авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 6 |
-- [ Страница 1 ] --

Межрегиональные

исследования

в общественных науках

Министерство

образования и науки

Российской

Федерации

«ИНОЦЕНТР

(Информация. Наука.

Образование)»

Институт имени

Кеннана Центра

Вудро Вильсона

(США)

Корпорация Карнеги

в Нью-Йорке (США)

Фонд Джона Д. и

Кэтрин Т. МакАртуров

(США)

Институт

«Открытое общество»

(Фонд Сороса)

1

Данное издание осуществлено в рамках программы «Межрегиональные исследования в общественных науках», реализуемой совместно Министерством образования и науки РФ, «ИНОЦЕНТРом (Информация. Наука. Образование)»

и Институтом имени Кеннана Центра Вудро Вильсона, при поддержке Корпорации Карнеги в Нью-Йорке (США), Фонда Джона Д. и Кэтрин Т. МакАртуров (США) и Института «Открытое общество» (Фонд Сороса).

Точка зрения, отраженная в данном издании, может не совпадать с точкой зрения доноров и организаторов Программы.

П. П. Колесов ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ ПРАВА Великий Новгород УДК ББК 67. К Рецензенты:

доктор юридических наук, профессор О. В. Исаенкова кандидат юридических наук, доцент В. В. Молчанов Печатается по решению Совета научных кураторов программы «Межрегиональные исследования в общественных науках»

Колесов П. П.

Процессуальные средства защиты права / НовГУ имени Ярослава К Мудрого. – Великий Новгород, 2004. – 220 с. (Серия «Монографии»;

Вып. 2).

ISBN 5–98769–002– В монографии исследуются процессуальные средства, обеспечивающие за щиту субъективных прав в гражданском судопроизводстве с учетом обновле ния материального и процессуального законодательства. Рассматривается значение процессуальных средств защиты права с целью повышения эффек тивности судебной деятельности, дается их классификация. Показываются современные тенденции развития этих средств для обеспечения защиты прав больших групп граждан и организаций. Изучается использование специаль ных процессуальных средств на базе современного отечественного и зару бежного законодательства для предварительной защиты права, а также при нудительного осуществления частных и публичных прав.

Книга рассчитана на студентов, аспирантов, преподавателей юридических ву зов, научных работников, судей, судебных представителей и других практи ческих работников юстиции, а также широкого круга читателей, желающих познакомиться с механизмами судебной защиты у себя в стране, за рубежом и в Европейском суде по правам человека.

Монография может быть также использована в качестве учебного пособия по спецкурсу «Процессуальные средства защиты права», и при написании кур совых и дипломных работ.

ББК 67. Книга распространяется бесплатно ISBN 5–98769–002–1 © Новгородский государственный университет, © Новгородский межрегиональный институт общественных наук, © П. П. Колесов, Оглавление Введение.......................................................................................... Глава I Субъективное право и процессуальные средства его защиты........................................................ §1 Субъективное право как предмет судебной защиты............ §2 Понятие процессуальных средств защиты права................. §3 Иск – универсальное процессуальное средство защиты права................................................................................ §4 Заявление как процессуальное средство защиты права....... §5 Жалоба в системе процессуальных средств защиты права.. Глава II Средства исковой защиты частных прав........ §1 Гражданский иск как процессуальное средство защиты частных прав................................................................... §2 Теоретические системы классификации гражданских исков....................................................................... §3 Производные иски................................................................... §4 Корпоративные иски............................................................... Глава III Процессуальные средства защиты публичных прав................................................................ §1 Предмет судебной защиты по делам, возникающим из публичных правоотношений....................................................... §2 Механизм судебной защиты публичных прав....................... §3 Защита публичных прав посредством административного иска...................................... §4 Защита публичных прав и интересов в зарубежных странах континентального и общего права...... Глава IV Распоряжение процессуальными средствами защиты права.............................................. §1 Расширение диспозитивных начал по распоряжению процессуальными средствами защиты права.......................... §2 Распоряжение исковыми средствами защиты права........... §3 Распоряжение процессуальными средствами защиты права по делам, возникающим из публичных правоотношений......................................................................... Заключение.................................................................................. Литература.................................................................................. Приложение 1 Концепция модернизации гражданского процессуального кодекса Российской Федерации................. Приложение 2 Концепция оптимизации гражданского судопроизводства............................................. Введение В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина в соответствии с принципами и нормами между народного права и Конституцией РФ. Права и свободы человека и граж данина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодатель ной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечива ются правосудием (ст. 18 Конституции РФ). Главным социальным пред назначением правосудия по гражданским делам является судебная за щита прав, свобод и охраняемых законом интересов. Это та обществен но значимая потребность и тот общественный интерес, которые должны оставаться неизменными, во всяком случае, пока наша страна живет по действующему основному закону и претендует на роль демократическо го правового государства1. Гражданская процессуальная форма осуще ствления правосудия обеспечивает принудительное осуществление прав и обязанностей.

Для того чтобы дать возможность воспользоваться судебной защи той, заинтересованным лицам должны быть предоставлены процессу альные средства для защиты определенных субъективных прав, различ ных по своей отраслевой принадлежности.

Жилин Т.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М, 2000. С. 7.

По общему признанию, универсальным процессуальным средством защиты права является иск.

Более двух тысячелетий человечество использует его, не найдя дру гого, более совершенного средства защиты права1. Но возможности иска как процессуального средства защиты права далеко не исчерпаны. Иск составляет основу гражданского процесса, поэтому его практически не обошел вниманием ни один ученый. Но имеющие теоретические иссле дования не отражают существующих реалий и тех изменений, которые произошли в связи с принятием огромного количества законодательных актов во всех общественных сферах. Поэтому и понятие иска, его функ циональное предназначение должны измениться, чтобы расширить его возможности как средства защиты права.

Иск может применяться не только для защиты нарушенного или ос пориваемого права, но и для предупреждения его нарушения при нали чии реальной угрозы осуществления действий со стороны других лиц.

Субъективные права и интересы защищаются не только иском. В этой связи исследуется и предназначение заявления как процессуально го средства по предварительной защите права. В отличие от иска заяв ление используется в качестве средства предварительной защиты или основного, но в ускоренных видах производств.

Российским гражданам предоставлена возможность обращения за защитой прав и основных свобод в международный суд, поэтому иссле дуются также и процессуальные средства защиты прав человека в Евро пейском суде.

С давних времен было подмечено, что частное и публичное права защищаются по-разному. Применительно к защите прав граждан и орга низаций основным средством защиты является гражданский иск. Но его обычное восприятие с позиции общей теории иска пришло в противоре чие с интересами субъектов гражданского оборота. Обычный механизм принуждения не оказывает должного воздействия на недобросовестных участников гражданского оборота. Требуется использовать такие сред ства, чтобы «потерпевшая» сторона всегда получала компенсацию за причиненный ущерб и можно было устранить противоречие между мед лительностью гражданского процесса и необходимостью быстрого раз решения гражданско-правового спора. Традиционная модель граждан Исаенкова О.В. Иск в гражданском судопроизводстве: Учеб. пособие / Под ред.

М.А.Викут. Саратов, 1997. С. 4.

ского процесса не позволяет учесть права всех лиц, оказавшихся в оди наковой юридико-фактической ситуации, при инвестировании своих средств, акционировании предприятий, получении некачественных ус луг. Введение в правовую действительность исков, направленных на защиту групповых интересов, позволяет обеспечить доступ к правосу дию всех лиц, которым причинен вред в результате незаконных дейст вий.

Существенной проблемой для гражданского процесса является обес печение прямой судебной защиты конституционных прав граждан. От сутствие разработанных процессуальных средств защиты публичных прав ставит под сомнение эффективность судебного контроля за пред ставительной и исполнительной властью. Многоаспектный характер проблемы по разработке процессуальных средств защиты как частного, так и публичного права невозможен без комплексного исследования таких процессуально-правовых категорий, как иск, заявление, жалоба, но доминирующее положение занимает иск как универсальное процес суальное средство защиты права. Безусловно, для исследования данной проблемы, имеющей не только теоретическое, но и практическое значе ние, потребовалось изучение научных источников и законодательства стран Западной Европы, Америки. Поэтому в предлагаемом издании рассматривается широкий круг вопросов, относящихся к процессуаль ным средствам защиты права этих стран.

Одним из проявлений принципа диспозитивности в гражданском процессе является распоряжение процессуальными средствами защиты права. Для обеспечения демократизации гражданского процесса нельзя ограничиться только традиционными диспозитивными правами. Распо ряжение процессуальными средствами защиты права означает и опреде ление вида испрашиваемой защиты, и согласованные действия сторон по отказу от иска, и предоставление широких возможностей по соедине нию исков, расширение судебного контроля за действиями администра ции.

П.П.Колесов Глава I Субъективное право и процессуальные средства его защиты § 1 Субъективное право как предмет судебной защиты Целью правосудия по гражданским делам является судебная за щита прав, свобод и охраняемых законом интересов.

Суд, осуществляя защиту субъективных прав, применяет нор мы объективного права. Нормативное содержание объективного права позволяет отграничивать его от субъективного права и го ворить о последнем как о самостоятельном явлении.

Понятием «субъективное право» оперируют в юридической литературе достаточно давно1. А представитель школы естест венного права Н.М.Коркунов исходил из приоритетного характе ра субъективных прав по отношению к объективному праву, ут верждая, что в исторической последовательности не объективное См., напр.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1910. С. 321;

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права.

Вып. 3. М., 1912. С. 611–616. Он же. Некоторые учения о субъективных правах // Правоведение. 1958. № 1. С. 29.

право предшествует субъективному, а наоборот, субъективное – объективному1.

Но исторически правильнее признать существование того и другого права, а вопрос о приоритете того или другого права от нести к рефлекторной деятельности нашего разума2.

Возникая на основе норм объективного права, субъективное право качественно от него отличается, представляя собой прави ло поведения индивидуального характера.

Субъективное право можно определить как право того или иного субъекта. А объективное право – это определенная сово купность юридических норм.

В цивилистической науке субъективное право связывается:

1) с господством воли (власти);

2) с жизненным интересом лица, защищенного субъектив ным правом;

3) с волей и интересом одновременно 3.

Признание в теории получило третье направление, где воля и интерес соединяются воедино, ибо субъективное право – это и есть власть лица, направленная на удовлетворение признанного интереса.

В юридической литературе субъективное право определяется в узком и широком смысле. В узком смысле под субъективным правом понимается вид и мера возможного поведения4. В широ ком смысле субъективное право рассматривается как создаваемая и гарантируемая государством через нормы объективного права особая юридическая возможность действовать, позволяющая субъекту (как носителю этой возможности) вести себя опреде ленным образом, требовать соответствующего поведения от дру гих лиц;

пользоваться определенным социальным благом, обра щаться в случае необходимости к компетентным органам госу Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб, 1909. С. 119.

Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. СПб., 1911. С. 371.

Синайский В.И. Русское гражданское право. Статут. М., 2002. С. 57–58.

Александров Н.Г. Законность и правоотношение в советском обществе. М., 1955.

С. 108;

Братусь. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 11.

дарства за защитой в целях удовлетворения личных интересов и потребностей, не противоречащих общественным1.

Также отмечается, что понятие субъективного права – пер вичной «клеточки» правовой системы – содержит указание на определенную меру свободного поведения личности (диспози тивность)2. И организация, и деятельность судебной власти зави сят от проявления принципов публичности и диспозитивности3.

Вопрос, в какой степени субъективное право зависит от объ ективного, пока не получил окончательного разрешения. Всегда ли субъективное право должно быть обеспечено нормой объек тивного права или субъективное право может существовать без такого обеспечения, являясь само основанием для нормы объек тивного права. Безусловно, субъективное право всегда опирается на норму объективного права. Но если конкретная объективная норма отсутствует, то субъективное право получит судебную защиту и в этом случае, исходя из применения аналогии закона и аналогии права. Суд, осуществляя защиту субъективных прав, исследует материальные правоотношения. Но правоотношение не следует смешивать а) с правами;

б) с полномочиями, а последние в) с притязаниями.

Права служат центром правовых полномочий лица. Например, обладая вещью, лицо имеет право владения, пользования и рас поряжения ею.

Притязание есть одно из полномочий, но оно по своему со держанию направлено вообще на требование какого-либо дейст вия (или бездействия – спорно) от другого лица и осуществимо не только иском, но и другими юридическими средствами4. Но чтобы решить вопрос о юридическом средстве для защиты права, нужно точно знать, о каком субъективном праве идет речь. Нор мы объективного права создают массу субъективных прав, как Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъек тивного права. Саратов, 1972. С. 145.

Судебная власть / Под ред. И.Л.Петрухина. М., 2003. С. 287.

Масленникова Л.Н. Публичное и диспозитивное начала в уголовном судопроиз водстве России: Автореф. дис. … д-ра юр. наук. М., 2000. С. 23–25.

Синайский В.И. Указ. соч. С. 53–54.

стены дома образуют его комнаты1. Также давно было подмече но, что частное и публичное право защищаются по-разному.

Означает ли это, что для защиты публичного права должны использоваться собственные процессуальные средства? Для отве та на этот вопрос следует определиться с критериями такого раз граничения. Разграничение права на частное и публичное являет ся традиционным лишь для континентальной системы права, в системе общего права такое деление отсутствует2. Деление права на частное и публичное было предпринято еще римскими юри стами. В рамках публичного права исследовались: понятие вла сти, гражданства, государственных органов и должностных лиц.

Римский юрист Ульпиниан характеризовал публичное право, как право, относящееся к положению Римского государства. Крите рием разграничения служил интерес. Для частного права пре имущественное значение имеют интересы отдельных лиц, для публичного – государственные интересы. Разработанная римски ми юристами теория интересов была воспринята впоследствии в виде идей общественного договора и идей правового государства.

Римская классификация имела много последователей, но не определенность такого критерия, как защищаемый правом инте рес, вызвала обоснованную критику данной классификации и попытки исправить ее. Было предложено несколько теоретиче ских концепций. Применительно к истории Российской империи характеристику развития идей деления права на частное и пуб личное представил Н.М.Коркунов3.

Он предостерегал от противопоставления интересов общих и частных и предлагал в качестве критериев разграничения част ных и публичных прав использовать способы приобретения и утраты их, а также при анализе исходил из их содержания. Если частные права приобретаются в силу обстоятельств, имеющих исключительно индивидуальное значение, то в публичном праве Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 3. 1912. С. 614.

Давид Р. Основные правовые системы современности / Р.Давид, К.Жоффе Спинози. М., 1999. С. 230.

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 165– объектом пользуется целая группа лиц и при таком использова нии не требуется особого акта приобретения таких прав1.

Указанная теория была подвергнута критике на том основа нии, что в основе классификации лежит несколько критериев и данное учение страдает пороками прыгания и отсутствием над лежащего основания деления2. Хотя учение Н.М.Коркунова и не получило должной поддержки среди его современников, но за служивает пристального внимания потому, что для приобретения публичных прав действительно не требуется принятия специаль ных актов. Если публичные права закреплены в основных зако нах, то задача суда сводится к определению такого права за кон кретным лицом или целой группой лиц.

Другая теоретическая концепция была представлена С.А.Муромцевым. В ее основе при разделении права на частное и публичное лежит способ охраны права. Если защита права пре доставлена самому заинтересованному лицу путем частноправо вого притязания, то это частное право. Признаком гражданского права являлся гражданский иск.

В одних случаях органы государственной власти прибегают к принуждению по своей собственной инициативе или по инициа тиве другого органа, в другом они употребляют принуждение по инициативе частных лиц. Следовательно, первые составляют сферу публичного права, другие же образуют право гражданское.

Дополнительным критерием по разграничению частного и публичного права служит характер интереса, обусловливающего существование того или иного правоотношения.

Является ли интерес единичным, обособленным либо в дан ном отношении заинтересованы все члены общества – вот в чем причина разной защиты прав4. Данную классификацию следует признать обоснованной, поскольку в качестве аргументов приво См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1894. С. 178.

См., напр.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства. СПб., 2000. С. 540.

Муромцев С.А. Римское гражданское право. СПб., 1877–1878. С. 26–27.

Муромцев С. Указ. соч. С. 28–29.

дятся верные положения и она может служить ориентиром при разработке средств защиты определенных субъективных прав.

Но нормы частного и публичного права, на которые опирается субъективное право, тесно переплетены, поэтому следует при знать правильной позицию М.М.Агаркова о необходимости деле ния на частные и публичные не институтов материального права в целом, а отдельных субъективных прав1.

Доктрина советского права отрицательно относилась к деле нию права на частное и публичное. Но появление институтов ры ночной экономики, признание права частной собственности, пе реосмысление роли государства, его органов и должностных лиц привели к признанию правомерности такого деления.

Деление права на частное и публичное уже не критикуется в юридической литературе, как ранее. Данная классификация по лучила одобрение юристов и в нашей стране.

Признание ценности частного права законодательством и тео рией не сняло целого ряда достаточно сложных проблем по опре делению критериев разграничения частного и публичного права, предмета частного права, его соотношения с другими сферами правового регулирования. Поставленные вопросы имеют не толь ко теоретическое, но и практическое значение, поскольку для этих двух сфер общественных отношений характерны различные способы правового регулирования и средства защиты.

Кроме того, принудительная реализация частных или публичных прав зависит и от надежности механизма их осуществления, а также судоустройства.

Следует заметить, что концепция об объединении судоустрой ства в единую отрасль государственной деятельности – правосу дие – не снимается с обсуждения на протяжении целого столетия.

Она нашла отражение в трудах советских ученых, хотя и разраба тывалась уже в ином аспекте, как действующее право2. С начала 60-х годов XX века получило развитие новое направление этой концепции – юридический процесс, под которым понимается Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1. С. 40–41.

См.: Проблемы судебного права / Под ред. В.М.Савицкого М., 1983. С. 3.

юрисдикционная и иная охранительная деятельность органов правосудия (деятельность, направленная на разрешение споров о праве и осуществление правового принуждения)1. В связи с уч реждением в России специализированных федеральных судов по рассмотрению административных дел, дискуссии о юридическом процессе приняли широкие масштабы2.

Не умаляя важность специализации в деятельности судов, за дадимся вопросом, получат ли надлежащую защиту материаль ные права даже в специализированных судах при отсутствии дос таточных средств их защиты. Очевидно, что на этот вопрос мо жет быть получен отрицательный ответ. И конструкцию о трех видах процесса и соответственно трех видах исков: гражданско го, административного и уголовного – следует признать незавер шенной. Исходя из сущности субъективных прав, эти разновид ности (типы) исков следует наполнить конкретным содержанием, то есть в зависимости от содержания субъективного права осу ществляется и его защита.

Суд рассматривает дела, возникающие из различных горизон тальных правоотношений: собственно гражданских, семейных, трудовых, земельных и иных правоотношений, а также иных ча стноправовых отношений;

вертикальных (государственных, ад министративных, финансовых, налоговых и других публично правовых отношений). В теории получило признание положение о том, что для защиты как частных, так и публичных прав в суде может предъявляться иск. Это обусловило использование иска как притязания о защите любого субъективного права независимо от отраслевой принадлежности. Иск стал выступать в качестве отправной научно-правовой категории, где родство понятия иска См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М., 2003. С. 41.

См., напр.: Борисов Г.А. Процессуально-правовая ответственность в современном законодательстве России // Журнал рос. права. 2003. № 2. С. 70–78.;

Бахрах Д.И.

Юридический процесс и административное производство // Журнал рос. права.

2000. № 9. С. 6–7;

Павлушина А.А. Спор – как базовая категория теории юрисдик ционного процесса // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. № 7. С. 2–5.

Она же. Проблема соотношения «материального и процессуального» в праве и ее значение для определения понятия «юридический процесс» // Журнал рос. права.

2002. № 6. С. 93–95.

придавало черты сходства трем процессам – гражданскому, ад министративному и уголовному и послужило развитию концеп ции судебного права.

Наиболее плодотворные научные исследования в этой области осуществили выдающиеся русские юристы В.А.Рязановский, Н.Н.Розин, И.В.Михайловский1. Задача суда, отмечает профессор В.А.Рязановский, установить право, в случае надобности охра нить от нарушения и осуществить его. Право, которое должен установить суд, может быть различным: субъективное граждан ское право, субъективное публичное право, право государства на наказание – вследствие этого в зависимости от содержания и свойства материальных прав должны быть проведены и извест ные различия в организации процесса, но задача суда во всех ука занных случаях остается одной и той же2. Ценность данных тео ретических высказываний заключается в том, что конструкция процесса должна осуществляться в зависимости от содержания материальных прав. Роль конструктивных элементов выполняют процессуальные средства защиты этих прав. Их юридико практические модели организуются так, чтобы обеспечивалось принудительное осуществление этих прав.

§2 Понятие процессуальных средств защиты права Несмотря на признание иска универсальным средством защиты права, сам термин «процессуальные средства защиты права», широко используемый в научной литературе и учебниках по гра жданскому процессу, не определен.

Кроме того, чтобы определиться с необходимостью закрепле ния в законе не только норм материального (регулятивного) пра ва, но и адекватных средств защиты, обеспечивающих принуди тельное осуществление субъективных прав и интересов, а также См.: Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996;

Розин Н.Н. Процесс как юри дическая наука // Журнал М-ва юстиции. 1910. № 8. С. 25–26;

Михайловский И.В.

Судебное право как самостоятельная юридическая наука. СПб., 1908.

Рязановский В.А. Указ. соч. С. 33.

дать законодателю верный прогноз введении в нашу правовую действительность судебных средств, используемых в зарубежных странах, требуется научный анализ их функционального предна значения.

Осуществление судебной защиты субъективных прав связано с использованием процессуальных средств защиты права, конст рукции которых концептуально, в зависимости от характера пра вонарушения и правового положения сторон, существенно отли чаются друг от друга.

Так, для защиты права собственности и других вещных прав с давних времен используются процессуальные модели виндикци онного и негаторного исков. При защите прав акционеров в зару бежных странах применяются производные иски.

Защита субъективного права заключается, как отмечается в литературе, в устранении препятствий на пути осуществления субъектами своих прав1.

Защита может быть осуществлена как путем использования процессуальных норм, закрепляющих правовые средства, так и действиями субъектов, осуществляющих защиту права.

Р.Е.Гукасян отмечал, что правомерно под защитой права пони мать как нормы права, предусматривающие правовые средства и способы защиты, так и действия управомоченных субъектов, осуществляющих защиту права2.

Процессуальные средства защиты права – это сложные право вые образования. С одной стороны, они включают информацию о нарушении права со ссылкой на нормы объективного права, а с другой – процессуальные действия, совершаемые при защите субъективного права. Термин «средства» является достаточно распространенным.

См. напр.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав.

М., 1972;

Тихонова Б.Ю. Субъективные права граждан, их охрана и защита: Авто реф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1972. С. Гукасян Р.Е. Реализация конституционного права на судебную защиту// Процес суальные средства реализации конституционного права на судебную и арбитраж ную защиту: Межвуз. тем. сб. / Под ред. Р.Е.Гукасян и др.;

КГУ. Калинин, 1982.

С. 6.

Средство как сложное явление определяется в русском языке не сколькими значениями: «1. Прием, способ действия для достижения чего-нибудь (...). 2. Орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления какой-нибудь деятельности. Средства производ ства. Средства передвижения. Средства защиты...» 1.

Понятие «средство» общенаучное, междисциплинарное. В различных отраслях знаний исследуются различные средства – технические, финансовые, транспортные, медицинские и т. п. В правовой сфере существуют свои средства с присущими им осо бенностями, поэтому эта правовая категория начала анализиро ваться как в общей теории права, так и на отраслевом уровне.

А.В.Малько определяет правовые средства как правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (тех нологии), при помощи которых удовлетворяются интересы субъ ектов права, обеспечиваются достижения социально полезных целей2. Содержание такого понятия связывается с наличием оп ределенных признаков, которые:

1) выражают собой все обобщающие юридические спо собы обеспечения интересов субъектов права, достижения по ставленных целей...;

2) отражают информационно-энергетические качества и ре сурсы права;

3) сочетаясь определенным образом, выступают основными работающими частями (элементами) действия права, механизма правового регулирования, правовых режимов (то есть функцио нальной стороны права);

4) приводят к юридическим последствия, конкретным резуль татам и той или иной степени эффективности правового регули рования;

5) обеспечиваются государством3.

Анализируя категорию «правовые средства» на отраслевом уровне (гражданско-правовые средства) через деятельность субъ Ожегов С.И. Словарь русского языка. 1973. С. Малько А.В. Правовые средства: вопросы теории и практики// Журнал рос. права.

1998. № 8. С. 68.

Малько А.В. Указ. соч. С. 69, 70.

ектов, Б.И.Пугинский определяет правовые средства как сочета ния (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законода тельству и интересам общества1. В состав правовых средств им не включаются правовые нормы, определяющие юридически значимые действия, поскольку нормы носят статический харак тер. Важно, чтобы при совершении действия цели не противоре чили закону и обществу. Данное определение носит достаточно общий характер и исключает из состава правовых средств нормы права, которые и делают возможным осуществление юридически значимых действий субъектами. Более правильной представляет ся точка зрения А.В.Малько о том, что в состав правовых средств включаются и юридические действия, и нормы права, дающие основание для совершения этих действий.

В праве разработка теории «правовых средств» связывается с тем, что понятие «правовые средства» позволяет обобщить все те явления (инструменты и процессы), которые призваны обеспечи вать достижение поставленных в законодательстве целей2. Ос новное предназначение правовых средств определяется тем, ка кие социальные задачи эти правовые механизмы могут решать, где и в каком порядке их можно использовать в практической правовой деятельности для достижения социально значимых ре зультатов3. Понятие правовое средство также обозначает функ циональную сторону правовой системы. Разумно избранные и проверенные на практике средства – залог высокой продуктивно сти права4. Сам юридический термин «средство» используется достаточно широко как в международно-правовых актах, так и во внутреннем законодательстве. В теории государства и права к Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.:

Юридическая литература, 1984. С. 87.

Проблемы теории государства и права: Учеб. пособие. М., 1999. С. 321.

Сапун В.А. Инструментальная теория права в юридической науке // Современное государство и право: Вопр. теории и истории. Владивосток, 1992. С. 20.

Малько А.В. Указ. соч. С. 66.

Там же. С. 66.

правовым средствам относят нормы и принципы права, право применительные акты, договоры, юридические факты, субъек тивные права, юридические обязанности, запреты, льготы, меры поощрения, меры наказания, акты реализации прав и обязанно стей.

Если рассматривать правовые средства как систему, то про цессуальные средства защиты права будут являться компонентом данной системы.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что с по мощью процессуальных средств приводится в движение судеб ный механизм по защите разных по своей отраслевой принад лежности и характеру нарушения субъективных прав.

Следует различать понятия «средства судебной защиты» и «процессуальные средства защиты права». В литературе «средст во защиты» определяется как волеизъявление представляющее собой начальное действие по защите прав, которое совершается при установлении нарушения прав, при возбуждении или при рассмотрении дела;

претензия, иск, жалоба, заявление, ходатай ство и т. д. Так, заявление может являться средством обеспечения закон ности (заявления об отводах), средством обеспечения материаль ных интересов (заявления об обеспечении иска), но оно может быть и средством защиты права. По отношению ко всем трем ви дам заявлений употребляется термин «средство судебной защи ты».

Чтобы заявление стало средством защиты права, оно должно быть предъявлено в суд с целью защиты права (заявление о защи те избирательного права и т. д.) и с соблюдением установленной формы.

Рассмотрим соотношение процессуальных средств защиты права с формами и способами защиты. Несмотря на тесную взаи мосвязь данных правовых явлений, каждое из них имеет специ фический характер и свое содержание.

Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 69.

Форме защиты права как определяемой законом деятельности компетентных органов по защите субъективного права посвящен ряд исследований1.

Так, Д.М.Чечот был предпринят анализ субъективного права и охраняемого законом интереса и форм их защиты. Наряду с дру гими формами защиты субъективного права им исследовалась и судебная форма защиты. Но, к сожалению, поставленный авто ром вопрос о пределах использования судебной формы защиты не получил разрешения в предпринятом исследовании2.

Д.М.Чечот также высказал идею о процессуальных способах защиты права, одним из которых он считал вынесение решения.

Впоследствии попытку развить идею о процессуальных способах защиты гражданских прав предпринял А.П.Вершинин3.

Под формой защиты в юридической литературе понимается порядок или разновидность юрисдикционной деятельности по защите права в целом4. Более развернутое определение формы защиты права предложено М.К.Треушниковым. Им под формой защиты права понимается определенная законом деятельность компетентных органов по защите права, то есть по установлению фактических обстоятельств, применению к ним норм права, оп ределению способа защиты права, вынесению решения и осуще ствлению контроля за его исполнением5.

Среди многообразия других форм защиты судебная форма за щиты является наиболее приспособленной для защиты и прину См. напр.: Курылев С.В. Формы защиты и принудительного осуществления субъ ективных прав и права на иск. Тр. Иркут. ун-та. Сер. юрид. Т. 22. Вып. 3. 1957;

Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968.

Чечот Д.М. Там же. С. 69, 72.

Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде / СПбГУ. СПб, 1997. Он же. Выбор способа защиты гражданских прав / СПбГУ. СПб., 2000.

См. напр.: Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты / ЛГУ. Л., 1968.

С. 66;

Шакарян М.С. Соотношение судебной формы с иными формами защиты субъективных прав // Актуальные проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций. М., 1985. С. 7;

Воложанин В.П. Основные проблемы защиты гра жданских прав в несудебном порядке: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Сверд ловск, 1975. С. 10.

Гражданский процесс: Учеб. / Под ред. М.К.Треушникова. М., 2003. С. 20.

дительного осуществления субъективных прав. Для нее харак терно следующее:

1) судебная форма детально регламентирована нормами гра жданского процессуального права;

2) предусмотренные законом гарантии позволяют реально ус тановить существующие права и обязанности;

3) она обеспечивает принудительное осуществление прав.

Но для защиты субъективных прав или охраняемых законом интересов недостаточно только рассмотрения или разрешения дела в предусмотренной законом форме. Форма, как ранее уже отмечалось, это юрисдикционная деятельность соответствующих органов (судов общей юрисдикции, арбитражных судов и т. п.).

Защита обеспечивается также действиями самих заинтересован ных лиц. И для того, чтобы они могли совершать действия по защите в судебном порядке, и используются процессуальные средства защиты права.

Таким образом, форма защиты права – это деятельность ком петентных юрисдикционных органов, направленная на защиту права, а процессуальные средства защиты права – это правовые инструменты, с использованием которых управомоченная или обязывающая сторона совершает процессуальные действия, на правленные на защиту и принудительное осуществление своего права в предусмотренной законом юрисдикционной форме.

Форму защиты определяет законодатель. В законе может так же содержаться указание и на средства защиты. Это категории процессуального характера. Что же касается способа защиты права, то это категория материального (регулятивного) права.

Поэтому способы защиты гражданских прав перечислены в Гражданском кодексе РФ. Защита гражданских прав, указано в ст. 12 ГК РФ, осуществляется путем: признания права;

восста новления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки;

признание недействительным акта государственного органа или органа ме стного самоуправления и т. д.

Исследуя способы защиты гражданских прав в суде, А.П.Вершинин пришел к выводу, что кроме способов защиты прав, существуют и процессуальные способы защиты, которые в отличие от способов защиты гражданских прав (материальных) имеют самостоятельное значение, и их внешнее проявление – это судебное решение1.

Такое суждение, на наш взгляд, является ошибочным.

Если допустить, что судебное решение является процессуаль ным способом защиты права, то каждому виду иска должен соот ветствовать и определенный вид судебного решения, но в дейст вительности этого нет.

Формулировка резолютивной части судебного решения, со держащая способ защиты материальных прав, не делает решение процессуальным способом защиты.

Процессуальный закон не содержит положений о том, чтобы заинтересованное лицо, предъявляя иск, просило о вынесении решения (совершении такого действия). Кроме того, в законе су ществуют две формы окончания производства по делу без выне сения решения (оставление заявления без рассмотрения и пре кращение производства по делу).

В ряде случаев истца вполне устраивает окончание дела ми ром (заключение мирового соглашения). Желая заранее такого исхода, истец никогда не будет просить вынести решение, а при мет меры, чтобы, наоборот, суд решения не выносил.

Также в решении может и не быть указания на способ защиты.

Решение суда – это не процессуальный способ защиты, а акт су да, которым требование удовлетворяется или отклоняется.

Способ защиты носит регулятивный характер, потому что все гда связан с материальным требованием, являющимся предметом иска, вытекающим из материального правоотношения.

Иск и способ защиты права (интереса) соотносятся как целое и его существенная (неотъемлемая) часть, то есть признак2.

Вершинин А.П. Указ. соч. С. 22, 26, 48–51.

Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 71.

Изучение процессуальных средств защиты права приводит нас к выводу об их самостоятельном характере и специфическом со держании, а именно:

1) нормы процессуального права регламентируют порядок и пределы распоряжения процессуальными средствами защиты права;

2) обращение в суд за судебной защитой и действия по за щите всегда связаны с распоряжением процессуальными средст вами защиты права;

3) с помощью различных видов процессуальных средств осуществляется защита определенных субъективных прав.

Для того, чтобы дать возможность воспользоваться судебной защитой, законодатель представляет заинтересованным лицам определенные процессуальные средства (иск, заявление, жалоба).

§3 Иск – универсальное процессуальное средство защиты права Теория иска получила существенное развитие в работах М.А.Гурвича, А.А.Добровольского1. Вопросы, связанные с ис ком, исследовались также Н.И.Авдеенко, М.А.Викут, П.Ф.Елисейкиным, И.А.Жеруолисом, И.М.Зайцевым, Н.Б.Зейдером, С.А.Ивановой, О.В.Исаенковой, А.Ф.Клейманом, К.И.Комисаровым, С.В.Курылевым, П.В.Логиновым, Г.Л.Осо киной, В.К.Пучинским, И.М.Пятилетовым, В.Н.Щегловым, В.В.Ярковым и другими2. Основное внимание этих ученых сосредоточивалось на определении понятия и содержании иска.

Иску как универсальному средству защиты права уделялось Гурвич М.А. Право на иск. М.;

Л., 1949. Он же. Право на иск. М., 1979;

Доброволь ский А.А. Исковая форма защиты права. М., 1965;

Добровольский А.А. Основные проблемы исковой формы защиты права / А.А.Добровольский, С.А.Иванова. М., 1979.

См. напр.: Исаенкова О.В. Иск в гражданском судопроизводстве: Учеб. пособие / Под ред. М.А.Викут. Саратов, 1997;

Осокина Г.Л. Иск: (теория и практика). М., 2000.

уделялось недостаточное внимание, но этот вопрос имеет не меньшее значение, чем понятие иска.

Так, остаются достаточно дискуссионными вопросы, имею щие прямое отношение к предмету нашего исследования: являет ся ли иск средством защиты права или только средством возбуж дения процесса и может ли он применяться для защиты не только частного, но и публичного права.

Иск – это сложное правовое явление. О его возникновении и развитии можно судить исходя из дошедших до нас источников римского права. Идея римских юристов была облечена в специ альную формулу (максиму) «средства защиты предшествуют правам». И в дальнейшем развитие процессуальных норм, регу лирующих использование средств защиты, было связано со сле дованием этому постулату. Вопрос о процессуальных средствах защиты права римскими юристами был разработан достаточно детально применительно к иску (actio). Всякий, кто желал реали зовать свои притязания, должен был знать, может ли он восполь зоваться иском и каким именно1. Право не подлежало защите в силу того, что оно право. Предоставление возможности судебной защиты зависело от исполнения требований при предъявлении иска, и претензии спорящих сторон обосновывались лишь исходя из закона. Если отсутствовали какие-либо условия, предусмот ренные законом, то иск отклонялся. При положительном реше нии вопроса иск подлежал засвидетельствованию при доброволь ном урегулировании спора (признание ответчиком притязания или присяга истца об отсутствии притязания заменяли решение суда).

Если иск получил засвидетельствование, но истец не довел дело до конца, не получил судебного решения и не добился взы скания с должника, иск считался навсегда уничтоженным, и ис тец не мог обращаться за защитой вновь. После засвидетельство вания иск переходил в следующую стадию (разбирательство) и рассматривался по существу.

Сологубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 35.

Гражданское судопроизводство, существовавшее в трех фор мах: легисакционной, формулярной, экстраординарной – соот ветствует трем периодам развития Римского государства: царей, республики и империи. В период действия формулярного про цесса претерпел изменения институт иска. Он стал представлять инструкцию магистрата судье, включающую сущность искового притязания (демонстрацию), предмет и основание иска (интен цию);

рассматривать иск (кондемнация), выносить решение о присуждении вещи, денег (адьюнкция). Также появилось закон ное средство (эксценция), которым ответчик защищался от иска или старался отвести его от себя.

Основанием для эксценции служили известные факты, унич тожающие иск или ограничивающие его1.

Права на обжалование судебного решения истцу и ответчику не представлялось, но они могли требовать реституции (veto), возвращения в первоначальное положение. Реституция считалось чрезвычайным средством защиты, так как претор не применял действующего права, а основывался на праве справедливости.

При экстраординарном процессе иск в виде формулы заменя ется жалобой, записанной в протокол суда. Производство было сокращенным. Но могло быть переведено в обыкновенное судеб ное производство. И в этом процессе, если решение по делу не выполнялось, истец мог предъявить этот же иск снова. Жалоба представляла собой обоснованное письменное заявление о начале спора.

Иск в римском праве – это, с одной стороны, процессуальное средство, дозволяющее правовую защиту, с другой, – материаль ное право, осуществляемое истцом в споре2.

В римском праве существовало свыше 200 исков, и каждый имел свою область применения, но все они были взаимосвязаны и представляли целостную систему. Развитие системы шло путем возникновения новых исков.

Сологубова Е.В. Указ. соч. С. 56.

Там же. С. 75.

Исследователь римского права Г.Ф.Пухта давал иску в рим ском праве следующее определение: «С процессуальной стороны, иск есть процессуальное действие, посредством которого тяжба предлагается на разрешение суда;

действие, в котором лицо, пре следующее свое право (истец) излагает все фактические и юри дические основания и выводит из них требование к своему про тивнику (ответчику), формулируя его в виде просьбы судье (peti tum)»1.

По римскому праву иск включал все право с настоящими и будущими притязаниями. Право на иск не было следствием на рушенного права, а возникало только тогда, когда существовал предусмотренный законом иск, призванный защитить именно это нарушенное право2.

Римское право оказало воздействие на процессуальное право Западной Европы, где юриспруденция была обязательной дисци плиной, как богословие и философия.

В области гражданского процесса наиболее яркое выражение рецепция римского права нашла во Франции в Кодексе Наполео на (Code Civil – 1804).

Для развития процессуального права Германии французские кодификации имели важное значение. Унификация германского процессуального права произошла после создания Германской империи (1871) в связи с принятием Гражданского процессуаль ного Кодекса (1877).

В немецком праве иск как средство защиты определяется как ходатайство истца об оказании ему правовой защиты3.

В XIX веке немецкий профессор Б.Виндшейд впервые вводит термин «требование» как определяющее понятие иска.

Слово «требование» употреблялось и в российском Уставе гражданского судопроизводства (ст. ст. 442, 445, 570, 574, 632).

Рассматривая соотношение терминов «требование» и «иск», Е.В.Васьковский писал, что требование есть притязание, допус кающее принудительное его осуществление любым дозволенным Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1. С. 223.

Сологубова Е.П. Указ. соч. С. 76.

Greifeld. Rechtswrterbuch. 14 Aufl. Mnchen. S. 708-709.

способом, а иск есть притязание, осуществляемое при помощи судебной власти1.

В дореволюционном российском законодательстве термин «иск» самостоятельно не употребляется. Как в Уставе граждан ского судопроизводства, так и в Своде законов Российской импе рии говорится о «праве на иск», «праве отыскивать», «праве предъявлять иск».

Российским процессуальным законодательством XIX века бы ли использованы отдельные римские названия исков: негатор ный, виндикационный, преюдициальный.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР (1964) не со держал понятия иска, но в нем говорится о таких средствах защи ты права, как иск, жалоба, заявление.

ГПК РФ (2002) содержит положения о предъявлении иска, обеспечении иска и т. п. К средствам обращения в суд относит иск и заявление.

В процессуальной науке существует точка зрения, что иск не является средством защиты права2. Постараемся доказать обрат ное: что иск не только относится к средствам защиты права, но и является самым универсальным по сравнению с другими средст вами защиты права. Суждения П.В.Логинова связаны с тем, что он видел проявления правовой природы иска только в том, что он способен быть средством возбуждения правоохранительной дея тельности и только, а далее уже рассматривается спор о праве материальном.


Очевидно, что правовая природа иска гораздо богаче. Дейст вительно, начальной функцией иска является то, что с его помо щью приводится в действие судебный механизм по защите права и охраняемого законом интереса, но затем иск не исчезает. Сле дующая функция иска как раз и заключается в переведении спора Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 598.

Логинов П.В. Иск – средство реализации права на обращение в государственный арбитраж для защиты прав и охраняемых законом интересов социалистических организаций // Процессуальные средства реализации конституционного права на судебную и арбитражную защиту: Межвуз. тем. сб. / Под ред. Р.Е.Гукасян и др.

КГУ. Калинин, 1982. С. 146.

о праве в суд, то есть иск доносит требование истца до суда. Пе редать спор о праве в производство суда можно через иск1. Иск определяет и характер работы судебного механизма, то есть включает в процесс исковую форму защиты права, переводя ее в процессуальные отношения суда и лиц, участвующих в деле.

В исковом производстве разрешается спор о праве материаль ном. Разрешая иск, суд устанавливает, принадлежит ли истцу субъективное гражданское право или у истца в этом правоотно шении есть не право, а обязанность или вообще истец не участ ник правоотношения, и ему в иске следует отказать. Суд отказы вает в иске, а не в требовании.

В иске отказывается потому, что при помощи иска спор о пра ве представлен на рассмотрение суда. Но установлено или не ус тановлено это право, суд определит в судебном решении. В этом состоит влияние иска на результаты судебной юрисдикции. Это влияние всегда взаимообусловлено. Иск напрямую не корреспон дирует с судебным решением, но с его помощью осуществляется работа судебного механизма и выносится решение. Поэтому с тождественным иском (таким индивидуализированным средст вом) больше обратиться в суд нельзя ни истцу, ни ответчику, ни другим лицам, участвующим в деле.

Предметом индивидуализации является не спор, как отмечал П.В.Логинов, а иск, и элементарное строение имеет не спор, а иск2. Индивидуализация иска заключается в том, что с его помо щью на рассмотрение суда передается не только один спор, но и несколько требований, вытекающих из существа спора. Предме том деятельности суда будут заявленные требования, а не спор.

Спор определяет форму защиты и не более.

Не соглашаясь с точкой зрения П.В.Логинова об иске как только средстве возбуждения судебной деятельности, Г.Л.Осокина считает, что свойство иска быть процессуальным средством защиты права связано с его понятием и его определе Зайцев И.М. Функции иска в судопроизводстве // Государство и право. 1996. № 7.

С. 88.

Логинов П.В. Понятие иска и исковая форма защиты права // Сов. государство и право. 1983. № 2. С. 101–102.

нием как требованием заинтересованного лица о защите своего или чужого права либо охраняемого законом интереса.

«Именно такое определение понятия иска, – указывает Г.Л.Осокина, отвечает требованию единства и универсальности иска как средства судебной защиты прав и законных интересов»1.

Доказательство Г.Л.Осокиной относительно иска как средства защиты права выглядит неубедительно. Наличие определенного понятия еще не делает иск инструментом для защиты права. По нятие лишь дает представление о предмете, позволяет отграничи вать один предмет от другого и не более. Попытки определения понятия иска и объединение через это понятие свойств иска явля ется безуспешным, поскольку иск многофункционален, его связи неоднозначны. В различных правовых системах он определяется по-разному. В системе общего права иском называют нормальное производство в судах. В континентальной системе права иск рас сматривается как ходатайство истца о судебной защите. Корни иска лежат в римском праве, и смысл его римские юристы видели в его формуле (функциях), а не в понятии. «Для предъявления иска вовсе не нужно в действительности обладать субъективным гражданским правом, – в свое время отмечал В.А.Рязановский, – а достаточно обладать лишь процессуальной правоспособно стью»2.

А.А.Добровольский считал, что суть иска как средства защиты права заключается в том, что материально-правовые требования истца к ответчику, по поводу которых возник спор между сторо нами, будучи оформлены в виде искового заявления, служат средством возбуждения процесса к предметам деятельности суда, поскольку суд рассматривает законность и обоснованность мате риального требования к ответчику3. В этом случае предназначе ние иска автор главы связывал не только с функциональным предназначением, но и с элементарным строением иска, что явля ется принципиально верным. Именно процессуальная модель ис ка позволяет ему выполнять свои функции.

Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 28.

Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С. 14.

Курс советского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. 1. С. 412.

Защита субъективного права в исковом производстве всегда связана с функциональными проявлениями иска. Функции иска можно рассматривать как направления его воздействия на право вые средства судебной защиты. Реализация функций иска в судо производстве осуществляется:

1) при передаче спора или вопроса о праве на рассмотрение суда;

2) определении исковой формы защиты права, которая в этом случае приобретает характер юридического отношения;

3) при воздействии на результаты судебной юрисдикции (су дебное решение).

Рассматривая иск как элемент системы судебной защиты пра ва и охраняемого законом интереса, И.М.Зайцев отмечал, что функции иска предопределены несколькими обстоятельствами:

соотношением иска со спором о праве, на разрешение которого он нацелен;

связью иска с гражданским судопроизводством, в котором он рассматривается;

некорреспондированием иска с су дебным решением1.

Исходя из этого, он выделял следующие функции иска:

а) передача спора о праве на рассмотрение суда;

б) установление важнейших черт гражданского судопроизвод ства: состава его участников, предмета и направленности доказы вания, размера судебных расходов и др.;

в) воздействие на результаты судебной юрисдикции.

Выделение такой процессуальной функции, как передача спо ра на разрешение суда, оправдано и возражений не вызывает.

Передать спор о праве в производство суда можно только че рез иск.

Спор о праве, если он передается посредством иска, не утра чивает своего самостоятельного значения.

Спор о праве возникает как помеха в осуществлении субъек тивных прав или в исполнении обязанностей, он может касаться разных сторон деятельности субъекта. Это может быть конфликт из-за посягательства одного лица на права другого, из-за неопре Зайцев И.М. Функции иска в судопроизводстве. С. 88.

деленности в праве с целью определения прав и обязанностей сторон, причинения вреда и отказа в его возмещении доброволь но.

Стороны могут урегулировать спор без суда и с участием су да, заключив мировое соглашение. В том случае урегулируется спор, а не иск как средство защиты.

При соотношении иска и спора о праве иск представляет со бой процессуально-правовую конструкцию объективизированно го юридического спора. Предъявляемый в суд иск оказывает ре шающее воздействие на процессуальную форму. Передача спора на разрешение суда означает, что спор будет сохраняться в таком состоянии на протяжении всего разбирательства, и это обуслов ливает выбор процессуальной формы (ее видоизменения). Граж данский процесс или гражданская процессуальная форма – это правила, по которым работает суд. Эти правила создаются под воздействием других правил или норм (судоустроительных) и зависят от судоустройства. Это могут быть квазисуды как трибу налы административные в Англии, и правила, по которым проис ходит рассмотрение дел в этих судах, отличаются от правил, при нятых в общих судах. Иск же в этой связи отменить или ввести новую форму не может. Под воздействием иска она только видо изменяется и превращается в исковую форму, но это тоже про цессуальная форма. А поскольку иск как средство защиты права выступает в качестве преобразователя, то и форма получила на звание исковой формы защиты права (искового производства).

Характер видоизменения таков, что эта форма приобретает вид юридического (процессуального) отношения для участников процесса.

К существенным признакам исковой формы защиты права от носят:

1) наличие материально-правового требования, вытекающего из нарушенного или оспоренного права стороны и подлежащего в силу закона рассмотрению в определенном порядке, установлен ном законом, то есть иска;

2) наличие спора о субъективном праве;

3) наличие двух сторон с противоположными интересами, ко торые наделены законом определенными полномочиями по за щите их прав и интересов в суде1.

Суть исковой формы защиты права А.А.Добровольским свя зывалась с процессуальными гарантиями, которые обеспечива ются сторонам в силу закона при разрешении возникшего спора о праве2.

Иск напрямую не связан с судебным решением, но оказывает влияние и на него. От вида заявленного иска зависит содержание решения. Так, если иск будет переведен в разряд заочных, то суд может вынести только заочное решение. Если иск сконструиро ван как иск о присуждении, то и формулировка резолютивной части решения будет связана с присуждением. Но напрямую они не корреспондируют, так как истцу принадлежит право распоря жения иском, а не решением.

Для ответа на вопрос, может ли иск использоваться для защи ты не только частных, но и публичных прав, рассмотрим такой его признак, как универсальность, а также попытаемся выявить, в чем заключается суть этого признака и что он дает для науки гражданского процессуального права и для практики. В литера туре иск признается универсальным средством защиты права3, но позиции ученых, касающиеся «универсальности» иска, имеют существенные расхождения.


Так, А.А.Добровольский считал, что термин «исковой» может применяться не только к судебному, но и к «иному» процессу альному порядку по той причине, что существуют арбитраж, ФЗМК, товарищеские, третейские суды, КТС и т.п. Гражданский процесс: Учеб. / Под ред. М.К.Треушникова. М., 2003. С. 217.

Добровольский А.А. Исковая форма защиты права: (Основные вопр. учения об иске). М., 1965. С. См. напр: Туманова Л.В. Иск как универсальное средство защиты субъективных прав // Теория и практика субъективных прав и процессуальные формы их защи ты. Сб. науч. ст. / Под ред. Н.В.Ченцова, М.В.Самойловой;

ТГУ. Тверь, 2000. С.

6–14.

Добровольский А.А. Некоторые вопросы исковой формы защиты права: Автореф.

дис.... д-ра юрид. наук. М., 1966;

Он же. Исковая форма защиты права: (Основ ные вопр. учения об иске). М., 1965. С. 60.

Д.М.Чечот также связывал универсальность иска с тем, что он может применяться не только в суде, но и «в некоторых других органах» (арбитраже, третейском суде)1.

Г.Л.Осокина универсальность иска, как и его предназначение (средство защиты права), выводит из его родового понятия. Она отмечает: Защита права или законного интереса против его на рушения – вот то, что позволяет рассматривать гражданский, уголовный (обвинение) и административный иски как однопла новые процессуальные явления, как разновидности единого ро дового понятия иска, выступающего в качестве универсального правового инструмента по приведению в действие судебной ма шины с целью защиты нарушенных или оспоренных прав либо законных интересов2.

Данная позиция нуждается в уточнении. Категории «защита»

и «родовое понятие иска», конечно, свидетельствуют о чертах универсальности, но не являются определяющими. Защита может ведь рассматриваться как охрана (ограждение) от посягательства, от опасности. Для защиты (обезопасить, оградить) можно обра титься и с заявлением. Для его рассмотрения установлен даже сокращенный срок. С одной стороны, универсальность иска бу дет заключаться в том, что он пригоден для защиты как права, так и интереса.

Свойство универсальности, и тут Г.Л.Осокина права, заклю чается и в том, что иск может использоваться как в гражданском, административном, так и в уголовном процессе. Но мы связыва ем это не с родовым понятием, а с публично-правовой природой иска и его функциями. Гражданский и уголовный процессы при надлежат также к области публичного права.

Универсальным средством защиты права иск является и пото му, что его процессуальные модели могут быть использованы для защиты как частных, так и публичных прав.

Еще в начале XX века в процессуальной науке получила раз витие доктрина о двух типах иска: как средства защиты субъек Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты / ЛГУ. Л., 1968. С. 170.

Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 45.

тивных гражданских прав и субъективных прав, вытекающих из отношений публично-правового свойства. Суть данной доктрины сводится к тому, что для защиты частных прав следует использо вать гражданский иск, а субъективных публичных прав – адми нистративный (публичный) иск. Но иск может быть использован для защиты субъективных прав только в суде общей юрисдикции, арбитражном и третейском суде, а чтобы иск стал средством за щиты права, необходимо:

1) чтобы заинтересованное лицо обладало субъективным пра вом или считало себя обладателем такого права;

2) заинтересованное или другое лицо, выступающее от своего имени в защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов другого лица или неопределенного круга лиц либо в защиту го сударственных интересов, обратилось в суд;

3) обращение содержало в себе требование с указанием сто рон;

4) при обращении были соблюдены процессуальные условия1.

§4 Заявление как процессуальное средство защиты права Заявление как средство защиты права применяется наряду с иском. Однако специальных исследований, связанных с изучением этого процессуального средства, в науке гражданского процессуального права не предпринималось. Вместе с тем заявление как процессуальное средство защиты права играет важную роль.

В зависимости от назначения заявления как процессуального средства защиты права оно может являться:

а) средством защиты охраняемого законом интереса;

б) средством защиты субъективного права по делам, возни кающим из публичных правоотношений.

В гражданском процессе процессуальные условия принято именовать предпосыл ками права на предъявление иска. См., напр.: Кожухарь А.Н. Право на судебную защиту в исковом производстве. Издательство «Штиинца». 1989. С. 49–54.

В юридической литературе отмечалось, что заявление может служить и специальным средством защиты процессуальных прав и охраняемых законом материальных интересов1.

В порядке особого производства рассматриваются дела, где отсутствует спор о праве, и в этих делах заявление является сред ством защиты охраняемого законом интереса. Вместе с тем в особом производстве рассматриваются дела, по которым необхо димо подтвердить наличие или отсутствие бесспорного права (дела по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ор дерным ценным бумагам;

дела об установлении факта владения и пользования недвижимым имуществом;

дела о восстановлении утраченного производства).

Категории «законный интерес» и «субъективное право» тесно взаимосвязаны, но субъективное право стоит на порядок выше.

Г.Ф.Шершеневич отмечал, что «субъективное право есть власть осуществлять свой интерес» и «… наличность интереса еще не создает права»2. В субъективных правах отражены жизненно важные интересы, имеющие социальное значение. По делам, воз никающим из публичных правоотношений, защищаются и субъ ективные права, но эти дела возбуждаются не иском, а заявлени ем, поскольку во многих странах существует практика использо вания заявления в качестве средства предварительной защиты.

Судебный порядок рассмотрения и разрешения дел, возни кающих из публичных правоотношений, в юридической литера туре называют «административной юстицией»3. Затем, в связи с медлительностью рассмотрения исков, заявления стали использо вать и в качестве основного процессуального средства защиты права в ускоренных производствах.

Проблема существования в гражданском процессе судопроиз водства по делам, возникающим из публичных правоотношений, отдельного от искового, всегда была и остается дискуссионной темой. Спорным остается и способ возбуждения дел данной кате Чечот Д.М. Указ. соч. С. 70.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 607–608.

См., напр.: Коркунов Н.М. Очерки теории административной юстиции. М., 1889;

Чечот Д.М. Административная юстиция. М., 1973.

гории. Оспаривание должно осуществляться путем подачи заяв ления или предъявления иска. Так, в проекте Гражданского про цессуального кодекса Российской Федерации (1997) существовал раздел, включающий порядок рассмотрения и разрешения дел, возникающих из публичных правоотношений, получивший на именование «особые исковые производства»1. В ходе обсуждения проекта ГПК РФ стала преобладать точка зрения тех ученых, ко торые считали, что данная категория дел должна возбуждаться заявлением, поскольку иском возбуждаются дела, касающиеся имущественных споров.

В соответствии со ст. 247 ГПК РФ суд приступает к рассмот рению дела, возникающего из публичных правоотношений, на основании заявления заинтересованного лица. В арбитражном процессе дела, возникающие из административных и иных пуб личных правоотношений, также возбуждаются по заявлениям (ст.

189 АПК РФ). Однако в научном плане концепция с обсуждения не снимается, поскольку эти дела рассматриваются по правилам искового производства, с особенностями, установленными для данной категории дел. В зарубежных странах подобные дела воз буждаются иском, а не заявлением. Так, в Германии основой ад министративно-судебного рассмотрения дела является иск2. Кро ме того, в теории высказана идея об административном иске, по средством которого осуществляется защита субъективных пуб личных прав. Так, В.А.Рязановский писал, что исковая защита субъективных публичных прав в большей или меньшей степени находит применение во всех главных государствах Западной Ев ропы и Америки. Административный иск почти везде вырос из ведомственной жалобы и в отдельных государствах сохраняет еще некоторые характерные черты этой последней, но по сущест ву он представляет собой иск о защите субъективных публичных Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: Проект. М., 1997.

С. 128.

Зоммерман К.П. Административное судопроизводство (юстиция) в Германии:

история развития и основные черты / К.П.Зоммерман, Ю.Н.Старилов // Государ ство и право. 1999. № 7. С. 75.

прав граждан (а не порядка как такового)1. Зададимся вопросом почему же все-таки заявление стало использоваться наряду с ис ком для защиты субъективного права.

В отличие от иска заявление является средством предвари тельной защиты. Статья 46 Конституции РФ гарантирует не только формальное право и теоретическую возможность обраще ния в суд, но и реальный эффективный судебный контроль.

Действенность судебной защиты обусловлена прежде всего временным фактором. Если за судебной защитой обращаться с задержкой или опозданием, то она может оказаться неэффектив ной, поэтому по заявлениям должны возбуждаться дела, которые включают в себя требования о предварительной правовой защите, до того, как наступят непоправимые неблагоприятные последст вия или ущерб. Наряду с оспариванием нормативных правовых актов, административных решений они должны содержать и тре бования об издании временных распоряжений.

Предварительная судебная защита задумана в качестве ис ключения как возможный путь обеспечения прав лиц в конкрет ных случаях2. По заявлениям заинтересованных лиц суд может выдать постоянный или временный запретительный, ограничи тельный или иной судебный приказ. Так, в Англии используются в целях защиты субъективного права так называемые заявления о судебном контроле и судебном запрете. Заявление о судебном контроле может подаваться лицом, имеющим достаточный инте рес в деле. Например, при удовлетворении заявления журналист может получить приказ суда о незаконном утаивании магистрат ским судом имен судей, разбирающих дело.

Заявление о судебном запрете подается в том случае, если за интересованное лицо добивается запрета распространения ин формации, содержащей секретные сведения или сведения, ка сающиеся частной жизни. В этом случае необходимо также дока Рязановский В.А. Единство процесса: Учеб. пособие. М., 1996. С. 26.

Зоммерман К.П. Указ. соч. С. 73.

зать, что это лицо имеет достаточные средства для оплаты расхо дов, если заявление не будет иметь успеха1.

В Германии допускается подача заявления о предварительной судебной защите в административный суд в соответствии с зако ном «О новом регулировании административно-судебного про цесса» от 17 декабря 1990 года с внесенными изменениями и до полнениями2. Суть его составляет просьба об обязывании изда ния временных распоряжений до рассмотрения дела по существу.

Для рассмотрения дела в основном производстве в Германии тре буется предъявлять иск.

Необходимость оптимизации процесса по этим делам привела к тому, что во всех странах заявление стало выступать уже не только как правовое средство по предварительной судебной за щите, но и в качестве основного средства по защите субъектив ных публичных прав.

В России – это прежде всего дела об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих;

дела о признании недействующими нормативных правовых актов полностью или в части;

дела о за щите избирательных прав и права на участие в референдуме гра ждан Российской Федерации;

дела, связанные с обжалованием применяемых к гражданам административных взысканий.

В гражданском процессе по заявлениям заинтересованных лиц (групп лиц), объединений граждан, организаций, прокурора воз буждаются дела об оспаривании законности нормативно правовых актов полностью или в части. К таким делам относятся:

дела о признании противоречащих федеральным законам законов субъектов РФ;

иных нормативных правовых актов законодатель ных (представительных) и исполнительных органов государст венной власти субъектов РФ;

нормативных правовых актов феде ральных министерств;

государственных комитетов, служб и иных федеральных органов исполнительной власти.

Бойцова В.В. Правовые средства защиты в публичном праве Великобритании // Правоведение. 1994. № 3. С. 67–68.

См.: Ibid. 1990. I. S. 2809.

Таким образом, заявление о защите субъективного права бу дет считаться допустимым, если:

оспаривается субъективное право;

требования, изложенные в заявлении, связаны с оспорива нием нормативных правовых актов, решений, запрещений опре деленных деяний или возложением обязанности по совершению действий заинтересованным лицом.

§5 Жалоба в системе процессуальных средств защиты права Дискуссии о правовой природе жалобы, ее использовании в каче стве средства защиты публичных прав возникли в России еще на рубеже XIX–XX веков1.

Одной из основных функций административной юстиции счи талось направление с целью обжалования административного акта2.

Жалоба, как и любое другое средство судебной защиты, несет в себе информационный заряд, то есть доносит до суда информа цию о конфликте между конкретным гражданином и государст вом в лице его органов, должностных лиц, государственных слу жащих или организаций, находящихся на его территории. Осо бенность этого конфликта состоит в том, что он существует в публичной сфере и затрагивает интересы государства. Поэтому ряд авторов склонны полагать, что в отношениях гражданина и См., напр.: Кулишер А.М. Защита субъективных публичных прав посредством иска // Юрид. вестн. 1913. Кн. 4;

Тарасов И.Т. Административная юстиция – зем ство. 1882. № 8;

Коркунов Н.М. Административные суды в Пруссии // Журн.

гражд. и угол. права. 1880. Кн. 5–6.

См., напр.: Корф С.А. Административная юстиция в России. СПб., 1910. Кн. 2–3;

Тарасов И.Т. Организация административной юстиции // Юрид. вест. 1887. Т. 26.

Кн. 1, 8, 9;

Коркунов Н.М. Очерк теории административной юстиции // Журн.

гражд. и угол. права. 1885. Кн. 1, 8, 9;

Загряцков М.Д. Административная юстиция и право жалобы (в теории и законодательстве). М., 1925.

государства спора быть не может, здесь речь может идти только о проверке соответствия законности1.

Но отношения между гражданами и государством регулируют конституционные и международные нормы, и государство в осу ществлении своих властных полномочий связано правилами, ус тановленными данными нормами. В этом случае можно говорить о возникновении спора о праве между личностью и государством в лице его органов и должностных лиц. Но характер этого спора не материальный, поэтому и средством защиты субъективных прав выступает жалоба, а не гражданский иск.

Жалоба как процессуальное средство защиты права в граж данском и арбитражном процессе России не используется с це лью сохранения терминологического единства, являясь средст вом обжалования судебных постановлений. Но жалоба как про цессуальное средство защиты права используется в конституци онном судопроизводстве2.

Процессуальным средством защиты прав человека во внут реннем праве выступают иск и заявление. Жалоба (петиция) как процессуальное средство защиты права используется в Европей ском суде по правам человека3. В связи с многочисленными об ращениями российских граждан в Международный суд по правам человека в Страсбург проблемы, связанные с использованием жалобы как процессуального средства защиты прав человека в Международном суде, приобретают особую актуальность.

23 февраля 1996 года Российской Федерацией был принят Фе деральный закон «О присоединении Российской Федерации к генеральному соглашению о привилегиях и иммунитетах Совета Европы и протоколам к нему», в связи с чем, российские гражда не и организации наравне с другими гражданами и организация Чесовский Е.И. Судопроизводство по жалобам граждан на неправомерные дейст вия должностных лиц: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Томск, 1990. С. 7.

Подробно об обращении с жалобой в Конституционный суд см.: Лучин В.О. Жа лоба в Конституционный суд / В.О.Лучин, О.Н.Доронина // Закон и право. 1998.

№ 1. С. 12–16;

№ 2. 1998. С. 14–18;

Кравец И.А. Конституционная жалоба: тради ции и новации в механизме гарантий прав и свобод личности // Журн. рос. права.

2003. № 8. С. 19–29.

Далее сокращенно: ЕСПЧ.

ми Европы получили прямой доступ к Международному суду, уполномоченному рассматривать индивидуальные жалобы о на рушении их прав1.

В отличие от иска и заявления предметом жалобы в междуна родный суд могут явиться лишь нарушения прав человека дейст виями и решениями органов государственной власти и только тех прав, которые предусмотрены Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод.

Жалобы могут быть поданы в случае нарушения гарантируе мых Конвенцией основных прав и свобод: права на жизнь, свобо ду и личную неприкосновенность;

права на справедливое судеб ное разбирательство при определении гражданских прав и обя занностей лица либо при рассмотрении любого уголовного обви нения;

права на неприкосновенность частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции;

свободу мысли, совести и религии;

свободу выражения (включая свободу прессы);

права на мирные собрания (включая право вступать в профсоюзы);

права на обжа лование судебного решения в более высокие инстанции;

права на образование семьи и равенство супругов в браке;

права на обра зование;

права на выезд из страны, включая собственную, права свободы передвижения;

недопустимость смертной казни.

Право на судебную защиту в ЕСПЧ предусмотрено Европей ской конвенцией о защите прав и основных свобод 1950 года2. В соответствии с Конвенцией жалобы классифицируются на меж государственные и индивидуальные. Последние в свою очередь включают в себя обращения физических лиц, «неправительст венных организаций» (в том числе юридических лиц с различной организационно-правовой формой) и «группы лиц» (когда жало ба на основе одних и тех же фактов подается более, чем одним человеком).

Процедура рассмотрения индивидуальных жалоб носит фа культативный характер, то есть государство должно согласиться с процедурой представления петиций. Если какое-то государство Российская газета. № 38 от 24.02.96 г.

Далее сокращенно: ЕКПЧ.

признает такую факультативную компетенцию, то в соответствии с духом статьи 1 Конвенции доступ в суд гарантируется любому лицу, находящемуся под юрисдикцией такого государства участника, а не только его гражданам или лицам, законно нахо дящимся на его территории.

1 ноября 1998 года одновременно для всех 40 государств членов Совета Европы вступил в силу Протокол № 11 1 к Евро пейской конвенции о правах человека «О реорганизации кон трольного механизма, созданного в соответствии с Конвенцией».

Россия, присоединившаяся к ЕКПЧ лишь 5 мая 1998 года, была обязана ратифицировать Протокол №11 автоматически.



Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 6 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.