментированию начал». По ней вели судопроиз Материалы по казахскому обычному праву. Сборник 1.— Алма-Ата: АН КазССР, 1948, 228-229 (350 с.).

Керимов Г. М. Шариат и его социальная сущность.— М.: Наука, 1978, 18 с. (224 с.) водство шариатские суды Средней Азии и Казахстана. Она известна у казахов под именем «Хидая», у узбеков — «Хидоя» и в 19 веке была переведена на русский и тюркские языки, стало быть, была известна местным священнослужителям и играла для родственных и соседних мусульманских народов роль общего для всех права, в разной степени признаваемого этими народами.

Значительным, но не доминирующим было влияние шариата на казахское обычное право. Этим и отличается до сих пор правовое соз нание казахского народа от, например, ближайшего братского узбек ского народа, имеющего общие корни с казахским. Известный узбек ский ученый А. Х. Саидов отмечает, что особенностью современного узбекского общества является восприятие религии ислама как части культуры народа, как носителя общечеловеческих ценностей), храни теля национальных духовных традиций. Религиозные принципы и нормы служат своеобразным критерием духовно-нравственного со стояния общества. Отсюда большое влияние религии и ее норм и принципов на жизнь общества. Ими в значительной степени опреде ляются менталитет узбекского народа. Для узбекского образа жизни характерны общинность и патернализм государства... в Узбекистане коллективистские начала, коллективные интересы всегда превалиро вали над интересами частными, индивидуальными. Слабость личност ного начала — специфическая черта узбекского юридического быта.

Это следует учитывать при попытках внедрить в узбекскую жизнь и ускорить развитие частного предпринимательства с глобальным охва том частной собственностью различных сфер жизни. Далее ученый делает вывод о том, что правовая реформа должна базироваться на традиционных для Узбекистана религиозно-нравственных принципах и нормах, и только тогда законы обретут свою жизненность и будут восприняты обществом. Поэтому в принимаемых законах обязательно должны быть учтены и отражены укоренившиеся в повседневной жиз недеятельности населения народные традиции, обычаи, нравственные нормы, которые унаследованы из вековой истории межличностного и межнационального общения и вероисповедания и не противоречат общечеловеческим ценностям, правам и свободам людей 1.

У казахов же наоборот — наблюдается складывающееся веками сочетание общинного и ярко выраженного личностного начала, где каждый мужчина был независимой личностью (казак), а женщины об Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности):

Учебник/Под ред. В. А. Туманова.— М., 2000, с. 405, (448 с.) ладали достаточными правами, чтобы во многом быть наравне с муж чинами, а то и выше. Кроме того, Казахстан, в отличие от Узбекиста на, является многонациональной и поликонфессиональной страной, в которой казахский народ и мусульманское население не занимает столь доминирующих позиций, как коренное население и единоверцы соседней страны. В условиях Казахстана трудно будет придерживать ся общечеловеческих ценностей, если в стране установится господство одной религии и традиции одного народа. Это будет явно означать, что права других народов будут в значительной степени ущемлены.

Поэтому единственный путь нашей страны — построение светского, правового, демократического государства, т. е. выполнение требова ний действующей Конституции.

Католическая церковь достаточно жесткими способами форми ровала единую политическую и нормативную систему Европы, что породило протестантское движение, центром которого стала Герма ния. Религиозное противоборство привело к поиску путей разреше ния противоречия между конфликтующими сторонами. Веками в европейском масштабе разрабатывалась технология улаживания конфликтов, которая и легла в основу современных принципов ме ждународного (точнее, в рамках Европы, европейского права). Она же сформировала и основные положения прав человека и механизм их защиты. Во времена существования Союза Советских Социали стических Республик противостояние новой социалистической и буржуазной западной цивилизаций достигло своего апогея. Мир неоднократно стоял на грани третьей мировой войны, которой уда лось избежать ценой огромных политических усилий. В результате установившегося хрупкого паритета двух социально-экономи ческих мировых систем наблюдался расцвет и реальное действие международного публичного права, которое служило для госу дарств, желающих сохранить свое достоинство и в то же время ока зать давление на другую сторону подчас единственным спаситель ным аргументом в пользу отказа от вооруженных конфликтов.

С уходом Советского Союза из сферы мирового правопорядка противостояние Востока и Запада, а также иных сил не прекратилось.

Стало быть, конфликт лежит не только в социально-экономической и политико-правовой, но и в иных сферах, которые оказывают сущест венное влияние на развитие взаимоотношений государств мирового сообщества, государственности и права отдельно взятой страны. Это приводит нас к необходимости поиска корней, своеобразных начал расхождения единого и одновременно формирования своеобразного национального культурного пространства. Наличие «начал» отмечали еще эллины и римляне, хотя прекрасно знали: у них были предки:

ахейцы, ходившие разрушать Трою, и латины, прибывшие из повер женной Трои и Италию под предводительством Энея. Тем не менее греки считали «началом» первую Олимпиаду в 776 году до н.э., а рим ляне — основание Рима в 753 г. до н.э. 1 Христиане начинают свою историю с Рождества Христова, мусульмане — с года Хиджры — г. н.э. С какого года казахам вести свое «начало»? Приступая к анали зу этнических факторов формирования национальных особенностей права нашей страны, мы взяли период, с которого начинается форми рование государственно-правовых особенностей, повлиявших на все последующие государственные образования на территории Казахстана и оставившие достаточно документов и свидетельств того времени.

На наш взгляд, можно со значительной степенью условности вы делить четыре этапа формирования государственности и права казах ского народа, проходившие в интенсивном международно-правовом взаимодействии многих народов:

I. Домонгольский период (древность, зороастрийское право, пра во I Тюркского каганата, период исламизации тюркских народов — контаминация казахского обычного права и шариата).

II. Период тюрко-монгольской государственности и права (мон гольское нашествие, тюрко-монгольский симбиоз, создание на его ос нове ряда евразийских государств, в том числе и в 1460-х годах осно вание казахского ханства рядом племен под руководством султанов Керея и Жанибека и его существование до середины 19 века).

III. Период воссоединения с восточнославянскими народами с 1731 года, интенсивного международного общения в рамках Россий ской империи, затем в составе Советского Союза и до обретения неза висимости в 1991 году.


IV. Обретение суверенитета, восстановление государственности и самостоятельный выход на мировую арену с 1991 года.

Период до образования казахской государственности в XV веке по объективным причинам оставил немного письменных памятников и иных свидетельств, характеризующих государство и право Казахстана.

Тогда не было собственно казахского народа, его основа формирова лась в результате многочисленных и продолжительных контактов авто Гумилев Л.Н. Этносфера: история людей и история природы.— М.: Экопрос, 1993.— с. (544 с.).

хтонного населения с арабским, персидским, монгольским, славянским, финно-угорским и иными этносами. Не было и права в современном понимании, а существовало так называемое протоправо, регулировав шее поведение людей как внутри рода, так и в межродовых отношени ях. Документы того времени имели скорее религиозное, этическое, идеологическое, художественное значение, формирующее самосозна ние, в том числе и правосознание народа, его поведение в быту и на войне, утверждали иерархию человеческих ценностей, божественное происхождение власти и т. д. К ним можно отнести памятники зороаст ризма, которые, впрочем, исследуются современными учеными, такими как М. Бойс, А. Ж. Жаксылыков, М. С. Орынбеков, А. Г. Периханян, А. Х. Саидов и Е. В. Абдуллаев и другими исследователями.

Наиболее полно сохранились Орхоно-Енисейские письменные памятники, которые свидетельствуют о создании первой тюркской государственности, многочисленных контактах с другими народами «с момента сотворения человека». Древнетюркские письменные памят ники были воздвигнуты в эпоху Второго Тюркского каганата (689— 744 гг.) и Уйгурского каганата в Монголии (745—840 гг.). Рунические письмена обнаружены на территории от Монголии до Венгрии. В Вос точном Туркестане были найдены бумажные фрагменты с тюркскими рунами, содержащие интересные юридические документы. В Казах стане в 1896—1897 гг. в бассейне р. Талас близ города Тараза найдено пять камней с рунами V—VI веков. Итак, прямая связь тюрков на всем евразийском пространстве от Монголии до Венгрии подтверждается единым документальным наследием.

Наиболее значительными как по объему, так и по содержанию, являются Кошо-Цамдайские каменные стелы. Они являются не только источниками по политической истории древних тюрков, но и своеоб разным идеологическим памятником времен Второго Тюркского кага ната. Это подтверждается тем, что на памятниках встречаются такие выражения, как «Речь мою полностью выслушайте (вы), идущие за мною мои младшие родичи и молодежь, (вы), союзные мои племена и народы;

(вы, стоящие) справа начальники шад и апа, (вы, стоящие) слева начальники: тарханы и приказные...»;

«смотря на него (т. е. па мятник), знайте вы (т. е. учитесь), славные тюркские начальники и народ...»;

«Помните, смотря на него...». 1 Стало быть, составители па мятника рассчитывали на массового читателя-тюрка. Содержание па мятника потрясает читателя не только масштабом деятельности леген Малов С.Е. Памятники древнетюркской письменности.— М.-Л.: Изд-во АН СССР, 1951.

дарных тюркских каганов, но и величием мышления их идеологов, сумевших создать исторический и идеологический документ, который свидетельствует о великой культуре древних тюрков: «Когда было сотворено вверху голубое небо и внизу бурая земля, между ними обо ими были сотворены сыны человеческие. Над сынами человеческими воссели мои предки Бумын-каган и Истеми-каган. Сев на царство, они поддерживали и устраивали племенной союз и установления (обычаи и традиции, законы — А.Е.) тюркского народа. Четыре угла (т. е. на роды, жившие вокруг по всем четырем странам света) все были им врагами;

выступая с войском, они покорили все народы, жившие по четырем углам, и принудили их всех к миру (курсив наш — А.Е.).

Имеющих головы они заставили склонить (головы), имеющих колени они заставили преклонить колени. Вперед (т. е. на восток) вплоть до Кадырканской черни, назад (т. е. на запад) вплоть до Темир-капыга (до «Железных ворот») они расселили (свой народ). Между этими двумя (границами) они так обитали (восседали), устраивая «голубых» тюр ков, которые были тогда без господина и без родовых представите лей». Термин «голубые (кок) тюрки» будет встречаться на протяжении всей истории тюрков и будет обозначением как «избранного (голу бым, синим) небом» народа, так и «божественного происхождения»

государства — Кок Орда. В древности концепция мирового правопо рядка «четырех углов света» подразумевала мировые монархии:

Тюркская — «империя царя коней» — на севере;

на юге — империя «царя слонов» (Индия);

на востоке — империя «царя людей» (Китай);

царя драгоценностей на западе олицетворяли Иран и Византия 1. Биль ге-каган повествует о событиях времени первого тюркского каганата, существовавшего за два столетия до него. Он с гордостью рассказыва ет о своих предках: «они были мудрые каганы, они были мужествен ные каганы, и их «приказные» были мудры, были мужественны, и их правители и народ были верны кагану. Поэтому-то они столь долго держали в своей власти племенной союз и, держа его в своей власти, творили суд (курсив наш — А.Е.)». Этим Бильге-каган призывает к возрождению единства власти и народа, т. е. к возрождению традиций древней могучей военной демократии. Многие племена, зачастую раз личного происхождения, ставшие по истечении многих веков основой ряда государств, формировали свое право в едином союзе. Когда скончались основатели Тюркского каганата, оплакивать их приехали Абылхожин Ж. Б., Бурханов К. Н., Кадырбаев А. Ш., Султанов Т. И. Страна в сердце Евра зии (Сюжеты по истории Казахстана).— Алматы: Казак университетi. 1998, с. 68-69.

представители народов от «восхода солнца до Рума». После них стали каганами их младшие братья, а потом и их сыновья: «После того, как младшие братья не были подобны в поступках старшим, а сыновья не были подобны отцам, то сели на царство, надо думать, неразумные каганы... вследствие неверности кагану правителей и народа, вследст вие подстрекателей и обмана со стороны народа табгач... тюркский народ пришел в расстройство...». Данный отрывок текста — яркое свидетельство того, что враги государства уже в те далекие времена действовали не только грубой силой, используя прямое вторжение, но и идеологическое, экономическое, дипломатическое и иное обеспече ние дестабилизации внутригосударственной обстановки.

После веков унижения тюрков к власти пришел Бильге-каган, «благословенный Небом», и, по словам памятника, «Призвал к жизни готовый погибнуть народ, снабдил платьем нагой народ, сделал бога тым неимущий народ, сделал многочисленным малочисленный народ.

Там, где верные племенные союзы и верные каганы, действовал спра ведливо и милостиво». Успех пришел незамедлительно: «Живущие по четырем углам (света) народы я принудил к миру и сделал их не вра ждебными (себе), все они мне подчинились». В этих строках выражена политическая идеология Второго Тюркского каганата: божественное происхождение каганов;

требование абсолютной покорности народа и племенных вождей кагану — это основа внутренней политики и при нуждение к миру соседей — основа внешней политики. Надо отме тить, что право на войну как справедливое средство зашиты нацио нальных интересов существовало в международном обычном праве фактически до окончания второй мировой войны в 1945 г. Таким обра зом, Орхоно-Енисейские надписи свидетельствуют о том, то древние тюрки, в том числе и предки казахского народа, активно участвовали в создании всемирной истории. Тюрки издавна были вовлечены в меж дународное общение, межгосударственные контакты, соответствую щие уровню, требованиям и реалиям того далекого времени.

В конце первого — начале второго тысячелетия нашей эры Цен тральноазиатский регион дал миру ряд выдающихся деятелей челове чества. Свои труды они писали на арабском языке, поэтому были ши роко известны в ученом мире. Кыпчак Абу ан-Наср аль-Фараби (870— 950 гг.), выходец из города Отрара (Фараба), расположенного на юге Казахстана, является гордостью современного казахского народа.

Первоначальное образование будущий ученый-энциклопедист полу чил в родном городе, прославившемся еще в те времена уникальной библиотекой. Последние годы жизни аль-Фараби провел в Каире, Алеппо и Дамаске, основные труды создал в Багдаде, крупнейшем по литическом, научном и культурном центре Арабского халифата. Перу аль-Фараби принадлежит более 150 научных трактатов, представляю щих собой стройное, систематизированное воззрение ученого на вол нующие человечество проблемы духовной и материальной жизни. Эн циклопедизм ученого формировался долгими десятилетиями упор нейшего труда, но в его основе лежит фундаментальное образование, полученное на родине и тюркское материалистическое мировоззре ние. Поэтому аль-Фараби, признавая создание жизни и вселенной Все вышним, все же упор в своих изысканиях делал не на веру, а на разум, логику. Не случайно в трактате «О классификации наук» он пишет:

«Искусство юриспруденции [есть такая наука], благодаря которой че ловек может дать оценку любой вещи, недостаточно ясно определен ной в каноническом праве какой-либо религии, установленном для какого-либо народа, и исправить ее». 1 «Аристотель Востока», «Второй учитель мира» (как называли аль-Фараби в те времена, отдавая дань его энциклопедичности и авторитету среди ученого мира) для изложе ния своих мыслей применял метод комментирования трудов античных ученых, живших более чем за тысячу лет до него. Это было, с одной стороны, процессом творческого усвоения наследия великих, а с дру гой — своеобразным эзоповым языком, способом изложения своих мыслей, в которых он мог отойти от требований духовенства рассмат ривать происхождение человека, жизни, государства, власти только с теистической точки зрения. В противовес им ученый доказывал, что вне материи не может возникнуть и существовать ни одна вещь.

Аль-Фараби является автором ряда социальных и политико правовых исследований, например: «Трактат о взглядах жителей доб родетельного города», «Гражданская политика», «Афоризмы государ ственного деятеля». В своих трудах он полагал, что возникновение человеческого общества является естественным процессом и пытался выявить закономерности его развития;

что политическая теория изу чает способы организации и сохранения добродетельного правления;

рассуждал о двух основных разновидностях городов-государств;

об искусстве верховной власти. Предвосхитив «органическую теорию»

Спенсера, аль-Фараби в определенной степени уподобляет действие государственного механизма человеческому организму: «Как в числе природных действий органы, расположенные близко к главному орга Аль-Фараби. Философские трактаты.— Алма-Ата: Наука, 1970, с. 183-184.

ну, осуществляют в соответствии с природной целью первого управ ляющего органа наиболее возвышенные действия... так же среди дей ствий, осуществляемых людьми по своей воле, члены городского объ единения, наиболее близкие к главе его, осуществляют действия наи более почетные, их подчиненные — менее почетные...». По представ лению аль-Фараби, первый правитель не является наследственным, а должен выдвинуться своими совершенными интеллектуальными и духовными качествами, тот, кто «соединит в себе двенадцать врож денных природных качеств. Иными словами, великий ученый высту пал за коллективное управление обществом, которое в современном понятии означает парламентаризм.

Международно-правовые взгляды аль-Фараби основаны на том, что человек — существо общественное и может достичь наибольшего совершенства только в условиях объединения многих людей. При этом, подразделяя человеческое общество на три типа: великие, сред ние и малые, в трактате «Гражданская политика» мыслитель относит к великим обществам «совокупность многих народов, которые объеди няются и помогают друг другу». Абсолютно полное человеческое об щество, по учению аль-Фараби, подразделяется на народы. Стало быть, наиболее совершенные условия для всестороннего развития че ловек может получить только в тесном международном контакте, только путем объединения усилий всех людей. В этом состоит уст ремленность великого ученого к самому широкому мирному между народному сотрудничеству, благотворное воздействие которого, в конце концов, направлено на каждого человека всех стран мира. Этим ученый преодолевал и религиозные, и национальные, и экономические барьеры между народами. Аль-Фараби по своим воззрениям на суть международных отношений опередил не только свое, но и наше время.

В X—XII вв. общественно-политическая, экономическая, духов ная жизнь народов Казахстана и Средней Азии характеризуется тем, что в этот период на основе живших в регионе народов стали форми роваться современные тюркские нации. Иноземное (арабское, китай ское, иранское) влияние значительно ослабло. Власть перешла к ме стной аристократии. В это время в регионе стали развиваться госу дарственность, законодательство, местные языки, культура. Повсеме стно утвердилась мусульманская религия, принесенная арабами, но государственными стали тюркские языки, получившие бурное разви тие. В XI веке практически одновременно появились два величайших произведения средневековья, написанные на общетюркском языке в Кашгаре: «Кутадгу билик» («Благодатное знание») Юсуфа Баласагунско го и «Дивану лугат ит-тюрк» («Словарь тюркских наречий») Махмуда Кашгарского. Они являются документальными свидетельствами интен сивных международных контактов тюркских народов средневековья, ос нованных как на едином происхождении, так и на основе единой веры — мусульманства. Памятником политико-правовой идеологии правящей династии караханидов явилось произведение Баласагуни «Благодатное знание», в котором отражены и международные контакты и внешняя по литика тюркского государства. Международно-правовые взгляды Баласа гуни формировались в обстановке интенсивного взаимодействия целого ряда древних цивилизаций: тюркской, арабской, персидской, китайской, индийской. Устойчивыми были отношения с Византией;

ранее через Ха зарию — с Иудеей, с Египтом и странами Средиземноморья. В эпоху Ба ласагуни тюрки уже были объединены единой религией — исламом, соз дали мощную династию Караханидов, правитель которой носил титул «Властитель Востока и Китая», что означало не превосходство над сосе дями, а лишь соседство с ними. О тесных контактах народов Туркестана того времени свидетельствует параллельное функционирование трех языков: тюркского, на котором говорили в основном воинственные ко чевники, руководившие государством, арабского — языка религии и нау ки и персидского — языка поэзии. Юсуф Баласагуни в своем произведе нии выходит из рамок религиозного мусульманского канона, характерно го для любого исследования того времени. Он не призывает к «священ ной войне» против неверных, упоминая о ней лишь вскользь, зато под черкивает, что книга его создана на основе изречений мудрецов Чина (Китая) и Мачина (Тюркских владений). Как отмечает сам автор, власти тели и ученые многих стран читали и одобряли его книгу, давали разные названия: «Мужи Чина назвали ее «Сводом благочиний», сподвижники государей Мачина звали ее «Радетелем держав», повелители стран Вос тока именовали ее «Украшением властителей», иранцы — тюркской «Книгой шахов», а некоторые — «Книгой наставлений властителям», туранцы же зовут ее «Благодатное знание». Во всех этих странах данная книга пользовалась успехом и служила выработке единого понимания справедливости и несправедливости, государственности и права. Это го ворит об унифицированных требованиях к должностным лицам госу дарств, о единой духовной основе гармонизации межгосударственных отношений. Вследствие существенного разнообразия национальных осо бенностей в государственном управлении и праве, мыслитель призывает властителей уже в то время поставить над собой закон. Поэма посвящена одной из самых важных проблем общественно-политической жизни раз вивающегося тюркского мира — науке управлять государством. В ней ставятся вопросы: какими должны быть взаимоотношения между прави телем и государством, простым народом, между придворными. Юсуф Баласагуни описывает, какими качествами должны обладать царь, визи ри, военачальники, хаджиб, секретарь, посол, казначей, ученый, виночер пий, лекарь, звездочет, писец, скотовод, ремесленник и др. Сам перечень должностей и профессий говорит о сложной структуре развитого госу дарства. Автор является не просто проповедником, но и очень тонким идеологом и в определенной степени критиком.

В этой средневековой поэме встречаются четко сформулирован ные идеи построения правового государства, в котором основную роль должен играть закон, а не прихоть начальников. При этом государст венному деятелю наградой будет не материальное поощрение, а ду ховное — доброе имя, сохраненное народом:

Должность начальника очень хороша, но еще лучше Это — закон;

его нужно правильно осуществлять.

Ю. Баласагунский откровенно призывает всех руководителей стать «слугами народа»: Лучший из людей — это носитель тягот народа...

Государство уже в то время становится профессиональным. От управления государством отстранены военные. Им необходимо иметь лишь качества, которые нужны при встрече с врагами на поле боя. Ни слова нет о том, что военачальник в мирное время управляет народом, либо занимается хозяйственными делами, как это было в период ран них военных демократий. Тюркские государства находились рядом с великими державами мира, с которыми поддерживали самые разнооб разные отношения. Развитая дипломатия и уже разработанный дипло матический этикет требовали от послов образованности, много зна ний, трудолюбия, терпения и острого, отточенного языка, при помощи которого посол мог не только донести, но и скрыть свои мысли:

Через посланника совершаются многоразличные дела.

Через посланника завершаются все красивые дела.

Нужно, чтобы посланник был очень мудрый;

Нужен сведущий человек.

Поэма Юсуфа Баласагунского «Благодатное знание» является не только энциклопедией того времени, но и своеобразным воспитатель ным и идеологическим документом, сыгравшем определенную роль в становлении государственности тюркских народов средневековья.

Наиболее бурные потрясения, сказавшиеся на государственности и праве современного Казахстана, связаны с присоединением Казах стана к России, результаты которого зафиксировал великий казахский мыслитель Абай Кунанбаев, который еще в конце 19 века предугадал «многовекторность» современной внешней политики независимого Казахстана. В знаменитой «Книге слов» (« ара с з») в Слове 25 пер вой задачей Абай поставил изучение казахскими детьми тюркской грамоты, т. е. будущее поколение должно опираться в первую очередь на свою многовековую национальную культуру, которая восходит к общетюркской. Далее он призвал «учиться русской грамоте», потому что «русские, узнав иные языки, приобщаясь к мировой культуре, ста ли такими, какие они есть. Русский язык откроет нам глаза на мир.

Изучив язык и культуру других народов, человек становится равным среди них, не унижается никчемными просьбами... Тогда мы не будем терпеть произвол вельможничающих (классовая характеристика чи новничества, которое творило произвол и в отношении собственного народа, сохраняя рабство для русского крестьянства в виде крепостно го права до 1861 г.— прим. А.Е.) русских, коль у них нет единого для всех закона».

Итак, второй задачей является приобщение к русской государст венности и культуре, которая, в свою очередь, стала передовой по от ношению к казахской, приобщаясь к мировой (западной) культуре.

Абай подхватил традицию аль-Фараби приобщения своего народа к рациональному западному мышлению, которая в условиях 19 века могла реализоваться только через ближайшего западного соседа. Рос сия была единственным «окном» на Запад для Казахстана и в геогра фическом, и в политическом отношении.



Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 9 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.