авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 15 |

«ИНСТИТУТ РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА АКАДЕМИЯ РОССИЙСКОЙ ПРАВОСУДИЯ АКАДЕМИИ НАУК В. В. ЛАПАЕВА ...»

-- [ Страница 5 ] --

Специфический метод конституирует и особый предмет юриди ческой науки — общественные отношения, участники которых выступают как свободные и формально-равные лица, и опосреду ющие их институциональные структуры, то есть способы и формы обеспечения свободы в человеческих отношениях. Таким образом, либертарная концепция права обосновывает предметно-методоло гическое своеобразие (и единство) юриспруденции, обеспечивая ей статус самостоятельной науки»1.На основе философско-правового обоснования сущностного признака и принципа права (формаль ного равенства как триединства равной меры, свободы и справед ливости) сформулировано понятие права, которое затем развито и конкретизировано В. С. Нерсесянцем во внутренне согласован ную и непротиворечивую теоретическую концепцию, «охваты вающую и объясняющую весь мир права … и антиправа»2. Либер тарно-юридическая теория выстраивается автором как результат диалектического развития исходного понятия права, т. е. как «пос ледовательность юридических понятий, единых по форме и содер жанию, иерархически взаимосвязанных, восходящих к исходно му понятию (исходному принципу) и выражающих, подобно ему (с учетом своего места и роли в юриспруденции), общие исходные сущностные свойства права, правового принципа формального равенства, а именно — формальную свободу, формальное равенс тво и формальную справедливость»3. Эта теория, центральным смысловым ядром которой является концепция правового закона, Там же. С. 62.

Нерсесянц В. С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3. Режим доступа: libertarium.ru› Нерсесянц В. С. Формальное и фактическое равенство в понятийном ли бертарно-юридическом праве // Ежегодник либертарно-юридической теории.

2009. Вып. 2. С. 126.

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания может служить теоретико-методологической основой как для от раслевого правоведения1, так и для научных дисциплин, смежных с юриспруденцией2.

Непосредственное значение либертарно-юридической теории для правовой практики обусловлено прежде всего наличем в рам ках этой теории операционализируемого (то есть применимого к ре шению конкретных практических задач) теоретического критерия правового начала в общественной жизни. Такой критерий — при нцип формального равенства — особенно востребован в тех ситу ациях, когда возникает необходимость оценить правовую природу позитивированных в законе естественно-правых положений о пра вах и свободах человека.

В Конституции РФ принцип формального равенства, выступающий в качестве критерия всех иных (между народных, национальных и макрорегиональных) норм, закрепляю щих естественные права и свободы человека, нашел свое выражение в ст. 17, где наряду с нормами о том, что в «Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражда нина согласно общепризнанным принципам и нормам междуна родного права и в соответствии с настоящей Конституцией» и что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения», содержится следующая специальная ого ворка: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (ч. 3 ст. 17). Нор мативно-правовой и юридико-логический смысл этой оговорки (с позиций ее либертарно-юридической трактовки), пишет В. С. Не рсесянц, «состоит в утверждении, что закрепленные в Российской Конституции естественные права и свободы человека (как, впро О возможностях построения отраслевых теорий права на основе либер тарно-юридической концепции см.: Нерсесян В. С. Право и правовой закон. М., 2009. С. 268–319.

Опыт применения либертарно-юридической теории к формированию со циологии права как юридической научной дисциплины см.: Лапаева В. В. Соци ология права: Учеб. пособие. 2-е изд. М., 2008.

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания чем, и права гражданина) обладают юридической силой лишь пос тольку (в той мере и в тех случаях), поскольку соответствуют (не противоречат) правовому принципу формального равенства. Эта оговорка наглядно демонстрирует как коренные недостатки юсна турализма (в силу отсутствия у него концепции правового закона и т. д.) в качестве основы для надлежащего позитивного права, так и необходимость формализованного сущностно-правового кри терия (принципа формального равенства) для оценки норматив но-правового значения естественноправовых положений о правах человека и стыковки естественного и позитивного права (приведе ния их к общему сущностно-правовому знаменателю на внутриго сударственом и международном уровнях)»1.

На базе либертарно-юридической теории В. С. Нерсесянцем раз работана в общих чертах соответствующая ей догматика2, юридичес кий язык которой, то есть «(доктринальный язык права), как и язык самого права, носит по своему смыслу не дескриптивный (описатель ный), а прескриптивный (предписывающий) характер»3. В рамках этой догматики, принципиально отличной по своей правовой сути от доминирующей в современной юриспруденции легистско-пози тивистской догмы права, при «изложении проблем доктрины и дог мы позитивного права предполагается правовой смысл, правовой характер закона (позитивного права в целом, включая все его сис темно-структурные элементы и т. д.), всех способов, форм, проце дур и приемов его установления, изменения, действия, толкования и применения»4. Развивая эти идеи, Н. В. Варламова подчеркивает, что поскольку в рамках либертарной концепции правовое качество закона — это не сущее, а должное, к которому надо стремиться, но Россия в глобализирующемся мире: Мировоззренческие и социокультур ные аспекты. М., 2007. С. 545, 546.

См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для ву зов. М., 2004.

Там же. С. 383.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 387.

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания которое никогда окончательно не воплотится в сущее, то для этой концепции неприемлемо характерное для последовательных пози тивистов выведение неправовых законов из сферы внимания юри дической науки (в духе кельзеновского «чистого учения о праве»).

В противном случае, пишет она, «право в его либертарном понима нии не обретет действенность, что, согласно … Г.Кельзену, является условием его действительности (обязательности)1. Чтобы этого не произошло, либертарная юридическая догматика, в отличие от по зитивистской, должна быть не дескриптивной, а прескриптивной.

Необходим переход от обобщения и систематизации нормативного материала, эмпирически данного в позитивном праве, к формули рованию требований, обеспечивающих его правовой характер. Тра диционные юридические категории, хорошо разработанные пози тивизмом, должны получить содержательное истолкование, быть представлены как декомпозиция либертарного понятия права»2.

Основу либертарно-юридической догматики, как верно отмечает Н. В. Варламова, составляют принципы права, производные от ба зового принципа формального равенства и принципа верховенства права, что придает системе принципов права иерархиезированный и аксиоматичный характер3. Такая система, по ее мнению, должна включать в себя следующие подсистемы:

• «принципы, определяющие положение человека в государс тве и обществе (принцип «все, что не запрещено, разреше но» применительно к частным лицам и принцип «все, что не «Правовая норма считается объективно действительной лишь в том слу чае, если поведение, которое она регулирует, хотя бы в некоторой степени фак тически соответствует ей. Норма, которая никем и никогда не применяется и не соблюдается, то есть, как принято говорить, не действенна ни в какой, даже в самой малой степени, не считается действительной правовой нормой. Некий минимум так называемой действенности есть условие ее действительности»

(см.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 21).

Варламова Н. В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правовой теории // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки. СПб., 2006. С. 269–300.

Там же.

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания разрешено, запрещено» применительно к лицам, наделенным публично-властными полномочиями;

принцип гуманизма, понимаемый как запрет бесчеловечного и унижающего досто инства обращения и наказания;

принцип уважения собствен ности;

принцип свободы договора в сфере частного права;

пре зумпция добросовестности участников гражданского оборота и налогоплательщиков;

презумпция невиновности в уголов ном процессе и при привлечении к административной ответс твенности;

принцип равноправия (недискриминации);

при нцип соразмерности (пропорциональности), понимаемый как эквивалентность социального обмена (субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность, всякое пра вонарушение предполагает юридическую ответственность), соразмерность ограничения прав и свобод преследуемой правомерной цели и соразмерность правонарушения и нака зания, недопустимость повторного наказания за одно и тоже правонарушение);

• принципы надлежащей правовой процедуры (никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества иначе как по ре шению суда;

никто не может быть судьей в своем деле;

состя зательность процесса и равноправие сторон);

• принципы институциональной организации публичной поли тической власти (демократия как формально равный доступ к участию во власти и разделение властей как модификация принципа состязательности при осуществлении публично властных полномочий);

• принцип правовой определенности, предполагающий стабиль ность правоотношений, правового положения и приобретенных прав (нет преступления и нет наказания, не предусмотренного законом;

закон обратной силы не имеет;

неопубликованные за коны не применяются;

незнание закона не освобождает от от ветственности;

последующее отменяет предыдущее;

договоры должны соблюдаться;

презумпция виновности надлежащего 3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания ответчика в гражданском процессе;

презумпция конституци онности закона, законности подзаконного акта и правомер ности судебного решения;

уважение окончательного судебно го решения (res judicata);

уважение законных ожиданий)»1.

Именно эти принципы, как справедливо отмечает автор, должны предопределять содержание позитивного права и лежать в основе либертарного истолкования тех традиционных юридико-догмати ческих категорий и конструкций, которые в своей совокупности составляют догму права как ориентированное на практику учение о позитивном праве.

В качестве других актуальных направлений совершенствования современной отечественной доктрины позитивного права с пози ций либертарно-юридического правопонимания я бы выделила учение о критериях ограничения прав и свобод человека и гражда нина, а также учение об источниках права (особенно в части, каса ющейся активно обсуждаемого сейчас вопроса о придании судам правотворческих полномочий). Эти вопросы будут рассмотрены в последней главе данной работы.

Конечная цель либертарно-юридической теории — помощь практике в формировании правового закона. Значение либертар ного правопонимания как теоретико-методологического инстру ментария для решения прикладных задач можно продемонстриро вать на любой проблеме правотворческой и правоприменительной практики, так или иначе имеющей дело с понятием права. При этом какую бы проблему мы ни взяли, общим критерием ее решения с позиций либертарно-юридического подхода будет мера прогресса Там же. Подробнее см: Варламова Н. В. Верховенство права — базовый принцип европейской системы защиты прав человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. М., 2002. № 3(40). С. 151–178;

Она же.

Принцип правовой определенности в практике Европейского Суда по правам человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. М., 2002.

№ 4(41). С. 94–110;

Она же. Практика Европейского Суда по правам человека как выражение современных теоретических представлений о праве // Возмож ности адаптации зарубежного опыта. Саратов, 2005. С. 13–35.

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания свободы и равенства в отношениях между людьми (то есть степень расширения пределов свободы человека и увеличение объема этой свободы).

Такая интенция либертарно-юридической концепции на рас ширение сферы свободы и равенства в отношениях между людьми соответствует, по мнению В. С. Нерсесянца, общему вектору че ловеческого развития как прогрессирующей эволюции масштаба и меры формального правового равенства (а значит — свободы и справедливости) в общественной жизни. Всемирно-историчес кий прогресс свободы, равенства и справедливости, считал он, прошел в своем развитии несколько этапов, каждому из которых соответствует свой тип права и государства, различающихся меж ду собой «по тем критериям (основаниям), которые определяют специфику различных исторических форм признания людей в ка честве субъектов права и государства (государственной власти)»1.

Согласно разработанной им типологии исторических форм права и государства, можно выделить следующие типы права и государ ства в рамках которых специфический для данного типа правовой характер государства определяется исторически конкретной сте пенью развитости права:

• этнический тип, присущий государствам Древнего мира, в рамках которого индивид является свободным человеком и вместе с тем субъектом государства и права по этническому критерию;

• сословный тип, в котором жесткий этнический критерий сво боды уступает место менее жесткому сословному критерию;

• индивидуалистический (индивидуально-политический, инди видуально-гражданский) тип, при котором человек является субъектом права и гражданином государства как самостоятель ный политический индивид (а не как член определенного эт носа или сословия) «в новом, более широком и одновременно Нерсесянц В. С. Философия права. С. 149.

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания более атомизированном, контексте нации, состоящей из индивидов»;

• естественно-позитивный (гуманитарно-политический) тип, представляющий собой «результат прагматического согла сования и сосуществования в виде определенного государс твенно-правового целого (в форме единой системы права, закрепленной и действующей в одном государстве) двух тра диционно-противоположных начал — естественно-правового и позитивно-правового подходов к праву и государству», ког да естественные права человека впервые позитивируются на государственном уровне и приобретают приоритетный харак тер в национальных правовых системах.

Названные типы права и государства «представляют собой исто рически сменяющие друг друга формы и ступени роста в развитии человеческой свободы от древности до современности»1. При этом каждому новому этапу исторического развития права и государс тва соответствуют свой круг субъектов отношений, строящихся по принципу формального равенства, а также свой масштаб и своя мера свободы2.

Концепция цивилиза как конкретизация либертарно-юри дической теории. Развивая идею об исторически изменяющемся социальном содержании правового принципа формального равенс тва под углом зрения ключевой для всего постсоциалистического развития проблемы преобразования отношений собственности, В. С. Нерсесянц разработал концепцию цивилизма3 как постсоциа Там же. С. 150, 151.

Нерсесянц В. С. Философия права: либертарно-юридическая концепция.

С. 5.

Идея цивилизма была сформулирована В. С. Нерсесянцем уже 1989 г.

в статье «Закономерности становления и развития социалистической собс твенности» (Вестник АН СССР. 1989. № 9). Далее последовали статьи: «Кон цепция гражданской собственности» (Сов. государство и право. 1989. № 10), «Прогресс равенства и будущность социализма» (Вопросы философии. 1990.

№ 3), «Капитализм. Социализм. Постсоциализм?» (Новое время. 1990. № 4), Глава 3. Метафизическое направление правопонимания листического общественного строя, в котором формальное право вое равенство дополняется новым (экономическим) содержанием, включающим в себя формальное равенство в сфере отношений собственности. При этом автор исходил из того, что главной ис торической особенностью постсоциалистического этапа развития России, во многом определившей характер осуществляемой в стра не трансформации всей системы общественных отношений, явля ется десоциализация общенародной социалистической собствен ности, которая осуществлялась с нарушением правового принципа формального равенства. Речь идет не о том, что в ходе приватиза ции было нарушено действовавшее на тот момент законодательс тво (хотя и это обстоятельство нельзя сбрасывать со счетов1), а о том, что доступ к приобретению бывшей социалистической собс твенности носил привилегированный характер. Наиболее привле кательные ее куски достались не тем, кто продемонстрировал го товность и умение лучше других управлять этой собственностью (в интересах, в конечном счете, всего общества), а тем, кто на момент приватизации в силу разного рода обстоятельств «оказался в нуж ное время в нужном месте».

Между тем всеобщий принцип равенства, как отмечает В. С. Не рсесянц, должен быть последовательно применен прежде всего «На путях к праву: от социализма к цивилизму» (Сов. государство и право.

1991. № 2), «Цивилизм — путь равных» (Коммерческий вестник. 1991. № 21), «О неотчуждаемом праве каждого на гражданскую собственность (Государс тво и право. 1992. № 12), «Продолжение истории: от социализма к цивилиз му» (Вопросы философии. 1993. № 4), «Цивилизм как русская идея» (Рубежи.

1996. № 4) и др. Специально следует отметить статью «Постсоциалистическая Россия. Цивилизм как национальная идея», опубликованную в «Независимой газете» (1995. 1 нояб.). И, наконец, в 2001 г. отдельной брошюрой вышла работа «Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости. Манифест о цивилизме». Кроме того, эта концеп ция изложена автором в монографиях «Наш путь к праву» (М.,1992) и «Пра во — математика свободы» (М., 1996), а также в учебниках по философии пра ва, теории права, истории политических и правовых учений.

См.: Анализ процессов приватизации государственной собственности в Российской Федерации за периоды 1993–2003 гг. М., 2005. С. 76–101.

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания в отношении социалистической собственности. Суть этого принци па в данном случае состоит в том, что «все граждане — наследники социалистической собственности в равной мере и с равным правом.

И за каждым гражданином должно быть признано право на равную для всех граждан долю во всей десоциализируемой собственности»1.

Объективная возможность такого правового способа преобразования социалистической собственности обусловлена реальными итогами всего предшествующего социализма, а сама концепция постсоциа листического цивилизма выражает исторически более высокую сту пень правового равенства, свободы и справедливости в социальной жизни. Это цивилитарное правовое государство и соответствующее цивилитарное право должны, согласно данной концепции, прийти на смену естественно-позитивному типу права и государства.

С юридической точки зрения цивилитарная (гражданская) собс твенность представляет собой идеальную, то есть не изымаемую в реальности из общего фонда гражданской собственности, долю каждого в общей собственности всех граждан. Принципиальным моментом данной концепции является отрицание претензий го сударства как на социалистическую собственность, так и на долю в десоциализированной собственности. «Полное лишение поли тической власти права на бывшую социалистическую собствен ность, — подчеркивает В. С. Нерсесянц, — является необходимым условием для окончательного раскрепощения населения, для форми рования свободных граждан и свободных собственников»2. Каждый гражданин как собственник в течение всей своей жизни получает соответствующую его идеальной доле часть денежных доходов от всех форм товарно-денежного использования общей собственнос ти, приобретая таким образом пожизненное личное субъективное право на свою долю собственности. Сверх этого минимума граждан ской собственности допускаются и все другие виды собственности, Нерсесянц В. С. Философия права. С. 416.

Нерсесянц В. С. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости. Манифест о цивилизме. С. 24.

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания функционирующие в правовом режиме частной собственности.

В концепции цивилизма абстрактное формальное правовое ра венство дополняется новым (экономическим) содержанием, в со ответствии с которым каждый гражданин становится обладате лем реального субъективного права на равный для всех минимум собственности. Помимо этого нового субъективного права каждый будет иметь право на приобретение любой другой собственности — без ограничительного максимума.

Концепция цивилизма в своем поиске правового синтеза ин дивидуальной свободы и социальной справедливости идет значи тельно дальше теории социального правового государства, которая не отвечает реалиям общества с социалистическим прошлым. Она позволяет диалектически (то есть на новом витке исторического развития) соединить коммунистическую и капиталистическую идеи и таким образом «диалектически «снять» противоречие меж ду капитализмом (как строем, основанным на частной собствен ности) и социализмом как его антитезой (строем, основанным на отрицании частной собственности)»1. В этой связи важно отметить, что В. С. Нерсесянц исходил из того, что социализм не был чьим-то произвольным изобретением и ошибкой истории (история, полагал он, не делает таких серьезных ошибок). Объективно обусловленный характер социализма он увязывал с лежащей в его основе коммунис тической идеей отрицания частной собственности, ведущей свою историю еще от Платона и получившей позднее мощное подкреп ление в христианском мировоззрении. При всех своих хорошо из вестных достоинствах частная собственность имеет существенный недостаток, который заключается в том, что «по своей природе час тная собственность такова, что может быть лишь у некоторых, но не у всех, причем, по законам ее развития2, значительная ее часть кон центрируется у меньшинства общества, а большинство оказывается Там же. С. 335–337.

В русском народном фольклоре эти законы выражены краткой и емкой формулой: «Деньги идут к деньгам».

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания без собственности на средства производства. Обусловленная этим экономическая зависимость несобственников от собственников существенно девальвирует для несобственников практическое зна чение формально-правового равенства и порождает требование так называемого фактического равенства»1. И хотя утопичность идеи фактического равенства была наглядно продемонстрирована прак тикой реального социализма, тем не менее заложенный в этой идее протест против холодного формализма и эгоистичного индивидуа лизма либеральной идеологии сохраняет свою актуальность.

Дело в том, что либерализм взял из великой идейной триады французской революции — «Свобода — Равенство — Братство» — лишь идеи свободы и равенства, имея при этом в виду формальную свободу как возможность делать все, что не мешает свободе других людей, и формальное равенство как равенство перед единым для всех законом. Что касается идеи братства, не вписывавшейся в фор мальные рамки, то она надолго выпала из сферы общественного ин тереса. Подобный социал-дарвинизм капиталистического общества эпохи первоначального накопления капитала сначала привел к ак туализации коммунистической идеологии, дремавшей до поры до времени в недрах христианства, а затем породил дискредитировав шую эту идеологию практику реального социализма. Ответом на этот коммунистический вызов социальных низов стала трансфор мация либерально-правового буржуазного государства в сторону социального правового государства, идеология которого основана на идеях свободы и равенства, дополненных идеей братства людей.

Далее мы рассмотрим, при каких условиях лежащий в основе социального государства принцип братства может быть согласован с правовым принципом формального равенства, конституирующим правовое государство. Здесь же отметим лишь, что идея братства возникла не случайно, она объективно обусловлена самой природой Нерсесянц В. С. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости. Манифест о цивилизме. С. 3.

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания человека как социального существа. Братство, пишет в этой связи Э. Фромм, не является вопросом субъективного предпочтения, «только оно способно удовлетворить две потребности человека:

быть тесно связанным и в то же время быть свободным, быть час тью целого и быть независимым»1. Концепция цивилизма, закла дывающая идею братства в основу нового постсоциалистического социума, связывает ее не с фактическим равенством в потреблении (что характерно для коммунистической доктрины) и не с социаль ной политикой государства, которая в значительной мере представ ляет собой уступку в сторону социальных низов со стороны более успешной части общества в духе благотворительности, и даже не с идеей введения гарантированного дохода человека, не зависяще го от его трудового вклада (с которой выступает группа западных экономистов2), а с принципом формального равенства всех граждан страны в деле наследования «общенародного достояния» социализ ма, которое было получено путем насильственно-кровавой «экс проприации экспроприаторов» и упрочено в результате беспреце дентных усилий нескольких поколений советских людей.

Таким образом, идея цивилизма предстает как синтез идеи братства (мы все — наследники социалистической собственности как члены одной семьи) и правовой идеи формального равенства (мы наследуем в равных долях доходы от приватизации этой собс твенности). Цивилизм как новый общественный строй, в основе ко торого лежит признание за каждым гражданином страны личного, прирожденного и неотчуждаемого права на равную долю от десо циализации «общенародной» собственности» как общего для все социалистического наследства — это, по мнению В. С. Нерсесянца, единственно правовой (а, следовательно, приемлемый для всего общества) путь от социалистической собственности «всех вместе и никого в отдельности» к индивидуализированной (но не частной Фромм Э. Революция надежды. М., 2006. С. 122.

В этой связи Э.Фромм ссылается, в частности, на работу «The Guaranteed Annual income» (New York. 1967). (См.: Фромм Э. Революция надежды. С. 223).

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания по своей экономической сути) форме собственности. В этой ин дивидуализированной собственности сочетается индивидуальное начало (поскольку помимо гарантированного всем гражданам ми нимума гражданской собственности каждый человек может в меру своих личных усилий свободно наращивать полученное наследство на базе частной собственности) и социальное начало (поскольку, по логике принципа братства, каждый гражданин страны предстает как равный с другими сособственник своей доли «родительского»

наследства). Объективная возможность такого правового способа преобразования собственности обусловлена реальными итогами всего предшествующего социализма, а сама концепция постсоци алистического цивилизма выражает исторически более высокую ступень правового равенства, свободы и справедливости в социаль ной жизни.

В конце 80-х — начале 90-х гг.в прошлого века концепция циви лизма не была воспринята ни научным сообществом, ни предста вителями разных политических сил. Отечественные и зарубежные либералы сочли эту концепцию новой версией эгалитаризма соци алистического толка. Приверженцы коммунистической идеологии, напротив, разошлись с цивилизмом в вопросе о сохранении в рам ках этого строя режима функционирования частной собственнос ти с присущей ей дифференциацией в распределении социальных благ (ведь цивилитарная собственность каждого гражданина, со гласно В. С. Нерсесянцу, может включать в себя равный минимум гражданской собственности и ее прирост, полученный в правовом режиме частной собственности), а научное сообщество в этом воп росе оказалось слишком политизировано, чтобы увидеть в связке «капитализм — социализм — цивилизм» гегелевскую формулу диа лектики «тезис — антитезис — синтез». Основная, не столь полити зированная, масса читателей отвергла в идее цивилизма как раз то, См.: Sproeder A. Stichword Zivilismus. Geschichtskonstruktion und politisches Programm in der Rechtsphilosophie von V.S.Nersesjavc. Hamburg. 2004.

S. 357–384.

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания что составляет ее главное достоинство, а именно — концептуальную оформленность, идеологическую направленность (В. С. Нерсесянц трактовал и обосновывал цивилизм как национальную идею Рос сии) и претензию на универсализм (кстати, сам автор полагал, что концепция, скорее, может быть воспринята на Западе). В этой свя зи интересно отметить, что на отторжение российским обществом универсальных идей, имеющих концептуально-идеологический характер, сетовал и сторонник попперовской идеи открытого об щества Д. Сорос. «Людям в России, — писал он, — не до универ сальных идей. Они слишком заняты поиском своего места в жизни, их заботят проблемы выживания, и … они с полным правом могут сказать, что коммунизм тоже был универсальной идеей, вот, по смотрите, куда он привел нас»1.

Очевидно, что время для реализации концепции цивилизма в России в ее изначальном, теоретически чистом виде уже упу щено. Тем не менее ее научный потенциал позволяет и в сложив шихся условиях найти параметры соглашения между обществом, властью и бизнесом, способного обеспечить ту меру легитимации власти и собственности в постсоциалистическом обществе, которая необходима для его нормального правового развития. В контек сте такого подхода представляют интерес предложения ряда из вестных экономистов об использовании доходов от приватизации в качестве источника повышения явно заниженных пенсионных выплат или о необходимости обеспечения равного доступа граж дан к доходам, получаемым от использования природных ресурсов страны2. Так, даже Е. Т. Гайдар обосновывал целесообразность при ватизации имущества государственных корпораций необходимос тью направить вырученные средства на обеспечение устойчивости Сорос Д. Может ли Россия показать миру путь к открытому обществу?

(Речь на торжественной церемонии по случаю 10-летия Фонда Сороса в Рос сии). М., 1998. Режим доступа: old.russ.ru›journal/inie/97–10–21/soros.htm.

См.: Зорькин В. Д. Современный мир, право и Конституция. М., 2010.

С. 328.

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания пенсионной системы1. Эту же позицию озвучил Президент Цент ра стратегических разработок М. Э. Дмитриев: «Ни в коем случае нельзя, — подчеркнул он, — повторять ошибки 90-х гг., когда вы годы от приватизации достались узкой группе олигархов. Процесс приватизации должен быть прозрачным и проводиться в интере сах всего населения. Например, за счет доходов от приватизации можно было бы на треть увеличить размеры пенсий, тогда это была бы по-настоящему народная приватизация»2. Еще более радикаль ные идеи высказал Е. Ш. Гонтмахер, считающий, что можно было сделать всех пенсионеров акционерам нефтегазовых корпораций, чтобы они получали дивиденды от того, что создано трудом их по коления3. В это же русло укладываются предложения Д. С. Львова и С. Ю. Глазьева по разработке механизмов реализации прав собс твенности государства и общества на природные ресурсы4.

Однако с позиций концепции цивилизма перечисленные подхо ды к проблеме распределения доходов от приватизации или от ис пользования природных ресурсов — это паллиативы, не имеющие концептуальной философско-правовой основы. Их ограниченность даже не в том, что речь здесь идет лишь о правах пенсионеров или о юридически неопределенных «правах собственности государ ства и общества на природные ресурсы» (хотя вопрос надо ставить о праве всех граждан страны на доходы от приватизации всех объ ектов бывшей социалистической собственности). Главное в том, что, по логике авторов и приверженцев подобных идей, доходы от приватизации должны поступать в бюджет государства, а не в фонд Велетминский И. Нечастный капитал // Росс. газета. 2007. 13 апр.

Дмитриев М. Нельзя спасать все подряд // Новая газета. 2008. 27 нояб.

Режим доступа: www.pfrrt.ru/news_full.php.

В качестве таких механизмов предлагаются экспортные пошлины, плата за недра и за использование иных природных ресурсов, плата за загрязнение окружающей среды и т. п. — Собственником природной ренты должно быть го сударство // Пресс-конференция Ж. И. Алферова, С. Ю. Глазьева, Д. С. Льво ва 10 июня 2003 г. в РИА «Новости». Режим доступа: www.openpost.msk.ru/ archive/167/OPP167_3.htm.

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания гражданской собственности, «акционерами» которого являются все граждане страны. Между тем, В. С. Нерсесянц говорил имен но о необходимости полного лишения политической власти права на бывшую социалистическую собственность. В противном случае, подчеркивал он, не будет создана принципиально новая форма соб ственности — индивидуальная собственность, — а лишь упрочит ся государственная собственность. Это значит, что мы не получим той качественно новой меры свободы человека как собственника и гражданина (в том числе и его свободы от государственной опе ки и связанного с ней произвола), которая позволяла бы говорить о новой ступени во всемирно-историческом прогрессе права.

Концепция цивилизма, обозначающая направления правовой десоциализации общенародной социалистической собственности, могла появиться только на развалинах социализма. Однако данное обстоятельство не перечеркивает ее универсальный характер, став ший особенно очевидным в условиях недавнего мирового финан сово-экономического кризиса. Этот кризис, «наглядно продемон стрировавший, что чрезмерная концентрация собственности в руках отдельных закрытых политических, экономических и чисто мафиозных структур, действующих в ущерб интересам большинс тва населения государств мира, становится слишком опасной, уже создал некоторые предпосылки для восприятия идей цивилизма»1.

Тем более что на Западе в течение нескольких десятилетий обсуж дается идея гарантированного (то есть не зависящего от трудового вклада) дохода граждан, призванного гарантировать «прожиточный минимум для умеренного, но достаточного материального обеспе чения на минимальном уровне сегодняшнего дня»2. В Германии эти идеи уже приобрели форму конкретных предложений о выплате каждому гражданину страны ежемесячной суммы в размере около 1,5 тыс. евро (за счет отмены иных социальных выплат и изменения Зорькин В. Д. Современный мир, право и Конституция. С. 342.

Фромм Э. Революция надежды. М., 2006. С. 223.

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания налогообложения). По замыслу ряда экономистов, являющихся сторонниками такого подхода, эти так называемые «цивильные де ньги» или «деньги для всех» должны составить тот базовой доход, который обеспечит всем гражданам (независимо от их трудового вклада) материальные гарантии достойной жизни, избавит людей от страха перед будущим1.

Рассматривая эти идеи и предложения в контексте концепции цивилизма, важно отметить, что на Западе их практическое осу ществление не приведет к смене общественного устройства, а ста нет лишь очередным шагом на пути к более полной реализации концепции социального государства в рамках капиталистической модели частной собственности. В отличие от России, проделавшей в результате колоссальных усилий и жертв черновую работу по со циализации частной собственности, на Западе не созданы предпо сылки для цивилитарного преобразования частной собственности отдельных лиц в индивидуальную собственность каждого граж данина. Поэтому там гарантированный доход граждан — это всего лишь фиксированное денежное содержание, возможное как резуль тат благотворительности собственников в пользу несобственников.

У нас же цивилитарная гражданская собственность — это именно собственность, (то есть имущество, приносящее доход), а глав ное — это принципиально новая по своей природе собственность, которая носит индивидуальный характер, не будучи при этом част ной собственностью. «Дело в том, — пишет В. С. Нерсесянц, — что частная собственность (от античной до наиболее развитой, буржу азной) предполагает наличие несобственников, деление общества на собственников и несобственников. Наделение всех гражданской собственностью радикально меняет все отношения собственности и сам тип общественного и государственно-правового строя: одно дело — антагонизм между собственниками и несобственниками, Gotz Werner. Das manische Schauen macht uns alle Krank. Stern. 2006. Vol. 17.

S. 177–181.

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания и совсем другое дело — отношения между владельцами большей и меньшей собственности в условиях пожизненного неотчуждае мого равного права каждого на минимум собственности»1.

Тем не менее движение западной общественно-политической мысли в сторону признания за каждым гражданином права на ба зовый доход, не зависящий от его трудовых усилий, демонстрирует всемирно-исторический потенциал концепции цивилизма, откры вающей перспективы общественного развития после капитализ ма, который вовсе не является «концом Истории». По сути дела, речь идет о наполнении формального правового принципа равных стартовых возможностей новым социальным содержанием, отвеча ющим реалиям постиндустриального общества с его уровнем изо билия материальных благ и соответствующим этим реалиям пред ставлениям о достоинстве человека.

Нерсесянц В. С. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости. Манифест о цивилизме. С. 28.

ГЛАВА Постклассические версии правопонимания 4.1. Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы Наряду с рассматриваемыми в рамках нашей классификации типа ми правопонимания, развивающимися в русле классических пред ставлений о праве, в последние десятилетия становится все более популярным интегральный (синтетический) подход к правопони манию. Речь идет не вообще о так называемой интегральной (об щей, синтезированной) юриспруденции, с позиций которой право как полисемантическое явление должно рассматриваться в качес тве «сложноорганизованного и многофакторного объекта позна ния, находящегося в состоянии динамики и постоянного обмена познавательными ресурсами и обобщениями между различными правоведческими подходами»1, а об интегральном правопонима нии, ориентированном на выработку такого понятия права, которое представляло бы собой синтез различных типов правопонимания.

Поиски подобного типа правопонимания составляют уже доволь но устойчивую традицию как в западной, так и в отечественной правовой мысли. В числе наиболее заметных сторонников данно го подхода обычно называют Б. А. Кистяковского, П. А. Сорокина, А. С. Ященко, Г. Д. Гурвича, Дж.Холла, Г. Бермана и др. Графский В. Г. Интегральная (общая синтезированная) юриспруденция как теоретическое и практические знание // Наш трудный путь к праву: Мате риалы философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2006. С. 143.

См., напр.: Там же. С. 159.

Глава 4. Постклассические версии правопонимания В российской юриспруденции попытка интегрального правопо нимания была предпринята уже К. А. Неволиным в его «Энциклопе дии законоведения» (1839–1840) — первом собственно юридичес ком исследовании философско-правовой проблематики в России.

В этой работе автор (который, кстати, был одним из немногих рус ских слушателей лекций Гегеля в Берлине) стремился осуществить «синтез универсализма и индивидуализма (объективного и субъ ективного направлений, по его терминологии — В. Л.), общества и личности, права и нравственности, права и политики»1 и на этой основе преодолеть противопоставление естественного и позитивно го права. В дальнейшем интерес к выработке интегрального право понимания в России в значительной мере был связан со стремлени ем увязать в рамках единого понятия права индивидуалистическое личностное начало, в котором проявляется стремление человека к свободе, с социальным началом, в основе которого лежит идея со циальной справедливости.

Наиболее известный опыт выработки синтетического правово понимания в русской философии права связан с именами В. С. Со ловьева и А. С. Ященко. С идеей синтетического подхода к праву выступал А. С. Ященко, попытавшийся соединить философско правовую концепцию В. С. Соловьева с легизмом (в его термино логии — с «государственной теорией права») и с психологической концепцией права Л. И. Петражицкого. «Право, — писал он, — есть совокупность действующих в обществе, вследствие коллективно психического переживания членами общества и принудительного осуществления органами власти, норм поведения, устанавливаю щих равновесие между интересами личной свободы и обществен ного блага. … Право и сливается с религией и нравственностью, на них обосновываясь, и отличается от них, реализуя принуди тельно лишь этический минимум и тем обеспечивая условия для Луковская Д. И., Гречишкин С. С., Ячменев Ю. В. Константин Алексеевич Неволин. Предисловие к книге «К. А. Неволин». СПб., 1997. С. 10.

4.1. Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы дальнейшего существования и развития религиозно-нравственных целей»1. Смысловым центром этого в целом эклектичного опреде ления является концепция В. С. Соловьева о праве как о прину дительном требовании реализации определенного минимального добра (то есть принудительном минимуме нравственности), кото рая, по мнению и самого В. С. Соловьева, и А. С. Ященко, позволяет обеспечить гармоничный синтез права и нравственности, личной свободы и общего блага. Трактуя право как свободу, обусловлен ную равенством, В. С. Соловьев подчеркивал, что «в этом основном определении индивидуалистическое начало свободы неразрывно связано с общественным началом равенства»2. Правовой закон, пи сал он, должен соответствовать «не форме справедливости только, а ее реальному существу, которое вовсе не связано с отвлеченным понятием равенства вообще. …Правда или справедливость не есть равенство вообще, а только равенство в должном»3.

Однако поскольку вопрос о том, что есть должное, целиком отно сится у В. С. Соловьева и А. С. Ященко к сфере нравственности, то индивидуальная свобода оказывается обусловленной нравственны ми представлениями о должном. Таким образом, несмотря на про декларированную идею равновесия индивидуальной свободы и об щего блага, принципиальный вопрос — которое из этих двух начал должно быть принесено в жертву, — по сути дела, решался ими не в пользу индивида. Попытку диалектического снятия противоречий между личностью и обществом рассуждениями о том, что «степень подчинения лица обществу должна соответствовать степени подчи нения самого общества нравственному добру, без связи с которым общественная среда никаких прав на человека не имеет»4, трудно признать успешной. Ведь в реальной жизни индивид, отстаиваю Ященко А. С. Теория федерализма. СПб., 1999. С. 174, 175.

Соловьев В С. Право и нравственность // Власть и право. Из истории рус ской правовой мысли. С. 98.

Там же. С. 101.

Ященко А. С. Теория федерализма. С. 52.

Глава 4. Постклассические версии правопонимания щий свои интересы, имеет дело не с некой абстрактной обществен ной средой как с «объективным проявлением или воплощением нравственности»1, а с вполне конкретными властными структура ми, способными навязать ему от имени общества свое понимание того, в чем состоит нравственное добро и общее благо. Поэтому ис комый синтез личного и общественного начал должен быть найден не в сфере нравственности, а в границах правового подхода.

Ярким представителем того направления интергральной юрис пруденции, которое стремится найти синтез индивидуального и социального начал на базе и в границах права, был выдающий ся российско-французский философ и социолог права Г. Д. Гурвич.

Произведения этого автора, написанные им в эмиграции и давно ставшие классикой на Западе, впервые появились в русском пе реводе всего несколько лет назад (как раз в тот период, когда они менее всего могли бы быть востребованы в России) и до сих пор не получили надлежащего признания.

Особенностью концепции Г. Д. Гурвича является различение им социального права, носителями которого являются коллективные субъекты (социальные группы), и традиционного права, которое он называл индивидуалистическим правом (субъектами такого права являются физические и юридические лица). Социальное право, говорил он, нацелено на социальное партнерство, на обеспечение интеграции людей, а индивидуалистическое право — на субордина цию и координацию субъектов права и их поведения. Г. Д. Гурвич считал себя продолжателем длительной интеллектуальной тради ции правовой мысли (идущей от Г. Гроция, Г. Лейбница и их после дователей, включая таких современных ему авторов, как Л. Дюги, М. Ориу и Р. Салейль), которая, по его мнению, всегда оставалась в тени доминирующего направления, основанного на предрассуд ке о неизменно индивидуалистическом характере права. В отличие от этих исследователей, стремившихся преодолеть индивидуализм Соловьев В. С. Оправдание добра. М., 1996. С. 206.

4.1. Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы права, не выходя за рамки правового подхода, все другие против ники юридического индивидуализма, писал он, предпочли полно стью отказаться от идеи права «вместо того, чтобы пытаться ввес ти в глубь самой сферы права элемент тотальности»1. Носителем такой тотальности и является у Г. Д. Гурвича создаваемое самим обществом социальное право.

В наиболее чистом виде социальное право как «право интеграции в Целое, черпающее свою обязывающую силу непосредственно из той тотальности, которую оно интегрирует»2, представлено в фор ме международного права. Именно на основе социального права развиваются, на его взгляд, современные представления о междуна родной справедливости и международном праве, обеспечивающие сотрудничество и мир в надгосударственном сообществе. В качес тве других примеров социального права он приводит, в частности, церковное право, право интеграции отдельных социальных групп, право местного самоуправления и т. п.3 Большое внимание в рам ках своего учения о социальном праве автор уделял поиску путей примирения индивидуального и коллективного начал на основе принципов соборности и социального плюрализма.

Пытаясь объединить в рамках общего понятия индивидуалисти ческое и социальное право, он формулирует следующее определе ние: «Право есть позитивный порядок, представляющий собой по пытку реализации справедливости … в определенной социальной среде посредством системы обладающих императивно-атрибутив ным характером многосторонних правил, которые устанавливают строго определенную взаимозависимость между коррелирующи ми обязанностями и притязаниями, обретают свою обязывающую Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избр. соч. СПб., 2004.

С. 46, 47.

Там же. С. 89.

Отрицая монополию государства на создание права, Г. Д. Гурвич в своих юридико-социологических исследованиях исходил из представления о мно жественности источников права. Этой традиции институционального правово го плюрализма придерживались также П. А. Сорокин, М. Ориу, Л. Дюги и др.

Глава 4. Постклассические версии правопонимания силу в «нормативных фактах» и которые в определенных случаях допускают возможность своей реализации путем принуждения, не требуя такого принуждения как необходимого условия»1. Глав ное достоинство этого определения сам автор видит в том, что оно четко разграничивает право и нравственность. Возражая против трактовки В. С. Соловьевым права как «минимума нравственнос ти», он подчеркивал, что «право столь же мало является разновид ностью нравственности, как и ее минимумом. …Право неразрыв но связано с нравственностью, но по природе своей оно отлично от нравственности;

их отношение аналогично отношению между справедливостью и моральным идеалом»2.

Г. Д. Гурвич рассматривал справедливость как правовую кате горию и конституирующий принцип права. «Право, — писал он, — всегда представляет собой попытку реализовать справедливость»3.

Однако понятие справедливости наполняется в его концепции разным смыслом в зависимости от того, о каком праве — индиви дуалистическом или социальном право — идет речь. С одной сто роны, он говорил о том, что развиваемая Д. Локком, Ж.-Ж. Руссо и И. Кантом традиция индивидуалистического понимания права, которая исходит из трактовки сущности справедливости как син теза свободы и равенства (то есть как внешней свободы каждого, ограниченной свободой всех остальных), выступает в качестве внешнего сдерживающего фактора, который заставляет избегать конфликтов, но отнюдь не организовывать действия сообща. А пос кольку такой внешний сдерживатель может быть навязан лишь до минирующей над всеми волей, то «индивидуалистическая теория справедливости автоматически становится этатистской»4. Иное понимание справедливости, отмечал Г. Д. Гурвич, лежит в основе концепции социального права, которая развивает традиции Г. Гро Там же. С. 139, 140.

Там же. С. 141.

Там же. С. 126.

Там же. С. 289.

4.1. Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы ция, Лейбница и их последователей, считавших справедливым то, что разумно совершенствует общество. В итоге ему так и не удалось выстроить последовательную теорию, основанную на внутренне непротиворечивом понятии права: у него, по сути дела, два разных права — индивидуалистическое и социальное, — каждому из кото рых соответствуют два разных представления о справедливости.

И остается неясным, почему автор объединил одним слово «право»

столь различные феномены. Таким образом, и эту попытку постро ения интегрального понятия права нельзя признать успешной.

Еще дальше от этой цели были другие авторы, которых обычно причисляют к числу отечественных сторонников интегрального правопонимания.

Так, Б. А. Кистяковский, делавший акцент на формировании синтезированной методологии познания права, исходил из того, что для «познания реального существа права недостаточно чисто описательных методов догматической юриспруденции, для этого необходимы методы объяснительные»1, которые позволили бы раскрыть право в его причинной и телеологической зависимости.


Поскольку, считал он, в ряду причинно-обусловленных явлений право относится к явлениям социальным и психическим, общая теория права должна исследовать причинную обусловленность права как социального и психического феномена. Сложнее, гово рил Б. А. Кистяковский, изучать право как продукт человеческого духа, то есть как явление телеологического порядка, поскольку «в сфере человеческих оценок и целей особенно сказывается много стороннее и многоликое существо права»2. Здесь он выделял эм пирические цели права — «цели организации совместной жизни людей»3 и трансцендентальные цели, одни из которых «присущи разуму или интеллектуальному сознанию, другие — совести или со Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 673.

Там же. С. 675.

Там же. С. 678.

Глава 4. Постклассические версии правопонимания знанию этическому»1. Основное значение для права, подчеркивал автор, имеют этические цели, которые и обусловливают природу права2. Раскрывая смысл этических целей права, он писал: «Глав ное и самое существенное содержание права составляют свобода и справедливость. Правда, свобода и справедливость составляют содержание права в их внешних относительных, обусловленных общественной средой формах. Но внутренняя, более безотноси тельная, духовная свобода возможна только при существовании свободы внешней»3. Полемизируя с теми политическими мысли телями ХVIII столетия, кто считал, что в праве осуществляется только одна единая цель — именно свобода, автор подчеркивал, что «в действительности, однако, право движется и обуславлива ется двумя различными этическими целями: оно является одно временно носителем и свободы, и справедливости. … Право стре мится воплотить в себе свободу и справедливость наиболее полно и совершенно»4.

При этом Б. А. Кистяковский не был последователен в данной трактовке сущности права. Так, в другом месте этой же работы он писал, что «сущность правовых норм не в их внутренней ценнос ти, что по преимуществу можно утверждать о нормах этических и эстетических. Право состоит из норм, постоянно и регулярно осуществляющихся в жизни, и потому осуществление есть основ ной признак права. Следовательно, кто хочет изучать право как социальное явление, тот должен брать право в его осуществлении или в его воплощении в социальный факт»5. Теоретическая непо следовательность автора проявляется и в его стремлении опери ровать одновременно различными понятиями права, вопреки соб Там же.

Там же. С. 679.

Там же. С. 616.

Там же. С. 679, 680.

Кистяковский Б. А. Право как социальное явление // Вопросы права. 1911.

Кн. VIII (4). С. 10.

4.1. Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы ственному утверждению о том, что природа права определяется его этическими целями (то есть свободой и справедливостью). Все знание о праве, полагал он, сводится к «четырем теоретическим по нятиям права: социально-научному, психологическому, государс твенно-организованному и нормативному. … Наряду с этими чисто теоретическими понятиями права должны быть поставлены и тех нические понятия, дающие сводку технических знаний о праве … их нужно формулировать … в двух понятиях — юридико-догматическом и юридико-политическом». Б. А. Кистяковский, разумеется, не был приверженцем того при митивного эклектизма, который столь популярен в современной отечественной теории права, и вовсе не имел в виду, что научное понятие можно выстраивать путем комбинирования разных пред ставлений о сущности права. Нельзя, говорил он, удовлетворяться «лишь перечислением различных научных понятий права. Не под лежит сомнению, что должны существовать и такие синтетические формы, которые объединяли бы эти понятия в новый вид познава тельных единств»2. Поясняя эту мысль, автор далее подчеркивал, что «право как явление, несмотря на свое многообразие, едино. По этому и общая теория права нуждается в формах познания права, более полно и всесторонне объединяющих познанное. Иначе гово ря, необходим синтез всего знания о праве… Результатом этого син тетического познания права должно быть не определение какого то нового понятия права, а раскрытие и постижение смысла права.

Здесь наука о праве смыкается с философией права»3. В этом смыс ле его «понятия» права представали как различные определения, которые должны были отражать разные грани такого многоаспек тного явления, как право, оставаясь при этом в рамках общего по нятия права, отражающего сущность данного явления. Однако сам автор такое общее понятие не сформулировал, заметив лишь, что Там же. С. 681, 682.

Там же. С. 328.

Там же. С. 678.

Глава 4. Постклассические версии правопонимания философское, трансцендентальное начало в праве, связанное с тем, что право — это продукт человеческого духа, должно быть выраже но нормативным понятием права. Одна из функций нормативного понятия, — писал он, — вскрыть то, что «является трансценденталь но-первичным в праве»1.

Поскольку сам автор не сформулировал то трансцендентальное понятие права, которое, по смыслу его концепции, должно бази роваться на категориях свободы и справедливости, то его «син тетический подход к праву» не стал теоретическим синтезом, а остался на уровне попытки междисциплинарного синтезирова ния методологических потенциалов смежных с юриспруденци ей научных дисциплин (социологии, психологии, антропологии и т. д.) с целью более полного, комплексного раскрытия разных проявлений права как многоаспектного явления. Суть своего под хода к этой проблеме он сам обозначил в предисловии к своей наиболее значительной работе «Социальные науки и право», где писал, что эта книга была создана «под влиянием той мысли, что метод должен быть плюралистичен»2. Автор подчеркивает здесь (хотя и с некоторыми оговорками), что он не претендует на со здание философско-правовой системы, а стремится «подготовить и разработать пути и средства, помогающие добывать и созидать научное знание»3.

То же самое можно сказать и о теории права П. А. Сорокина4, представляющей собой составной момент его интегральной социо логии как метатеории, призванной синтезировать все гуманитарное знание своего времени в целостную систему. У него речь шла не об интегральном правопонимании и даже не о выработке синтетичес кой концепции права, а об интеграции знания о праве путем синтеза Там же. С. 682.

Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 5.

Там же.

См.: Графский В. Г. Общая теория права П. А. Сорокина // Государство и право. 2000. № 1. С. 118.

4.1. Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы различных методологических подходов к изучению правовых явле ний. Что касается его понимания права, то оно в значительной мере тяготело к психологической концепции права Л. И. Петражицкого.

«С психической стороны, — писал автор, — правовая норма поведе ния отличается от других норм поведения тем, что она всегда двус торонняя: ее сознание или переживание всегда сопровождается приписыванием тех или иных полномочий (прав) одним из тех или иных обязанностей другим. … Отсюда следует, что правовой нор мой будет всякое двустороннее правило поведения, указывающее, на что (на какие поступки) управомочиваются одни и что (какие поступки) обязаны делать другие»1. При этом П. А. Сорокин вслед за Л. И. Петражицким различал официальное право как совокуп ность общеобязательных в рамках данного сообщества (группы или государства) норм, «охраняемых всей силой и авторитетом группо вой или государственной власти»2, и неофициальное право, куда входят правовые убеждения отдельных членов общества, групп, классов, профессий и религиозных соединений «в виде т.н. правил житейского приличия, правил моды, религиозных норм поведения, правил профессии (врачебная, педагогическая, цеховая и т. п.), этики и т. д.»3.

Краткий обзор позиций дореволюционных российских ученых, являющихся (в той или иной мере) сторонниками синтеза различ ных подходов к пониманию права, показывает, что наиболее зна чительные попытки построения интегрального правопонимания в рамках российской юриспруденции связаны со стремлением найти подходы к решению такой ключевой для философии права проблемы, как синтез индивидуального и социального начал, кото рый может быть получен на основе взаимоувязки в рамках общего понятия права категорий свободы и справедливости.

Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теори ей государства. Ярославль, 1919. С. 16, 17.

Там же. С. 52.

Там же. С. 53.

Глава 4. Постклассические версии правопонимания Иной подход к построению интегральной юриспруденции про слеживается в работах известных американских юристов Дж. Холла и Г.Дж. Бермана.

Дж. Холл — автор книги «Интегративная юриспруденция»

(Нью-Йорк, 1947) — стремится объединить различные концепции права на основе категорий «социально-правовая ситуация» и «со цио-правовой комплекс», включающих в себя структурные и фун кциональные характеристики права1. Понятие права как нормы, считает он, выявляет некоторую константу права, то есть своего рода «юридическую структуру», но как только нормы попадают в сферу правореализации, право теряет стабильность и приобре тает характер процесса, то есть «постоянно меняющейся динами ческой структуры»2. Для уяснения своей позиции автор предлага ет рассмотреть «вечный спор относительно того, находят ли судьи право или создают его»3. Доминирующая точка зрения о том, что судьи очень редко законодательствуют, по его мнению, «предпо лагает статичный правопорядок, в то время как он, подобно каж дому человеку, меняется день ото дня. Судья не может применить прошлогоднюю норму к сегодняшнему делу, потому что прошло годняя норма права больше не существует…4 С этой точки зрения, подчеркивает автор, «каждая норма права изначально являет со бой не только определенную структуру, но и процесс»5. Таким образом, благодаря личному опыту участников права в процес се его реализации происходит наполнение изначальной статич ной структуры права новым, динамично меняющимся правовым смыслом.


Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений. С. 470.

Зеленцов А. В. Предисловие к гл. «Джером Холл» / Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. 3. С. 739.

Холл Д. Интегративная юриспруденция / Антология мировой правовой мысли. Т. 3. С. 742.

Там же.

Там же.

4.1. Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы По сути дела, Дж. Холл говорит лишь о том, что статичное пози тивное право (структура права) в процессе своей реализации меня ется под воздействием участников правового процесса, на которых, свою очередь, влияет целый комплекс изменений как в правовой, так и в иных сферах реальной жизни. Такой взгляд, конечно, позво ляет глубже понять процессы реализации и динамику позитивного права, но мало что дает для уяснения того, в какой мере и почему это позитивное право (как исходно-статичное, так и меняющееся в процессе своей реализации) является правом, то есть почему этот «социо-правовой комплекс», содержит в себе структурные и фун кциональные характеристики именно права, а не антиправового произвола или норм нравственности. Ведь, не определив для себя, что есть право как таковое (то есть право в своих сущностных ха рактеристиках), нельзя выстроить общую концепцию, объединяю щую, по замыслу автора, различные подходы к пониманию права.

Очевидно, что в такой интерпретации права доминируют, как спра ведливо отмечает Н. В. Варламова, элементы социологического позитивизма1.

Близкой позиции придерживается и Г. Берман, который в сво ей версии интегральной юриспруденции вслед за Дж. Холлом, делает акцент на объединении нормативных и функциональных характеристик права в рамках категории «право в действии», ко торая охватывает «правовые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия и образ мыслей, равно как и пра вовые правила». Право в действии, продолжает он, «включает то, что иногда называют «правовым процессом», или по-немецки Rehtsverwirklichang («реализация права»)»2. Рассматривая с точ ки зрения такой социальной теории права историю развития за падного права, Г. Берман трактует ее «как серию переходов от Варламова Н. В. Предметно-методологическое единство и дифференци ация теоретического знания о праве // Ежегодник либертарно-юридической теории. М., 2007. Вып. 1. С. 12.

Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 22.

Глава 4. Постклассические версии правопонимания множественных корпоративных групп внутри всеохватывающего церковного единства к национальным государствам вне всеохва тывающего западного единства, — государствам, ищущим новые формы единения в мировом масштабе»1. При этом задачу соци альной теории права он видит в том, чтобы выяснить, «насколько западная традиция права всегда, даже в эпоху расцвета националь ного государства, основывалась на вере в существование закона, стоящего даже превыше права высшей политической власти. Этот закон, — пишет автор, — называли когда-то божественным пра вом, потом естественным правом, а сейчас правами человека. А эта вера, в свою очередь, зависела от жизнеспособности автономных систем права сообществ, существующих внутри страны (городов, регионов, трудовых союзов) равно как и сообществ, пересекающих национальные границы (международных торговых и банковских объединений, международных организаций, церквей)». Таким об разом, по его мнению, именно сохранение корпоративного права сообществ с присущим ему плюрализмом юрисдикций и правовых систем 2 позволяет в условиях действия права политической влас ти сохранять в обществе приверженность идеалам естественного права. Благодаря этому, полагает он, западная традиция законнос ти «находит равновесие между правилом, прецедентом, политикой общества и справедливостью»3.

Однако при этом остается неясным, каким образом предло женное автором понятие «права в действии» позволяет на тео ретическом уровне объединить законодательство, естественное право и так называемое «право сообществ». Поэтому поставлен ная им задача — «свести воедино все три традиционные школы Там же. С. 58.

«Возможно, самая яркая черта западной традиции права, — пишет Г.Берман, — это сосуществование и соревнование внутри одного общества раз личных юрисдикций и различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикций и правовых систем и делает превосходство закона необходимым и возможным». (См.: Там же. С. 27).

Там же. С. 54.

4.1. Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы юриспруденции — политическую школу (позитивизм), этичес кую школу (теория естественного права) и историческую (исто рическая юриспруденция) — и создать интегрированную, единую юриспруденцию»1 им самим решена не была. По сути дела, в своей работе «Западная традиция права» (на которую обычно и ссылают ся авторы, причисляющие Г. Бермана к основположникам интег ральной юриспруденции и одноименного правопонимания) автор не пошел дальше общей рекомендации остерегаться ограниченнос ти каждой отдельной школы философии права, а для этого — поль зоваться разными школами «как экранами и по очереди рассматри вать через них исторический опыт»2.

Подобные попытки сформулировать понятие права на пере сечении разных теоретических подходов характерны для многих современных западных авторов. Показательна в этом плане пози ция немецкого юриста Р. Драера, определяющего право «как со вокупность норм, которые принадлежат к конституции государс твенно-организованной или межгосударственной системы норм, поскольку последняя в общем и целом является действенной и об наруживает минимум этической оправданности или возможности оправдания, а также как совокупность норм, установленных в со ответствии с данной конституцией, которые при этом обнаружива ют минимум социальной действенности (или шанса на действен ность) и минимум этической оправданности (или возможности оправдания»3.

Подводя итоги анализа этой темы, можно в целом согласиться с Н. В. Варламовой в том, что хотя рассматриваемый подход несет в себе немалый положительный потенциал, поскольку «помогает юристам постоянно помнить о широком социальном контексте, в ко тором зарождается и функционирует право, а главное, — отвергая Там же. С. 57.

Там же. С. 30.

Dreier R. Der Begriff des Rechts // Neue Juristische Wochenschrift. 1986.

№ 39. S. 891.

Глава 4. Постклассические версии правопонимания монополию на истину, препятствует развитию таких губительных для науки явлений как нетерпимость, остракизм, принудитель ная унификация взглядов»1, тем не менее интегральные концеп ции права не дают новое видение права как особого социального феномена и, следовательно, не формируют самостоятельный тип правопонимания.

4.2. Современные постклассические концепции права В ХХ в. развитие мировой философской мысли характеризуется так называемым лингвистическо-герменевтическо-коммуникатив ным поворотом, который обозначил отход от традиции классичес кой рациональности, основанной на представлении о возможности получения достоверного научного знания, опирающегося на некие бесспорные основания (принципы, догмы, аксиомы и т. п.). «Ката лизатором данного круга идей, — отмечает А. В. Поляков, — высту пила феноменология. Примерно в это же время происходит так на зываемый лингвистический поворот, утвердивший представление о структурированности любого знания языком и его безусловной зависимости от языка. Парадигмальным становится вывод о том, что знание обусловлено способом существования человека в со циальном мире, то есть, в конечном счете, его коммуникативными возможностями»2.

В юриспруденции этот подход получил развитие в рамках фено менологической, герменевтической, экзистенциальной, коммуника тивной и иных (синтезирущих названные направления) концепций права. Эти концепции иногда характеризуют как интегративные Варламова Н. В. Предметно-методологическое единство и дифференци ация теоретического знания о праве // Ежегодник либертарно-юридической теории. М., 2007. Вып. 1. С. 10.

Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2006. № 2. С. 27, 28.

4.2. Современные постклассические концепции права теории правопонимания. Так, по мнению А. В. Полякова, ни одна из названных концепций уже не может быть отнесена ни к класси ческому нормативистскому этатизму, ни к классическому юснату рализму.1 Однако, на мой взгляд, их авторы и сторонники не столь ко предлагают собственное видение феномена права, выходящее за рамки классической парадигмы, сколько делают акцент на детерми нированности процессов познания и выражения права экзистенци ально обусловленной личностной позицией познающего субъекта, его психобиологическими характеристиками, его включенностью в системы социальной коммуникации, переживаемой им экзистен циальной ситуацией и т. д. Нередко перечисленные подходы обоз начают как постмоденистские, что, на мой взгляд, также не совсем верно. Дело в том, что свойственный постмодерну отказ от рацио нально-объяснительного подхода и ориентация на чувственно-опи сательное восприятие реальности, характерно далеко не для всех концепций постклассической юриспруденции. Например, один из основоположников влиятельного в современном обществоведении коммуникативного подхода Ю. Хабермас относится скорее к числу критиков постмодерна.

С учетом сказанного целесообразно обозначить данное направ ление исследований таким более емким термином, как «постклас сические концепции правопонимания». Данный термин позволяет охватить как постмодернистские концепции права, так и подходы к праву, развивающиеся в русле неклассической теории познания, характерными чертами которой являются: 1) посткритицизм (по нимание того, что познание предполагает изначальную «вписан ность» познающего субъекта в одну из существующих гносеологи ческих традиций);

2) отказ от фундаментализма (то есть отказ от связанности познания жесткими гносеологическими императива ми);

3) отказ от субъектоцентризма (признание включенности субъ екта в познаваемую им реальность);

4) отказ от наукоцентризма (то Там же. С. 28.

Глава 4. Постклассические версии правопонимания есть отказ от трактовки науки как единственного способа познания реальности)1.

Феноменологические концепции права берут свое начало от получившего развитие в ХХ в. феноменологического направления в философии, основателем которого считается немецкий философ Э. Гуссерль. Феноменология представляет собой особую методо логию познания объекта исследования через анализ тех исходных феноменов сознания, в которых содержится изначальное представ ление о сущности данного объекта (точнее — о его обобщенном образе, сложившемся в сознании познающего субъекта на основе интеллектуальной интуиции). Такой интуитивный обобщенный образ сущности предмета (его прообраз в мышлении), совокуп ность которых составляет сущностную структуру сознания, в фе номенологической философии получил название «эйдос». Сущес тво феноменологического подхода к праву удачно выразил в своей работе современный французский исследователь Ж.-Л. Бержель:

«Особенность правового феномена, — пишет он, — заключается в том, что он по сути своей относителен: его внутренняя идея и его внешние проявления варьируются в зависимости от времени и про странства и обусловлены конкретными правовыми системами, то есть зависят от своего окружения»2.

Заметный вклад в становление и развитие феноменологической концепции права внес известный русский юрист и философ пра ва Н. Н. Алексеев. Критикуя рационалистический подход, кото рый сводит проблему познания права к определению его понятия, Н. Н. Алексеев исходит из того, что в сознании человека есть некие изначальные образы права, данные ему в непосредственном созер цании. Познание права как различение права от неправа, считал он, осуществляется не в сфере разума (то есть не в области теоре тических истин), а путем «особой интуиции, превосходящей силы Лекторский В. А. Теория познания // Новая философская энциклопедия.

М., 2001. Т. IV. С. 50–52.

Бержаль Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 33.

4.2. Современные постклассические концепции права теоретического разума. Этот акт различения добра и зла, положи тельной и отрицательной ценности … есть область ценного, а не об ласть истин чистого разума. Ценности в праве не только усматри ваются, познаются теоретически, но и чувствуются, переживаются.

…С этой точки зрения, различие между нравственностью и правом сводится к различным степеням глубины переживания ценностей»1.

Показательно, что, применяя такое индивидуализированное право понимание (а точнее — интуитивное правопостижение) к поиску правового идеала, который по мнению автора должен представлять собой «не отыскание конечной формулы общественного совершенс тва, но указание тех действительных путей и средств, при помощи которых может быть улучшен всякий возможный правопорядок»2, автор связывает возможности достижения правового идеала в ре альной жизни общества не с совершенствованием социальных институтов, а с воспитанием субъекта права как духовно зрелой личности и с надлежащим выстраиванием иерархии ценностей, за щищаемых правопорядком3.

И хотя Н. Н. Алексеев характеризует такой подход как «здоро вый реализм», однако остается неясным, откуда в жестких рамках действующих социально-политических и социально-правовых институтов, подавляющих личностное начало, может появиться в массовом масштабе тот духовно развитый субъект, чье «нормаль ное здоровое правосознание» породит «нормальные и здоровые учреждения и институты положительного права»4. Поэтому пред лагаемый автором способ совершенствования социальной жизни в значительной мере производит впечатление утопии. За подоб ным «здоровым реализмом», по сути дела, скрывается характер А. В. Поляков. Российский правовой дискурс и идея коммуникации. Фено менологическая теория права Н. Н. Алексеева. Режим доступа: society.polbu.ru/ polyakov_communi/ch06_all.html.

Алексеев Н. Н. Понятие общественного идеала в его различных значени ях // История философии права. СПБ., 1998. С. 597.

Там же. С. 597, 598.

Там же. С. 597.

Глава 4. Постклассические версии правопонимания ное для русской политико-правовой мысли неверие в возможность совершенствования социально-политических и социально-право вых институтов, вполне понятное в условиях тотального отчужде ния между властью и обществом.

В настоящее время в рамках феноменологического подхода са мые различные концепции понимания права объединяются на ос нове идеи о субъективной относительности наших представлений о предмете познания, об обусловленности процесса познания спе цификой внутреннего мира познающего субъекта и т. д. Примене ние феноменологического метода к праву, пишет В. А. Четвернин, «означает поиск общих правовых понятий, норм и институтов, которые трактуются не только как мыслительные образы, но и как реальные надындивидуальные сущности1. Большинство предста вителей феноменологической школы права, отмечает он, отрица тельно относясь к понятию естественного права и подчеркивая спе кулятивный, метафизический характер последнего, признают тем не менее категорию «природы вещей». При этом «под «вещами»

понимаются жизненные отношениия, «природа» которых способна открыть правила должного»2.

Экзистенциалистские концепции права выросли на основе фи лософии экзистенциализма, в центре внимания которой находится проблема свободы как личного выбора человека, осуществляемого им во многом вопреки условиям своего существования. Различные представители этого направления (Ж.-П. Сартр, К. Ясперс, М. Хай деггер и их многочисленные последователи) по-разному опреде ляют понятие свободы, но все они трактуют свободу как тяжелое бремя, которое должен нести человек, чтобы оставаться личностью в окружающем его мире, стремящемся подавить человеческую ин дивидуальность, лишив ее личностного начала3.

Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. М., 1988. С. 58.

Там же.

См.: Гайденко П. П. Экзистенциализм // Новая философская энциклопе дия. М., 2001. Т.IV. С. 420, 421.

4.2. Современные постклассические концепции права Для уяснения существа экзистенциалистского подхода целе собразно обратиться к основным положениям социологии знания известного немецкого социолога К. Мангейма, который различал два пути изучения культурных объектов или интеллектуальных явлений: 1) понимание «изнутри» их внутренних закономерностей и сущностных свойств (такой подход характерен для классичес кой философии) и 2) объяснение их «извне» как отражение того социального процесса, в котором участвует познающий субъект.

Во втором случае, считает автор, речь идет об экзистенциально (то есть бытийно) детерминированном познании, процесс которо го подвержен воздействию мировоззрения и личностной позиции исследователя, обусловленной его социальным статусом, конкрет ными социально-историческими условиями его жизни и т. д.1 Ил люстрируя эту идею экзистенциальной обусловленности процесса познания применительно к категории свободы, К.Мангейм писал:

«Когда в начале ХХ в. старомодный немецкий консерватор говорил о «свободе», под этим он понимал право каждого сословия жить в соответствии со своими представлениями о свободе. … Когда же либерал в то же самое время исповедовал понятие «свобода», он подразумевал свободу именно от тех привилегий, которые старо модному консерватору представлялись подлинной основой всякой свободы»2. То же самое можно сказать и применительно к понима нию права, которое, по мнению сторонников данного подхода, в су щественной степени зависит от экзистенциально обусловленной личностной позиции познающего субъекта.

Среди отечественных философов наиболее существенный вклад в становление и развитие философии экзистенциализма внес Н. А. Бердяев, в работах которого значительное внимание уделя лось правовой проблематике. Метод, лежащий в основе концеп ции христианского персонализма, Н. А. Бердяев обозначил как Козер Л. А. Мастера социологической мысли. М., 2005. С. 321.

Цит по: Козер Л. А. Цит. соч. С. 324.

Глава 4. Постклассические версии правопонимания «экзистенциально-антропологический и духовно-религиозный»1.

Он рассматривал ключевую категорию экзистенциалистской фи лософии — категорию свободы — в качестве духовного, божест венного начала, присущего человеческой личности как духовному существу, несущему в себе образ и подобие Бога. В земном мире, — говорил он, — свобода проявляется лишь в духовных неотчужда емых правах человека — в свободе духа, свободе совести, свободе мысли и слова. В этом смысле он писал: «Право есть свобода, го сударство — насилие, право — голос Божий в личности, государс тво — безлично и безбожно»2.

Н. А. Бердяев критиковал формальное равенство (а, соответ ственно, и закон, основанный на таком равенстве, и государство, обеспечивающее реализацию этого закона) за игнорирование не повторимых, качественно своеобразных единичных прав отде льных лиц, за пренебрежение тайной индивидуального начала.



Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 15 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.