авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 11 | 12 || 14 | 15 |   ...   | 21 |

«ISSN 2072-2087 ВЕСТНИК Брянского государственного университета The Bryansk State University Herald №2 2012 ...»

-- [ Страница 13 ] --

Таким образом, можно говорить о том, что ни экономические, ни социально-политические, ни этноконфессиональные факторы во второй половине XVIII века не обеспечивали единства всех бри танских владений в Северной Америке. Единственным системообразующим фактором выступало единство имперских органов власти и управления, а также сходство зарождающихся здесь правовых систем отдельных колоний. Тем не менее, этого было достаточно для постепенного формирования единого и обширного территориально-правового образования, именуемого порой «британо американской империей», наиболее развитым ядром которого являлась Новая Англия, а периферией – Новая Шотландия и Канада[2, с. 18] (как стали называть бывшую Новую Францию). При этом но вые британские владения (будущая Канада) практически полностью зависели в своем развитии от «старых» колоний атлантического побережья – оттуда шли волны переселенцев, оттуда заимствова Право лись модель управления, законодательство, уклад жизни, обычаи и т.д. На использование опыта их правового строительства нацеливал новых губернаторов и официальный Лондон. Иными словами, сама историческая логика становления всей совокупности британских владений в Северной Америке с очевидностью указывала, что формирование правовых систем новых колоний должно было идти именно под воздействием мощного импульса со стороны более развитых колоний. Тем более что все они располагались в сходных природно-географических условиях – ведь и сегодня между США и Канадой не существует никаких ландшафтных природных барьеров – территория одной страны есть естественное продолжение всех основных географических зон другой.

Сказанное выше позволяет, на наш взгляд, вполне обосновано предположить, что если бы не конфликт определенных социальных групп «старых» атлантических колоний с метрополией и оче видные политические промахи последней, вызвавшие войну за независимость, единство правового пространства на территории Северной Америки было бы сохранено. А значит, со временем это могло бы привести к образованию единого государственного образования (вероятнее всего – в форме феде рации), охватывавшего и территорию Канады, и территорию США.

События, однако, пошли по другому сценарию. В силу сложившейся весьма своеобразной комбинации политических, социальных, экономических, этнических и религиозных интересов и фак торов вновь приобретенные у Франции окраинные колонии не поддержали в ходе начавшейся войны за независимость идею выхода из состава империи и откололись от «старых» колоний, составивших затем ядро Соединенных Штатов.

С правовой точки зрения раскол этот был оформлен еще в 1774 году, когда имперский парла мент принял Квебекский акт, резко расширивший территорию будущей Канады и вызвавший крайне негативную реакцию колонистов Новой Англии. В свою очередь, для колоний, составивших затем Британскую Северную Америку, он имел принципиальное значение потому, что с этого момента всё их последующее конституционное развитие могло идти только в рамках законотворческой деятель ности имперского парламента, акты которого, согласно доктрине английского права, обрели верхо венство над прерогативными правами монарха.

Принципиальное значение имело и то обстоятельство, что британские власти, стремясь не допу стить распространения революционных настроений, пошли на восстановление в Канаде французского гражданского права, подтвердив заодно гарантии прав католической церкви и сеньоров Новой Франции. С этого времени проблема франкоговорящей провинции Квебек стала не только политической, но и правовой.

Знакомство с архивными материалами, хранящимися в Национальном архиве Канады, позво ляет утверждать, что и в колониях Британской Северной Америки, и в метрополии немногие всерьез верили, что канадские территории, оставшиеся верными британской Короне, смогут в перспективе устоять перед территориальной экспансией США. Такие настроения царили не только среди простых жителей, но даже среди политиков. Лондон, как представляется, был внутренне готов к такому пово роту событий, тем более что сами США не раз словом и делом демонстрировали готовность закрыть этот вопрос навсегда. Характерным в этой связи является высказывание Бенджамена Дизраэли, заме тившего в одном из своих писем: «Эти чертовы колонии через пару лет все обретут независимость, а сегодня это мельничные жернова на нашей шее».[3, с.263] Предсказывавшаяся многими современниками логика последующего развития событий, однако, была в очередной раз нарушена и решающими факторами оказались настроения французской части населения Ка нады, а также позиция английских переселенцев, покинувших США после войны и назвавших себя сторон никами единой империи (United Empire), в отличие от сторонников Соединенных Штатов (United States).

Составленная из «лоялистов» политическая и экономическая элита Британской Северной Амери ки, несмотря на наличие внутренних противоречий, сумела проявить волю, решимость, немалые органи заторские и политические способности, сыграв на конфронтации Великобритании и США. Опираясь на правовой инструментарий, привнесенный общим правом, а также созданные английскими переселенцами государственно-правовые институты она смогла отстоять целостность своих территорий. Немаловажную роль сыграла и изменившаяся позиция самой метрополии – при всех политических и иных субъективных составляющих стремившейся теперь оставаться в правовом поле и требовавшей того же от своих пред ставителей в лице губернаторов колоний Британской Северной Америки.[4, с.9-18] Новая колониальная политика стала не единственным отражением тех либерально демократических перемен, которые наметились в самой Великобритании. Наряду с повсеместным введением в Британской Северной Америке системы «ответственных правительств» изменился и правовой механизм взаимодействия метрополии и колоний. Это нашло свое отражение в принятии Акта о действительности колониальных законов (Colonial Laws Validity Act, 1865), который в самой Великобритании был назван «хартией законодательной независимости колоний».[5, с. 101] Вестник Брянского госуниверситета. №2(2) (2012) Все это не могло не повлиять на процесс становления правовых систем в колониях Британ ской Северной Америки, однако можно со всей ответственностью утверждать, что последовавшее вскоре создание на их основе доминиона Канада (ныне – королевство Канада) не было следствием воздействия факторов, которые принято традиционно считать государствообразующими. У доминио на отсутствовала единая территория, отсутствовали её естественно-географические границы, не было общности социальной и культурной жизни населения, языковой общности, общего исторического прошлого, общей (пусть элементарной) экономической инфраструктуры. Иными словами, отсутство вали объективные по своей природе культурно-исторические, социально-экономические и даже при родно-географические предпосылки для создания независимого канадского государства.

Можно, таким образом, сделать первый и наиболее важный для понимания последующего про цесса развития канадской правовой системы Канады вывод о том, что канадская государственность формировалась отнюдь не в русле традиционной для Европы парадигмы «от нации к государству», по скольку доминион Канада изначально представлял собой впечатляющий пример преобладания субъек тивных предпосылок образования государства над объективными. Правильнее говорить об обратном – созданный и постепенно обретавший независимость доминион Канада способствовал такому же посте пенному формированию канадской нации, причём многие полагают, что этот процесс ещё далек от за вершения. Данный вывод вполне перекликается с позицией современных англо-американских исследо вателей. Так, по мнению американского профессора истории Карла Виттке, «федерация в момент свое го образования не являлась результатом требований большинства канадского населения. Это был плод усилий незначительного меньшинства политических лидеров».[2. с.180] Согласны с этим и канадские исследователи, считающие, что в 1867 году не было канадцев – была лишь надежда, что они появятся как продукт национально-государственного строительства.[6, с.15] По сути, территория доминиона Канада представляла собой лишь некое формально-правовое пространство, идентичное во многом тому, которое в середине XVIII века сложилось на территории всех тогдашних британских колоний, и которое было разрушено в самом начале войной за независи мость. Косвенным подтверждением вывода о своего рода «искусственном» происхождении канадско го государства может служить и весьма прохладная реакция официального Лондона на факт образо вания в составе империи единой канадской федерации. Тот же Дизраэли считал Канаду не больше не меньше, как «дипломатическим недоразумением»,[7, с.351] а известный исследователь Голдуин Смит в конце XIX века назвал создание доминиона Канада попыткой проигнорировать географию, под черкнув, что рано или поздно законы природы возобладают над волей людей.[8, с.137] Второй наш вывод заключается в том, что создание в рамках британской империи североаме риканской федерации колоний стало ключевым моментом в формировании правовой системы Кана ды, поскольку её последующее развитие шло в рамках трехуровневой модели, состоявшей из британ ской империи в целом;

самого доминиона как федеративного образования и отдельных провинций (бывших колоний) как субъектов канадской федерации. Только с учётом этого обстоятельства воз можно в полной мере понять, какие социально-экономические, общественно-политические и фор мально-юридические факторы определяли процесс становления канадской государственности и ка кую роль при этом играли основные её элементы (источники права, государственные властные ин ституты, судебные органы). В частности, это касается исследования особенностей и этапов эволюции Канады от федерации колоний к суверенному государству при сохранении формального верховен ства британской Короны и столь же плавного превращения формально сохраняющейся парламент ской монархии в фактическую либерально-демократическую республику.

Realm of Canada, its system of law and government was formatted as a result of different factors including the split of “British-American Empire”, formation of United States of America and evolution of British Empire itself. It wasn’t a result of self-determination of Canadian nation. There were no historical, cultural, economical and social preconditions for the formation of state like in Europe. Instead of it evolution of Canadian statehood was the fundamental factor of formation of Canadian nation.

The key words: British Empire, British North America, Dominion of Canada, Canadian statehood Список литературы 1. Nelson W.E. The American Revolution and the Emergence of Modern Doctrines of Federalism and Conflict of Law. In: Law in Colonial Massachussetts. Boston. 1989.

2. Wittke C. A History of Canada. N.-Y. 1942.

3. Trevelyan G.M. British History in the XIX century and after. (1782-1919). London. 1933.

4. Statutes, Treaties and Documents of the Canadian Constitution, 1713-1929. Ed. By W.P.M. Ken nedy. London. 1930. (Переписка губернатора Лоуренса с Лондоном по вопросу создания в Новой Право Шотландии законодательной ассамблеи).

5. Dicey A. Introduction to the study of the Law of the Constitution. London. 1907.

6. Constitutionalism, Citizenship and Society in Canada. Toronto. 1985.

7. The Oxford History of England. Ed. by E. Woodward. V. 13 – The Age of Reform. 1815-1870.

Oxford. Clarendon Press. 1939.

8. Great Britain and the Dominions. Chicago. 1926.

Об авторе Кокотов С.А. – профессор кафедры теории и истории государства и права БГУ, декан юриди ческого факультета, e-mail: sakokotov@mail.ru УДК-348. СТАНОВЛЕНИЕ СИСТЕМЫ СУДЕБНЫХ ОТЧЕТОВ КАК ИСТОЧНИКА ТЕРРИТОРИАЛЬНОГО ПРАВА ВЕРХНЕЙ КАНАДЫ (ВТОРАЯ ПОЛОВИНА XIX ВЕКА) С.А. Кокотов В статье на основе материалов, публиковавшихся в 60-е годы XIX века в «Правовом журнале Верхней Канады», представляв шем собой официальный орган Правового Общества данной колонии, рассматривается проблема становления системы подго товки и издания судебных отчетов как основы для формирования местного прецедентного права.

Ключевые слова: прецедент, прецедентное право, сборник судебных отчетов, доктрина stare decisis, барристер, судебный репортер.

Действующим правом Верхней Канады, как и всех других колоний Британской Северной Америки, за исключением Нижней Канады (Квебека) являлось английское право, важнейшей состав ляющей частью которого выступало неписаное прецедентное право (case law). Текстуальным источ ником норм этого права являлись сборники судебных отчетов, в которых традиционно отражались наиболее важные решения высших судебных органов Англии (Year Books, Nominated Reports). Сбор ники эти были дороги, выходили ограниченными тиражами, а потому были труднодоступны - осо бенно в колониях - что обостряло и без того сложную проблему сохранения преемственности и кон тинуитета между английским правом и территориальным правом колоний.

Не случайно созданная правительством Великобритании специальная комиссия, изучив по ложение дел в колониях, пришла в 1825-1826 годах к неутешительному выводу о том, что практика применения английского права во владениях британской Короны «окутана полным мраком», хотя местные судьи и юристы в один голос утверждали, что применяют его так, как оно сложилось к это му времени [3, P. 540]. В первую очередь это объяснялось нехваткой и не всегда удовлетворительным качеством сборников судебных отчетов, в которых фиксировались решения вышестоящих (superior) английских судов. В этой связи нельзя не согласить с мнением современных исследователей, которые говорят о том, что невозможно говорить о сколько-нибудь системном характере неписаных источни ков территориального права применительно к той или иной стране, если решения судов не публику ются и недоступны судьям и адвокатам [1, P. 9].

С другой стороны, введение в колонии единообразной централизованной практики публика ции судебных отчетов следует рассматривать как очевидный индикатор достаточно высокого уровня развития ее территориального права. Колонии, входившие в состав Британской Северной Америки, с их сравнительно молодой судебной системой и немногочисленными корпорациями юристов, лишь в первой половине XIX века вплотную подошли к необходимости создания упорядоченной системы подготовки и публикации таких сборников.

На законодательном уровне первый шаг в этом направлении был сделан ассамблеей Верхней Канады, принявшей в 1823 году статут, согласно которому правительство колонии стало назначать од ного из членов местного Правового общества ответственным за подготовку сборников решений Суда Королевской Скамьи как высшей апелляционной инстанции. При этом он обязан был письменно фик сировать решения этого суда и готовить их подборки, заверяя включаемые в них тексты у соответству ющих судей с целью обеспечения их аутентичности. В итоге на свет появилось два сборника судебных отчетов по решениям Суда Королевской Скамьи — за 1823–1827 и за 1829–1831 гг. Однако они не бы ли первыми в истории канадского права. Еще в 1811 году по инициативе члена корпорации барристе ров Новой Шотландии Джорджа Пайка в Нижней Канаде, где он в то время практиковал, вышел не большой сборник судебных отчетов по делам, рассмотренным в Суде Королевской Скамьи Квебека. В Kokotov S.A. Formation of the system of Law Reports as sources of the local law in Upper Canada (second half of XIX century).

Вестник Брянского госуниверситета. №2(2) (2012) Нью-Брансуике первое издание подобного рода появилось в 1836 году и охватывало период с 1825 по 1835 гг. В Новой Шотландии, в свою очередь, сборники судебной практики не выходили вплоть до се редины XIX века, но зато отдельно был издан сборник судебных решений, вынесенных верховным су дьей колонии Халибертоном с 1834 по 1851 годы. Спорадический характер, ввиду незначительности практики, носила публикация судебных отчетов в островных колониях (Ньюфаундленд и остров Прин ца Эдуарда). Такое же положение сохранялось и в Британской Колумбии.

К середине XIX века в Великобритании и США стала постепенно складываться практика подготовки и публикации судебных отчетов частными лицами, поскольку их востребованность со стороны практикующих юристов постоянно росла, делая подобный вид деятельности весьма при быльным [2, P. 74]. Все это, в свою очередь, обострило проблему качества подобного рода сборни ков в контексте развернувшихся в середине века судебных реформ и постепенного закрепления в странах общего права доктрины «stare decisis».1 Согласно этой доктрине решения вышестоящих ан глийских судов (superior courts), а также апелляционных инстанций, которые ранее могли рассматри ваться в колониях как «убедительные» (persuasive) прецеденты - иными словами, как принимаемая во внимание судебная практика - стали рассматриваться как «обязательные» (binding), пусть даже еди ничные, прецеденты, следовать которым канадские суды должны были неукоснительно.

Значение английских судебных прецедентов и, в целом, судебной практики, объяснялось еще и тем, что колонии Британской Северной Америки - заимствуя прецедентное право метрополии - в последующем, в силу самого характера этого права вставали перед необходимостью не только следовать уже сложившимся нормам общего права, но и учитывать все последующие изменения, вносившиеся высшими судебными ин станциями Великобритании – Палатой Лордов и Судебным комитетом Тайного Совета. Таким образом, сбор ники судебных отчетов выступали в рассматриваемый период не только как основной доступный канадским юристам текстуальный источник норм формирующегося в колонии прецедентного права, но и как источник тех новых подходов к правовому регулированию, которыми была отмечена вторая половина XIX века.

К началу 60-х годов XIX века в распоряжении судей, барристеров и солиситоров Верхней Кана ды было несколько десятков серий судебных отчетов, издававшихся в США (главным образом, в Бо стоне и Филадельфии) и Великобритании. Изучение материалов «Правового журнала Верхней Канады»

за 1864 -1874 годы показывает, что качество этих серий, как уже отмечалось, действительно вызывало большие нарекания со стороны практиковавших канадских юристов и судей. Суть же этих замечаний сводилась к невозможности формирования в колонии прецедентного права на основе доктрины «stare decisis» без серьезного улучшения всей системы подготовки и публикации судебных отчетов.

Прямым следствием данной критики стало создание Правовым Обществом Верхней Канады специального Комитета барристеров. Перед ним была поставлена задача выработать и представить к запланированной на ноябрь 1864 года конференции проект модернизации общей системы подготовки и публикации судебных отчетов, реализация которого должна была проходить под контролем барри стеров с участием судебных рекордеров и издателей.

Сам Комитет, в разосланном всем «представителям профессии» циркулярном письме объявил, что видит свою главную задачу в «улучшении нынешнего чрезвычайно дорогого и неудовлетворительно го процесса подготовки судебных отчетов». При этом, как отметили многочисленные критики, Комитет не задался целью всерьез реформировать основной принцип организации этого дела, согласно которому нормы общего (судейского) права, вырабатывавшиеся в английских судах, фиксировались произвольным порядком в записях судебных заседаний, порой неаутентичных, ограниченных теми вопросами, которые интересовали самих судебных репортеров при подготовке ими отчетов к публикации, а потому не давав ших гарантии против того, что важные для практикующих канадских судей и юристов решения могли быть опущены по причине небрежности судебных репортеров или их непрофессионализма.

Содержавшейся в циркулярном письме призыв присылать в адрес Комитета как индивидуаль ные, так и коллективные предложения относительно положительных и негативных элементов сложив шейся системы, а также исправления ее недостатков встретил широкий отклик среди юридического со общества Верхней Канады. Было получено большое количество писем, содержавших разнообразные – порой взаимоисключающие – предложения. Общим, однако, было мнение о том, что вопрос об измене нии сложившейся на тот момент системы подготовки судебных отчетов действительно назрел.

Одновременно Комитет провел собственную работу, обобщив всю имевшуюся в его распоря жении информацию о том, как осуществлялась фиксация судебных решений и их последующая пуб ликация во Франции, Скандинавии, Италии и, особенно, США.

Ниже приводится впервые вводимый в научный оборот отрывок (в авторском переводе) из отчета Комитета барристеров, который был опубликован в «Правовом журнале Верхней Канады» в Stare decisis (лат) – «стоять на совеем». Принцип, согласно которому правило, выработанное даже единичным решением суда, является обязательным при рассмотрении аналогичных дел не только нижестоящими инстанциями, но и самим судом, его выработавшим.

Право сентябре 1864 года и который, как представляется, позволяет более глубоко понять – какого рода проблемы стояли перед юридическим сообществом Верхней Канады в связи с начавшимися судеб ными реформами и какими средствами предполагалось их решать.

«Комитет, изучив полученную информацию, рассмотрел все внесенные предложения.

Первое предложение, обсужденное Комитетом, было внесено совместно С. Пуллингом, Дж. Уиль ямсом и мистером Уэстлейком. Они, в частности, отметили: “ Нынешняя система (судебных отчетов – С.К.) выросла из отсутствия (default) должных записей судебных слушаний, которые должны вестись самими же судами. Привилегия, которой в этой части наделены коллегии барристеров, имеет своим следствием тот факт, что любой барристер может информировать суд о том, что сам суд должен был бы знать лучше на основании своих собственных записей. Никакое средство по улучшению общей ситуации не может счи таться приемлемым, если оно не затрагивает данную первопричину зла. Поэтому крайне желательно, чтобы все судебные решения фиксировались письменно – что, однако, представляется трудноосуществимым.

Мы, в этой связи, предлагаем следующее:

- вменить в обязанность судебному регистратору во всех случаях, когда судебные заключения выносятся устно, записывать имена сторон, их консультантов, атторнеев или солиситоров, цитируемых авторитетных специалистов, озвученные заключения и формальное решение, приказ или постановле ние суда. Кроме того, необходимо письменно фиксировать существо дела, заявления сторон (пледиро вание) и их суть в тех случаях, когда сама запись вынесенных судебных заключений их не содержит.

- каждый регистратор должен иметь одного или нескольких стенографистов, чьей обязанно стью должна быть фиксация всех заключений судов и их решений, включая замечания советников сторон, способствующие их правильному пониманию. Стенографы должны иметь право предостав лять свои записи заинтересованным сторонам за соответствующее вознаграждение.

- стенограммы должны составляться, расшифровываться и предоставляться регистратору в максимально короткий срок.

- столь же быстро судебный отчет должен быть отпечатан в королевских типографиях на бу маге установленного размера и качества, каждое дело – на отдельных листах. Протоколы каждого дня слушаний должны быть отпечатаны в срок, не превышающий неделю.

- опубликованные таким образом отчеты должны быть доступны по приемлемой цене любому желающему с правом свободного их копирования. При этом судебные отчеты могут вычитываться и в случае их неточности исправляться соответствующим судом, выступая в качестве источника наряду с текстами, составляемыми самими судами.

- все отпечатанные тексты, предоставляемые сторонами суду в ходе слушаний в качестве дока зательств, должны быть на той же бумаге того же размера, что и тексты судебных отчетов с тем, чтобы все документы, относящиеся к делу, могли быть сшиты так, как это делается в отношении решений, рассмотренных Судебным комитетом Тайного Совета и хранящихся в библиотеке Линкольн-Инн.

- в случае создания министерства юстиции, что мы считаем крайне желательным, оно должно взять на себя подготовку годовых и полугодовых сборников (digests) с приложением необходимых сносок и пояснений к каждому делу при том условии, что такие сборники могут быть приобретены каждым, для кого они действительно необходимы”.

Мистер Джошуа Уильямс, после того, как указанные выше предложения были представлены Ко митету барристеров, высказал свое собственное мнение относительно обсуждаемого вопроса. Он, в част ности, отметил: ”Учитывая интересы корпорации барристеров, я не стал предоставлять свои собственные предложения, конкурирующие с предложениями Комитета, членом которого я был назначен. Однако со гласованные с джентльменами предложения не в полной мере отражают мой собственный взгляд на об суждаемую проблему. Я согласился с ними лишь в интересах сохранения наших общих подходов.

Как мне представляется, практическая реализация задачи совершенствования нынешней си стемы подготовки и публикации судебных отчетов сводится к следующим трем положениям:

- абсолютно все решения вышестоящих (superior) судебных инстанций – насколько это вооб ще возможно – должны выноситься письменно.

- все решения вышестоящих судебных органов, не оформленные письменно на момент их вы несения, должны быть оформлены судами письменно в кратчайшие сроки после их оглашения.

- предельно быстрый и недорогой доступ к таким образом оформленным судебным решениям должен быть предоставлен каждому представителю юридической профессии.

Я внес эти предложения на Комитет, но в связи с отрицательной реакцией на первое из них отозвал все остальные.

Судебные решения создают право. Одного этого достаточно для того, чтобы их фиксация и сохранение не являлись, как это происходит сегодня, заботой одних лишь судебных репортеров.

Точность и аккуратность – с очевидностью главные требования в этом вопросе. Для их реали зации необходимо принять все исчерпывающие меры. Тексты обеспечивают аккуратность и точ Вестник Брянского госуниверситета. №2(2) (2012) ность лучше, чем судоговорение. Но если судебное решение все же должно быть оглашено устно, отчет по нему, подготовленный стенографистом, вычитанный и подписанный судьей, представляется мне следующим по важности средством выполнения указанных выше требований.

Быстрый и недорогой доступ к таким образом зафиксированным решениям может быть обес печен их безотлагательным опубликованием, причем стоимость должна быть минимальной, лишь покрывающей затраты на публикацию.

Сегодняшняя процедура подготовки и публикации судебных отчетов - достаточно сложный процесс. Она включает в себя, насколько позволяют обстоятельства, точную письменную фиксацию судебных решений. Однако помимо этого она предполагает процедуру их отбора (selecting), компо новки (digesting) и резюмирования (abstracting), имеющих своей целью придание судебным решениям (достойным, по мнению репортера, опубликования) удобочитаемой формы.

Огромная масса судебных решений это зло, которое никогда не будет преодолено. Никто не может воспрепятствовать двум лицам обратиться к поиску права по любому делу и, коль скоро они это делают, результатом становится решение, имеющее большее или меньшее значение.

Я полагаю, что нынешние судебные репортеры выполняют функции, которые должны быть разделены. Поскольку главной целью репортеров является составление точного и аккуратного отчета, их функции должны быть такими, чтобы их могло выполнять любое уполномоченное лицо. Посколь ку они отбирают, компонуют и резюмируют тексты, их обязанности должны быть предметом конку ренции. Известно, что записи (тексты), являющиеся историческими источниками, должным образом составляются и сохраняются, но история сама по себе пишется все же людьми, успех которых в этом деле пропорционален их способностям к отбору и компоновке указанных текстов.

Схема подготовки судебных отчетов, предложенная Комитетом, предполагает объединение функций, которые я считаю необходимым разделить. Инкорпорация (жалованной грамотой или ак том парламента) соответствующего ведомства, которое будет выполнять все эти функции, повлечет за собой, как мне представляется, конституционные изменения, по свои последствиям значительно превосходящие то зло, с которым мы пытаемся бороться.

Но главное мое возражение заключается в том, что предлагаемые Комитетом меры не ставят своей целью искоренение самой проблемы. Между тем, в случае принятия моего предложения относи тельно обязательной письменной фиксации каждого решения, выносимого судом, многие из тех вопро сов, которые были вынесены на обсуждение, окажутся скорее надуманными, нежели реальными.

И в дополнение к сказанному:

1. Ежегодный остаток средств, складывающихся из исковых пошлин – после внесения всех дру гих платежей – должен быть достаточен для того, чтобы покрывать издержки и затраты компетентных судебных репортеров и регистраторов, поскольку их постоянное присутствие в судах общего права бо лее желательно, чем присутствие других специалистов, часто занятых делами за пределами суда.

2. Расходы на оплату труда стенографистов, в свою очередь, могут быть сведены к минимуму, если позволить им оставлять себе (с соответствующей выгодой) копии составляемых ими текстов.

3. Если книги, включающие в себя с должной точностью и аккуратностью зафиксированные су дебные решения, будут в последующем, с соблюдением определенных правил, доступны в свободной продаже, они в скором времени станут основой для необходимых всем тематических сборников, причем по минимальной стоимости. Запись судебного решения, в этом случае, будет действительно аутентичной и доступной для всех. Прибыльная работа по публикации подборок соответствующих дел, включая базо вые и вспомогательные пометки и комментарии, указывающие на основные принципы, установленные в каждом случае, неизбежно найдет своего компетентного редактора и издателя”». [4, P. 234-236] The article, as a result of analysis of abstracts published in “Upper Canada Law Journal” in 60-s of XIX century, is dedicated to the problem of formation of the system of Law Reports as basis of local “case law” of Upper Canada.

The key words: precedent, case law, law reports, doctrine of stare decisis, barrister, judicial recorder (registrar) Список литературы 1. Gilmore G. The Ages of American Law. New-Haven. 2. Laskin B. The British Tradition in Canadian Law. London. 3. Roberts-Wray K. Commonwealth and Colonial Law. London. 4. Upper Canada Law Journal. In 63 vol. Vol. X. Об авторе Кокотов С. А.- кандидат исторических наук, профессор Брянского государственного универ ситета имени академика И.Г. Петровского, sakokotov@mail.ru.

Право УДК-348. СОБЛЮДЕНИЕ ПРИНЦИПА СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ДЕЛ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ Т.Н. Лапонова Статья посвящена проблеме повышения эффективности функционирования арбитражного процессуального законодательства в России, в частности, анализу принципа состязательности, который определяет процессуаль ную деятельность суда и участников процесса.

Ключевые слова: арбитражный суд, принципы арбитражного процесса, принцип состязательности сторон.

Развитие арбитражного процессуального законодательства в России помогает устранять опре деленные пробелы и коллизии в некоторых процедурных вопросах по разрешению хозяйственных спо ров. Тем не менее, арбитражно-процессуальное законодательство в РФ пока еще далеко от совершен ства. На смену прежним проблемам пришли новые, вызванные непроработанностью соотношения от дельных статей и норм в Арбитражном процессуальном кодексе. Построение гражданского общества, создание законодательного фундамента для реализации провозглашенных Конституцией прав и свобод граждан требуют новой роли суда: из публичного института с активной ролью в осуществлении судо производства суд трансформируется в орган, где стороны, распоряжаясь по своему усмотрению предо ставленными им правами, разрешают имеющиеся у них материально-правовые противоречия.

Реформирование арбитражного процессуального законодательства должно основываться на имею щихся принципах арбитражного процесса. Именно принципы арбитражного процесса являются базой, на которой строится вся система норм арбитражного процессуального права;

являясь более стабильной, чем правовые нормы категорией, они обеспечивают преемственность правовой системы в период ее реформи рования;

при пробелах или противоречиях норм процессуального законодательства именно принципы как стержневые категории дают возможность уяснить действительное содержание и место той или иной нормы, разрешить проблемную ситуацию, исходя из сути институтов арбитражного процессуального права.

Специфика той или иной отрасли права наиболее наглядно выражается и ее принципах. Боль шинство входящих в отрасль права «рядовых» норм формируется под воздействием и в развитие того или иного принципа либо группы принципов в отрасли. Принципы арбитражного процессуального права весьма важные гарантии правосудия по гражданским делам. При рассмотрении и разрешении хозяйственных споров суд руководствуется не только конкретными арбитражно-процессуальными нормами, но, в первую очередь, принципами процессуального права. В свете принципов осуществляет ся толкование всех норм арбитражного процессуального права, что позволяет суду познать действи тельный смысл всех этих норм и правильно их применить, а в конечном итоге – вынести законное, обоснованное и справедливое судебное решение. Арбитражное процессуальное законодательство за крепляет ряд принципов процессуального права, образующих в совокупности взаимосвязанную и взаи мообусловленную систему. Только взятые вместе в качестве системы они характеризуют арбитражное процессуальное право как фундаментальную отрасль права и определяют публичный характер арбит ражного судопроизводства, построенного на началах, прежде всего законности, состязательности и диспозитивности. Нарушение одного из принципа, например, непосредственности исследования дока зательств, приводит, как правило, к нарушению другого принципа – законности – или всей цепи прин ципов. Одни принципы в этой системе можно рассматривать в качестве гарантий реализации других.

В принципах арбитражного процессуального права концентрируются взгляды законодателя на характер и содержание современного судопроизводства, однако из всех принципов арбитражного судопроизводства мы остановимся на принципе, определяющем процессуальную деятельность суда и участников процесса – принципе состязательности сторон.

Указанный принцип, являясь одним из основополагающих, принципов арбитражного процес са является принцип состязательности, основывается противоположности материально- правовых интересов сторон и определяет их возможности по доказыванию заявленных требований и возраже ний,отстаиванию своей правовой позиции. При этом, несмотря на то, что ему посвящены труды мно гих ученых, каждая эпоха, выдвигает свои требования к его содержанию.

В настоящее время,принцип состязательности представляет собой конституционно закреп ленный принцип арбитражного процессуального права, зафиксированный в ст. 123 Конституции РФ, в ст.9, 65, 66 и др. Он являет собой правило, по которому заинтересованные в исходе дела лица впра ве отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, участия в исследовании до казательств, представленных другими лицами путем высказывания своего мнения по всем вопросам, подлежащим рассмотрению в судебном заседании. Существо данного принципа состоит в том, что Вестник Брянского госуниверситета. №2(2) (2012) стороны состязаются перед арбитражным судом, убеждая его при помощи различных доказательств в своей правоте относительно предмета разбирательства.

Принцип состязательности отражает один из объективных законов природы, общества и позна ния - закон единства и борьбы противоположностей. Это тот самый случай, когда в споре должна ро диться истина. Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств. Состязательное начало процесса отражает действующую модель процесса и определяет мотивацию поведения сторон в арбитражном суде. В этом смысле состязательное начало является "душой" судебного процесса. От мо дели процесса - состязательной или следственной -зависит вся система судопроизводства и доказатель ственной активности сторон. В соответствии с ч.1 ст.65 АПК каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возраже ний. Доказательства также представляются лицами, участвующими в деле. Из этого следует, что состя зательный процесс предполагает более инициативную и ответственную модель поведения сторон. Со стязательное начало в арбитражном процессе заключается в основном в следующем:

1) действия арбитражного суда зависят от требований истца и возражений ответчика, арбит ражный суд разрешает дело лишь в объеме заявленных сторонами требований;

2) состязательный порядок вытекает из существа гражданских прав, составляющих частную сферу лица, а поэтому состоящих в его свободном распоряжении;

3) возможно свободное использование сторонами средств доказывания;

4) возможно для сторон участие в рассмотрении дела лично, либо через представителя;

5) каждая сторона самостоятельно доказывает факты, лежащие вобосновании ее требований и возражений.

Закрепленный в АПК РФ принцип процессуального равноправия сторон, тесно связан с принципом состязательности, однако его нельзя смешивать с принципом равенства юридических лиц и иных участников процесса перед законом и судом. Они отличаются друг от друга прежде всего по субъектному составу и содержанию.

Принцип состязательности не предполагает "фактического состязания" сторон в деле сбора доказательств и отстаивания своей позиции. Согласно доктрине науки арбитражного процесса сам факт "вступления в состязание" следует воспринимать даже не как обязанность, а как не подлежащую обсуждению данность, некую изначальную целесообразность. Таким образом, состязательность ни в коем случае нельзя сводить к обязательности состязания, поскольку:

1. Каждое из лиц, участвующих в деле, вправе самостоятельно решать, состязаться ему с другими участниками или нет.

2. Каждое из "состязающихся" лиц вправе самостоятельно избирать перечень и интенсивность процессуальных средств для формулирования своей позиции, включая вопрос об участии в процессе.

3. Каждое лицо, участвующее в деле, несет ответственность за неблагоприятные послед ствия совершения или несовершения им процессуальных действий.

4. Суд не имеет права вмешиваться в формирование процессуальной инициативы лиц, участвующих в деле.

Юридическая сторона состязательности связана с правовой оценкой обстоятельств дела, направ ленной на то, чтобы истолковать эти обстоятельства в свою пользу и склонить арбитражный суд на свою сторону. Однако правовая оценка может касаться не только обстоятельств дела, но и всех прочих возника ющих в ходе рассмотрения дела вопросов, по которым лица, участвующие в деле, вправе приводить свои доводы (ч.1 ст.41 АПК РФ). Поэтому проявлением состязательности следует считать любые действия сто рон, отвечающие их интересам (как материально-правовым, так и процессуальным). Например, ответчик может добиться выигрыша дела, не оспаривая иск по существу, но указав на неподведомственность дела арбитражному суду (так называемые процессуальные возражения против иска).

Правовая позиция сторон по делу выражается ими в своих обращениях к арбитражному суду (иско вые заявления, заявления, жалобы, отзывы на них, различные ходатайства) и здесь необходимо указать на важную новеллу, касающуюся наделения сторон правом на судебные прения (ст.164 АПК РФ). Ранее заседа ния арбитражного суда проводились без судебных прений, что резко ослабляло состязательность процесса.

Что касается роли самого арбитражного суда в состязательном процессе, то главным требова нием к нему является сохранение независимости, объективности и беспристрастности (ч.3 ст.9 АПК РФ). В то же время беспристрастность арбитражного суда нельзя понимать как его полное безразличие к делу и абсолютную пассивность. Основными задачами арбитражного судопроизводства являются за щита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере экономики и справедливое судебное разбирательство (п. 1 и 3 ст. 2 АПК РФ). Поэтому интерес арбитражного суда состоит в том, Право чтобы процесс выиграл правый, а не более сильный или более настойчивый.

Для достижения указанной цели арбитражный суд осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях со вершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фак тических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (ч. 3 ст. 9 АПК РФ). В частности, арбитражный суд определяет предмет доказыва ния по делу, предлагает лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, оказывает помощь в их собирании, обеспечивает безопасность участников арбитражного процесса (ч.

2 ст. 65, ч. 2 и 4 ст. 66, ч. 3 ст. 154 АПК РФ).

Таким образом, состязательность арбитражного процесса в значительной мере корректирует ся активностью арбитражного суда и поэтому не является беспредельной. Если в основе активности сторон лежат их материально-правовые интересы, то в основе активности арбитражного суда - инте ресы правосудия. В связи с этим наряду с гарантиями состязательности законодательство одновре менно устанавливает и ограничения данного принципа. В основном, все ограничения состязательно сти связаны с действием двух принципов: принципа равноправия сторон, требующего защиты слабой стороны (переложение бремени доказывания на сильную сторону, доказательственные презумпции, содействие арбитражного суда в собирании доказательств), и принципа судебной истины.

Заинтересованное лицо само определяет, когда и как реализовать свое право на судебную защиту, какие доказательства при этом использовать. Однако уменьшение роли суда в процессе собирания доказа тельств по арбитражным делам вовсе не означает снижения его роли в арбитражном судопроизводстве в целом. Наоборот, по нашему мнению, роль суда в проведении действительно состязательного процесса воз растает и усложняется. В то же время нельзя не отметить, что суд обладает ограниченными возможностями влияния на истца или заявителя. Так, истец сам определяет ответчика, предмет и основание иска. Суд впра ве только с согласия истца привлечь в процесс другого ответчика, заменить ответчика. Только истец может изменить предмет или основание иска. Лица, участвующие в деле, сами определяют, как и в каком объеме реализовать свои права, закрепленные в статье 33 АПК РФ. Ответчик вправе избирать способ защиты, пред ставлять отзыв, признавать иск. Явка в судебное заседание также относится к правам, но не обязанностям участвующих в деле лиц. Именно исходя из того, что суд должен обеспечить соблюдение принципа равен ства сторон, он не отдает никому предпочтения.

Анализ вопроса о роли суда в деятельности по исследованию обстоятельств дела с неизбеж ностью затрагивает вопрос о его праве истребовать доказательства по своей инициативе. Упоминания о таком праве в Законе нет. Деятельность суда по сбору доказательств зависима от позиции и дея тельности лиц, участвующих в деле, поэтому законодатель во избежание выполнения судом несвой ственных ему функций возлагает на истца обязанность четко определить, к кому, какие и в связи с чем он имеет притязания. В то же время, суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, пред ставить дополнительные доказательства. Однако это положение закона не означает, что суд является активным собирателем доказательств.

Рассмотрим пример из судебной практики.1 Истец обратился с иском о взыскании задолжен ности по договору комиссии. Факт задолженности в заявленной истцом сумме был подтвержден ак том сверки, подписанным руководителями и главными бухгалтерами истца и ответчика. В ответе на претензию сумма долга была признана.

В заседании суда первой инстанции ответчик не участвовал, отзыв на иск не представил. Суд иск удовлетворил. При рассмотрении дела в апелляционной инстанции ответчик доказательств отсутствия дол га также не представил, и решение было оставлено без изменения. В кассационной жалобе ответчик, не оспаривая существа иска, не ссылаясь на наличие доказательств о том, что акт сверки содержит неверные данные и что имеются документы, свидетельствующие о неправомерности требований истца, указал лишь на то, что после составления акта сверки и ответа на претензию размер задолженности мог измениться. Этот свой довод ответчик ничем не обосновал. Тем не менее, суд кассационной инстанции отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав на то, что суду следовало ис требовать счета, сертификаты качества, квитанции о приеме груза к перевозке и другие первичные доку менты, на основании которых был составлен акт сверки. Но ведь этот акт никто не оспаривал и не ставил под сомнение ни в одной из судебных инстанций. Однако кассационная инстанция вновь делает вывод о нарушении АПК РФ в части требования обоснованности судебного акта.

Подобная практика оценки обоснованности решения суда, по нашему мнению, неправомерна, по Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 12 августа 2003 г. N 6074/ Вестник Брянского госуниверситета. №2(2) (2012) скольку ведет к иждивенчеству лиц, участвующих в деле, а также полной дискредитации принципов состя зательности и равноправия сторон в арбитражном судопроизводстве. Требование АПК РФ о законности и обоснованности решения суда - это требование о том, чтобы решение было принято в соответствии с нор мами материального и процессуального права и основано на исследованных судом материалах дела, доказа тельствах, представленных лицами, участвующими в деле, либо полученных по инициативе этих лиц с по мощью суда. В противном случае имеет место состязание суда со сторонами, причем суд вынужден преду гадывать, какие еще могут быть доказательства у сторон и активно искать их. Как свидетельствует судебная практика, в ряде случаев стороны, особенно ответчики, поняв такую позицию кассационной инстанции, умышленно с целью затягивания процесса не представляют имеющиеся доказательства в суд первой ин станции, надеясь на то, что суд кассационной инстанции учтет вновь представленные доказательства или доводы и отменит решение с направлением дела на новое рассмотрение.

Такой подход кассационной инстанции приводит к тому, что лица, участвующие в деле, начинают злоупотреблять своими правами при грубом неисполнении своих обязанностей. Вместо пресечения подоб ных тенденций кассационная инстанция способствует их развитию. Создается впечатление, что, как отме чает В.Ф. Глазырин, "зачастую при рассмотрении сложных дел арбитражные суды выбирают самый про стой путь - направить дело на то рассмотрение первой инстанции без достаточных на то оснований1".

Как уже отмечалось, в состязательном судопроизводстве стороны и другие заинтересованные лица активны в сборе и представлении суду доказательств по делу. Они вправе сообщать и представ лять суду лишь то, что сочтут нужным и суд не должен выполнять функции сторон. Вместе с тем, совершенно очевидно, что с учетом нынешней экономической ситуации, динамизма законодатель ства, низкого уровня правового профессионализма сторон и правовой культуры в целом, соблюдение принципа состязательности судопроизводства в чистом виде, как это закреплено в действующем АПК РФ, может привести к нарушению принципа законности, так как есть вероятность того, что суд не установит полно и всесторонне фактические обстоятельства, права и обязанности сторон.

Из этого следует, что в современных условиях нельзя абсолютизировать принцип состяза тельности. Арбитражный процесс на нынешнем этапе социально-экономического развития страны должен сочетать в себе элементы как состязательного, так и следственного процесса, то есть быть смешанным. Такой смешанный вид процесса в большей мере, во всяком случае — пока, отвечает со циальным и государственным интересам. Однако это необходимо закрепить в законодательном по рядке, после чего осуществлять и на практике.

В то же время нельзя забывать и о том, что именно состязательность, как один из основопола гающих принципов арбитражного судопроизводства, создает благоприятные условия для выяснения всех обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, и вынесения обоснованного решения.

Следует еще раз подчеркнуть, что в силу принципа состязательности стороны, другие участвующие в деле лица, если они желают добиться для себя либо лиц, в защиту прав которых предъявлен иск, наиболее благоприятного решения, обязаны сообщить арбитражному суду все существенно значимые для дела юридические факты, указать или представить доказательства, подтверждающие или опро вергающие эти факты, а также совершить иные предусмотренные законом процессуальные действия, направленные на то, чтобы убедить суд в своей правоте.

В настоящее время содержание принципа состязательности раскрывают многие нормы АПК.

Так, согласно ст.65 АПК каждое лицо, участвующее в деле, должно само доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Из содержания данной ста тьи следует, что принцип состязательности распространяется на всех лиц, участвующих в деле, а не только на стороны. Третье лицо, заявляющее самостоятельные требования на предмет спора, пользу ется всеми правами, несет все обязанности истца (ст.50 АПК) и должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований. Третье лицо, не заявляющее самостоя тельные требования на предмет спора, обязано доказать факты, влияющие на его отношения со сто роной в процессе. Прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные ор ганы, предъявившие иск в защиту государственных и общественных интересов (ст.52, 53 АПК), так же обязаны доказать основания заявленных требований.


Обязанности сторон и других участников процесса доказывать обстоятельства, имеющие зна чение для дела, и правовые последствия невыполнения этих обязанностей предусмотрены ст.65, 66, 148, 125, 126, 129, 259 и другими статьями АПК.

В соответствии с принципом состязательности стороны и другие участвующие в деле лица имеют право не только представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы, заявлять ходатайства, давать объяснения арбитражному суду, представлять свои доводы и соображения по всем возни кающим в ходе рассмотрения дела вопросам, возражать против ходатайств и доводов других лиц, участвую Глазырин В.Ф. Обязанность доказывания в арбитражном процессе Российской Федерации /7 Вестник ВАС РФ. 1999. N 3. С. Право щих в деле. Они вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства (ст.9 АПК).

Возвращаясь к роли суда в рамках реализации принципа состязательности в арбитражном су допроизводстве, следует указать, что хотя закон и обязывает лиц, участвующих в деле, в обоснование своих требований и возражений указывать юридически значимые для дела факты, но окончательно эти факты (предмет доказывания) обязан определить именно арбитражный суд. Если факты, состав ляющие предмет доказывания, определены неполно, суд обязан недостающие факты поставить на рассмотрение по своей инициативе. Согласно ст.270 АПК решение подлежит отмене, если арбитраж ный суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, хотя в вопросе относительно изначального собирания доказательств акцент смещен с активности суда на обязанности сторон и других лиц, участвующих в деле.

Участники процесса, не имеющие возможности самостоятельно получить необходимые дока зательства, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании таких доказа тельств. Если ходатайство обоснованно, суд удовлетворяет его. По ходатайству сторон, других участвующих в деле лиц, арбитражный суд, как правило, назначае экспертизу, возвращает подлинные документы, обеспечивает доказательства совершает иные предусмотренные законом процессуальные действия, связанные с собиранием доказательств.

Очевидно, что действующий административно-процессуальный кодекс, с одной стороны, был принят в расчете на применение в обществе с социально ориентированной экономикой, поэтому опреде ленная активность арбитражного суда необходима для вынесения справедливых решений, особенно в случаях явного имущественного неравенства участников спорного правоотношения. Примером могут служить дела, где одной из сторон выступает мощная корпорация, представляемая в арбитражном суде опытными юристами, а с другой — гражданин-предприниматель, фермер, другой участник "малого биз неса". Вместе с тем нельзя не заметить, что в Кодексе активность арбитражного суда по собиранию дока зательств значительно ограничена, инициативе же и активности сторон и других лиц, участвующих в де ле, придается доминирующее значение без учета фактически имеющихся у сторон возможностей.

В целом, однако, принцип состязательности действует во всех стадиях процесса, а его реали зация обеспечена юридическими гарантиями. Нарушение принципа состязательности в арбитражном судопроизводстве влечет отмену решения суда. Можно утверждать, что состязательность по суще ству является становым хребтом любого процесса, в том числе и арбитражного.

Положения ст.9 АПК находят последовательное развитие во многих новых или изложенных в новой редакции арбитражных процессуальных нормах. Их нельзя оставить без внимания, поскольку речь идет о расширении прав лиц, участвующих в деле, что напрямую затрагивает содержание прин ципа состязательности. Так, в ч.5 ст.11 АПК введена новая правовая норма, в которой говорится, что при разбирательстве дела в закрытом судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, их представители, а в необходимых случаях также эксперты, свидетели и переводчики. Данная норма с очевидностью имеет непосредственное отношение к состязательности в арбитражном процессе, поскольку касается, в частности, стадии подготовки дел к судебному разбирательству. Приведенный пример далеко не единственное подтверждение того, что этом в последние годы появляется много новых правовых норм, обогащающих содержание принципа состязательности о предварительном су дебном заседании и правах и обязанностях сторон в этом заседании, о раскрытии доказательств на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и др.

Развивает принцип состязательности и впервые введенная в АПК статья об освобождении от доказывания обстоятельств дела, признанных сторонами. В плане совершенствования принципа состя зательности заслуживают внимания новые правила, регламентирующие порядок исследования аудио- и видеозаписей, произведенных при осмотре доказательств в месте их нахождения. В Кодексе предлага ются новые интересные решения о соотношении активности сторон и других лиц, участвующих в деле, и инициативы арбитражного суда по доказыванию имеющих значение для дела обстоятельств.

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществля ет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, преду преждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказа тельств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных норма тивных правовых актов при рассмотрении дела.

К сожалению, с принятием Кодекса еще не поставлена точка над долгой дискуссией среди теоретиков и практиков о роли арбитражного суда в процессе, о его отношении к спорящим сторо нам, мере его активности. Однако очевидно, что последовательное развитие принципа состязательно сти на новых этапах социально-экономического развития страны должно осуществляться не только с учетом складывающихся реалий современной жизни и форм гражданского оборота, но и в увязке с другими принципами процессуального права, такими как принцип равноправия сторон, независимо Вестник Брянского госуниверситета. №2(2) (2012) сти судей и др. Вместе с тем, очевидно, что и в ныне действующем АПК заложены все необходимые основания и гарантии их реализации, что не может не сказаться положительно на перспективах укрепления и развития принципа состязательности.

The article deals with the issue of effective functioning of arbitrary procedure legislation and, in particular, the analysis of the adversary character of the judicial process principle which defines the procedure of the trial and its parties.

The key words: Arbitration Court, principles of arbitral proceedings, the principle of adversary character of the judicial process.

Список литературы 1. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 12 августа 2003 г. N 6074/03.

2. Жуйков В. Принцип состязательности в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. N 6.

3. Глазырин В.Ф. Обязанность доказывания в арбитражном процессе Российской Федера ции // Вестник ВАС РФ. 1999. N 3. С. Об авторе Лапонова Т. Н. – аспирант Брянского государственного университета имени академика И.Г.

Петровского.

УДК - 343.985. ТАКТИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОТДЕЛЬНЫХ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ, ПРОВОДИМЫХ С УЧАСТИЕМ АДВОКАТА С.С. Маевский В статье уделено внимание построению тактических рекомендаций для следователей и дознавателей при про ведении отдельных следственных действий, проводимых с участием адвоката. Делается акцент на процедуре проведения таких следственных действий, как предъявление для опознания, следственный эксперимент, про верка показаний на месте и обыск в ситуации законного противодействия следователю со стороны защиты.

Ключевые слова: следователь, адвокат, обыск, предъявление для опознания, следственный эксперимент, про верка показаний на месте.

Рассмотрим более подробно некоторые следственные действия, в которых участие в них за щитника оказывает существенное влияние на тактику их проведения.

Предъявление для опознания. Особенность этого следственного действия состоит в том, что оно, как правило, неповторимо. Например, допущенные нарушения закона при подборе объектов для опознания не только лишают данное следственное действие доказательственного значения, но и ис ключают его повторное проведение. Задача защитника, прежде всего, заключается в том, чтобы вы яснить, производится ли данное следственное действие в предусмотренном законом порядке и обес печиваются ли при этом законные интересы и права его подзащитного.

Участвующий защитник устанавливает: допрашивался ли опознающий об обстоятельствах, при которых он наблюдал подзащитного подозреваемого или обвиняемого, а также о приметах и осо бенностях по которым можно узнать это лицо;

предлагалось ли опознаваемому подзащитному занять место среди статистов, но своему собственному желанию и т.д. Вместе с тем, как показывает практи ка, большое внимание защитник уделяет вопросу соответствия индивидуальных признаков подозре ваемого или обвиняемого, указанных опознающим лицом на предварительном допросе, и тех харак теристик, по которым он, в конечном счете, узнал подозреваемого или обвиняемого.

В такой ситуации следователю, очевидно, необходимо при допросе спросить потерпевшего, хорошо ли он запомнил черты лица преступника и при положительном ответе подробно описать их в протоколе. Такие действия следователя, на наш взгляд, позволили бы исключить сомнение в объек тивности результата опознания.


Необходимо отметить, что для обеспечения высокой процессуальной эффективности данное следственное действие, впрочем, как и любое другое, необходимо выстраивать с должным соблюде нием процессуальных правил. Если данное условие не будет обеспечиваться, это вызовет у добросо вестно выполняющего свои обязанности защитника резкие возражения, и он будет добиваться их устранения. Очевидно, правильнее, когда до начала следственного действия следователь предостав ляет возможность защитнику высказать свои замечания относительно предполагаемого порядка и условий предъявления для опознания, к тому же в случае их обоснованности следователь располагает временем для устранения нарушений. Поэтому, по просьбе следователя защитник может принять Право участие в обсуждении плана предстоящего следственного действия. Это непроцессуальная деятель ность защитника должна способствовать более качественному его проведению.

Когда защитник настойчиво требует заменить статистов, так как они резко отличаются по внешним признакам от подзащитного, а следователь уверен в их внешней схожести с подозреваемым или обвиняемым, необходимо при производстве этого следственного действия применить фотосъем ку или видеозапись, подробно указав в протоколе модель технического средства и модель носителя информации, на который производилась запись.

Тогда в ответ на ходатайство защитника о прекращении проведения опознания по указанным причинам у следователя будет фактическое подтверждение надуманности позиции защиты.

Перейдем к исследованию особенностей участия защитника в следственном эксперименте.

Иногда адвокат считает, что в интересах подозреваемого или обвиняемого иногда лучше вообще отказаться от производства следственного эксперимента, так как все противоречия фиксируются на фото и видеозапись и порой толкуются далеко не в пользу подзащитного, уличая его в чем-либо.

В ряде случаев, следственный эксперимент может быть успешно проведен без подозреваемо го или обвиняемого, например, с помощью статистов. Поэтому, если подследственный отказывается от участия в следственном действии, то, по общему правилу, в следственном эксперименте не может принимать участие и их защитник.

Вместе с тем, если защитник выступает инициатором данного следственного действия, заяв ляет соответствующее ходатайство, которое впоследствии признается подлежащим удовлетворению, целесообразно, чтобы следователь принял все соответствующие меры к обеспечению участия защит ника в следственном эксперименте. Это важно, поскольку не только следователь, но и защитник лич но убеждаются в тех или иных обстоятельствах, например, в том, что находясь в данном месте, нель зя слышать определенные звуки или видеть какие-то объекты. Также криминалистами подчеркивает ся эффективность участия защитника в этом следственном действии и для обеспечения гарантий все сторонности, полноты и объективности.

Исходя из содержания данного следственного действия, следователю рекомендуется определять место, время и условия следственного эксперимента, а также проводить реконструкцию в присутствии не только понятых, но и обвиняемого или подозреваемого и его защитника, внимательно относиться к заявлениям защитника, касающимся проведения этого следственною действия. Принимая решение по таким ходатайствам, следователи вполне могут использовать опыт защитников, поскольку они, как правило, знакомы с соответствующими криминалистическими рекомендациями по производству след ственного эксперимента. Разумеется, следователь должен достаточно осторожно подходить к ходатай ствам защитника, так как нельзя полностью исключить попытки ввести следствие в заблуждение.

Реконструируя обстановку производства следственного эксперимента, определяя порядок и условия проведения опытов, следователь в итоге проверяет и уточняет обстоятельства совершения преступления. Очевидно, если защитник и его подзащитный заявляют о необходимости дополни тельных существенных изменений условий проведения эксперимента, при этом не объясняя, с какой целью должны быть внесены эти изменения, следователю целесообразно допросить обвиняемого или подозреваемого и выяснить, чем обосновывается его ходатайство. Отсутствие каких-либо объяснений со стороны подследственного или его защитника даст следователю право отклонить просьбу, как не направленную на установление обстоятельств, имеющих значение для дела.

В ходе следственного эксперимента, как правило, производятся различные замеры и расчеты.

Случается, что защитник заранее указывает на необходимость предварительного согласования с ним и его подзащитным методики проведения замеров в процессе эксперимента. Обычно такие просьбы защитника не вызывают возражений со стороны следователя, В отдельных случаях при производстве сложных экспериментальных действий, например, при определении времени, необходимого для преодоления большого расстояния, участники разделя ются на несколько групп, удаленных друг от друга. Если защитник считает, что эффективно осу ществлять свои функции он сможет, находясь не вместе с подзащитным, а в той группе, где будут производиться измерения, он заявляет соответствующее ходатайство на месте. Иными словами, ме стонахождение защитника и его подзащитного могут не совпадать. Принимая во внимание, что закон в данном случае не запрещает защитнику принять такое решение и если это не отразится на объек тивности результатов, следователю целесообразно удовлетворить ходатайство, зафиксировав в про токоле, что участник следственного эксперимента были размещены с учетом пожелания защитника.

Перейдем к рассмотрению такого следственного действия, как проверка показаний на месте.

Нарушения закона при проведении предварительного следствия часто допускаются в процессе про верки показаний на месте. Это комплексное следственное действие, в котором присутствуют элемен ты осмотра места происшествия, следственного эксперимента, предъявления для опознания, допроса, Вестник Брянского госуниверситета. №2(2) (2012) оно отвечает потребностям практики. Проверка показаний на месте позволяет следователю получить новые доказательства, проверить имеющиеся версии, выдвинуть новые, уточнить показания подозре ваемых или обвиняемых, а также потерпевших и свидетелей.

Суть проверки показаний на месте состоит в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия (ч. 2 ст. УПК РФ). Делается это не просто для установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (такая формулировка закона недостаточно конкретна), а прежде всего для определе ния достоверности даваемых лицом показаний путем их сопоставления с обстановкой события.

Перед началом следственного действия следователь обращает внимание, что оно эффективно не только для проверки признательных показаний подозреваемого или обвиняемого, но и для разоб лачения оговора или самооговора, что безусловно в интересах подзащитного. Обязательное условие проведения проверки показаний на месте – наличие добровольного согласия но участие в нем со сто роны подозреваемого или обвиняемого. Необходимы также определенные гарантии того, что чело век, показания которого проверяются, действительно сам, без каких-либо подсказок указал место и объекты, связанные с расследуемым событием, рассказал на месте об этом событии и продемонстри ровал соответствующие действия. Поэтому, как показывает практика, следователю целесообразно обеспечить присутствие защитника во время получения следователем предварительного согласия по дозреваемого или обвиняемого, а также во время самого следственного действия.

В случае если согласие подозреваемого или обвиняемого получено, но есть опасения, проверка по казаний должна быть проведена незамедлительно. Поэтому, проявляя настойчивость при приглашении за щитника, следователь вправе известить, что следственное действие в силу указанных обстоятельств может быть проведено и без его участия. Впоследствии, чтобы исключить сомнение суда в соблюдении права на за щиту, следователь должен зафиксировать в материалах дела факт неявки защитника с указанием причины.

В соответствии с криминалистическими рекомендациями следователь создает такие условия, чтобы подозреваемый или обвиняемый, одновременно рассказывая об обстоятельствах дела, мог са мостоятельно передаваться в пространстве и демонстрировать какие-то действия. Объективность следователя не будет вызывать сомнений, а вопрос о подсказках, наводящих вопросах и ином вмеша тельстве не возникнет, если подследственный идет впереди, а остальные участники, в том числе и защитник, находятся в непосредственной близости.

Анализируя результаты производства проверки показаний на месте, и следователь, и защитник, учитывают точность в указании подозреваемым или обвиняемым мест, связанных с преступлением. В одних случаях существенные отклонения указывают, что подследственный, признавший свою вину, впервые находится здесь, это является доказательством, опровергающим соответствующую версию следователя, В других случаях подобные расхождения объясняется неточностью измерений и измене нием обстановки. Например, выбранный следователем ориентир расположен на значительном удале нии от места, где было обнаружено орудие преступления или первоначальный осмотр места происше ствия производился в одно время года, а повторный, с участием обвиняемого, - в другое.

Перейдем к особенностям проведения обыска с участием защитника. Практика свидетельствует, что защитнику далеко не всегда удается участвовать в обыске из-за отсутствия времени. В связи с тем, что обыск, затрагивает права личности, в ситуациях, когда он производится у подозреваемого, находящегося на свободе, следователь, исходя из общего смысла закона, обязан обеспечить присутствие защитника.

Очевидно, законодатель не учел, что в большинстве случаев следователю крайне затрудни тельно одновременно реализовать криминалистическое требование внезапности обыска и обеспечить участие защитника в обыске. Так как внезапность связана с быстротой и неотложностью следствен ных действий, заранее обеспечить участие защитника в обыске практически очень непросто. Кроме того, внезапность действий следователя представляет собой одно из средств преодоления противо действия расследованию. Внезапное проведение обыска часто пресекает действия подозреваемого или обвиняемого, направленные на уничтожение доказательств.

Уведомление защитника о намерения следователя провести обыск до прибытия на место мо жет свести к нулю результат данного следственного действия и привести к утечке информации.

Поэтому в качестве рекомендации можно предложить следующее. Сразу после того, как следо ватель проник в необходимое помещение, обеспечил наблюдение и охрану, он обязан принять меры к обеспечению участия защитника. Таким образом, можно предотвратить утечку информации и провести обыск (та же рекомендация применима и к выемке) с четким соблюдением процессуальных норм.

In the article the attention is given to the construction of tactical recommendations for investigators and detectives in carrying out separate investigative actions, conducted with the participation of a lawyer. Emphasis is placed on the pro cedure of carrying out such investigative actions, as a presentation for identification, investigatory experiment, verifica Право tion of testimony on site and search in a situation of legal counteraction to the investigator for the defense.

The key words: the investigator, lawyer, search, presentation for identification, investigatory experiment, verification of testimony on site.

Список литературы 1.Давыдов М.В. К вопросу о соотношении проверки показаний на месте и смежных с ней следственных действий (на примере следственного эксперимента и осмотра места происшествия) // Российский следователь. 2009. № 21.

2.Зинин А.М. О разграничении понятий субъектов использования и применения специальных знаний в уголовном процессе // Эксперт-криминалист. 2010. № 2.

3.Новиков С.А. Проверка показаний на месте: проблемы правового регулирования // Россий ский следователь. 2010. № 2.

4.Семенцов В.А. О допустимости производства отдельных следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела // Российский следователь. 2010. № 12.

Об авторе Маевский С.С. – кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовно правовых дисциплин Брянского государственного университета имени академика И.Г. Петровского, stelgood@mail.ru УДК ИНТЕРНЕТ КАК ФАКТОР ЭЛЕКТОРАЛЬНОЙ АКТИВНОСТИ С.С. Малиновский В статье в рамках теоретических подходов технологического и социального детерминизма рассматривается потенциал влияния использования Интернета на участие в федеральных выборах. На основе анализа данных исследований 2012, 2010 и 2008 годов делается вывод о том, что использование Интернета не является суще ственным фактором, способным повлиять на электоральную активность.

Ключевые слова: Интернет, политическое участие, голосование на выборах, публичное пространство.

Распространение Интернета привело к появлению идеи о том, что такое пространство безграничной информации и неограниченного доступа к ней является важнейшим фактором развития политического уча стия. Политическое участие понимается как «влияние граждан на функционирование политической систе мы, формирование политических институтов и процесс выработки политических решений» [1, с. 278].

Оценивая развитие Интернета, есть основания предполагать, что глобальная сеть должна приве сти к более глубокому уровню участия граждан в политической жизни. Есть несколько теорий, объясня ющих это предположение. Исходя из ресурсной теории политического участия, высокие издержки оф флайн-участия (временные, финансовые затраты) должны способствовать перетоку граждан в Интернет и развитие онлайн-участия [9]. При условии постепенного вытеснения публичной политики в виртуальную реальность, на онлайн-сообщества возлагались надежды на созданию плюралистической среды равно правной горизонтальной коммуникации пользователей между собой и с государственными, политиче скими институтами. Интернет может рассматриваться даже как социальный лифт, который помогает ме нее обеспеченным социальным группам избегать неравенства политической жизни оффлайн, в которой более обеспеченные люди имеют преимущества. Именно поэтому Интернет способен привлечь к полити ческому участию группы населения, ранее фактически исключенные из политического процесса.

В соответствии с когнитивной теорией политическое участие индивида во многом зависит от его доступа к информации, от его возможности и желания использовать эту информацию для осуществления осознанного выбора [9]. Сокращение стоимости доступа к информации должно привести к появлению все большего количества информированных граждан. Предполагается, что большее потребление информации, в том числе политической, означает увеличение заинтересованности в политике, а, следовательно, и усиле ние политического участия. Тезис о том, что активные Интернет-пользователи проявляют большую заинте ресованность в политике подтверждаются эмпирическими исследованиями. [5] Теория социального капитала говорит о том, что доверие людей друг к другу и их взаимодей ствие для обсуждения или решения общих проблем является ключевым фактором повышения полити ческого участия и в целом общественного развития. Межличностное доверие, как основа социального капитала, помогает в борьбе с оппортунистическим поведением и кооперации с гражданами, не входя щими в узкий круг каждодневного общения отдельно взятого индивида. Интернет способствует появ Вестник Брянского госуниверситета. №2(2) (2012) лению множества сообществ и неформальных сетей, путем преодоления временных и пространствен ных ограничений создает новые площадки для коммуникации людей с общими интересами. [11] От сюда происходят факторы для развития общественной активности. Активные Интернет-пользователи имеют более высокий уровень доверия и более развитые социальные сети по сравнению с неактивными пользователями, [10] сетевая онлайн-коммуникация усиливает участие в общественной жизни местных сообществ. [3] Таким образом, приумножение социального капитала конвертируется как в потенциал совместных политических действий, так и в индивидуальную активность пользователей.

Интернет должен оказать позитивное влияние на политическое участие и с точки зрения по литической мобилизации. Практически все политические партии активно используют интернет для мобилизации своих сторонников. При сохранившихся традиционных каналах появилась новая среда для аппелирования к избирателям, а значит должна увеличиваться в частности явка на выборах.

Интернет способен изменить и формат взаимодействия властных институтов и граждан. От сюда предпосылка, что Интернет может стать более эффективной альтернативой институтам посред ничества, что будущее политики – в развитии институтов прямого электронного представительства посредством новых технологических возможностей. [6] Благодаря Интернету увеличиваются воз можности властных институтов создавать условия для прямого гражданского участия в политиче ском процессе. Интернет облегчает возможности выявлении и регистрации общественных настрое ний и осуществления волеизъявления, в том числе электорального. Особенно важно то, что Интернет может предоставить возможность обратной связи и обеспечить постоянный диалог граждан и власти на разных уровнях по поводу разрабатываемых и принимаемых политических решений. Таким обра зом, повышается информированность, понимание государственной политики и создаеются условия для активизации непосредственного участия граждан в политической жизни. [8] Голосование является наиболее распространенным и одновременно основополагающим меха низмом, посредством которого граждане вовлечены в политический процесс, влияют на него и под держивают легитимность существующего политического режима. В данной статье мы, используя статистические данные, попробуем оценить, существует ли зависимость между использованием Ин тернета и электоральным участием через призму двух подходов.

Один подход, который может быть назван технологическим детерминизмом, постулирует ре шающее влияние новых технологий на развитие общества. Интернет, таким образом, рассматривается как независимое, саморегулируемое и самовоспроизводимое онлайн-пространство, оказывающее влия ние на процессы, происходящие вне сети. Этот подход тесно связан с явлением «цифрового неравен ства» (англ. - digital divide), когда в обществе существуют социальные группы, имеющие доступ к со временным цифровым технологиям коммуникации, и теми, кто не имеет. [5] Здесь наиболее важны проблемы объяснения не только того, какие различия привносит информационное неравенство в поли тическое участие пользователей и непользователей, но также объяснение различий между политиче ским поведением активных и неактивных Интернет-пользователей. [9] В рамках этого подхода, мы, прежде всего, попробуем ответить на вопрос, действительно ли активное использование Интернета со ответствует высокому уровню участия пользователей в выборах. Также мы проверим, существует ли линейная зависимость – «чем активнее использование Интернета, тем выше активность на выборах».

Другой подход, который может быть назван социальным детерминизмом, концентрируются на изу чении социально-экономических предикатов политических отношений и действий, и переносит эти же фак торы в Интернет. Позиция заключается в том, что Интернет-среда является исключительно репрезентацией оффлайн-среды, пространством, производным от общественно-политической ситуации, дополнительным каналом политического участия. Поэтому различия в политическом участии между разными социальными группами переносятся в виртуальное пространство в тех же пропорциях, что и в реальном общественном пространстве;



Pages:     | 1 |   ...   | 11 | 12 || 14 | 15 |   ...   | 21 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.