авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 8 | 9 || 11 | 12 |   ...   | 38 |

«А.М. Лушников • М.В. Лушникова КУРС ТРУДОВОГО ПРАВА Учебник В двух томах Том 2 КОЛЛЕКТИВНОЕ ...»

-- [ Страница 10 ] --

Современное состояние науки и законодательства позволяет вычле нить договоры о труде в качестве сугубо отраслевой категории трудо вого права. Возражения В.М. Лебедева по поводу того, что договоры о труде отражают специфику не только трудового, но и гражданского права, а многообразие таких договоров слишком велико3, достаточно противоречиво, так как трудовые сделки в исходном смысле отражают М.И. Брагинский, В.В. Витрянский и др. М., 1995, С. 231–232;

Хейфец Ф.С. Указ. соч.

С. 35 и др.

См.: Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. С. 24 и др.

См.: Таль Л.С. Договоры о труде как родовое понятие // Право. 1908. № 26.

С. 1491.

Лебедев В.М. и др. Современное трудовое право (опыт трудоправового компара тивизма). С. 247, 221.

Глава 20. Трудовой договор специфику только гражданского права, а их многообразие будет еще большим, чем многообразие договоров.

Современник и оппонент Л.С. Таля, известный цивилист В.М. Гор дон писал: «С выражением «трудовой договор» уже долгое время свя зывалось представление об общем понятии трудовой сделки, охваты вающей массу определенных видов»1. Отождествление трудовой сдел ки с договором в данном случае очевидно. Кроме того, В.М. Гордон обратил внимание на отсутствие четкого разграничения понятий «до говор о труде» и «трудовой договор». В начале ХХ в. к числу договоров о труде некоторые цивилисты относили все договоры, объектом кото рых был труд, в том числе договоры возмездного пользования, услуг и подряда. Как нам представляется, в настоящее время можно выде лить договоры о труде, регулируемые нормами трудового законода тельства, и договоры о труде, регулируемые нормами гражданского законодательства. К первым относятся все договоры, заключаемые субъектами трудового права по поводу трудовых отношений. Ф. Лот мар и Л.С. Таль сознательно акцентировали внимание на договорном характере трудовых отношений, но обосновывали их специфику и от личие от классических гражданско-правовых договоров.

Мы не согласны с утверждением В.М. Лебедева о том, что процесс труда с юридической точки зрения представляет собой непрерывную цепь (систему) сделок2. Очевидно, что это не так. В данном случае мы можем говорить скорее о непрерывной цепи договоров о труде и од носторонних актов реализации прав и обязанностей, причем роль по следних едва ли не более существенна. Даже сам процесс труда являет ся не чем иным, как исполнением трудовых обязанностей. Уважаемым ученым проводится идея о том, что трудовые сделки по форме и суще ству более адекватны современному состоянию трудового права, чем понятие «договоры о труде». Это, на наш взгляд, более чем сомнитель но. Отметим, что В.М. Лебедев достаточно часто учение о трудовых сделках фактически отождествляет с учением о договорном трудовом праве3, что симптоматично и правильно. В другой своей публикации названный исследователь подготовил очень интересную сравнитель ную таблицу трудовых сделок по российскому трудовому праву, кото рая содержит только договоры (соглашения)4.

Гордон В.М. К учению о трудовых договорах (Литературное обозрение). С. 4.

Лебедев В.М. и др. Современное трудовое право. С. 219.

Там же. С. 222, 236, 237 и др.

Лебедев В.М. Договоры о труде как трудовые сделки // Вопросы трудового пра ва. 2007. № 6. С. 26.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Мы не видим связи между легализацией понятия «трудовая сделка»

и «пересмотром взгляда на работника как на бесправного, безвольно го, задавленного произволом работодателя субъекта»1. Описанная выше ситуация более характерна как раз для полной свободы трудовых сделок конца XVIII – начала XIX в. В настоящее время ситуацию может улуч шить не введение нового обобщающего понятия, а создание эффектив ного механизма правового регулирования трудовых отношений. Фор мирование нового, принципиально отличного от гражданско-правово го учения о трудовых сделках, кажется нам исключительно трудоемким и малопродуктивным, а использование гражданско-правовой конструк ции сделок – применимым лишь отчасти. Впрочем, оно может помочь в более глубоком анализе договорного трудового права.

Некоторые ученые-трудовики связывают теорию договоров о тру де с перспективами формирования общеправовой теории договоров.

Пока эта проблема достаточно подробно разработана только в граж данском праве. По нашему мнению, наиболее актуальной является разработка отраслевого учения о договорах. Перспективы общепра вовой теории договоров весьма туманны, а первый опыт2 трудно на звать удачным. Договоры в различных отраслях права существенно разнятся, и их объединяет всего два признака. Во-первых, это взаи мосогласование положительно выраженной воли субъектов;

во-вто рых, непротиворечие содержания договора законодательству. Даже о формальном равенстве сторон можно говорить крайне осторожно, имея в виду судебные сделки в уголовном процессе, отсрочку плате жей в таможенном праве или налоговый кредит в финансовом праве.

Отсюда можно сделать вывод, что теорию договора целесообразно вы водить применительно к конкретной отрасли права или группе отрас лей. Характерно, что выделенные еще Н.Г. Александровым признаки договора сводились только к согласованию воли формально равных субъектов с целью достижения юридических последствий, т.е. установ ления, изменения или прекращения прав и обязанностей3. Н.И. Ди веева, ратуя за создание общеправовой теории договора, в предложен ной ею дефиниции в несколько расширенном аспекте только воспро извела признаки, выделенные Н.Г. Александровым4. Таким образом, Лебедев В.М. и др. Современное трудовое право. С. 248.

См., например: Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре.

СПб., 2001.

См.: Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. 1947. Вып. 6. С. 82–83.

См.: Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 21.

Глава 20. Трудовой договор в качестве родовых понятий можно предложить уже апробированные договоры о труде либо трудоправовые обязательства, учение о кото рых пока не разработано.

Понятие трудовой сделки, на наш взгляд, не отражает правовых реалий и только приводит к удвоению терминов, ибо трудовые сдел ки могут быть только дву- или трехсторонними, а это уже договоры о труде. Расширенная трактовка трудовых сделок ведет к их отождест влению с юридическими актами, в том числе односторонними, и да же с любым правомерным поведением субъектов, что также необос нованно удваивает терминологию и противоречит как общей теории, так и теории гражданского права. В то же время мы согласны с учены ми-трудовиками, призывающими использовать для анализа догово ров о труде общецивилистическое учение о сделках, но с учетом спе цифики и социального назначения трудового права5.

Подведем общие итоги.

В современных условиях новые формы организации труда в по стиндустриальных обществах диктуют и новые подходы к определе нию юридической конструкции трудового договора. Не отрицая зна чимости «классического» определения трудового договора, полагаем, что конструкция нетипичного трудового договора играет существен ную роль не только для непосредственных участников трудовых от ношений, но и для законодательства в целом, поскольку устраняет существующие пробелы в регулировании. Именно поэтому в совре менных условиях очевидна необходимость в обновлении российского трудового законодательства, приспособлении его к процессу возник новения и развития новых трудовых отношений и новых форм орга низации труда. Ее закрепление в нормах права есть проявление спе цифики метода правового регулирования трудового права, поскольку последний, сочетающий единство и дифференциацию, централизо ванное, локальное и договорное регулирование, как раз и позволяет максимально учесть особенности нетипичных трудовых отношений.

Легализация нетипичных конструкций трудового договора есть не что иное, как проявление «экспансии» трудового права, расширение пред мета отрасли. Мы полностью согласны с С.Ю. Головиной, полагаю щей, что «установление нетрадиционных для трудового права юриди ческих конструкций должно сопровождаться тщательной проработкой См.: Лушников А.М. К вопросу о трудовых сделках // Научные труды РАЮН. Вып. 4.

В 3 т. Т. 2. М., 2004. С. 159–162;

Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права:

В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 187–195;

Они же. Очерки теории трудового права. СПб., 2006.

С. 655–664.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право вопросов о необходимости такого отступления от правового стандарта и обоснованности устанавливаемых отличий»1.

20.4. Содержание трудового договора Прежде чем обратиться к анализу содержания трудового договора, сделаем ряд вводных замечаний.

1. Еще в римском праве существовал взгляд на договоры с трех то чек зрения: как основания возникновения правоотношения, как само правоотношение (обязательство) и как форма, которую соответствую щее отношение принимает2. Такое многозначное определение дого вора нашло поддержку и в советской, и постсоветской теории права, отраслевых юридических науках3. Соответственно, и содержание тру дового договора должно рассматриваться с учетом его многозначного характера. Многозначность термина «договор» порождает и множест венность определений его содержания. Так, О.С. Иоффе, разграни чивая договор-юридический факт и договор-правоотношение, отме чал «встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием на его условия, так и на вытекающие из него права и обя занности ошибочны и объясняются смешением договора как юриди ческого факта с самим договорным обязательством»4. Еще более ка тегорично высказался О.А. Красавчиков. В частности, он утверждал, что договор как юридический факт предполагает ограничение его со держания только условиями, на которых договор заключен. Условия договора – это элементы соглашения сторон (волевая модель поведе ния сторон)5. Соответственно, договор как правоотношение (обяза тельство) включает в содержание не только условия, согласованные сторонами, которые определяют права и обязанности сторон, но и те Головина С.Ю. Нетипичные конструкции в трудовом праве // Правовое регулиро вание труда в современной России: общие положения, отраслевые институты, эффек тивность реализации права: Материалы «круглого стола» в рамках международной на учно-практической конференции «Юридическое образование и наука в России: про блемы модернизации», посвященной 75-летию Саратовской государственной академии права. Саратов, 2007. С. 66.

См.: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 18.

См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975;

Брагинский М.И., Витрян ский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 10–15;

Курс российского трудового права. Т. 3. Трудовой договор. СПб., 2007, и др.

Иоффе О.С. Указ. соч. С. 26–27.

См. подробнее: Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содер жание и функции // Гражданско-правовой договор и его функции. Свердловск, 1980.

С. 3–20.

Глава 20. Трудовой договор права и обязанности, которые возникают у сторон из закона в силу за ключенного договора1. В советской и постсоветской науке трудового права этот подход к содержанию трудового договора стал доминирую щим, т.е. в содержание трудового договора включались непосредствен ные (договорные) и производные (нормативные) условия, о чем речь пойдет далее. В свою очередь трудовой договор – документ включает пункты, образующие содержание текста договора.

2. Содержание договора как юридического факта формируется со глашением его сторон. Это соглашение обеспечивается свободой во леизъявления, автономией воли и равенством сторон. Названные по стулаты характерны и для трудового договора. Однако в отличие от гражданско-правовых договоров свобода волеизъявления сторон при определении содержания трудового договора ограничивается законо дателем (публичные начала трудового права). Эти ограничения вызва ны прежде всего необходимостью защиты интересов «слабой» стороны договора (работника), в ряде случаев – в целях защиты общественных интересов. Как справедливо писал Р.З. Лившиц: «В природе рынка… социальная защищенность человека просто не заложена. Чтобы обес печить подобную защищенность, ее нужно ввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства и права как сред ства сохранения стабильности общества. Вот почему государственно правовое вмешательство в экономику необходимо, ибо оно несет в себе социальную защищенность человека. Мера вмешательства государства и права, формы вмешательства здесь различны, они зависят от состоя ния общества»2. Так, в советский период в условиях централизованно го регулирования трудовых отношений содержание трудового догово ра определялось императивными нормами трудового права, стороны договаривались лишь о приеме (поступлении) на работу.

Содержание трудового договора (историко-догматический анализ) Начнем с анализа содержания договора личного найма, ставшего предтечей трудового договора. Как уже отмечалось, в Своде законов Российской империи (т. Х, ч. 1) договор личного найма регламенти ровался с учетом особенностей его отдельных видов (наем торговый, горнозаводской, сельскохозяйственный и фабричный, наем домашних слуг и др.). Д.И. Мейер, проводя параллель, сходство договора лично го найма с договором имущественного найма, одновременно отмечал См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения.

С. 14.

Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 178.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право и специфические особенности последнего, особенности его содержа ния. Во-первых, договор личного найма всегда должен включать усло вие о сроке, при этом законодательство устанавливает maximum срока договора. Д.И. Мейер объяснял позицию законодателя ссылкой на то обстоятельство, что срок при личном найме имеет в виду предупредить кабалу, обращение свободного человека в состояние фактического раб ства. Во-вторых, по мнению ученого, условия договора личного найма (особенно сельскохозяйственного и фабричного), права и обязанности сторон определяются по соглашению сторон, однако сообразно тем ограничениям, которые диктуются законодателем относительно лич ности контрагентов. Д.И. Мейер отмечал, что правила, определяющие обязанности рабочего, преимущественно – репрессивного характера (не уходить с работы, не отказываться от договора, вести себя благо пристойно и т.п.). Правила же, касающиеся обязанностей хозяина, но сят более определенный характер, но также здесь нельзя обойтись без репрессии. Так, хозяин по закону обязан производить оплату деньга ми, а не купонами, товаром, не реже одного раза в месяц и т.п. Ины ми словами, речь идет о публичных ограничениях определения сторо нами содержания договора найма. И наконец, в- третьих, И.Д. Мейер отмечал «нравственные элементы» содержания договора личного най ма. Так, анализируя законодательство, он писал, что в законе встреча ются определения о том, что работник (наемник) должен быть послу шен и почтителен к нанимателю и его семье, что наниматель должен обходиться с работником кротко и справедливо, и т.д. Иными слова ми, законодательство определяет «не одни только юридические отно шения контрагентов, а также и отношения нравственные»1.

Позднее Л.С. Таль писал: «В фактический состав всякого возмезд ного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обязательств»2. Ха рактеризуя содержание рабочего договора, он подчеркивал, что оно оп ределяется соглашением сторон, но с некоторыми оговорками, в силу (несамостоятельного) служебного характера труда. В этой связи в со держании рабочего договора Л.С. Таль выделил обязанности рабоче го и обязанности работодателя. Обязанности рабочего определяются частным правопорядком предприятия, властью хозяина, а обязанно сти работодателя – принудительными нормами закона. Анализируя УПТ и проект закона о трудовом договоре Временного правительст См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2 (по изд. 1902 г.). С. 288–294.

Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1. С. 11.

Глава 20. Трудовой договор ва, Л.С. Таль называл следующие обязанности рабочего по трудово му договору:

1) выполнение работы, имеющей отношение к предприятию, и со блюдение установленного в нем порядка. Рабочий нанимается для оп ределенных работ;

2) работа должна исполняться рабочим лично;

3) работа должна производиться в течение всего рабочего времени и только в это время;

4) работа должна исполняться с надлежащей старательностью;

5) работник обязан бережно относиться к имуществу работодателя.

В отношении обязанностей работодателя, которые составляют со держание рабочего договора, Л.С. Таль считал, что только одна-един ственная обязанность носит договорный характер – обязанность вы платить заработную плату, а все остальные обязанности носят публич но-правовой характер (обеспечить охрану жизни и здоровья работника и др.), они не определяются соглашением сторон, их следует отнести к фабричному (публичному промышленному) праву. Л.С.Таль писал, что «со второй половины XIX в. всюду замечается тенденция не только регламентировать в законе обязанности работодателя, но и придавать им характер публично-правовой повинности, от исполнения которой он не может освободиться по соглашению с рабочими»1. Таким обра зом, Л.С. Таль еще раз подчеркивал особую природу трудового дого вора, который следует отграничивать от иных гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ или оказа ние услуг. Иными словами, содержание трудового договора предопре деляется несамостоятельным характером труда, подчинением работ ника хозяйской власти, внутреннему распорядку предприятия. Более того, при характеристике содержания трудового договора Л.С. Таль выделял условия договора, которые определяются в частном порядке, соглашением сторон, и условия (права и обязанности), которые опре деляются в публичном порядке нормами закона.

КЗоТ 1922 г. в содержание трудового договора включал условия, оп ределяемые соглашением сторон (ст. 28). В этой связи И.С. Войтин ский особо подчеркивал, что нельзя смешивать содержание правоот ношения, которое устанавливается договором, с содержанием самого договора. И.С. Войтинский включал в содержание правоотношения «всю совокупность взаимных прав и обязанностей договаривающихся сторон», в том числе и те, которые устанавливаются законом, коллек См.: Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. С. 150.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право тивным договором. Содержанием же трудового договора, по мнению ученого, являлось лишь то, что «непосредственно установлено согла шением договаривающихся сторон данного договора» 1.

Дальнейшая централизация правового регулирования трудовых отношений привела к тому, что значительная часть условий трудово го договора определялась законами и иными нормативными актами.

КЗоТ 1971 г. тому свидетельство. На долгие годы в советской теории трудового права хрестоматийной стала характеристика содержания трудового договора как совокупности условий, определяемых не толь ко соглашением сторон, но и нормативными актами. Н.Г. Александ ров в содержание трудового договора включал непосредственные ус ловия, т.е. устанавливаемые соглашением сторон, и производные, т.е.

вытекающие из норм законодательства о труде2. Последние не могли изменяться ни соглашением сторон, ни по усмотрению одной из них.

Об этих условиях стороны не договаривались, но с момента заключе ния трудового договора стороны должны их соблюдать. К таким усло виям относили внутренний трудовой распорядок, продолжительность рабочего времени и времени отдыха, дисциплинарную и материаль ную ответственность и др. В свою очередь непосредственные условия трудового договора подразделялись на необходимые (обязательные) и факультативные (дополнительные)3.

Аналогичный подход к определению содержания трудового догово ра можно найти и в современных учебниках по трудовому праву4. В ря де случаев эта конструкция содержания трудового договора обновляет ся иной терминологией и дополнительными характеристиками усло вий договора (органические, случайные условия трудового договора) при сохранении в значительной части уже известного содержательно го наполнения договора. Так, авторы «Курса российского трудового права» выделяют в содержании трудового договора существенные ус ловия, которые являются предметом непосредственных переговоров сторон, и обычные условия договора, которые формулируются в иных См.: Войтинский И.С.Трудовое право СССР. М.;

Л., 1925. С. 220.

См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. С. 236.

См. также: Абжанов К. Трудовой договор по советскому праву. С. 45–46;

Ако пова Е.М. Современный трудовой договор (контракт). Ростов н/Д, 1998. С. 26;

Голова нова Е. Трудовой договор. С. 21–24;

Советское трудовое право / Под ред. В.С. Андрее ва. М., 1971. С. 103;

Советское трудовое право / Под ред. Н.Г. Александрова. М., 1972.

С. 239–240;

Толкунова В.Н., Гусов К.Н. Трудовое право России. 1995. С. 171–172 и др.

См.: Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. М., 2003. С. 187;

Трудовое право России / Под ред. Ю.П. Орловского, А.Ф. Нуртдиновой. М., 2003. С. 86;

Трудо вое право России / Под ред. А.М. Куренного. М., 2004. С. 176.

Глава 20. Трудовой договор правовых актах (диспозитивных нормах закона, коллективного дого вора, локальных нормативных актах и др.). Последние, как считают авторы, также определяются соглашением сторон, но в особом поряд ке: «Согласование сторонами обычных условий договора (вытекаю щих как из закона, коллективного договора, так и локального нор мативного акта) осуществляется посредством умолчания или общей оговорки, помещаемой в текст трудового договора как письменного документа»1. Это обстоятельство, по мнению авторов, придает трудо вому договору правовую природу особого типа договора – договора присоединения. В свою очередь существенные условия, определяемые сторонами трудового договора, были подразделены на необходимые и случайные. Отметим, что аналогичные трактовки содержания, но только гражданско-правовых договоров, предлагаются цивилистами санкт-петербургской юридической школы, которые в содержание до говора как сделки (юридического факта) включают не только условия, на которых соглашение достигнуто (существенные и случайные), но и соответствующие условия, которые охватывают положения, закре пленные в императивных нормах, опираясь при этом на то, что вклю чение императивных норм в состав договорных условий также осно вано на соглашении сторон2.

Между тем рассматриваемая теория содержания трудового догово ра по сути ставит знак равенства между содержанием трудового право отношения и трудового договора. Это содержание трудового правоот ношения составляют взаимные права и обязанности сторон: а) непо средственные (существенные), установленные соглашением сторон;

б) производные (обычные), установленные законодательством, кол лективными договорами, локальными нормативными актами. Со держание трудового договора, по нашему мнению, составляют дого ворные условия, которые определяются соглашением сторон на ос новании и в пределах, установленных трудовым законодательством, коллективными договорами и соглашениями. Такой вывод вытекает из действующего трудового законодательства. Такая концепция со держания трудового договора имела место и в советской литерату ре3 и все чаще стала встречаться в современной литературе по трудо Курс российского трудового права. Трудовой договор / Под общ. ред. С.П. Мав рина, Е.Б. Хохлова, А.С. Пашкова. СПб., 2007. С. 283.

См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 2004.

Т. 1. С. 588–591.

См.: Шахов В.Д. Соотношение понятий «трудовой договор» и «трудовое правоот ношение» // Советское государство и право. 1980. № 6. С. 133–136.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право вому праву1. Однако эта концепция содержания трудового договора не стала пока господствующей. Между тем еще раз подчеркнем, что «трудовое правоотношение» и «трудовой договор» – понятия нераз рывно связанные и взаимообусловленные. Отметим, что в советской и постсоветской науке гражданского права рассматриваемый подход к содержанию договора также имел незначительное число сторонни ков. Так, О.Р. Халфина исключала императивные нормы (условия) из числа договорных условий2, с ней солидаризировались М.И. Брагин ский и В.В. Витрянский3.

Как уже отмечалось, в советской теории трудового права обще признанным являлось разделение условий, установленных соглаше нием сторон (непосредственные условия), на обязательные (необхо димые) и дополнительные (факультативные). С позиций теории тру дового права презюмировалось, что трудовой договор не считается за ключенным до тех пор, пока стороны не определят его необходимые условия. Факультативные условия могли устанавливаться по усмот рению сторон.

В науке трудового права не было единства мнений по перечню не обходимых условий трудового договора. Единодушны ученые были только в отношении двух необходимых условий: определение трудо вой функции работника и места работы. Другие необходимые условия одними авторами признавались, другими – отрицались. К ним отно сились условия о дате начала работы, размере заработной платы, со глашении о приеме (поступлении) на работу. При этом многие авто ры настаивали на том, что перечень необходимых условий трудового договора должен быть, как правило, исчерпывающим4.

Законодатель не разрешил этого спора и не воспринял конструк ции необходимых и дополнительных условий трудового договора ни в КЗоТе 1971 г., ни в ТК РФ. КЗоТ 1971 г. в содержание трудового до говора включал перечисление обязанностей сторон трудового дого См.: Бондаренко Э.Н. Трудовой договор как основание возникновения правоот ношения. С. 33;

Томашевский К.Л. Изменение трудового договора и условий труда. М., 2005. С. 56–59;

Трудовое право России / Под ред. Р.З. Лившица, Ю.П. Орловского. М., 1998. С. 102 и др.

См.: Халфина О.Р. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1952.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 240– 243.

См.: Комментарий к КЗоТу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Никитин ский, Б.А. Шеломов. М., 1993. С. 25;

Орловский Ю.П. Трудовое право России. М., 1995.

С. 57–58, и др.

Глава 20. Трудовой договор вора: обязанность работника выполнять работу по определенной ква лификации, специальности, с подчинением внутреннему трудовому распорядку и обязанности работодателя выплатить заработную пла ту и обеспечить условия труда, предусмотренные законодательством, коллективным договором, соглашением сторон (ст. 15). В дополне ние к этим обязанностям содержалось упоминание о существенных условиях труда (ст. 25), определялся правовой режим изменения со держания трудового договора. Обратим внимание, что речь шла не о существенных условиях трудового договора, а о существенных усло виях труда. Теория необходимых и факультативных условий трудово го договора в научной и учебной литературе и отсутствие такого раз граничения условий трудового договора в КЗоТе 1971 г. сосущество вали бесконфликтно по причине весьма очевидной. При господстве централизованного регулирования трудовых отношений содержание трудового договора определялось законодательством, а сам трудовой договор сводился лишь к соглашению о приеме (поступлении) на ра боту. Доктринальное толкование содержания трудового договора и его легальное закрепление фактически находились в разных плоскостях.

ТК РФ ( в первоначальной редакции) в содержание трудового до говора включалось указание на его стороны и существенные условия трудового договора. В теории трудового права не разрабатывалась кон цепция «существенных условий трудового договора». В этой связи по явление этой конструкции в ТК РФ явилось рецепцией гражданско правового института существенных условий договора. Вероятно, зако нодатель исходил из универсальности теории договорного права.

В теории гражданского права договорные условия традиционно подразделяются на три группы: существенные, обычные и случайные.

В ГК 1922 и 1994 гг. законодатель оперировал только понятием суще ственных условий. К существенным условиям договора согласно ГК РФ (ст. 432) относятся: 1) предмет договора;

2) условия, прямо назван ные в законе или иных правовых актах как существенные или необхо димые для договоров данного вида;

3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Иными словами, под существенными условиями договора подразу меваются условия, которые необходимы и достаточны для заключе ния договора и тем самым способны породить права и обязанности сторон. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия. Разграничение обычных и случайных условий договоров проводится исключительно на док тринальном уровне и характеризуется отсутствием единства мнений.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Так, многие авторы к обычным условиям договора относили условия, вытекающие (содержащиеся) из нормативных актов. Так, О.С. Иоф фе отмечал, что обычные условия, предусматриваются законом и по тому вступают в действие в силу одного только факта заключения до говора, практически нет необходимости включать их в договор, в то время как случайные условия договора могут возникнуть и приобре сти юридическое действие только в случае, если они будут включены в договор1. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский полагают, что отсут ствуют объективные основания для выделения обычных и случайных условий: и те и другие, по их мнению, являются существенными ус ловиями договора2.

В ТК РФ (в первоначальной редакции) среди существенных усло вий трудового договора названы и те условия, которые ранее в тео рии трудового права признавались необходимыми (место работы, да та начала работы, трудовая функция, условия оплаты труда), и другие, по мнению законодателя, существенные условия трудового договора (ст. 57). При этом перечень существенных условий трудового догово ра носил открытый (примерный) характер, так как среди этих усло вий в общем виде было сформулировано условие о правах и обязанно стях работника и работодателя. Отсюда следовало, что существенными должны были признаваться три группы условий: 1) предусмотренные в качестве таковых ТК РФ (ст. 57);

2) предусмотренные в качестве су щественных для отдельных видов трудовых договоров (например, ус ловие о сроке в срочном трудовом договоре, условие о компенсации за использование надомником своих инструментов и механизмов;

и 3) любые условия, связанные с установлением прав и обязанностей сторон, признаваемые сторонами существенными. Означает ли это, что стороны обязаны договориться обо всех существенных условиях трудового договора, а в противном случае договор не будет считать ся заключенным? По логике вещей на этот вопрос должен прозвучать положительный ответ. Исходя из общей теории договорного права так должно быть. В свою очередь обязательная письменная форма трудо вого договора, предусмотренная ТК РФ, должна обеспечить реализа цию названного требования о необходимости достижения согласия сторон по всем существенным условиям трудового договора. Меж ду тем стройная и логичная теория существенных условий договора, См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 1. Л., 1968. С. 237, 387.

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения.

С. 241–243.

Глава 20. Трудовой договор прекрасно зарекомендовавшая себя в гражданском праве, не стала та ковой в трудовом праве. Эта конструкция явно неприменима в случа ях фактического допуска к работе, который признается заключением трудового договора (ст. 61 ТК РФ). Более того, вряд ли трудовой дого вор будет признаваться незаключенным, если стороны не определили в письменной форме трудового договора всех существенных условий, названных в ст. 57 ТК РФ. И.Я. Киселев и А.С. Леонов в комментарии к названной статье обоснованно указали, что в отличие от гражданско правовых договоров, которые не могут считаться заключенными без наличия между сторонами соглашения по всем существенным усло виям договора, трудовые договоры признаются заключенными (дей ствующими), даже если они не содержат всех существенных условий, предусмотренных ТК РФ1. Таким образом, конструкция «существен ных условий трудового договора» не выполняла своего предназначе ния применительно к трудовым правоотношениям.

В ТК РФ (в первоначальной редакции) в качестве факультативных (случайных) условий законодатель называл условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны и др. Эти условия, на наш взгляд, характеризуются следующими признаками: их существование не обязательно для трудового договора, но если одна из сторон настаи вает на их включении в трудовой договор, то они приобретают харак тер существенных условий трудового договора.

Между тем в литературе многими авторами справедливо отмеча лось, что в конечном итоге категория существенных условий трудо вого договора свелась к необходимым условиям трудового договора, а правовые последствия отсутствия этих условий в трудовом договоре Кодексом не определялись. Возможно, именно по этой причине наш законодатель отказался от конструкции существенных условий тру дового договора.

ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) предусмотрел две группы условий трудового договора: обязательные и дополнительные (ст. 57). Прежде чем мы перейдем к анализу дан ной статьи, сделаем одно важное уточнение. В теории трудового пра ва общеизвестным является утверждение о многозначности трудового договора как соглашения сторон – юридического факта, как право отношения, как письменного документа, как источника субъектив ных прав и обязанностей. Рассматриваемая статья закона посвящена См.: Киселев И.Я., Леонов А.С. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М., 2003. С. 122.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право содержанию трудового договора как письменного документа. В этой связи в содержание трудового договора включаются не только усло вия (обязательные и дополнительные), но и иные реквизиты, сведе ния: фамилия, имя, отчество работника и наименование работода теля, сведения о документах, удостоверяющих личность, и др. По скольку речь идет о содержании трудового договора как письменного документа, законодатель счел необходимым в качестве обязательных условий предусмотреть в договоре информационные условия (более корректно – сведения) об обязательном социальном страховании ра ботника, о компенсациях за тяжелую работу во вредных и опасных условиях труда. Указанные информационные сведения по своей пра вовой природе не являются предметом соглашения сторон. К инфор мационным сведениям следует также отнести и указанные в рассмат риваемой статье закона права и обязанности работника и работодате ля, установленные законодательством, локальными нормативными правовыми актами, коллективными договорами и включаемые в тру довой договор по соглашению сторон. Таким образом, в содержание трудового договора как письменного документа входят: 1) сведения о сторонах договора, месте и времени заключения трудового догово ра;

2) информационные сведения (условия) об условиях труда, правах и обязанностях сторон;

3) условия, предусмотренные сторонами (обя зательные и дополнительные). В современных исследованиях подчер кивается особое значение информационных условий трудового дого вора, которые рассматриваются как фактор реализации воспитатель ной функции трудового договора1.

Доктринальное толкование содержания трудового договора как со глашения сторон (юридического факта) предполагает иную характе ристику содержания трудового договора. В содержание трудового до говора входят две группы условий, являющихся предметом соглаше ния сторон, – обязательные и дополнительные.

1. Обязательные условия трудового договора – это условия, пере чень которых предусматривается трудовым законодательством и ины ми нормативными правовыми актами. Согласно ТК РФ стороны обя заны включить в трудовой договор эти условия в силу наличия следую щих оснований: а) названные условия являются обязательными в силу прямого указания нормативных правовых актов (место работы, тру довая функция, условия оплаты труда и др.);

б) эти условия для дан См.: Лебедев В.М. Трудовое право и акрибология (Особенная часть). М., 2008.

С. 43–44.

Глава 20. Трудовой договор ного работника отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя (режим рабочего времени и времени отдыха, разъездной характер работы и др.).

Юридическим последствием невключения обязательных условий в трудовой договор является «исцеление» трудового договора. Но при этом речь идет об «исцелении» трудового договора, который заключен, подписан сторонами либо вступил в силу со дня фактического допус ка работника к работе. Согласно ТК РФ (ст. 57) если при заключении трудового договора в него не были включены обязательные условия, то это не является основанием для признания трудового договора не заключенным или его расторжения. Недостающие условия должны определяться приложением к трудовому договору либо отдельным со глашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые явля ются неотъемлемой частью трудового договора. Отметим, что «прило жением» к трудовому договору могут быть только обязательные усло вия (сведения) информационного характера, так как они включаются в письменный документ фактически в одностороннем порядке рабо тодателем. Иные обязательные условия, которые являются предметом соглашения сторон, оформляются в виде отдельного соглашения как неотъемлемой части трудового договора. В отношении отдельных обя зательных условий трудового договора механизм «исцеления» прямо прописан в законе. Так, если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу (ст. 61 ТК РФ).

В предложенной редакции ст. 57 ТК РФ законодатель рассчитыва ет на бесконфликтную (бесспорную) реализацию такого соглашения.

Однако не исключена ситуация, когда стороны в процессе «исцеления»

не договорятся об обязательных условиях трудового договора, кото рыми он должен быть дополнен. Это может касаться и содержатель ного наполнения трудовой функции работника, и места работы, и оп латы труда. В теории трудового права обычно звучит известная фраза о том, что, если стороны не договорились в отношении необходимых условий труда, трудовой договор считается незаключенным. Данное утверждение справедливо на стадии переговоров по поводу заключе ния трудового договора и вызывает вопросы на стадии уже подписан ного договора или фактического допуска к работе.

Как следует из ст. 57 ТК РФ, институт «признания трудового до говора незаключенным» (несостоявшегося трудового договора) в тру довом законодательстве по сути исключен, а запрет расторжения тру дового договора в данной ситуации, на наш взгляд, распространяет Раздел VI Индивидуальное трудовое право ся только на случаи расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Распространение этого запрета на работника означало бы принудительный труд. Следовательно, если усилиями сторон не удалось «исцелить» трудовой договор в отношении его обязательных условий, то вопрос о юридических последствиях указанной ситуации в отношении судьбы трудового договора остается открытым. Как ва риант решения проблемы – прекращение трудового договора по со глашению сторон. Но стороны могут и не прийти к такому соглаше нию. Возможен ли судебный порядок признания трудового договора незаключенным (несостоявшимся)? Каковы в этом случае правовые последствия решения суда? Вряд ли «институт признания договора не заключенным» в состоянии разрешить возможные последствия в от ношении трудового договора. В тех случаях, когда работник уже при ступил к исполнению трудовых обязанностей, признание договора незаключенным означает, что он не порождает прав и обязанностей сторон, в том числе по оплате труда, возмещению ущерба здоровью работника при наступлении страхового случая и т.д. Если работник не приступил к исполнению трудовых обязанностей по трудовому дого вору в силу болезни, то оплата временной нетрудоспособности в слу чае признания трудового договора незаключенным также вызывает вопросы. Таким образом, «институт признания трудового договора незаключенным», пусть даже только в судебном порядке, не отвечает природе данного вида договора.

Между тем, на наш взгляд, для этого случая целесообразно допол нить специальным основанием перечень ст. 84 ТК РФ «Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных правил за ключения трудового договора». Это основание назвать «отсутствие в трудовом договоре обязательного условия». Увольнение по этому основанию должно допускаться при соблюдении следующих усло вий: 1) стороны не достигли последующего соглашения по недостаю щему условию трудового договора;

2) отсутствующее условие не мо жет быть восполнено на основании нормативно-правовых актов, ло кальных нормативных актов, коллективных договоров.

2. Дополнительные условия трудового договора – это условия, предусмотренные по желанию сторон. Их перечень открытый (ст. ТК РФ). Это любые условия, не ухудшающие положение работни ка по сравнению с установленными в трудовом законодательстве, коллективном договоре, локальном нормативном акте. Невключе ние этих условий в содержание трудового договора не влияет на его «судьбу».

Глава 20. Трудовой договор В настоящее время дополнительные (факультативные) условия тру дового договора существенно расширяют его содержание. Они могут предусматривать условия, связанные с личностной доминантой тру довых отношений, такие как условия о повышении квалификации работника, профессиональной подготовке, продвижении по службе.

В первом томе настоящего издания мы отмечали общую цивилизаци онную тенденцию трудового договора XXI в. – его трансформацию в договор труда и обучения. Наряду с традиционными условиями об оплате труда в содержание трудового договора все чаще включаются условия так называемого социального пакета (оплата работодателем посещений работниками оздоровительных комплексов, предоставле ние за счет предприятия иных социальных услуг и т.д.).

Таким образом, содержание трудового правоотношения составляют права и обязанности сторон, вытекающие из трудового законодатель ства (нормативные, обычные условия) и определяемые соглашением сторон (обязательные и дополнительные). В содержание собствен но трудового договора, по нашему мнению, включаются договорные условия, которые устанавливаются соглашением сторон и подразде ляются на две группы: 1) обязательные условия, признаваемые тако выми ТК РФ и иными нормативными правовыми актами;

2) допол нительные условия, устанавливаемые факультативно соглашением сторон договора.

Не только научный, но в значительной степени практический инте рес представляют три основных обязательных (необходимых) условия трудового договора: трудовая функция, место работы и оплата труда.

Названные необходимые условия трудового договора являются кон ститутивными, вытекающими из сущности трудового договора (вы полнение работником конкретной трудовой функции;

подчинение правилам внутреннего распорядка, установленным работодателем;

возмездный характер наемного труда).

Трудовая функция. Сам термин «трудовая функция» впервые поя вился на законодательном уровне только в ТК РФ (2001 г.). В россий ском и советском трудовом законодательстве отсутствовало легальное определение трудовой функции. ТК РФ (ст. 57) в первоначальной ре дакции также не содержал определения трудовой функции, проти вопоставляя это понятие наименованию должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации. Позднее, в редакции Федерального зако на от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ понятием «трудовая функция» стали охватываться и перечисленные выше характеристики, и новая кате Раздел VI Индивидуальное трудовое право гория – «конкретный вид поручаемой работнику работы». Рассмот рим по порядку.

КЗоТ 1922 г. устанавливал запрет требовать от нанявшегося рабо ты, не относящейся к тому роду деятельности, для которой последний нанят. Таким образом, был провозглашен один из основополагающих принципов трудовой функции, который позднее прослеживался во всех кодификациях трудового законодательства, – стабильности тру довой функции. Между тем в Кодексе 1922 г. не содержалось опреде ления понятия «род работ». Однако в теории трудового права термин «род работы, деятельности» применялся как синоним термина «тру довая функция». При этом понятие трудовой функции определялось через указание на профессию, специальность и должность работни ка, были даны определения перечисленных понятий1. Так, К. Абжа нов писал, что «условие о трудовой функции работника порождает право гражданина, заключившего трудовой договор, требовать пре доставления работы по определенной специальности, профессии или должности и обязанность предприятия предоставить ему такую рабо ту»2. А.С. Пашков предлагал дополнить трудовую функцию одним из важнейших ее элементов – указанием на квалификацию работника.

Раскрывая содержание трудовой функции, А.С. Пашков выделил три характеристики: а) описание наиболее типичных работ, составляющих данный предмет трудовой деятельности;

б) указание на то, что должен знать каждый работник, выполняющий данные работы;

в) указание на то, что он должен уметь в связи с данной работой3.

Из этого определения впоследствии рядом авторов были обосно ваны два аспекта рассмотрения трудовой функции. Так, В.А. Глозман предлагал вести речь о двух ее сторонах – объективной и субъектив ной. По его мнению, объективная сторона – это установленные госу дарством стандарты и эталоны, регламентирующие профессиональ но-квалификационные и иные подобного рода параметры работни ков производства. Субъективная сторона трудовой функции – наличие у работника соответствующих профессиональных навыков, знаний, опыта, квалификационной подготовки для работы по определенной профессии, специальности и должности. Практическое значение раз граничения названных сторон трудовой функции он прямо не обосно См.: Астрахан Е., Каринский С., Ставцева А. Роль советского трудового права в плановом обеспечении народного хозяйства кадрами. М., 1955. С. 71.

Абжанов К. Указ. соч. С. 49.

См.: Пашков А.С. Правовые формы обеспечения производства кадрами в СССР.

С. 63, 68.

Глава 20. Трудовой договор вывал, считая возможным исследовать «трудовую функцию как само стоятельную сущность известным образом обособленно от других па раметров трудового договора и трудового правоотношения»1. Однако субъективную сторону трудовой функции он все же связывал с форма ми и методами проверки соответствия работника занимаемой долж ности (испытательный срок, конкурс, аттестация работников). Таким образом, объективная сторона трудовой функции характеризовалась им как совокупность требований к знаниям, практическим навыкам и личным качествам работника, наличие которых необходимо для вы полнения конкретной работы определенной сложности, содержания и объема. Субъективная сторона рассматривалась как фактическое на личие у работника требуемых качеств.

Таким образом, круг обязанностей, включаемых в трудовую функ цию, должен коррелироваться с требованиями, предъявляемыми к ра ботнику в отношении специальных знаний (должен знать) и уровня профессиональной подготовки (должен уметь), необходимых для вы полнения трудовой функции. Отметим, что в настоящее время Квали фикационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. Постановлением Минтруда России от 21 ав густа 1998 г. № 37) предусматривает по каждой должности квалифика ционные требования, объединенные по трем разделам: «Должностные обязанности», «Должен знать» и «Требования к квалификации»2.

КЗоТ 1971 г. воспринял доктринальное определение трудовой функции с позиции ее объективной стороны (объективных характе ристик) (хотя этот термин в законодательстве не применялся) путем перечисления элементов, входящих в это понятие, указав в определе нии трудового договора на обязанность выполнения работы по опре деленной специальности, квалификации или должности. В этой свя зи в научной и учебной литературе самым распространенным и об щепризнанным стало определение трудовой функции (рода трудовой деятельности) как работы (круга обязанностей) по определенной спе циальности, квалификации (в отношении рабочих) или должности (в отношении служащих)3. Так, Н.Г. Александров определял трудовую Глозман В.А. Еще раз о трудовой функции // Проблемы трудового права и права социального обеспечения. М., 1975. С. 93.

См.: Об утверждении порядка применения Единого квалификационного справоч ника должностей руководителей, специалистов и других служащих: Постановление Ми нистерства здравоохранения и социального развития от 9 февраля 2004 г. № 9 // Бюлле тень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2004. № 14.

См., например: Левиант Ф.М. Виды трудового договора. С. 24.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право функцию как известного рода работы в коллективном процессе труда через указание либо определенной должности, либо рабочей профес сии или специальности1. Определение трудовой функции как работы по одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям либо определенному сторонами трудового договора виду работ встре чается и в современной литературе по трудовому праву2.

Виды работ по каждой специальности устанавливались в централи зованном порядке едиными государственными тарифно-квалифика ционными справочниками работ и профессий рабочих и должностей служащих и иными нормативными актами3. Другими словами, пределы трудовой функции указывались в централизованных государственных тарифно-квалификационных справочниках работ и профессий рабо чих и квалификационных справочниках должностей служащих.


Проведение хозяйственных реформ, расширение локального нор мотворчества вызвали к жизни важное дополнение к определению трудовой функции, а именно ее установление не только в точном со ответствии с утвержденными государственными стандартами (ЕТКС, ТКС и др.), но и с учетом конкретизации названных стандартов при менительно к данному предприятию, определенному рабочему месту в локальном порядке (технологические карты, рабочие и должност ные инструкции). Таким образом, как отмечалось в литературе, объ ем и сложность трудовой функции определялись в соответствии с ут вержденными централизованными справочниками и локальными ак тами. В этой части характеристики трудовой функции особенно ярко проявляется принцип определенности трудовой функции.

С начала 70-х годов ХХ в. в связи с введением новых форм органи зации труда (работа по смежным профессиям, в комплексных бригадах и т.п.) в советской науке трудового права был поставлен вопрос о пе ресмотре понятия трудовой функции. Была обоснована точка зрения о несовпадении трудовой функции с профессией и специальностью ра ботника. Так, А.С. Пашков, Б.Ф. Хрусталев считали, что указание на профессию (специальность) и квалификацию работников является не достаточным критерием для определения их обязанностей по трудовому договору. Трудовая функция характеризуется не какой-то конкретной специальностью, а видом труда. Трудовая функция, по их мнению, есть См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. С. 267–272.

См.: Чиканова Л.А. Критерии и способы подбора персонала организации // Тру довое право России: проблемы теории и практики. М., 2008. С. 254.

См.: Процевский А.И. Метод правового регулирования трудовых отношений. М., 1972. С. 159.

Глава 20. Трудовой договор конкретный круг работ, вмененный в обязанности работнику под пер сональную ответственность и принятый им при вступлении в трудовое правоотношение1. А.И. Ставцева писала, что в трудовую функцию работ ника может входить и работа по другой специальности, квалификации или должности, если это обусловлено в трудовом договоре, например при совмещении профессий2. А.С. Пашков и Е.В. Магницкая особо под черкивали, что трудовая функция работника определяется кругом обя занностей и их характером, установленных соглашением сторон. Этот круг обязанностей (трудовая функция) может не совпадать с кругом обя занностей по определенной профессии, специальности, квалификации или должности. В обязанности работника может входить: 1) работа по другой профессии, должности (при совмещении профессий, должно стей);

2) больший объем работ, чем предусмотрено нормативами (при многостаночном обслуживании);

3) меньший объем работ (при непол ном рабочем времени)3. Таким образом, трудовая функция конкретно го работника может не совпадать по содержанию с работами по опре деленной специальности, должности. Она может быть шире или уже.

С учетом изложенного трудовая функция определялась как конкретный круг работ, устанавливаемый по соглашению между работником и пред приятием. Данным определением подчеркивался также и договорный характер (принцип) установления трудовой функции.

Между тем для нас очевидно, что в определении трудовой функции не следует противопоставлять две категории: «круг работ» и «работа по определенной должности, специальности, квалификации». Принцип определенности трудовой функции предполагает наличие формаль ных критериев, связанных с характеристиками специальности, ква лификации, должности либо конкретного вида поручаемой работы, т.е. работнику в договорном порядке устанавливается условие об оп ределенной работе, круге работ с учетом специальности, квалифика ции, личных качеств работника. Именно такое широкое определение трудовой функции работника, которое не ограничивается указанием только на профессию, специальность, квалификацию, должность, на шло свое отражение впоследствии в ТК РФ (2001 г.), о чем речь более подробно пойдет далее.

См.: Пашков А.С., Хрусталев Б.Ф. Обязанность трудиться по советскому трудово му праву. М., 1970. С. 153–159, 161.

См.: Ставцева А.И. Правовые вопросы перераспределения трудовых ресурсов.

М.,1974. С. 109.

См.: Магницкая Е.В., Пашков А.С. Распределение трудовых ресурсов. М., 1980.

С. 162.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право В 90-е годы ХХ в. в отечественной науке трудового права все чаще акценты в определении трудовой функции смещались в сторону рас ширения договорных начал, реализации принципа свободы трудового договора в установлении трудовой функции. В литературе по трудово му праву констатировался факт создания объективных условий, кото рые диктуют необходимость расширения индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений. Так, А.А. Фатуев рассматривал трудовую функцию как совокупность четко, исчерпывающе указанных в соглашении сторон производственных операций (работ) определен ной сложности, ограниченных профессией (специальностью), ТКС, квалификационным справочником должностей служащих или иным усмотрением сторон1. Приведенная дефиниция смещала (по сравне нию с КЗоТом 1971 г. (ст. 15)) акцент на волю субъектов, т.е. возмож ность договариваться о любом наборе работ (операций), как бы дале ко они ни выходили за тарифно-нормативные акты. А.А. Фатуев также дал научный прогноз о том, что трудовая функция имеет тенденцию к полному освобождению от законодательной регламентации и уста новлению абсолютного приоритета за соглашением сторон, при этом огромнейший массив тарифно-нормативных актов – ЕТКС, квалифи кационных справочников руководителей, специалистов и служащих и т.д. – окажутся ненужными или (в лучшем случае) останутся в каче стве рекомендаций, образцов, примеров2. Этот прогноз впоследствии оправдался и нашел отражение в ТК РФ (ст. 57). Квалификационные справочники, утверждаемые Правительством РФ, носят обязатель ный характер только в отношении выполнения работ по определенным должностям, профессиям, специальностям и квалификационным тре бованиям, если в соответствии с федеральным законом с ними связа но предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений.

Таким образом, принцип свободы трудового договора рассматривал ся как один из решающих принципов установления трудовой функ ции. Однако этот принцип не исключал принципа стабильности (ус тойчивости) трудовой функции.

Эта дискуссия имеет свое продолжение и в наши дни. Необходи мость придания Единому тарифно-квалификационному справочни ку работ и профессий рабочих (ЕТКС) и Квалификационному спра вочнику должностей руководителей, специалистов и служащих (КС) общеобязательной силы не только для тарифного регулирования, но См.: Фатуев А.А. Трудовое право в жизни человека. М., 1990. С. 133.

Там же. С. 134.

Глава 20. Трудовой договор и в аспекте трудовой функции, была предметом согласования социаль ных партнеров, но безрезультатного. По требованию общероссийских профессиональных союзов в Генеральном соглашении между обще российскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объе динениями работодателей и Правительством РФ на 2002–2004 гг. поя вился п. 2.7.2, предусматривающий, что стороны Соглашения в период с 2002 по 2004 г. обязуются подготовить предложения (с соответству ющими обоснованиями) о придании ЕТКС и КС статуса акта, обяза тельного для применения в организациях независимо от их организа ционно-правовой формы и формы собственности. Правительство РФ сразу же после принятия Генерального соглашения на 2002–2004 гг.

в своем Плане мероприятий по реализации Генерального соглашения между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссий скими объединениями работодателей и Правительством РФ на 2002– 2004 гг., утвержденном Постановлением от 10 декабря 2002 г. № 878, отказалось реализовывать п. 2.7.2 Генерального соглашения, указав, что «статус Единого тарифно-квалификационного справочника ра бот и профессий рабочих и Единого квалификационного справочни ка должностей руководителей, специалистов и служащих определен в статьях 57 и 143 ТК РФ» (п. 40 Плана).

В настоящее время в науке трудового права ряд авторов ратуют за придание названным квалификационным справочникам обязательного характера. В тех случаях, когда в справочниках отсутствуют необходи мые для работодателя профессии, должности, предлагается работода телю, воспользовавшись нужным выпуском ЕТКС или ЕКС, разрабо тать собственные квалификационные характеристики для определения содержания трудовой функции. При этом работодатель, как отмеча ется в литературе, вправе самостоятельно уточнить трудовые обязан ности работника, сославшись при этом в локальном акте организации (должностных инструкциях) на данный выпуск ЕТКС и ЕКС1.

Как уже отмечалось, в настоящее время наш законодатель реализует принцип определенности трудовой функции иным образом, не огра ничивая ее конкретной должностью, специальностью, квалификаци ей. В ТК РФ (в первоначальной редакции ст. 57) законодатель, скорее всего в силу небрежной законодательной техники, противопоставлял посредством разделительного союза «или» наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации, с одной сто См.: Трудовое право России: проблемы теории. Екатеринбург, 2006. С. 188– (автор главы – Р.Ф. Галиева).

Раздел VI Индивидуальное трудовое право роны, и конкретную трудовую функцию – с другой. Вероятно, име лась в виду ситуация с возможным несовпадением трудовой функции конкретного работника с кругом работ по определенной профессии, специальности, должности. В действующем ТК РФ (в редакции Фе дерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) эта погрешность уст ранена и трудовая функция определяется как работа по должности (в соответствии со штатным расписанием), профессии, специально сти с указанием квалификации;


конкретный вид поручаемой работы.

При этом в ТК РФ не содержится легальных определений принципи ально важных понятий в трудовом праве – профессия, специальность, квалификация, должность, вид работ. Следует отметить, что ТК Рес публики Беларусь 1999 г. раскрывает дефиниции профессии, квали фикации, должности, специальности (ст. 1). ТК Республики Казахстан (2007 г.) связывает понятие трудовой функции исключительно с про фессией, специальностью, квалификацией и должностью.

Наш законодатель, как отмечается в комментариях к действующему ТК РФ (ст. 57), определяет трудовую функцию работника двумя спо собами. Наиболее простой способ определения трудовой функции – это указание в договоре профессии, специальности и квалификации либо должности, если труд носит деперсонифицированный характер, не связан непосредственно с личностными качествами работника. Вто рой способ связан с указанием на конкретный вид работ, выполнение которых требует особой индивидуализации труда путем конкретиза ции основных направлений деятельности и др. (например, работник замещает должность коммерческого директора предприятия)1. При первом способе круг трудовых обязанностей работника определяется границами работ по конкретной должности, специальности или про фессии. Ю.П. Орловский особо подчеркивает, что, если в содержании работ на рабочем месте имеются работы, соответствующие характери стикам работ, охватывающих две и более профессии и должности, то наименование профессии (должности), на которую принимается ра ботник, рекомендуется определять по профессии (должности) с наи большим удельным весом в общем объеме работ2. Но по сути речь идет о совмещении профессий, должностей.

Второй способ определения трудовой функции связан с характе ристикой поручаемого работнику вида работ. Чаще всего в коммен См.: Комментарий к Трудовому Кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.М. Ку ренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М., 2007. С. 118.

Орловский Ю.П. Теория и практика трудового договора // Трудовое право России:

проблемы теории и практики. М., 2008. С. 193.

Глава 20. Трудовой договор тариях к ТК РФ под конкретным видом работ понимается работа, ко торая выходит за пределы содержания трудовых обязанностей по той или иной должности, профессии, специальности, или работа, кото рая имеет специфику по сравнению с другими видами работ, охваты ваемых должностью, профессией, специальностью. По таким долж ностям необходимы должностные инструкции, предусмотренные ло кальными нормативными актами1.

На наш взгляд, понятие трудовой функции не может определяться через категорию работы или деятельности. В этой части мы солидар ны с Е.Б. Хохловым, который отмечает, что такое определение ведет к отождествлению трудовой функции с теми трудовыми операциями, которые выполняются работником в процессе трудовой деятельности2.

Трудовая функция как юридическая конструкция должна определять ся прежде всего кругом обязанностей, которые вменяются работнику по конкретной должности, профессии, специальности (или несколь ким профессиям, специальностям, должностям) либо по определен ному виду работ на основании трудового договора.

Очевидно, что трудовая функция характеризуется не только кру гом конкретных обязанностей определенной сложности, содержа ния и объема, но и совокупностью требований к знаниям (что дол жен знать), практическим навыкам и личным качествам работника (что должен уметь), наличие которых необходимо для выполнения конкретной работы.

Договорный характер установления объема трудовой функции ра ботника ставит целый ряд проблем. Трудовая функция имеет количе ственные и качественные характеристики. Как справедливо отмечал А.А. Фатуев, их сочетание является проблемой самостоятельной и слож ной, которая в юридической литературе практически не затрагивалась3.

Во всяком случае, возможность определения условий и пределов дого ворного установления объема работ, нагрузок не исследовалась вообще.

Нормы труда увязаны с конкретной специальностью, профессией, а не с кругом работ, выполняемых конкретным работником по трудовому до говору. Эта проблема ждет своего правового решения. Таким образом, в определение трудовой функции включался не только вид выполняе мых работ, но и объем трудовой функции на основе норм труда и норм рабочего времени. В настоящее время Р.Ф. Галиева дополняет данное См.: Комментарий к Трудовому Кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.П. Ор ловского. М., 2007 (комментарий к ст. 15).

Курс российского трудового права. Трудовой договор. Т. 3. СПб., 2007. С. 307.

См.: Фатуев А.А. Указ. соч. С. 133.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право определение содержания трудовой функции еще одним элементом – условиями, при которых трудовая функция выполняется, т.е. произ водственная обстановка, тип машин, режим рабочего времени и пр. На наш взгляд, предложенный подход является чрезмерно широким и охватывает иные необходимые и дополнительные условия трудово го договора. Нормирование труда (нормы продолжительности рабо чего времени, нормы времени, нормы выработки и др.) предопределя ет объем (экстенсивные и интенсивные пределы) трудовой функции, но при этом является самостоятельным институтом трудового права.

Условия о продолжительности рабочего времени и интенсивности труда в непосредственной взаимосвязи с трудовой функцией также могут рассматриваться как необходимые и дополнительные условия трудового договора (если они для данного работника отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя). В современной литературе встречаются иные широкие определения трудовой функ ции. Так, В.Г. Сойфер предлагает сориентировать содержание трудо вой функции с рабочим местом работника. По мнению автора, трудо вая функция при ее практической реализации имеет два неразрывных элемента трудовой деятельности: что делать и где делать. В этой свя зи трудовая функция определяется как круг работ и функциональных обязанностей работника, которые стороны трудового договора опре деляют применительно к рабочему месту с учетом профессиональных и деловых качеств работника2. Между тем предложенное определение вызывает немало вопросов. Во-первых, далеко не в каждом трудовом договоре конкретизируется условие о рабочем месте. «Рабочее место»

(ст. 209 ТК РФ) в отличие от «места работы» (ст. 57 ТК РФ) не явля ется обязательным условием трудового договора. Условие о рабочем месте может стать дополнительным, если стороны указывают его в ка честве такового в трудовом договоре. Во-вторых, у работника трудо вая функция может сохраняться при изменении рабочего места. Та ким образом, предложенная дефиниция трудовой функции содержит факультативные признаки – связь с конкретным рабочим местом, в то время как определение правового явления должно содержать только необходимые и достаточные признаки.

Таким образом, трудовая функция – это определяемый соглаше нием сторон перечень трудовых обязанностей, которые работник на См.: Трудовое право России: проблемы теории. Екатеринбург, 2006. С. 185.

Сойфер В.Г. Стабильность и динамика трудового правоотношения: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 35.

Глава 20. Трудовой договор основе своих специальных знаний и профессиональной подготовки должен выполнять по определенной специальности, квалификации, должности (нескольким профессиям, специальностям, должностям) либо по конкретному виду поручаемой работы. В последнем случае вид поручаемой работы, не предусмотренной квалификационными справочниками, ограничивает и конкретизирует круг трудовых обя занностей работника, определяемых в трудовом договоре (должност ной инструкции). Установленная сторонами трудовая функция харак теризуется принципами: 1) свободы трудового договора (договорный характер установления трудовой функции);

2) определенности;

3) ус тойчивости (стабильности). Изменение трудовой функции по обще му правилу допускается только по соглашению сторон и в письмен ной форме.

Место работы. Обязательным условием трудового договора призна ется место работы. Легального определения места работы в российском и советском трудовом законодательстве не содержалось. Так, К.М. Вар шавский, анализируя КЗоТ 1922 г., писал, что «Кодекс не определя ет места исполнения работы, но по общему правилу наниматель, по смыслу договора, вправе требовать от трудящегося условленной рабо ты не во всяком месте, где это ему заблагорассудится, а в пределах со ответствующего предприятия, учреждения, хозяйства»1. В правопри менительной практике условие о месте работы определялось двумя критериями: 1) работа в конкретной организации;

2) местность, в ко торой расположена организация.

В теории и на практике место работы обычно связывалось с кон кретным предприятием (организацией), с которым работник заключил трудовой договор. Иными словами, в трудовом договоре, как подчер кивалось в постановлениях руководящей судебной практики, сторо ны вправе обусловить работу на конкретном объекте, участке, струк турном подразделении предприятия2. В этой связи в теории советско го трудового права под местом работы понималось объективно суще ствующее предприятие, учреждение, организация. При этом место работы ограничивалось территорией расположения предприятия как единого целого или его составной части3.

Варшавский К.М. Трудовое право СССР. С. 84.

См.: постановление Пленума Верховного Суда СССР от 19 октября 1971 г. «О при менении в судебной практике Основ законодательства Союза ССР и союзных респуб лик о труде» // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1971. № 6.

См.: Процевский А.И. Метод правового регулирования трудовых отношений.

С. 158.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Следует отметить, что в первоначальной редакции ТК РФ место работы не только связывалось с конкретным работодателем (юриди ческим лицом), но и конкретизировалось указанием в трудовом дого воре на структурное подразделение организации.

Последнее являлось обязательным для работодателя (ст. 57), признавалось существенным условием трудового договора. Между тем при определении перемеще ния работника в другое структурное подразделение условие о струк турном подразделении по непонятной причине переставало быть су щественным условием трудового договора, которое изменяется толь ко соглашением сторон. Перемещение производилось без согласия работника (ст. 72 ТК РФ). В этой части позиция законодателя после довательностью не отличалась. В этой связи были внесены соответ ствующие изменения в ТК РФ (ст. 57). При определении места рабо ты указание на филиал, представительство, иное обособленное струк турное подразделение организации является обязательным условием, если это подразделение расположено в другой местности. В иных слу чаях указание на структурное подразделение работодателя является дополнительным (факультативным) условием трудового договора.

Действующий ТК РФ не содержит дефиниций структурного подраз деления организации и обособленного структурного подразделения.

В отношении последних ограничивается лишь общим перечислением его видов: «филиалы, представительства и иные обособленные подраз деления организации» (ст. 40, 43, 70, 73, 81 и др.). Пленум Верховно го Суда РФ в известном Постановлении № 2 от 17 марта 2004 г. также дает открытый перечень видов структурных подразделений путем их перечисления (как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.)1. Этот правовой пробел нуждается в восполнении. По лагаем, что структурные подразделения организации как родовая кате гория характеризуются двумя основными признаками: материальным и формальным. Первый связан с организацией структуры управления и выделением в структуре организации подразделений с определен ными направлениями деятельности, функциями, задачами, органа ми управления. Второй признак связан с документальным оформле нием правового положения этих структурных подразделений (поло жение о филиале, штатное расписание и др.). Следует различать два вида структурных подразделений: обособленные и необособленные.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О примене нии судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред.

от 28 декабря 2006 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 3.

Глава 20. Трудовой договор Обособленные структурные подразделения – это подразделения, ко торые создаются на базе обособленного имущества организации для выполнения некоторых функций организации вне места ее нахожде ния. К таковым, на наш взгляд, следует отнести, во-первых, филиалы, представительства юридического лица, правовой статус которых оп ределяется ГК РФ (ст. 55);

во-вторых, иные обособленные подразде ления организации, поставленные на налоговый учет в соответствии с НК РФ (ст. 11). Необособленные (функциональные) структурные подразделения – это подразделения, которые образуются в результате внутреннего структурирования штата организации, проводимого для рационального распределения функций по управлению организаци ей (отделы, службы, цеха, участки и т.д.)1.

Понятие «место работы» следует отграничить от понятия «рабочее место». Согласно ТК РФ (ст. 72) не является переводом перемещение работника в той же организации на другое рабочее место. В советской науке трудового права А.И. Ставцевой было дано определение рабоче го места как участка производственной площади, оснащенного обору дованием, приспособлениями, инструментами, с помощью которых работник выполняет свою трудовую функцию2. Рабочее место в отли чие от места работы, как правило, не определяется соглашением сто рон при заключении трудового договора. Рабочее место определяет ся работодателем единолично в интересах оперативного руководства производственной деятельностью. В ТК РФ появилось легальное оп ределение рабочего места, под которым понимается место, где работ ник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем ра ботодателя (ст. 209). Между тем отметим, что условие о рабочем мес те может быть дополнительным (факультативным) условием трудо вого договора, если стороны указали его в трудовом договоре (напри мер, работа на определенном механизме, агрегате). Из определения рабочего места следует, что это конкретное место выполнения работ ником работы, место реализации им своей трудовой функции. В этой связи необходимым атрибутом рабочего места является его соответ ствие требованиям охраны труда. К основным обязанностям работо дателя относится обязанность обеспечить безопасные условия труда работника на рабочем месте (ст. 22 ТК РФ).

Щур-Труханович Л.В. Кадровые перестановки: правила производства и оформле ния. М., 2008. С. 8.

См.: Ставцева А.И. Правовые вопросы перераспределения трудовых ресурсов.

С. 120.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Развитие информационных и коммуникационных технологий ока зывает заметное влияние на формирование новых гибких форм тру довой деятельности. Этими формами в настоящее время можно счи тать дистанционное выполнение работы в виде teleworking (на дому или в «мобильных офисах»). В этой связи в литературе отмечается, что понятие рабочего места (ст. 209 ТК РФ) не отвечает новым требо ваниям1. Взамен предлагается под рабочим местом понимать опреде ленное трудовым договором производственное или иное территори альное пространство, предоставляемое или допускаемое работодате лем, на котором реализуется трудовая функция работника в интересах работодателя и (или) иных лиц2. В отношении «иных лиц», по-види мому, имеются в виду договоры о наемном труде. В этом определении обоснованно подчеркивается договорный характер условия о рабочем месте, но это определение утрачивает универсальный характер и при менимо только к трудовым договорам о телетруде. Как отмечалось вы ше, для иных видов трудового договора условие о рабочем месте явля ется факультативным, в то время как для указанных нетипичных тру довых договорах о дистанционном труде условие о рабочем месте по своей природе – это обязательное (необходимое) условие трудового договора. Полагаем, что имеющееся в ТК РФ определение рабочего места является в целом универсальным и вполне применимо к новым формам организации труда с учетом положений о выполнении рабо ты под косвенным контролем работодателя. Рабочее место в трудовых договорах о телетруде (дистанционном труде) должно отвечать требо ваниям охраны труда.

В практике зарубежных стран охрана труда, требования, предъяв ляемые в этой связи к рабочему месту при дистанционном труде, ста ли объектом специального правового регулирования. Например, в Че хии рабочее место дистанционного работника, работающего на дому, подлежит сертификации строительным ведомством3. В российском трудовом законодательстве для случаев дистанционного труда на до му возможно обращение к особенностям регулирования труда надом Сойфер В.Г. Стабильность и динамика трудового правоотношения: Автореф.

дис. … д-ра юрид. наук. М., 2004. С. 139–144.

Там же. С. 34.

См.: Закон № 183/2006 Свода законов «О действующем территориальном плани ровании и СНиП, в связи с дистанционной реализацией труда внутренних сотрудни ков (работников) / Захариаш Я., Матейка Я. Дистанционная работа в условиях дейст вующего законодательства Чехии // Российский ежегодник трудового права. 2007. № 3.

С. 514–516.

Глава 20. Трудовой договор ников (гл. 49 ТК РФ). Согласно ТК РФ (ст. 311) работы, поручаемые надомникам, должны выполняться в условиях, соответствующих тре бованиям охраны труда.

В качестве вывода отметим, что место работы является необходи мым условием трудового договора и непосредственно связано с местом нахождения работодателя. Место работы следует отграничить от рабо чего места, которое является, как правило, дополнительным (факуль тативным) условием трудового договора. Но в трудовых договорах о дистанционном труде (телетруде) это условие является необходимым условием данного нетипичного трудового договора.

Оплата труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада ра ботника, доплаты, надбавки, поощрительные выплаты). Начнем с то го, что в период централизованной социалистической экономики во просы оплаты труда обычно не являлись предметом соглашения сто рон трудового договора. Системы оплаты труда, тарификация работ регламентировались нормативными правовыми актами и становились обязательными для работника в силу заключения трудового договора.

Рыночные условия хозяйствования диктуют новые требования к оп лате труда. Заработная плата работнику устанавливается трудовым до говором в соответствии с действующими у данного работодателя сис темами оплаты труда (ст. 135 ТК РФ).

Условия оплаты труда являются обязательными (необходимыми), так как трудовой договор всегда является возмездным. «Возмездность трудового правоотношения, – писал А.Е. Пашерстник, – не презумп ция, а совершенно непоколебимый императивный принцип, дейст вие которого не может быть нарушено или ослаблено никакими ого ворками или мнением сторон»1.

Более того, условие об оплате труда должно быть конкретным, оп ределенным, с указанием на размеры оплаты труда. Согласно Кон венции МОТ № 95 относительно защиты заработной платы (ратифи цирована Указом Президиума Верховного Совета СССР 31 января 1961 г.), государством «должны быть предприняты эффективные ме ры для того, чтобы удобным и легко понятным способом информи ровать трудящихся об условиях начисления причитающейся им зара ботной платы до того, как они поступят на работу, и каждый раз, когда эти условия будут меняться» (ст. 14). Иными словами, на работодателя должна быть возложена обязанность об информировании работника Пашерстник А.Е. Правовые вопросы вознаграждения за труд рабочих и служа щих. М.;

Л., 1949. С. 52.



Pages:     | 1 |   ...   | 8 | 9 || 11 | 12 |   ...   | 38 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.