авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 || 3 |

«vy vy из ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Куликова, Юлия Сергеевна 1. Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной ...»

-- [ Страница 2 ] --

Вопросам регулирования рекламных правоотношений международными договорами посвящена статья 32 ФЗ «О рекламе», которая, в случае расхождения национального законодательства с ' Хохлов Д.В. Законодательство о рекламе сегодня. - СПб.: Издательский дом «Нева», - М.: ОЛМА-ПРЕСС, 2002.

международными правилами, устанавливает приоритетное применение международных правил. К числу международных договоров, урегулировавших отдельные аспекты рекламной деятельности, можно отнести, например. Европейскую конвенцию о совместном кинопроизводстве^ Европейское соглашение о международных автомагистралях^, Конвенцию о психотропных веществах^ и др.

Однако, несмотря на наличие приоритета международных норм, на территории России продолжают применяться нормы российского права, противоречашие положениям международных договоров. Такое расхождение между национальным законодательством и международным договором можно рассмотреть на примере Европейского соглашения о международных магистралях.

Международным договором (статья VII.4) предусмотрено, что в целях безопасности и по эстетическим соображениям по сторонам международных дорог запрешается установка рекламных щитов.

Приложением к Европейскому соглашению от 15.11.1975 г, к числу международных дорог отнесена дорога Е 95 Ленинград - Москва — Орел - Харьков - Симферополь - Алушта - Ялта.

' Европейская конвенция о совместном кинопроизводстве (ETS N 147) // г.

Страсбург. 02.10.1992 г. Бюллетень международных договоров. 2000. N 2, с. 27 - 41.

Европейское соглашение о международных автомагистралях (СМА) // г. Женева, 15.11.1975 г. Сборник международных договоров СССР. Вып. XXXIX. - М., 1985.11.1975 г. с. 250-256.

^ Конвенция о психотропных веществах // г. Вена. 21.02.1971 г. Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XXXV.- М., 1981, с. 416 - 434.

Протокол о международных автомобильных дорогах Содружества Независимых Государств' содержит дополнительный перечень международных дорог. К их числу относится, например, такая дорога, как граница Латвии — Великие Луки — Москва - Владимир - Нижний Новгород - Чебоксары - Казань — Уфа.

В соответствии с указанными международными соглашениями по сторонам международных дорог, к которым, в частности, относится дорога Е 95 (Ленинград — Москва - Орел - Харьков - Симферополь — Алушта — Ялта) и дорога (Великие Луки - Москва - Владимир — Нижний Новгород - Чебоксары - Казань - Уфа) запрещается установка рекламных щитов. Несмотря на наличие такого ограничения, щиты на дорогах, отнесенных к международным, устанавливаются, например, на дороге Москва - Санкт-Петербург или Москва - Орел. В связи с изложенным, можно сделать вывод, что законодательство не соблюдается не только рекламораспространителями, но и должностными лицами, разрешающими установку рекламных щитов, а также антимонопольными органами, осуществляющими контроль за соблюдением законодательства.

К специфике правового регулирования рекламных правоотношений относится, как уже было отмечено выше, большое количество нормативных актов, в которых содержатся требования к производству и распространению рекламы, что позволяет возлагать на правонарушителей не только гражданскую, но и административную и даже уголовную ответственность. Другой особенностью правового регулирования рекламных отношений является выделение * Бюллетень международных договоров. 2000. № 112, с. 15-35. Россия утвердила Протокол (Постановление Правительства РФ от 11.04.2000 г. № 325). Протокол вступил в силу для России 28.04.2000 г.

законодателем из круга участников гражданского оборота специальных субъектов: рекламодателей, рекламораспространителей, рекламопроизводителей и потребителей рекламы. Эти субъекты рекламных правоотношений наделяются дополнительными правами и обязанностями, возникающими при осуществлении ими деятельности по производству, размещению и (или) распространению рекламы.

С целью правильного уяснения прав и обязанностей сторон, определения круга правовых норм, подлежащих применению в процессе возникновения, реализации и прекращения рекламных правоотношений, последние можно классифицировать по различным правовым основаниям. Так, в зависимости от характера и способа воздействия рекламные правоотношения подразделяются на публичные и частные;

по характеру взаимосвязи управомоченного и обязанного субъектов различаются абсолютные и относительные рекламные правоотношения;

по способу удовлетворения интересов управомоченного лица разграничиваются вещные и обязательственные рекламные правоотношения;

по объекту рекламные правоотношения разделяются на имущественные и личные неимущественные.

Достаточно интересной представляется классификация рекламных правоотношений, предложенная Э.Л. Страунингом, с помощью которой все рекламные отношения можно разделить на статичные и динамичные^ Статичные рекламные правоотношения складываются в связи с существованием рекламы как объекта гражданских прав. Нормы, регулирующие такие отношения, неоднородны. Их можно классифицировать на гражданско-правовые нормы, регулирующие ' См.: Свердлык Г.А., Андреев А.Н., Страунинг Э.Л. Проблемы рекламных правоотношений: Учебное пособие. - М.: НВТ - Дизайн, 2002, с. 25.

вещные отношения по поводу рекламы, и нормы, раскрывающие гражданско-правовую природу рекламы, позволяющие отграничить ее от смежных гражданско-правовых категорий. Динамичные же рекламные правоотношения — это общественные правоотношения, складывающиеся по поводу гражданско-правового оборота рекламы (изготовления, размещения и распространения)'. Средством реализащ^и динамичньгх отношений является договор. С его помощью субъекты рекламных отношений устанавливают взаимные права и обязанности, связанные с изготовлением, размещением и распространением рекламы.

В Гражданском кодексе отсутствует договорная конструкция, применяемая в сфере рекламного бизнеса. Вместе с тем в соответствии с п. 2 ст. 421 ПС РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или правовым актом. К договорам, опосредующим рекламные правоотношения, можно отнести договор подряда, договор оказания услуг, договор аренды и авторский договор.

Реклама, будучи явлением многогранным, включает в себя различные аспекты: экономический, социальный, морально-этический, кибернетический (информационный) и правовой. Если изучать рекламу с экономической точки зрения, то необходимо рассматривать ее как неотъемлемую часть рыночных отношений. Реклама как социальное явление способствует формированию у граждан права выбора, ориентируется на различные социальные слои общества. Этим определяется необходимость использования в рекламном деле достижений таких наук, как психологии, социологии, социальной * См.: См.: Свердлык Г.А., Андреев А.Н., Страунинг Э.Л. Проблемы рекламных правоотношений: Учебное пособие. - М.: ЫВТ - Дизайн, 2002, с. 26.

психологии и др. Рекламу можно воспринимать как часть культуры, поскольку рекламные произведения являются результатом творчества, интеллекта и вдохновения ее создателей. В связи с многозначностью термина «реклама» в отечественной и зарубежной литературе встречаются разные определения данного явления. Ряд исследователей определяет рекламу как процесс коммуникации, другие - как процесс организации быта, как экономический и социальный процесс, обеспечивающий связь с общественностью, или как информационный процесс и процесс убеждения.^ Однако нас интересует термин «реклама» с точки зрения права, который даст возможность установить механизм контроля над ним. В.И. Иванов привел первое правовое определение, встречающееся в правовой доктрине, термина «реклама», подразумевая под ним «популяризирующие какой-либо объект способы информирования неопределенного круга лиц с целью побудить их вступить в правоотношение»^.

Статья 2 ФЗ «О рекламе» определяет рекламу как «распространяемую в любой форме, с помощью любых средств информацию о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний».

Отталкиваясь от смысла п. 5 ст. 1 ФЗ «О рекламе», в качестве рекламы ' См.: Герчикова И.Н. Международное коммерческое дело. - М.: Банки и биржи, ЮНИТИ, 1996;

Феофанов О.А. Реклама: новые технологии в России. - СПб.: Питер, 2001;

Дейен А. Реклама. - М., 1993.

^ См.: Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР: Дне.... канд. юрид. наук. М., 1979,0. 10.

следует рассматривать также любые объявления физических лиц, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

Исходя из законодательного определения можно сделать вывод, что реклама является особого рода информацией о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях. Это вытекает и из определения информации, данного в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации»^ В соответствии со ст. 2 указанного закона под информацией понимаются «сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления».

Статья 128 ПС РФ дает перечень объектов гражданских прав. К их числу относится и информация. Реклама - разновидность информации, отличительными признаками которой являются ее направленность на неопределенный круг лиц и предназначение - формировать или поддерживать интерес к физическому, юридическому лицу, товарам, идеям, начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Свойства информации как объекта отношений по ее передаче налагают большую специфику на правовое регулирование этих отношений. Информация представляет собой нематериальную субстанцию, ее свойства не могут быть сведены к свойствам материального носителя информации. Следовательно, к информации в принципе не применимо право собственности. В то же время информация не носит личностного характера и не связана с творческим характером труда ее создателей. Таким образом, к информации также не применима категория абсолютных прав.

' См.: Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации»

№ 24-ФЗ от 25.01.1995 г, // Собрание законодательства РФ от 20.02.1995 г., J a 8, ст.

V 609.

Информация, как, впрочем, и другие разновидности объектов гражданских прав, может быть ограничена в обороте, например, в силу статьи 139 ПС РФ «Служебная и коммерческая тайна». Сведения, которые составляют служебную и коммерческую тайну, не могут использоваться в рекламе, поскольку это противоречит существу рекламы, а именно ее направленности на неопределенный круг лиц.

Вместе с тем реклама представляет собой информацию особого характера еще и потому, что зачастую ее можно отнести и к иной разновидности объектов гражданских прав, указанной в статье 128 ПС РФ — результатам интеллектуальной деятельности. В настоящее время невозможно представить эффективную рекламу, в которой отсутствовали бы объекты авторских и смежных с ними прав, средства индивидуализации физических и юридических лиц, продукции, услуг, работ. Такой двойственный характер определяет особенность рекламы как объекта гражданских прав.

Действующее гражданское законодательство указывает на различные правовые аспекты рекламы. Выше нами была рассмотрена реклама как особый вид информации, что обоснованно подтверждалось ссылками на правовые нормы. В то же время в соответствии со смыслом статьи 437 ПС РФ реклама есть предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, которое рассматривается как приглашение делать оферты, если иное не указано в предложении. В данном контексте реклама - это прежде всего действия, направленные на выявление будущих потребителей товаров и услуг.

Согласно статье 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Данное определение содержит существенные отличия оферты от рекламы, поскольку последняя рассматривается как приглашение делать оферты. Оферта отличается от рекламы (предложения делать оферты) в первую очередь тем, что обязывает в случае акцепта заключить договор с акцептантом. Кроме того, целью оферты является доведение до будущих контрагентов существенных условий договора, а целью рекламы - информирование о привлекательных качествах товара (работы, услуги). Реклама в отличие от оферты может вообще не содержать существенных условий договора.

Если предложение товара в рекламе будет содержать все существенные условия договора розничной купли-продажи, то согласно статье 494 ГК РФ оно будет признано публичной офертой. Реклама по определению является информацией для неопределенного круга лиц, этот специфический признак совпадает с одним из признаков публичной оферты. Если реклама будет содержать все существенные условия для заключения договора, то ее можно будет рассматривать в качестве отвечающей признаку определенности. В.И. Иванов, ссылаясь на работу О.С. Иоффе, признавал рекламу только в качестве вызова на оферту, а не рассматривал ее в качестве публичной оферты, поскольку «на такое предложение могло бы последовать бесчисленное множество акцептов, каждый из которых делал бы договор заключенным, хотя фактически предполагалось заключить договор только с каким-либо одним контрагентом, В результате пришлось бы возмещать акцептантам убытки, практически имея возможность реально выполнить обязанности лишь по одному договору. При таких условиях от газетных объявлений, рекламы и иных аналогичных способов обращения к неопределенному кругу лиц пришлось бы вовсе отказаться»\ В данном примере обязанность по возмещению убытков возникает у акцептантов в силу того, что оферент реально не может выполнить предусмотренной договором обязанности, в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации. Оферент заранее знает, что сможет удовлетворить лишь строго ограниченное известное число акцептов, но при этом не приводит данной информации в своем рекламной объявлении. Он правомерно будет нести бремя неблагоприятных последствий, связанных с удовлетворением требований о взыскании убытков тех акцептантов, обязанности по заключению договоров с которыми не могли быть выполнены оферентом. Следует согласиться с точкой зрения А.Ю. Головина, что «любая публичная оферта не предполагает того, что оферент способен исполнять свои обязательства бесконечному количеству заключаемых в связи с получением акцепта договоров. Конечность возможностей оферента обусловлена количеством, временными и иными факторами. Проблема существует, но не в рамках отрицания публичной оферты в рекламе, а к максимально быстрому снятию публичной оферты в случае прекращения ее действия и доведению до сведения неопределенного круга потребителей такой рекламы достоверной информации о прекращении ее действия», Можно сообщить, что оферент реально способен выполнить обязанности по первым десяти заключенным договорам, правомерно ограничив число поступивших акцептов^.

* См.: Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР: Дис.... канд. юрид. наук. М., 1979, с. 59-60.

^ См.: Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: Дис....

канд. юрид. наук. - М., 2002. с. 79.

^ См.: Там же.

В результате правового исследования такого многогранного явления, как реклама автор указывает на отсутствие в российском законодательстве единого правового понимания рекламы. Реклама рассматривается как информация, предназначенная для неопределенного круга лиц и призванная формировать интерес к товарам, услугам и их производителям, продавцам. В то же время реклама одновременно рассматривается как предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, приглашающее делать оферты. Кроме того, в исключительных случаях реклама может являться публичной офертой, если она отвечает всем требованиям, предъявляемым к публичной оферте.

Исходя из законодательного определения рекламы можно выделить ее следующие основные признаки: направленность на неопределенный круг лиц, информативность и предназначенность. Сама конструкция определения, относящая к рекламе сведения, адресованные неопределенному кругу лиц, подразумевает готовность вступить в отношения со многими, что для гражданского оборота означает предпринимательскую дeятeльнocть^ По изложенным причинам не должна считаться рекламной информация, распространение которой в той или иной форме является для организации обязательным в силу закона или обычаев делового оборота, в частности опубликование коммерческим банком в печати финансовой отчетности за какой-либо периоде. В подобных случаях, хотя можно говорить о привлечении или поддержании внимания к определенному юридическому лицу, однако ' См.: Горячева Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера // Законодательство. - М., 2000 - №5, с. 11-12.

^ См.: Ст. 43 Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности» N 395 1 от 02.12.1990 г. // Собрание законодательства РФ, 05.02.1996 г., N 6, ст. 492.

нельзя сказать, что это способствует реализации товаров, идей, начинаний.

Во избежание смешения между рекламой и иной публичной информацией, обращенной к общественности, российское законодательство предусматривает, что реклама должна быть распознаваема потребителями без специальных знаний или технических средств непосредственно в момент представления (п. 1 ст. 5 ФЗ «О рекламе»). Это поможет избежать введения в заблуждение потребителей, которые под воздействием выраженных мнений (например, редакцией средства массовой информации) могут быть ориентированы этими мнениями, на деле являющими косвенной (не распознаваемой) рекламой. Поэтому независимо от используемых формы или средства распространения рекламное сообщение должно быть четко выражено, чтобы не оставлять никаких возможных сомнений в отношении его характера.

Помимо вышеперечисленных общих требований, предъявляемых к рекламе, статья 5 ФЗ «О рекламе» регулирует использование в рекламе объектов интеллектуальной собственности. В рамках диссертационного исследования будут рассмотрены только объекты авторского права и смежных прав. Подобная избирательность обусловлена тем, что именно эти объекты исключительных прав используются для рекламной информации, имеющей максимальное эстетическое и психологическое воздействие на потребителя.

Большинство рекламных видео- и радиороликов, наружной рекламы, рекламы в печатных изданиях и глобальной сети Интернет представляют собой сложные комплексные проекты, которые включают в себя результаты творчества многих лиц, т.е. в рекламе могут быть использованы полностью или частично произведения различных авторов, а также объекты смежных прав - фонограммы и исполнения.

Так, например, рекламный видеоролик является аудиовизуальным произведением, которое может включать в себя и музыку, и текст, в нем могут также использоваться произведения писателей, художников, фотографов, дизайнеров. Практически любая реклама содержит в себе объекты авторских или смежных прав.

Отношения, связанные с соблюдением авторских прав при создании рекламной продукции, регулируются Федеральным законом РФ «Об авторских и смежных правах».

Рекламные агентства при создании рекламного продукта в первую очередь должны определить, какие охраняемые объекты интеллектуальной собственности будут в нем использованы, а затем выяснить, кто является правообладателем, т.е. тем лицом, которое обладает исключительными правами на использование объекта интеллектуальной собственности.

К объектам авторского права, которые достаточно часто используются в рекламе, относятся: музыкальные произведения с текстом или без текста;

аудиовизуальное произведение (ранее созданный художественный фильм - его часть, отрывок, несколько связанных между собой кадров);

дикторский текст (как правило, включающий в себя ключевую фразу видеоролика);

изобразительное решение клипа;

работа режиссера-постановщика;

работа оператора постановщика;

фотография;

плакат и другие произведения. Объектами смежных прав, используемых в рекламе, являются: фонограммы (запись исполнения или иные записи, например эхо в горах, шум ветра, крик птицы) и т.д. Поскольку автору в отношении его произведения принадлежат как личные неимущественные права, так и исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, то без его разрешения использование объектов интеллектуальной собственности не допускается. Для правомерного использования в своем рекламном продукте объектов авторских и смежных прав рекламопроизводителю необходимо с каждым правообладателем заключить либо авторский договор, либо трудовой контракт, либо договор на передачу смежных прав. Например, при создании рекламного видеоролика должны заключаться авторские договора с режиссером-постановщиком, автором сценария и композитором (если последний написал музыку специально для данного ролика) о создании видеоролика и передачи исключительных прав рекламному агентству, в соответствии со ст. 13 Федерального закона «Об авторских и смежных правах».

Договор с авторами слогана, текста песни, музыки, фотографии, плаката должен содержать исчерпывающий перечень прав, зафиксированных в ст. 13 и ст. 16 Федерального закона «Об авторских правах».

Нередко рекламопроизводители используют без разрешения правообладателя в своих рекламных видеороликах известные и очень популярные среди телезрителей отрывки из кинофильмов, например из кинофильмов «Иван Васильевич меняет профессию» или «Кавказская пленница», полагая, что можно без согласия правообладателя киноконцерна «Мосфильм» транслировать несколько кадров из кинофильма в течение незначительного периода времени. Действующее законодательство об авторском праве не предусматривает случаев свободного использования даже одного кадра в видеоролике в течение нескольких секунд. Поскольку большинство фильмов было снято в период действия прежнего гражданского законодательства, которое устанавливало, что авторское право на фильм принадлежит киностудии, осуществлявшей его производство, то разрешение на использование отрывков из кинофильмов прошлых лет в рекламе нужно получать от киностудии или ее правопреемника.

Особое внимание хотелось бы уделить такому объекту авторских прав, используемых в рекламе, как фотографическое произведение.

Многие рекламопроизводители считают его малозначительным и зачастую «забывают» об авторах снимков, полагая, что незаконное использование двух-трех фотографий не повлечет за собой никаких последствий. Есть факты, когда фотофафии с помощью современных технологий неоправданно искажаются (вытягиваются, обрезаются, сужаются и т.д.), не указывается фамилия фотофафа. Однако фотофафия является одним из уникальных видов искусства, сочетающего в себе и творчество, и документальность. Нередко фотофафии являются сложным творческим произведением, в создании которого принял участие не только фотофаф, но и сценарист, постановщик кадра, осветители, фотомодели, фимер и т.д. Поэтому любое воспроизведение и тиражирование фотофафии возможно только с разрешения фотофафа. Помимо права разрешать или запрещать использование своего произведения, в том числе в переработанном виде, у автора есть право на защиту произведения от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб его чести и достоинству. Интересным способом из сложившейся ситуации выходили фотофафы в дореволюционной России. Каждый фотофаф на свои фотофафические произведения ставил штампик с указанием своей фамилии, имени, отчества и адреса, по которому любое лицо могло получить разрешение на публикацию и тиражирование понравившихся фотофафии этого художника.

Но возможна и обратная ситуация, когда фотограф сделал снимок известного деятеля или обыкновенного человека, который даже и не догадывается об этом, а потом исключительные права на эту фотографию продал за авторское вознаграждение рекламопроизводителю, который, в свою очередь, использовал ее в рекламном плакате. Действующая на сегодняшний день ст. Гражданского кодекса РСФСР запрещает без согласия изображаемого, а после его смерти — без согласия его детей или пережившего супруга опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства, в котором оно изображено, кроме случаев, когда это делается за плату или в государственных или общественных интересах. Под общественными интересами следует понимать публикацию и распространение изображений лиц, разыскиваемых правоохранительными органам.

В случае, если изображаемое на фотографии лицо запечатлено в не очень приятной ситуации или без его согласия размещено в рекламной продукции, которая, по его мнению, порочит его честь и достоинство, то у него в соответствии со ст. 151 Гражданского кодекса РФ возникает право требовать возмещение морального вреда.

При создании рекламного фотографического произведения не следует забывать, что лицо, изображенное на фотографии, является исполнителем некой роли. Чаще всего такими исполнителями являются фотомодели, которые согласно Федеральному закону «Об авторских и смежных правах» приобретают так называемые смежные права.

В случае, если художник, дизайнер, журналист или фотограф состоит в штате рекламного агентства, т.е. с ним заключен трудовой контракт, и он получает стабильную фиксированную заработную плату, то все произведения, которые он создает по своему юридическому статусу, являются служебными в соответствии со ст. 14 Федерального закона «Об авторских и смежных правах». Исключительные права на использование такого служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю). Однако за работником сохраняются личные неимущественные права на данное произведения, к которым относятся право признаваться автором;

право разрешать использовать произведение под подлинным именем, псевдонимом или анонимно. Такие личные права могут принадлежать только самому автору, их передача невозможна.

Термин «реклама» необходимо на законодательном уровне отделить от смежных понятий, которые зачастую ассоциируются с рекламной информацией. Долгое время спорным оставался вопрос, можно ли отнести к рекламе вывеску с указанием наименования организации в месте ее нахождения. Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, исходя из назначения информации такого характера, указал, что «вывеска в месте нахождения юридического лица не является рекламой, поскольку своей целью преследует известить неопределенный круг лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа»\ В целях отграничения понятия рекламы от других видов публичной информации необходимо включить в ФЗ «О рекламе» перечень информации, которая не является рекламой. Следует согласиться с предложенной Рекламным Советом России поправкой в ст. 2 ФЗ «О рекламе», согласно которой ' См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 г. N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» // Вестник ВАС РФ, 1999 г., № 2.

отдельным абзацем должен вводиться перечень информации, которая не является рекламой, а именно:

- средства наружной информации, содержащие необходимую для индивидуализации организации и размещенные в местах фактического нахождения (вывеска);

- информация о благотворительной деятельности;

- сопроводительная информация и справочно-информационный материал;

информация о физическом и юридическом лице, распространение которой требуется или рекомендована действующим законодательством.

Наряду с рекламой товаров, работ и услуг на страницах газет, на телевидении появилась социальная реклама, призывающая не забывать о родителях, заботиться о стариках и бездомных людях, платить налоги, любить свою страну, содержать в чистоте свой город и т.д. Такое правовое явление получило законодательное определение в статье 18 ФЗ «О рекламе», согласно которой социальная реклама «представляет общественные и государственные интересы и направлена на достижение благотворительных целей». Представляется, что данное определение социальной рекламы противоречит общему понятию «реклама», которое содержится в ст. 2 и пунктах 1 и 5 статьи 1 ФЗ «О рекламе», так как не призвана формировать и поддерживать интерес к определенному лицу, товарам, идеям, начинаниям и способствовать их реализации.

Социальная реклама, исходя из определения, представляет общественные и государственные интересы и имеет определенную направленность - достижение благотворительных целей, а реклама как таковая изначально подразумевает подачу информации в контексте конкурентной борьбы. Социальная реклама формирует представление не о товаре, а о конкретной общественной проблеме и соответственно способствует формированию вполне определенного отношения к этой проблеме и способам ее решения.

Ряд авторов полагают, что социальная реклама по своему содержанию близка к таким понятиям, как «пропаганда» и «агитация»'.

По их мнению, следует заменить термин «социальная реклама» на термины «социальная пропаганда» и «социальная агитация»^. Мы полагаем, что данная точка зрения является не совсем верной.

Пропаганда (от латинского propaganda - подлежащее распространению) является распространением политических, философских, научных, художественных и других идей в обществе. Агитация (от латинского agitatio — приведение в движение) подразумевает под собой распространение идей для воздействия на сознание, настроение, общественную активность масс, с помощью устных выступлений, средств массовой информации'*. Исходя из сущности вышеприведенных определений, пропаганда и агитация имеют ярко выраженную политическую и идеологическую направленность. Для социальной рекламы политическая и идеологическая направленность была свойственна только в советский период. Социальная реклама использовалась как средство идеологического воспитания, направленного на воспевание коммунистического строя и борьбы с инакомыслящими. Прославление коммунистических ценностей ' См.: Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве:

Автореф. дне.... канд. юрид. наук. - М., 1992, с. 12.

^ См.: Там же.

^ См.: Советский энциклопедический словарь. - М.: Советская энциклопедия. 1985, с.

1065.

'*См.:Там же, с. 19.

осуществлялось с помощью плакатов: «Октябрьская революция — мост к светлому будущему», «Экономика должна быть экономной», «Вступайте в коммунистическую партию», «Поезд идет от станции Социализм до станции Коммунизм» и т.д. В России на современном этапе развития общества социальная реклама неидеологизирована, она затрагивает общечеловеческие ценности (борьба с наркотиками, СПИД, детская беспризорность, алкоголизм и т.д.) и рассчитана на широкую аудиторию. Исходя из вышеизложенного, социальная реклама не может быть заменена такими понятиями, как «пропаганда» и «агитация».

Основной целью социальной рекламы в соответствии со ст. 18 ФЗ «О рекламе» является достижение благотворительных целей. По мнению автора, данная формулировка закона не совсем удачна. Например, рекламные призывы «пора выйти из тени», «заплатите налоги», «я люблю тебя, Москва!» вряд ли преследуют благотворительные цели.

Большинство лозунгов социальной рекламы направлены на улучшение общественного благосостояния либо напоминают об общечеловеческих ценностях. Исходя из вышеизложенного предлагается термин «социальная реклама» заменить на «социальная информация», изложив абзац 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» в следующей редакции: «социальная информация представляет и обеспечивает информационной поддержкой общественные и государственные интересы и направлена на улучшение общественного благосостояния».

Рекламодателем социальной рекламы может быть любая организация - правозащитные фонды, некоммерческие организации и д.р., однако основным рекламодателем должно быть государство, задачей которого является забота об обществе в целом. Граждане должны чувствовать себя нужными государству, видеть, что о них проявляют заботу. Кроме того, сейчас достаточно важно напомнить людям, что они живут в великой стране с богатейшими культурными и историческими традициями. Социальная реклама сможет стать «голосом государства», с помощью которого возможно будет решить актуальные общезначимые проблемы, которые невозможно решать с помощью стандартного набора административно-правовых средств. Однако на сегодняшний день социальная реклама находится в крайне тяжелом положении. Ее оборот составляет менее 1% от общего объема российского рекламного рынка. Если в 2002 г. совокупный оборот рекламы в России превысил 2 млрд. долларов США, то на социальную рекламу в общей сложности было потрачено менее 20 милн. долларов США*. Основная причина неразвитости социальной рекламы в государстве - это отсутствие реального рекламодателя. Российское государство в отличие от США и европейских стран не имеет единого информационного центра, который занимался бы реализацией государственной информационной политики. Отсутствие единоначалия в управлении приводит к тому, что заказы от различных министерств и ведомств на государственную социальную рекламу формируются распыленно, несистематргчно, часто спонтанно. Кроме того, в государственном бюджете до сих пор отсутствует статья расходов на рекламно-информационную поддержку деятельности министерств и ведомств.

В п. 3 ст. 18 ФЗ «О рекламе» предусматривается обязанность рекламораспространителей и рекламопроизводителей выделять 5 % квоту для размещения либо предоставления услуг по изготовлению рекламы. Однако, в связи с отсутствием реального механизма и ' См.: Грамматчиков А. BACK IN USSR // Профиль. 10.02.2003 г., с. 23.

административных санкций, указанная норма практически не выполняется. В связи с изложенным считаем необходимым дополнить статью 14.3, Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее по тексту КоАП РФ) пунктом 2, изложив его следующим образом:

«Не предоставление рекламораспространителем 5 % квоты от эфирного времени (основной печатной продукции) в год для размещения социальной рекламы, а рекламопроизводителем 5 % квоты от услуг годового объема производства ими рекламы - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда;

на юридических лиц - от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда».

С целью выделиться среди конкурентов и тем самым увеличить продажу товара, некоторые юридические лица прибегают к ненадлежащей рекламе. Ненадлежащая реклама появилась в середине XIX века, который ознаменовал собой период бурного развития рекламного рынка в России. Г.Ф. Шершеневич, указывая на недобросовестные формы конкурентной борьбы, писал: «Реклама, выходящая за пределы обычного самовосхваления... недопустима.

Таковы, например, заявления, что магазин белья является поставщиком Высочайших особ, когда в действительности был один случай покупки дюжины платков;

заявление табачного магазина, что продаваемые им гаванские сигареты выписываются непосредственно из Гаваны, тогда как они покупаются в том же городе, в оптовом складе;

заявление, что продажа производится по фабричным ценам, тогда как на самом деле цены выше фабричных;

заявление о распродаже по случаю смерти, ликвидации или конкурса, не соответствующее действительности;

заявление о продаже остатков, тогда как продаются нарочно для этой цели нарезанные на части целые куски материй;

печатание в газетах писем с благодарностью от мнимых клиентов»\ ФЗ «О рекламе» направлен на предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы. Следует, однако, отметить, что в законе отсутствует легальное определение термина «ненадлежащая реклама».

Он носит собирательный характер и включает в себя три составляющих элемента. Прежде всего определение ненадлежащей рекламы раскрывается через цели ФЗ «О рекламе». Так, в соответствии со статьей 1 ФЗ «О рекламе» целью закона является недопущение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц, окружающей среде, а также посягающей на общественные интересы, принципы гуманности и морали. В качестве второго элемента можно выделить перечень видов ненадлежащей рекламы. Статья 2 ФЗ «О рекламе» к ненадлежащей рекламе относит следующие виды рекламы: недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную и иные виды рекламы, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных действующим законодательством.

Третьим элементом являются указанные в статье 5 ФЗ «О рекламе»

общие требования к рекламе, нарушение которых позволяет отнести рекламу к ненадлежащей. Положения указанной статьи не содержат специфических требований к рекламе, т.е. они не связаны с определенным видом рекламируемого товара, с направленностью рекламы на определенный круг потребителей, с размещением рекламы в определенном месте, в определенное время, с определенным способом ' См.: Шершеневич Г.Ф. Указ соч., с. 106.

осуществления рекламы и т.д. Соблюдение общих требований к рекламе всеми участниками процесса обусловливается независимо от специфики предмета рекламирования. По нашему мнению, данные требования представляют собой тот необходимый минимум правил, определяюпдай общее направление содержания рекламы. В частности, законодатель определяет следующие общие требования к рекламе, которая:

- должна распознаваться без применения специальных знаний или технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления, независимо от формы или средства распространения;

- должна распространяться на территории России на русском языке;

- использование в рекламе объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) может осуществляться только в соответствии с порядком, предусмотренным законодательством РФ;

- не должна побуждать граждан к насилию, агрессии, возбуждать панику, побуждать к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающих их безопасности, а также побуждающих к действиям, нарушающим природоохранное законодательство.

Помимо рассмотренных выше общих требований, предъявляемых к рекламе, ФЗ «О рекламе» устанавливает специальные требования к рекламированию отдельных видов товаров, несоблюдение которых является основанием для признания рекламы ненадлежащей. Такие нормативные требования установлены в отношении следующих объектов рекламирования:

- алкогольных напитков, табака и табачных изделий (п. 1 ст. 16 ФЗ «О рекламе» и п. 2 ст. 17 ФЗ РФ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»);

- медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники ( п. 2 ст. 16 ФЗ «О рекламе» и ст. 44 ФЗ «О лекарственных средствах»);

- оружия, вооружения и военной техники ( п. 3 ст. 16 ФЗ «О рекламе» и ст. 9,28 ФЗ «Об оружии»);

- ценных бумаг (ст. 17 ФЗ «О рекламе» и ст. 34 ФЗ «О рынке ценных бумаг»);

- специальные требования, предъявляемые к рекламе в целях защиты несовершеннолетних детей (ст. 20 ФЗ «О рекламе»).

Признание рекламы ненадлежащей не исчерпывается нарушением общих и специальных требований, предъявляемых к ее содержанию.

Реклама будет признана ненадлежащей, если будут нарушены требования, предъявляемые ко времени, месту и способу распространения рекламы. Эти требования не носят общего характера, в связи с чем их деление можно произвести в зависимости от объекта рекламирования, способа распространения рекламы или средств распространения рекламы. Ненадлежащей будет признаваться реклама, которая:

- нарушает требования о недопустимости распространения скрытой рекламы (ст. 10 ФЗ «О рекламе»);

- нарушает требования, предъявляемые к месту распространения рекламы в кино-, видеообслуживании, справочном обслуживании ( ст.

13 ФЗ «О рекламе»);

- нарушает требования, установленные ко времени, месту и способу рекламирования в зависимости от специфики объекта рекламирования в соответствии с законодательством РФ о рекламе.

Проанализировав признаки ненадлежащей рекламы, требования, предъявляемые к содержанию, месту и способу распространения надлежащей рекламы, автор делает вывод о необходимости дать в ФЗ «О рекламе» общее определение ненадлежащей рекламы, тем самым облегчив понимание закона для правоприменителя. Представляется целесообразным сформулировать понятие ненадлежащей рекламы в одной статье, а не дробить его на составляющие по всему закону. На основе анализа правовых положений ФЗ «О рекламе» предлагаем следующую правовую конструкцию (общее определение) ненадлежащей рекламы: «Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, которая не соответствует общим требованиям, предъявляемым к ее содержанию статьей 5 настоящего закона, либо не соответствует специальным требованиям, предъявляемым к ее содержанию, ко времени, месту и способу распространения, а также требованиям рекламирования отдельных видов товаров, установленных действующим законодательством Российской Федерации».

Как уже было отмечено выше, законодатель раскрывает сущность ненадлежащей рекламы через перечень ее видов, который не является исчерпывающим. В статье 2 ФЗ «О рекламе» ненадлежащая реклама классифицируется на недобросовестную, недостоверную, неэтичную и заведомо ложную. По мнению автора, в данной статье отсутствует единое правовое основание для классификации. Несмотря на то, что каждому из видов ненадлежащей рекламы - недобросовестной, недостоверной, неэтичной, заведомо ложной — посвящены отдельные статьи закона, сформулировать конкретный признак, который отграничивал бы один вид от другого, не представляется возможным.

По мнению автора, некоторые виды ненадлежащей рекламы взаимозаменяемы или производны от другого вида. Например, можно провести сравнение между заведомо ложной и недостоверной рекламой.

Заведомо ложная реклама по определению ст. 9 ФЗ «О рекламе» - это такая реклама, которая умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы. Согласно ст. 7 ФЗ «О рекламе» недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения. Полагаем, что сведения, не соответствующие действительности, являются ложными. Ложность информации может заключаться в сознательном искажении всей истины, ее части или же в полном умолчании истины. Следовательно, можно предположить, что заведомо ложная реклама представляет собой частный случай недостоверной рекламы с добавлением признака умышленности совершения действий. Недостоверную рекламу следует определять не просто как несоответствующую действительности, но и как вводящую в заблуждение.

Для потребителя не имеет принципиального значения полностью ложная информация или ее часть, так или иначе она наносит вред потребителю рекламной продукции, поскольку сам обман - уже вред.

Поскольку реклама в соответствии со статьей 437 ГК РФ может представлять собой предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, которое рассматривается как приглашение делать оферты, а в силу статьи 494 ПС РФ может являться и офертой, то совсем неважно, является ли она недостоверной или ложной. Итог будет один: субъекту, вступившему в правоотношение, будет причинен ущерб, ФЗ «О рекламе» среди видов ненадлежащей рекламы называет недобросовестную рекламу. Использование термина «недобросовестность» в контексте с рекламой представляется не совсем удачным. Дело в том, что в Законе «О конкуренции» также используется термин «недобросовестность». Законодатель, устанавливая запрет на осуществление недобросовестной конкуренции, дает определение недобросовестной конкуренции и раскрывает ее формы.

Кроме того, одной из целей ФЗ «О рекламе» является защита от недобросовестной конкуренции. Поскольку перечень форм недобросовестной конкуренции не является исчерпывающим, то среди них можно выделить и ненадлежащую рекламу, одним из видов которой является недобросовестная реклама. Две категории - «ненадлежащая реклама» и «недобросовестная конкуренция» являются базовыми в соответствующих законах. Полз^ается, что недобросовестная реклама (как вид ненадлежащей рекламы) является формой недобросовестной конкуренции. Использование формулировки «недобросовестность», имеющей несовпадающее значение (как соотношение базового и второстепенного), может привести к путанице при применении норм права.

Представляется, что недобросовестная реклама может быть рассмотрена как разновидность недостоверной рекламы, поскольку само понятие недобросовестной рекламы, определяемое как неприемлемость по отношению к конкурентам и третьим лицам, входит в более широкое понятие, такое как недостоверная реклама. Кроме того, примеры недобросовестной рекламы совпадают с некоторыми примерами недостоверной рекламы. Так, примером недостоверной рекламы в статье 6 ФЗ «О рекламе» являются некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром других юридических лиц, а примером ненадлежащей рекламы в статье 7 ФЗ «О рекламе» - несоответствующие действительности сравнения с другими товарами, а также с правами и положением иных юридических или физических лиц.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что все примеры недобросовестной рекламы можно изложить в статье 7 «Недостоверная реклама» ФЗ «О рекламе» с обязательным указанием на их запрещение при условии несоответствия действительности. Определение заведомо ложной рекламы можно представить как квалифицированный вид недостоверной рекламы.

Не меньше сложности вызывает практическое применение статьи 8 «Неэтичная реклама» ФЗ «О рекламе». Под неэтичной понимается реклама, которая, во-первых, нарушает общепринятые нормы гуманности и морали, а во-вторых, порочит объекты искусства, государственные символы, какое-либо физическое или юридическое лицо, профессию, товар. Толкование любой правовой нормы через моральные категории всегда усложняется нечеткостью определения. Это связано с тем, что «мораль», «гуманность», оценочные категории, границы которых существенно разнятся от индивидуума к индивидууму.

Так, реклама мясных блюд в дни Великого поста будет считаться верующими неэтичной, в то время как атеисты воспримут ее абсолютно спокойно. Или, например, рекламный щит энергетического напитка Reddevil, на котором изображены мужчина и женщина с рогами, размещенный радом с церковным храмом, будет оскорблять чувства православных, но оставит равнодушными других граждан. А реклама с использованием обнаженного женского тела вызовет абсолютно разную реакцию у пожилых людей и у молодежи. В отличие от права исполнение требований морали санкционируется лишь формами духовного воздействия, однако существуют элементарные правила морали, выработанные развитием человечества. Они выражают тот факт, что человек в своем индивидуальном поведении связан известными общими нормами, вытекающими из его принадлежности к обществу.

Поэтому при определении неэтичности рекламы, необходимо обращаться к мнению общественности и заручаться ее поддержкой.

Такими экспертами могут быть представители различных религиозных конфессий, специалисты Института русского языка, органы саморегулирования рекламной деятельности, социологические службы и т.д.

Как уже было отмечено выше, к неэтичной рекламе законодатель относит также рекламу, порочащую какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар, государственные символы, национальную валюту, объекты искусства, составляющие национальное или мировое достояние. Дело в том, что по логике статьи 152 ГК РФ не допускается лишь порочащая реклама, не соответствующая действительности, т.е. реклама, которая порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность или товар должна быть недостоверной (ложной). Тогда примеры порочащей рекламы, приведенные в статьях о неэтичной рекламе, должны размещаться в статье о недостоверной рекламе, где об этом специально указано. Такой вариант будет единственно правильным, так как порочащая реклама не допускается только в случае ее несоответствия действительности. Из существующей же редакции статьи 8 можно сделать неправильный вывод о запрещении любой порочащей рекламы вне зависимости от ее достоверности. Таким образом, будут сформулированы две большие категории ненадлежащей рекламы — недостоверной и неэтичной. При этом статью 8 ФЗ «О рекламе» следует изложить следующим образом:

«Неэтичной является реклама, которая нарушает общечеловеческие ценности, национальные традиции и обычаи, общепринятые нормы гуманности и морали либо оскорбляет религиозные чувства верующих Неэтичная реклама не допускается».

По мнению автора, предложенная классификация видов ненадлежащей рекламы коренным образом не изменит правовое содержание ФЗ «О рекламе», а лишь улучшит его изложение с точки зрения законодательной техники и тем самым облегчит его понимание для правоприменителей.

II. Соотношение недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы в действующем законодательстве § 1. Формы недобросовестной конкуренции Статья 10 Закона "О конкуренции" содержит в себе как общий запрет на осуществление недобросовестной конкуренции, так и перечень форм недобросовестной конкуренции. Данный перечень по своему дополняет и конкретизирует определение понятия "недобросовестная конкуренция", он является примерным и далеко не исчерпывающим. Законодатель при всем своем стремлении к общему определению не видит возможности выработать такое определение, которое было бы достаточно для того, чтобы дать судье точные указания для каждого конкретного случая'. Рядом с этим общим определением, при применении которого свободе судейского усмотрения предоставлен значительный простор, закон сохраняет (несколько лищь модифицируя) перечисление тех форм конкурентной деятельности, которые, как явно недобросовестные, он считает абсолютно недопустимыми^. Так, согласно ст. 10 Закона "О конкуренции", не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:


- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

' См.: Каминка А.И. Указ. соч., с.269-270.

^См.: Там же.

- введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей;

некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;

- продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг;

получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну или охраняемую законом тайну.

С рассматриваемыми формами недобросовестной конкуренции тесным образом связана реклама. Этот факт подтвержден в п. Постановления Конституционного суда РФ от 4 марта 1997 г. № 4 - П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе"'. На взаимосвязь между конкуренцией и рекламой в свое время указывал русский цивилист Август Исаакович Каминка: «Реклама является лучшим и наиболее распространенным способом привлечения клиентуры, следовательно, лучшим способом конкурирования, она является и ареной наибольшего количества злоупотреблений, наибольшего количества проявлений недобросовестной конкуренции». В этой связи возникает вопрос о соотношении требований рекламного и антимонопольного •РГ-1997.-18 марта.

^ См.: Каминка А.И. Указ. соч. с.277.

законодательства. По мнению автора, решение данного вопроса лежит в следующей плоскости.

Законодательство о рекламе предъявляет требования к содержанию рекламы, времени, месту, способам и формам ее распространения. Если реклама недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная либо в ней допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, то такая реклама в соответствии со ст. 2 ФЗ "О рекламе" признается ненадлежащей. Одной из целей ФЗ "О рекламе" является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы. Ненадлежащая реклама соприкасается с недобросовестной конкуренцией, поскольку действия по ее подготовке и распространению могут содержать признаки такой конкуренции, закрепленные в статьях 4 и 10 Закона "О конкуренции".

Следовательно, существуют весомые юридические основания рассматривать ненадлежащую рекламу, содержащую признаки, изложенные в части 7 статьи 4 и статье 10 Закона "О конкуренции", как форму недобросовестной конкуренции, запрещенной антимонопольным законодательством\ Конституционный суд РФ учел отмеченную выше связь, прямо подчеркнув в п. 3 Постановления Конституционного суда РФ "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе", что предписания ФЗ "О рекламе" о запрещении недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной рекламы товаров и услуг развивают положения Закона "О конкуренции" и реализуют положения статей и 34 Конституции РФ о запрещении недобросовестной конкуренции.

' См.: Тотьев К.Ю.Указ. соч., с. 101.

Российская газета, 1997, 18 марта.

Аналогичная позиция поддерживается в судебно-арбитражной практике (п. 20 Информационного письма ВАС РФ от 25 декабря г. № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе")'. В связи с изложенным, предприниматели, в отношении которых совершена недобросовестная конкуренция с применением ненадлежащей рекламы, вправе использовать правовые средства защиты, предусмотренные рекламным и антимонопольным законодательством.

В первоначальной редакции 1991 года статья 10 Закона "О конкуренции" одной из форм недобросовестной конкуренции рассматривала "некорректное сравнение хозяйствующим субъектом в процессе его рекламной деятельности производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов". Позже внесенными Федеральным законом от 25 мая г. № 83-ФЗ изменениями упоминание о некорректной рекламе как форме недобросовестной конкуренции было исключено. Однако данное обстоятельство не опровергает сделанного выше вывода о ненадлежащей рекламе как форме недобросовестной конкуренции.

Во-первых, перечень ст. 10 Закона "О конкуренции" не является исчерпывающим и отсутствие в нем упоминания о ненадлежащей рекламе не влечет юридических последствий. Во-вторых, по целому ряду составов формулировки признаков ненадлежащей рекламы практически дословно совпадают с аналогичными признаками недобросовестной конкуренции. К тому же сама статья 10 Закона "О конкуренции" использует широкие по объему и содержанию понятия ^ Вестник ВАС РФ, 1999, № 2.

^ Собрание законодательства РФ, 29.05.1995 г., N 22, ст. 1977.

(например, термин "распространение ложных, неточных или искаженных сведений" включает в себя разные виды ненадлежащей рекламы). В-третьих, ФЗ "О рекламе" (статьи 5-10) было бы обоснованно считать специальными по отношению к Закону "О конкуренции" (ст. 4, 10) только в том случае, если бы законодатель прямо оговорил в упомянутых законах. В настоящий момент ни Закон "О конкуренции", ни ФЗ "О рекламе" не устанавливают соответствующих исключений или особых оговорок на этот счет.

Кроме того, тесная связь между пресечением недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы обеспечивается также и тем, что в настоящее время в России функции государственного контроля в этих областях выполняет один и тот же административный орган Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (ранее - Государственный антимонопольный комитет) и его территориальные органы.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что Закон "О конкуренции" применяется к любым проявлениям ненадлежащей рекламы.

На наш взгляд, целесообразно отдельно рассмотреть конкретные формы недобросовестной конкуренции в той последовательности, в которой они приведены выше, а также иные ее формы, достаточно часто встречающиеся в практической деятельности, но не нашедшие легального закрепления в российском праве.

Из приведенных в ст. 10 Закона "О конкуренции" форм недобросовестной конкуренции четыре совершаются в информационной сфере. Первой из указанных форм является распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Для возложения ответственности не требуется, чтобы лицо, распространяющее такие сведения, действительно причинило ущерб или имело намерение их причинить, поскольку должна приниматься во внимание даже вероятность такого причинения.

Распространением следует считать любые действия, в результате которых информация стала известна третьим лицам (хотя бы одному лицу). Определяющим является то, что в результате совершения неких действий информация может появиться у другого лица. Представляется также, что сообщение указанных сведений лицу, которого они касаются, не может рассматриваться как недобросовестная конкуренция. Для получения преимуществ практически всегда достаточно однократного распространения информации. Результатом данного проявления недобросовестной конкуренции является уход потребителя от "опороченного" конкурента к другим хозяйствующим субъектам, при этом не обязательно к лицу, распространяющему порочащую информацию.

Следовательно, преимущества в данном случае выражаются в притоке новых потребителей.

Как следует из формулировки, данная форма недобросовестной конкуренции связана с распространением ненадлежащей информации.

Закон "О конкуренции" указывает три вида ненадлежащей информации: ложность, неточность, искаженность. Хотя все они означают объективное несоответствие информации действительности, граница между ними, как представляется, достаточно четкая. Следует согласиться с Д.И. Серегиным, что ложность и неточность в сущности означают различные степени искаженности информации: в первом случае - полное несоответствие информации действительности, во втором - частичное несоответствие^. Неточными могут быть признаны также сведения, которые хотя сами по себе соответствуют действительности, но в используемом контексте, например в силу отсутствия части существенной информации, создают ошибочное впечатление у адресата.

Формы распространения информации могут быть самыми различными: публичное выступление, публикация интервью или статей в средствах массовой информации, направление деловых писем, а также посредством рекламы.

Наиболее часто убытки хозяйствующему субъекту либо ущерб его деловой репутации наносит распространение недобросовестной, недостоверной или неэтичной рекламы. Сведения, порочащие какое либо физическое лицо или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар, могут быть признаны согласно ст. ФЗ "О рекламе" неэтичной рекламой. В статье 6 ФЗ "О рекламе" перечислены характерные признаки недобросовестной рекламы:

«недобросовестной признается реклама, которая дискредитирует юридических и физически лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами;

содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов);


вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или * Серегин Д.И. Недобросовестная конкуренция как правовая категория: Дис....

канд. юрид. наук. - М., 2002, с. 106.

звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации». Распространение ложных, неточных, искаженных сведений в рекламе может рассматриваться в качестве акта недобросовестной конкуренции в том случае, если соответствующие действия совершены в процессе состязания конкурентов.

Конечной целью дискредитации, как и в других случаях, является привлечение на свою сторону клиентуры конкурента. Однако в данном случае это осуществляется путем подрыва доверия к конкуренту: умаление его деловой репутации в глазах контрагентов либо умаление репутации его товаров. Дискредитация — это прямой "выпад" против конкурентов.

Ущерб деловой репутации может наступить, во-первых, в результате распространения порочащих сведений. В качестве возможного объекта нападок абз. 2 ст. 6 ФЗ "О рекламе" называет честь, достоинство и деловую репутацию конкурента. "Общепринято считать честью общественную оценку личности, меру социальных, духовных качеств гражданина. Под достоинством понимают внутреннюю самооценку своих собственных качеств, способностей, мировоззрения, общественного значения. Деловую репутацию можно определить как набор качеств и оценок, с которыми их носитель ассоциируется в глазах своих контрагентов, клиентов, потребителей.

коллег по работе и персонифицируется среди других профессионалов в этой области деятельности "'.

Конституция РФ (ст.ст. 21 и 23) гласит: каждый имеет право на защиту своей чести и доброго имени. Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. Достоинство личности, честь и доброе имя, деловая репутация носят нематериальный характер и защищаются ГК РФ.

Если порочащие честь, достоинство, деловую репутацию гражданина или юридического лица сведения распространены в целях недобросовестной конкуренции, то для защиты от таких действий могут быть применены нормы Закона "О конкуренции" и Федерального закона "О рекламе". Постановление Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан и организаций" от 18.08.1992 г.. № 11 разъясняет, что понимается под каждым из перечисленных условий^. Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан и организаций, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и теле- и видеопрограммам, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в иной, в том числе устной форме нескольким или хотя бы одному лицу.

' См.: Гражданское право. В 2 т: Том I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов.

- 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Издетельство БЕК, 2000, с. 733.

Бюллетень Верховного Суда РФ, 1992, Х 11.

о Как следует из п. 2 названного Постановления Пленума Верховного суда России, порочащими являются сведения, не соответствующие действительности, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном поведении и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, деловую репутацию и т.п.), которые умаляют их честь и достоинство.

Дискредитация по своей природе направлена против конкретного конкурента или их группы. Поэтому, как правило, в дискредитирующей рекламе конкурент как минимум узнаваем, а иногда называется конкретно. Статья 6 ФЗ "О рекламе" предполагает особую форму передачи рекламной информации. Она может осуществляться устно, письменно - путем использования высказываний, а также с помощью изобразительных средств рекламных образов. Последнее уточнение закона имеет большое практическое значение. Ведь далеко не всегда негативное отношение к чему-либо выражается в рекламе с помощью слов. Очень часто именно путем использования рекламных образов создается положительное или отрицательное отношение потребителей к демонстрируемому предмету.

Помимо дискредитации к данной форме недобросовестной конкуренции относится также распространение ложной, неточной, искаженной информации, которая хотя и не наносит ущерба деловой репутации другому хозяйствующему субъекту, но способна причинить ему убытки. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести ДЛЯ восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реапьный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода)^ Такое определение позволяет, в частности, считать способным причинить убытки такими недостоверными утверждениями, которые касаются самого хозяйствующего субъекта либо его товара, а не его конкурента и могут привести к потере конкурентом части клиентуры. Тут деловая репутация не затронута, но юридическое лицо может потерять своих клиентов. Одним из ярких проявлений данной формы недобросовестной конкуренции является недостоверная реклама. В соответствии со ст. 7 ФЗ "О рекламе" недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении:

определенных характеристик товара, его стоимости, условий оплаты, приобретения и использования, фактического размера, спроса на товар и др.;

информации о самом рекламодателе;

исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполненных работ или услуг, права на использование государственных символов;

' См.: ст. 15 ГК РФ (часть первая) N 51-ФЗ от 30.11.1994 г. // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994 г., N 32, ст. 3301.

результатов исследования, испытаний, ссылок на рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц;

использования терминов в превосходной форме если их невозможно подтвердить документально.

Ответственность за недостоверную рекламу в большинстве случаев наступает за распространение несоответствующих действительности сведений в отношении собственных товаров, работ или услуг рекламодателя. Эта информация о товаре или о самом распространителе является не негативной, а позитивной. Если при распространении ложных, неточных, искаженных сведений хозяйствующий субъект стремится нанести ущерб деловой репутации конкуренту, тем самым вызвать отток от него потребителей, то во втором случае при распространении недостоверных сведений, способных причинить убытки конкуренту, он стремится с помощью недостоверной информации превознести себя либо свои товары.

Сообщение ложных сведений о конкурентах обычно приводит к их дискредитации и квалифицируется как недобросовестная реклама по ст. 6 ФЗ "О рекламе", а недостоверная информация о самом хозяйствующем субъекте либо о его товарах - по ст. 7 ФЗ "О рекламе" как недостоверная реклама.

Для признания недостоверной рекламы формой недобросовестной конкуренцией необходимо помимо выявленных признаков конкретной формы недобросовестной конкуренции установить базовые признаки недобросовестной конкуренции, т.е. те, которые указаны в легальном определении недобросовестной конкуренции. Поэтому необходимо добавить, что не всякое распространение недостоверной рекламы может быть признано актом недобросовестной конкуренции, а лишь такое, которое совершается хозяйствующим субъектом и способно предоставить ему конкурентные преимушества. Статья 10 Закона "О конкуренции" при описании рассмотренной формы содержит указание, что убытки наносятся любому другому хозяйствующему субъекту вообще, а не только конкуренту. Однако определяющим здесь будет способность таких действий предоставить хозяйствующему субъекту-нарушителю преимуществ перед конкурентами.

Одной из форм недобросовестной конкуренции, перечисленной в Законе "О конкуренции", совершаемой в информационной сфере является введение потребителя в заблуждение относительно характера, способа, места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей. Данная форма, на наш взгляд, не обладает целостной самостоятельностью.

Представляется невозможным сформулировать конкретный признак, который отличил бы ее от такой формы недобросовестной конкуренции, как "распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту". Вышеназванная форма недобросовестной конкуренции по своему значению шире, чем введение потребителя в заблуждение. В этом можно убедиться, проанализировав эти две формы недобросовестной конкуренции в сравнении. Преимущества, получаемые хозяйствующим субъектом, в обоих случаях заключаются в притоке новых потребителей. В случае введения потребителей в заблуждение такое преимущество обеспечивается в основном так же как и при распространении ложных, неточных, искаженных сведений - непосредственным информационным воздействием на потребителя.

При распространении ложных, неточных, искаженных сведений хозяйствующий субъект может распространять как негативную информацию в отношении конкурента — тогда это будет квалифицироваться как дискредитация конкурента, так и позитивную, но недостоверную информацию в отношении самого себя или своего товара (например, ссылаясь на рекомендации каких-либо выдающихся специалистов в своей деятельности) - тогда это будет квалифицироваться как распространение ложных неточных сведений.

Введение же потребителя в заблуждение является следствием распространения только позитивной информации, и ее содержание соответственно касается деятельности самого распространителя.

Таким образом, можно сделать логический вывод, что такая форма недобросовестной конкуренции, как введение потребителя в заблуждение является частным случаем распространения ложных, неточных, искаженных сведений.

Для удобства понимания Закона "О конкуренции" считаем необходимым сузить сферу применения такой формы недобросовестной конкуренции, как распространение ложных, неточных или искаженных сведений, тем самым наделив самостоятельным значением такую форму недобросовестной конкуренции, как введение потребителя в заблуждение. Предлагается изложить абзац первый пункта первого статьи 10 Закона "О конкуренции" в следующей редакции: " Распространение ложных, неточных или искаженных сведений о конкуренте или его товаре, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации".

Очевидно, что недобросовестной конкуренцией может являться введение в заблуждение относительно таких обстоятельств, которые способны оказать влияние на потребительский выбор. Закон "О конкуренции" упоминает следующие обстоятельства: характер, способ и место изготовления, потребительские свойства, качество товара и количество товара, его изготовители. Способ изготовления означает применяемые при производстве технологии, комплектующие материалы и другие условия производства товара. Место изготовления может означать как страну, так и более узкий географический объект, на территории которого осуществляется производство товара. Под потребительскими свойствами понимаются такие свойства товара, которые способны удовлетворить различные человеческие потребности. Введение в заблуждение относительно этих свойств может выражаться в создании как ложного впечатления об их присутствии, так и ложного представления о их степени.

Качество товара может означать различные характеристики, которые в обществе считают таковыми, например, прочность, износостойкость, срок службы, отсутствие вредных примесей и т.д. В то же время остается не ясным, что именно законодатель подразумевал под термином "характер производства"^ Необходимо отметить, что в статье 10 Закона "О конкуренции" при раскрытии такой формы недобросовестной конкуренции, как введение в заблуждение указывается только на одного субъекта потребителя. По нашему мнению, это в корне не верно. Дело в том, что исходя из определения термина "недобросовестная конкуренция", целей и задач Закона "О конкуренции" вытекает однозначный вывод о том, что данный российский закон нацелен на защиту только интересов предпринимателей-конкурентов. Соответственно ' Серегин Д.И. Недобросовестная конкуренция как правовая категория. Дис.

... канд. юрид. наук. - М., 2002, с. 111-112.

рассматриваемые действия прежде всего должны иметь негативные последствия для конкурентов, поскольку введение потребителей в заблуждение способно вызвать уход потребителей от неограниченного круга конкурентов. Без нанесения вреда конкурентам ни один факт введения потребителя в заблуждения не может быть признан недобросовестной конкуренцией.

Интересы потребителя не являются основной целью данного закона и защищаются опосредованно. Этому обстоятельству есть объективное объяснение. В действующем российском законодательстве интересы потребителей защищаются специальным Законом РФ "О защите прав потребителей", В Законе "О конкуренции" определение термина "потребитель" отсутствует. Если руководствоваться по аналогии закона с Законом РФ "О защите прав потребителей", то под потребителем понимается «гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности»'. Однако для защиты от недобросовестной конкуренции аналогичный подход неоправданно сузит сферу применения Закона "О конкуренции", в частности поскольку некоторые хозяйствующие субъекты розничную реализацию товаров вообще не осуществляют, т.е. их контрагентами не являются потребители в узком смысле, который вкладывает в это понятие Федеральный закон "О защите прав потребителей". В данном случае ' См.: Закон РФ «О защите прав потребителей» № 2300-1 от 07.02.1992 г. // Собрание законодательства РФ, 15.01.1996 г., №. 3, ст. 140.

необходимо говорить, скорее, о введении в заблуждение любых контрагентов, поскольку защита потребителей, в упомянутом значении этого понятия, не является основной целью Закона "О конкуренции". В связи с изложенным, предлагается следующая трактовка абзаца второго пункта первого статьи 10 Закона "О конкуренции": "введение потребителей или хозяйствующих субъектов в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей".

Самой распространенной формой введения потребителей в заблуждение является недобросовестная реклама. Заслуживает внимания абз. 4 ст. 6 ФЗ "О рекламе", согласно которому не допускается реклама, которая "вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации". Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" запрещает распространение рекламы алкогольной продукции, содержащей более 15 % этилового спирта, вне организаций, которые ее производят и реализуют. Данный запрет существенно тормозит донесение информации о новых крепких алкогольных продуктах до потребителей. Хозяйствующие субъекты, которыми являются экспортеры либо производители алкогольной продукции, с помощью "замещающей рекламы" пытаются рекламировать свой товар, тем самым приобретая незаконные преимущества в предпринимательской деятельности и причиняя убытки, в форме упущенной выгоды, честным конкурентам. В последнее время алкогольная реклама стала часто появляться не только в наружной рекламе, но и по центральным каналам телевидения. Как уже было сказано выше, недобросовестные конкуренты используют так называемый "замещающий" способ рекламы - когда вместо рекламы крепких алкогольных продуктов, например водки, рекламируется безалкогольные или слабоалкогольные напитки, выпущенные в точно такой же оригинальной таре (упаковке) и под тем же самым товарным знаком.

На улицах гг. Москвы и Санкт-Петербурга сейчас размещена реклама якобы слабоалкогольного коктейля «Флагман» и минеральной воды «Александр Сабадаш», однако бутылки, изображенные на рекламных плакатах, до мелочей повторяют дизайн бутылок одноименных водок, которые уже известны потребителю. Представляется, что данная реклама, вводя потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара, "посредством имитации общего проекта текста, формул, изображений....", предоставляет хозяйствующему субъекту возможность косвенно рекламировать крепкую алкогольную продукцию, тем самым получая незаконные преимущества в продвижении своего продукта на товарном рынке и, соответственно причиняя убытки честным хозяйствующим субъектам-конкурентам.

Еще одним способом обойти закон, рекламируя крепкие алкогольные напитки, до недавнего времени была реклама товарного знака. Например, рекламировалась не бутылка (либо иной промышленный образец), а только известный товарный знак, под которым производилась крепкая алкогольная продукция. Казалось бы.

производители и экспортеры крепких алкогольных напитков нашли новый способ в продвижении своего товара. Однако Высший Арбитражный суд РФ в своем постановлении от 27.05.97 г. № 1489/ указал, что "демонстрация в рекламе товарных знаков (без указания конкретного товара) будет формировать и поддерживать интерес потребителей ко всем товарам под данным товарным знаком, включая и алкогольные (табачные) изделия". И, наконец, с целью пресечь недобросовестные действия, с помощью которых нечестные предприниматели стремились обойти законодательные запреты и своих конкурентов, честно их соблюдавших. Федеральным законом РФ от 9 октября 2002 г. статья 10 ФЗ "О конкуренции" была дополнена пунктом 2 следующего содержания: "Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг".

К числу форм введения в заблуждение следует отнести также скрытую рекламу, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи)'. Лицо должно осознавать рекламный характер распространяемой информации. В тех случаях, когда реклама замаскирована и лицо не может осмыслить рекламный характер информации, речь может идти о введении в заблуждение, о нарушении общепринятых правил порядочности. К ' См.: ст. 10 Федерального закона РФ «О рекламе» № 108-ФЗ от 14.06.1995 т.II Российская газета от 25.07.1995.

скрытой рекламе можно отнести размещение рекламной информации под видом редакционного материала.

Формой недобросовестной конкуренции будет являться реклама «вынужденных» распродаж, связанных с ликвидацией, банкротством юридического лица;



Pages:     | 1 || 3 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.