авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 | 2 || 4 |

«ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ Лукьянова, Светлана Валерьевна Несостоятельность (банкротство) некоммерческих организаций ...»

-- [ Страница 3 ] --

Административный управляющий обязан поставить вопрос' об изменении графика в случае, если размер реестровых требований, установленных в тече ние финансового оздоровления, превысит более чем на 20% размер требований, включенных в график погашения задолженности. В течение 14 дней с момента возникновения указанных обстоятельств управляюш;

ий обязан созвать собрание кредиторов для внесения изменений в график погашения задолженности.

Закон не регламентирует характер изменений. Надо полагать, эти измене ния должны состоять во включении в график требований, установленных в те чение финансового оздоровления, - из сути положений о финансовом оздоров лении следует, что реестровые требования, не включенные в график, не могут превышать включенные в график более чем на 20%.

Вопрос об изменении графика рассматривает собрание кредиторов, после чего изменения утверждаются судом'.

Представляет интерес (в том числе своей непоследовательностью) норма п.З СТ.85 Закона, предоставляюш;

ая собранию, принявшему решение об измене нии графика, право обратиться к лицам, предоставившим обеспечение, с пред ложением увеличить размер обеспечения. Эффективность данной нормы была бы значительно выше, если бы она не предполагала право собрания предлагать увеличить размер обеспечения и соответственно право лиц, его предоставив ших, решить данный вопрос, а устанавливала, что суд может утвердить измене ния графика, только если размер обеспечения будет увеличен. Такая позиция заш;

ищает права кредиторов. Ситуация, существующая в регламентации изме ' См.: Пархоменко П.Н., Федоренко Н.В. Правовой статус и роль некото рых субъектов процедуры банкротства в свете Федерального закона 2002 года «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. J k 5. С. 169.

V нений графика в настоящее время, соответствует продолжниковой направлен a^ ности законодательства - как видим, вполне возможно изменение графика без усиления гарантий (в виде обеспечения) для кредиторов.

Одним из важнейших вопросов при введении и осуществлении финансо ^ вого оздоровления является вопрос об обеспечении исполнения обязательств должника. Предоставление обеспечения является по сути основанием для вве дения судом процедуры финансового оздоровления как при отсутствии выра женной воли кредиторов, так и при направленности этой воли на осуществле ние внешнего управления либо конкурсного производства. Отметим, что по хо " датайству учредителей (участников) должника финансовое оздоровление может быть введено и без предоставления обеспечения.

Конструкция соответствующих норм Закона такова, что суд обязан вве сти финансовое оздоровление, если имеется ходатайство о предоставлении оп ределенного обеспечения (конкретный способ обеспечения зависит от обстоя тельств: если кредиторы настаивают на внешнем управлении либо конкурсном производстве, это только банковская гарантия;

размер обеспечения - сумма, превышающая не менее чем на 20% размер реестровых требований). При нали чии указанного ходатайства финансовое оздоровление вводится;

при этом не имеет значения ни воля кредиторов, ни наличие экономических оснований про ведения данной процедуры. Все это подчеркивает продолжниковый характер положений о финансовом оздоровлении \ Следует отметить, что при решении вопроса о введении процедуры в на личии должно быть только ходатайство о предоставлении обеспечения. В принципе это предполагает достижение предварительной договоренности, од нако каких-либо подтверждений наличия такой договоренности Закон не тре бует, что может привести к возникновению злоупотреблений со стороны не добросовестных должников. Было бы разумным требование Закона о представ ' Олевинский Э.Ю., Кулешова Ю.О. Правовые вопросы несостоятельно сти (банкротства): Дайджест-бюллетень. JT 1. М.: Сообщество Эн-Би-Зэт и Ко, S»

2002. С. 41.

лении одновременно с ходатайством о введении финансового оздоровления ли бо предварительного договора об обеспечении, либо договора, построенного на конструкции условной сделки (договор, в соответствии с которым определен ный субъект предоставляет обеспечение, вступает в силу с момента введения финансового оздоровления). Указанные положения, будучи внесенными в За кон, создали бы некие механизмы защиты кредиторов.

Договор об обеспечении исполнения обязательств должника должен быть заключен в течение 15 дней с момента введения финансового оздоровления и представлен в суд в течение 20 дней с момента заключения. Таким образом, не ранее чем по истечении 35 дней после введения процедуры может быть постав лен вопрос о досрочном прекращении финансового оздоровления в соответст вии с Ч.2 П.1 ст. 8 7 Закона. Интересно, что соглашение об обеспечении обяза тельств должника заключается субъектом, предоставляющим обеспечение, и арбитражным управляющим в интересах кредиторов (это может быть либо вре менный, либо административный управляющий)'.

Цель предоставления обеспечения - создать дополнительные гарантии исполнения должником графика погашения задолженности для кредиторов.

Эти гарантии могут быть созданы любым из известных по Гражданскому ко дексу (а также иных) способов обеспечения. Однако Закон данный вопрос рег ламентирует особым образом. Часть 2 п. 1 ст.79 Закона устанавливает запрет на использование удержания, задатка, неустойки;

при этом ч.1 того же пункта предусматривает в качестве возможных способов залог (ипотеку), банковскую гарантию, государственную либо муниципальную гарантию, поручительство, а также иные способы, не противоречащие Закону о банкротстве. Такая регла ментация может стать причиной возникновения определенных практических проблем. Отметим некоторые из них.

Закон указывает на обеспечение залогом, в скобках - ипотекой. Возникает ' Правовые проблемы несостоятельности (банкротства): Сборник научно практических статей / Карелина С.А., Губин Е.П., Дедов Д.И. и др.. М.: Горо дец, 2004. С. 176.

вопрос, ЧТО имеется в виду: как залог, так и ипотека либо только ипотека, что соответственно исключает использование залога движимых вещей и имущест венных прав. Неточность формулировки Закона позволяет аргументировать оба варианта ответа;

более адекватным представляется первый вариант, в соответ ствии с которым возможен залог любого имущества, т.е. использование в скоб ках термина "ипотека" самостоятельной смысловой нагрузки не песет.

Еще одна проблема связана с неопределенностью регламентации Законом такого способа обеспечения, как государственная или муниципальная гарантия.

Гражданский кодекс не содержит соответствующих положений, поэтому следу ет обратиться к специальному акту - Бюджетному кодексу. В соответствии со СТ.115 БК РФ государственная или муниципальная гарантия - способ обеспече ния гражданско-правовых обязательств, в силу которого Российская Федера ция, ее субъект или муниципальное образование, являющееся гарантом, дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается га рантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично. Гарант по государственной или муниципальной гарантии несет субсидиарную ответст венность (точнее, имеет субсидиарную обязанность) по гарантированным обя зательствам должника. Порядок предоставления государственных и муници пальных гарантий регламентирован ст.116, 117 БК РФ. Вполне очевидно. Закон нуждается в дополнениях в части регламентации данного вида обеспечения.

Следующая проблема состоит в характере поручительства, применяемого в рассматриваемых ситуациях. Статья 79 Закона (равно как и нормы гл.У) не дает какого-либо определения, из чего следует вывод о применении к данному поручительству норм Гражданского кодекса. Однако в ст. 173 сказано, что для целей Закона под поручительством понимается односторонняя обязанность ли ца, давшего поручительство за должника, отвечать за исполнение последним всех его денежных обязательств перед кредиторами, а также обязанности по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды. Таким обра зом. Закон создал не вполне нормальную ситуацию, когда одним термином поручительство - названы по сути разные способы обеспечения исполнения обязательств: односторонняя сделка в соответствии со ст. 173 Закона и договор в соответствии с Гражданским кодексом, причем применение последнего Зако ном не исключено.

Невозможность использовать в качестве обеспечения удержание и зада ток объясняется их сущностью, поскольку эти способы предполагают обеспе чение обязательств контрагентом, а не третьим лицом\ Договор, в соответствии с которым обеспечивается исполнение обяза тельств должником, не прекращает действие ни введением в отношении долж ника новой процедуры, ни внесением изменений в график погашения задол женности.

В случаях неисполнения графика должником арбитражный управляющий обращается к лицам, предоставившим обеспечение;

средства, полученные в ре зультате исполнения этими лицами своих обязанностей, перечисляются на счет должника. Расчеты с кредиторами осуществляются на основании графика по гашения задолженности. Впоследствии указанные лица предъявляют соответ ствующие требования к должнику, восстановившему платежеспособность, либо становятся кредиторами третьей очереди (несмотря на то, что их требования возникли в рамках финансового оздоровления, т.е. являются текущими). Такие кредиторы становятся конкурсными - их требования устанавливаются, вклю чаются в реестр, голосуют на собраниях наравне со всеми конкурсными креди торами.

Важное практическое значение имеет норма п.5 ст.89 Закона, согласно которой споры по поводу обеспечения решаются в конкурсном порядке - су дом, рассматривающим дело о банкротстве.

Заверщение финансового оздоровления возможно его окончанием либо прекращением.

Окончание процедуры может быть как досрочным, так и своевременным ' См.: Назарова И.Е. Процесс несостоятельности (банкротства) юридиче ских лиц: мировой опыт и российская практика: Автореф. дис.... канд. юрид.

наук. М., 2004. С. 14.

В любом случае обязательно полное исполнение графика погащения задолжен ности. После этого в течение месяца должны быть удовлетворены реестровые требования, установленные в рамках финансового оздоровления. Если все тре бования исполнены, то на основании отчета административного управляющего арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве;

в противном случае управляющий должен созвать собрание кредиторов, которое решит во прос о введении внешнего управления либо о признании должника банкротом.

Прекращение финансового оздоровления может быть только досрочным и применяется в случаях определенных нарушений:

- непредставления в течение 35 дней с момента введения финансового оз доровления графика погащения задолженности;

- неоднократного либо существенного (более чем на 15 дней) нарущения сроков платежей, установленных графиком.

В этих случаях административный управляющий обязан созвать собрание кредиторов (в течение 15 дней с даты возникновения оснований), которое ре шит вопрос о дальнейшей судьбе должника и обратится с соответствующим ходатайством в арбитражный суд.

Обращает на себя внимание некое смысловое несоответствие между нор мами П.1 СТ.85 и П.1 СТ.87 Закона. Пункт 1 ст.85 предоставляет определенным лицам право обратиться к собранию кредиторов с ходатайством о внесении из менений в график погащения задолженности. Это право может быть реализова но только в течение 14 дней с даты неисполнения графика. Еще 14 дней (с даты получения ходатайства) административный управляющий созывает собрание кредиторов для рещения указанного вопроса. То есть право на изменение гра фика может быть реализовано в течение 28 дней. В то же время в силу ч.З п. СТ.87 нарущение графика на срок более 15 дней влечет обязанность управляю щего в течение 15 дней созвать собрание для решения вопроса о досрочном прекращении финансового оздоровления. В результате административный управляющий при некоторых обстоятельствах приобретает две по сути проти воположные обязанности, выбор между которыми будет зависеть только от не ГО, поскольку Законом не регламентирован. Рассмотренный недостаток юриди ческой техники должен быть исправлен.

Особый порядок прекращения финансового оздоровления установлен для случаев, когда оно вводилось не на основании решения собрания, а на основа нии ходатайства о предоставлении обеспечения вопреки воле собрания, на правленной на введение внешнего управления либо конкурсного производства.

Этот порядок состоит в том, что основанием прекращения процедуры является неисполнение графика в течение любого срока;

при этом допускается обраще ние в арбитражный суд (минуя административного управляющего и собрание кредиторов) любого лица, участвующего в деле о банкротстве. Парадоксально выглядит норма п.6 ст.87, в соответствии с которой в описанных ситуациях ар битражный суд, прекращая финансовое оздоровление, выносит определение о введении той процедуры, на которой настаивали кредиторы. Проблема в том, что кредиторы могли передумать, а целесообразность введения той процедуры отпасть;

тем не менее, суд имеет только один (описанный) вариант действий, поскольку это установлено Законом императивно.

По завершении (окончании либо прекращении) финансового оздоровле ния возможен переход либо к внещнему управлению, если есть экономические предпосылки и позволяют сроки (совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не может превышать двух лет;

более того, внешнее управление не вводится, если финансовое оздоровление проводилось более 18месяцев). В противном случае суд выносит решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Итак, процедура финансового оздоровления была введена новым Феде ральным законом "О несостоятельности (банкротстве). Закон 1998 г. такой про цедуры не предусматривал. Статья 2 Закона о банкротстве определяет финан совое оздоровление как процедуру банкротства, применяемую к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности.

В ходе наблюдения должник на основании решения своих учредителей (участников), уполномоченного собственником имущества должника - унитар ного предприятия, третье лицо или третьи лица вправе обратиться к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления.

Эти же лица вправе обратиться с ходатайством о введении финансового оздо ровления и к суду, в том случае, когда первым собранием кредиторов не приня то решение о применении одной из процедур банкротства и у суда нет возмож ности отложить рассмотрение дела в пределах срока, установленного ст. 51 За кона о банкротстве (семь месяцев). В этом случае при условии предоставления вместе с ходатайством обеспечения исполнения обязательств должника в соот ветствии с графиком погашения задолженности, размер которого должен пре вышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кре диторов на дату судебного заседания, не менее чем на двадцать процентов.

График погашения задолженности должен предусматривать начало погашения задолженности не позднее чем через месяц после вынесения арбитражным су дом определения о введении финансового оздоровления и погашение требова ний кредиторов ежемесячно, пропорционально, равными долями в течение года с даты начала удовлетворения требований кредиторов (п. 2 ст. 75 Закона).

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 75 Закона о банкротстве, арбитраж ный суд может также по своей инициативе, вопреки решению первого собрания кредиторов, принять решение о введении финансового оздоровления при усло вии предоставления лицами, ходатайствующими о введении финансового оздо ровления, банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обяза тельств должника. Сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов, на дату проведения первого собрания кредиторов. Требования, предъявляемые в этом случае к графику погашения задолженности, такие же, как поименованные в п. 2 ст. 75 Закона о банкротстве.

Завершение финансового оздоровления возможно его окончанием либо прекращением.

8S 1. Правовой анализ отношений, возникающих в сфере финансового оз доровления, позволяет сделать следуюш;

ий вывод: иные процедуры могут и должны вводиться, только если невозможно прибегнуть к финансовому оздо ровлению.

2. При установлении срока на обращение третьих лиц с ходатайством о введении процедуры финансового оздоровления, согласованного с должником, считаем нецелесообразным применять положения п. 2 ст. 76 Закона, т.к. ука занный в статье срок может быть истолкован как пресекательный, что противо речит защите интересов должника.

3. При детальном исследовании положений ч. 2 п. 2 ст. 78 Закона: «При обращении к собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оз доровления нескольких лиц, в том числе учредителей (участников) должника, обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности каждым из них определяется соглашением между ними. Указанное соглашение должно предусматривать солидарную ответствен ность лиц, его заключивших» у нас возник комплекс вопросов: во-первых, что делать, если ходатайство обращено не к собранию, а в суд;

во-вторых не понят но, как оценивать соглашение, в котором характер ответственности не опреде лен либо ответственность установлена долевая. Формально такое соглашение нужно считать ничтожной сделкой по причине несоответствия ее содержания требованиям закона, однако с практической и сущностной точки зрения это не разумно. Рассмотренный недостаток может быть исправлен путем внесения в Закон изменений, в соответствии с которыми норма ч. 2 п. 2 ст. 78 предусмат ривала бы, что лица, предоставившие обеспечение, несут солидарную ответст венность по обязательствам должника.

4. Процедура финансового оздоровления вводится определением арбит ражного суда, которое может быть обжаловано, но подлежит немедленному ис полнению. Следует обратить внимание на особенности обжалования данных определений. О том, что определения обжалуются, прямо указано в п. 5 ст. 8 О Закона. Между тем ст.61 Закона, закрепляющая общие правила обжалования определений, не охватывает данную категорию определений, поскольку в п.З СТ.61 речь идет об определениях, не предусмотренных АПК РФ, в отношении которых не установлено, что они подлежат обжалованию. Таким образом, За кон не регламентирует статус достаточно большого количества определений, не предусмотренных АПК РФ, но в отношении которых установлено, что они под лежат обжалованию (в качестве примера можно привести нормы п.6 ст. 107, п.З ст.124идр.).

5. Представляет интерес (в том числе своей непоследовательностью) норма п.З СТ.85 Закона, предоставляюш;

ая собранию, принявшему решение об изменении графика, право обратиться к лицам, предоставившим обеспечение, с предложением увеличить размер обеспечения. Эффективность данной нормы была бы значительно выше, если бы она не предполагала право собрания пред лагать увеличить размер обеспечения и соответственно право лиц, его предос тавивших, решить данный вопрос, а устанавливала, что суд может утвердить изменения графика, только если размер обеспечения будет увеличен. Такая по зиция заш;

ищает права кредиторов. Ситуация, суш;

ествующая в регламентации изменений графика в настоящее время, соответствует продолжниковой направ ленности законодательства - как видим, вполне возможно изменение графика без усиления гарантий (в виде обеспечения) для кредиторов.

§ 2.3 Внешнее управление некоммерческими организациями нри банкротстве Внешнее унравление имушеством должника - реабилитационная про цедура, которая вводится в целях восстановления платежеспособности для снасения должника - некоммерческой организации от ликвидации. Указан ная процедура может вводиться при наличии у должника - некоммерческой организации реальных перспектив восстановления платежеспособности, что выясняется на этапе наблюдения. Инициировать внешнее управление может только собрание кредиторов'.

Внешнее унравление вводится на срок 18 месяцев, который при необ ходимости может быть продлен арбитражным судом на 6 месяцев.

Как нравило, внешнее управление вводится после наблюдения, но оно может вводиться и после финансового оздоровления, однако совокупный срок данных процедур не может быть более 2 лет;

кроме того, внешнее управление не может быть введено, если финансовое оздоровление прово дилось более 18 месяцев^.

Об основаниях сокрашения срока Закон специально не говорит;

упо минание об этом содержится только в п. 5 ст. 219 применительно к внешне му управлению имушеством крестьянского (фермерского) хозяйства. Оче виден несколько односторонний подход к проблеме досрочного прекраше ния внешнего управления. Представляется, что досрочное прекрашение в отношении должника - некоммерческой организации возможно как по при чинам невозможности достижения целей внешнего управления, так и в слу чаях достижения этих целей, т.е. восстановления платежеспособности ' См.: Волков А.А. Финансовое оздоровление или банкротство? // Со временное право. 2001. № 1. С. 13.

^ См.: Гончаров А. Досудебное финансовое оздоровление коммерче ской организации // Право и экономика. 2004. J42 8. С. 49.

должника. На наш взгляд, эти основания целесообразно закрепить в Законе в части общих положений о внешнем управлении.

Введение внешнего управления влечет наступление для должника некоммерческой организации ряда серьезных последствий (все эти послед ствия представляют собой особенности, продиктованные тем, что в течение внешнего управления должник функционирует, пользуясь предоставленным ему особым режимом). С момента введения внешнего управления прекра ш;

аются полномочия руководителя, органов управления должника (за ис ключениями, установленными Законом);

устанавливается, что все ограниче ния по распоряжению имуществом (включая аресты) могут быть наложены на должника только в рамках процесса о банкротстве;

вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Т.П. Прудникова выделяет осо бенности реструктуризации должника в рамках судебной санации: так, "от странение руководителя должника от должности и возложение управления делами должника на внешнего управляюшего по существу является уста новленной законом реструктуризацией такого фактора производства, как менеджмент, а введение моратория на удовлетворение требований кредито ров к должнику, восстановление платежеспособности за счет реализации комплекса специальных мер - элементами финансовой реструктуризации, в отношении которых законодательно установлены сроки и порядок их реали I зации".

Сохранение определенных полномочий органов управления должника является новеллой Закона 2002 г. и направлено на пресечение злоупотреб лений, весьма распространенных в период действия Закона 1998 г., когда ' Прудникова Т.П. Внешнее управление: финансово-экономические аспекты // Вестник ВАС РФ. Спец. прил. к.№ 3. 2001. С. 94.

процедуры банкротства в ряде случаев использовались для так называемого передела собственности'.

Органы управления имеют сохраненную компетенцию в конкурсных отношениях, т.е. не собственную, а ту, которой они обладают в силу корпо ративного законодательства. Таким образом, не прекращаются с введением внешнего управления полномочия органов управления, направленные на принятие следующих решений:

- связанных с увеличением уставного капитала должника;

- о замещении активов должника;

- об избрании представителя учредителей (участников);

- о продаже бизнеса должника;

- о заключении соглашения с третьим лицом, готовым предоставить денежные средства для исполнения всех обязательств должника.

Перечень вопросов компетенции органов управления должника - не коммерческой организации является исчерпывающим. При этом специально установлено, что расходы, связанные с реализацией данной компетенции, не относятся на счет должника (иное может быть установлено только планом внешнего управления, т.е. решено кредиторами).

Основным документом, действующим в течение осуществления вос становительных процедур, является план внешнего управления.

Подготовка (перечень) мероприятий, включаемых в план внешнего управления, является обязанностью внешнего управляющего"'. План состав ляется с учетом данных, полученных при проведении анализа финансового ' См.: Ткачев В.Н. Банкротство. (Некоторые аспекты внешнего управ ления имуществом должника, находящегося в процессе производства по де лу о несостоятельности - банкротстве) // Закон и право. 2000. JV» 6. С. 24.

^ Волкова П.А., Дихтяр А.И. Банкротство: внешнее управление иму ществом должника - юридического лица (сравнительный анализ по кон курсному праву России и Украины) // Юрист. 2002. J s 12. С. 51.

S ^ Агеев А.Б. Банкротство: особенности процедуры внешнего управле ния // Юридический мир. 2000. J » 5. С. 18.

V С С О Н Я должника. Разработать план внешний управляющий обязан не ОТЯ И позднее одного месяца с момента назначения (при неисполнении этой обя занности можно ставить вопрос о ненадлежащем исполнении управляющим своих функций). План должен предусматривать меры, направленные на вос становление платежеспособности должника (следовательно, достижением этой цели должно быть обосновано каждое мероприятие плана). Удачное осуществление указанных в плане мер должно привести к отсутствию по его исполнении признаков банкротства, т.е. к отсутствию какой-либо задолжен ности, т.к. речь идет о признаках, при наличии которых выносится решение о банкротстве должника. Отметим, что проблемам разработки и содержания плана внешнего управления уделяют внимание многие ученые'.

Внешнее управление - период, когда должник продолжает функцио нировать - но на особых условиях с особым порядком управления. Одной из основных особенностей деятельности должника в течение этого периода яв ляется мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Безусловно, предоставление моратория может рассматриваться как значительная льгота, применяемая в целях восстановления платежеспособности должника - не коммерческой организации. В.Ф. Попондопуло, в частности, совершенно справедливо отмечает, что правила о моратории создают необходимые ус ловия для реализации целей внешнего управления^.

' См.: Прудникова Т.П. План внешнего управления//Вестник ВАС РФ.

1999. J 2 7;

Практическое пособие по разработке планов внешнего управле N ния /Под ред. А.Д. Бобрышева. М., 1999;

Практический опыт арбитражного управления в России: сборник реальных ситуаций/Под ред. Г.Ю. Базарова.

М., 2002.

^ См.: Шипицина О.В. Государственное регулирование внешнего управления как процедуры банкротства // Юрист. 2000. 2 11. С. Г ^ См.: Попондопуло В.Ф. Закон «О несостоятельности (банкротстве)»:

общая характеристика, комментарии/ЛСомментарии к Закону «О несостоя тельности (банкротстве)». СПб.: Петрополис, 1998. С. 44.

Мораторий представляет собой отсрочку в исполнении определенных обязательств, т.е. в течение внешнего управления должник получает закон ную возможность осуществлять предпринимательскую деятельность, не ис полняя обязательств'.

Кроме того, введение моратория означает, что с момента начала внешнего управления подлежит приостановлению любое исполнение, в том числе и безакцептное, в том числе и осуш;

ествляемое по исполнительным документам (исключения установлены в ч. 2 п. 2 ст. 95 Закона).

В связи с этим, представляется необходимым в порядке толкования Закона установить, что приостанавливается исполнение по исполнительным документам только по денежным требованиям - иное толкование противо речит сути конкурсных отношений и ставит в неразумно невыгодное положение неденежных кредиторов, которые не могут участвовать в собраниях, но имеют право внеконкурсного требования. Значение этого права будет равно нулю, если допустить приостановление исполнения решений по требованиям неденежных кредиторов^.

Следует отметить, что из принципа моратория существуют опреде ленные Законом (ст. 95) исключения:

1) требования кредиторов первой и второй очередей - как подтвер жденные вступившим в силу решением суда и исполнительными докумен тами, так и не имеюш;

ие такого подтверждения.

2) требования о возмещении морального вреда - подтвержденные ре шением суда, вступившим в законную силу до принятия арбитражным су дом заявления о банкротстве должника.

' См.: Ханнанова Г.М. Гражданско-правовые последствия внешнего управления // Закон и право. 2002. JT 10. С. 28.

^ Телюкина М.В. Мораторий на удовлетворение требований кредито ров в течение внешнего управления // Закон. 2003. № 8. С. 65.

Представляется необходимым внести в Закон изменения, направлен ные на то, чтобы исполнению подлежали любые требования о возмеш,ении морального вреда, подтвержденные судебным решением;

3) виндикационные требования, подтвержденные вступившим в за конную силу решением суда;

4) требования по денежным обязательствам и обязательным платежам, возникшие после принятия судом заявления о признании должника банкро том, срок исполнения которых наступил после введения внешнего управле ния.

Последнее положение (норма п. 4 ст. 95 Закона) способно вызвать серьезные проблемы на практике. Из этой нормы, мы, очевидно, можем сде лать вывод о том, что под мораторий не подпадают требования, возникшие до возбуждения конкурсного процесса, срок исполнения которых приходит ся на период внешнего управления, но подпадают требования, возникшие в рамках конкурса. Обе названные группы требований являются текущими это следует из определения ст.

5 Закона. Из толкования п. 1 и п. 4 ст. 95 За кона следует, что мораторий не распространяется на первую группу теку щих требований, что, как отмечалось выше, не вполне соответствует сути конкурсных отношений (особенно это проявляется в ситуациях, когда по до говору, заключенному до возбуждения конкурса, контрагент имеет право потребовать исполнения в любой момент - такой контрагент, по сути, полу чает возможность выбора своего правового режима). Распространение мора тория на вторую группу текущих требований представляется противореча щим сути конкурсных отношений по следующим причинам. Текущие тре бования (т.е. требования по договорам, заключенным после возбуждения конкурсного процесса) должны исполняться в рамках предыдущих проце дур (и наблюдение, и внешнее управление это предполагают);

следователь но, неудовлетворение такого требования является нарушением арбитражно ГО (административного, временного) управляющего'. Таким образом, возни кает ситуация, когда текущий кредитор, чьи нрава были нарушены до вве дения внешнего управления, ставится Законом в худшее положение, чем тот, по отношению к которому нарушений не было допущено, т.е., иначе го воря, негативные последствия для добросовестного субъекта возникают вследствие не соответствующих Закону действий другого субъекта. Такая ситуация представляется неразумной и не соответствующей сути конкурс ных отношений.

В связи с этим заслуживает внимания позиция, в соответствии с кото рой мораторий на текущие требования не распространяется^.

Исключения из принципа моратория означают, что требования ука занных категорий субъектов удовлетворяются по мере их поступления - т.е.

для них устанавливается режим, идентичный режиму текущих требований.

При этом возможно обращение кредиторов в суд в порядке искового произ водства, т.е. во внеконкурсном норядке. Такие иски подлежат рассмотрению в течение внешнего управления. Позиция ВАС РФ состоит в том, что удов летворение таких требований должно осуществляться с соблюдением оче редности, установленной ст. 855 ГК РФ^.

За исключением названных выще, мораторий распространяется на все требования кредиторов - введение частичного моратория не допускается (отметим, что в практике применения Закона 1998 г. кредиторы нередко на стаивали на том, что именно к их требованиям мораторий не применяется)'*.

' Более подробно см.: Ращевский Е.С. Денежное обязательство в про цедуре внешнего управления: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2003.

^ См.: Городов О.А. Комментарий Закона «О несостоятельности (бан кротстве)». С. 202.

^ Постановление Президиума ВАС РФ N 404/01 от 18 июня 2002 г. // Вестник ВАС РФ. 2002. № 10. С. 34.

^ Информационное письмо Президиума ВАС РФ «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности В настоящее время цивилистическая наука выделяет три концепции моратория'.

1. Продолжниковая концепция.

В соответствии с ней в течение внешнего управления вместе с приос тановлением исполнения требований прекращается начисление санкций, ус тановленных законом или договором за неисполнение обязательства. Сле довательно, по окончании моратория кредиторы могут рассчитывать только на получение суммы основного долга и санкций, зафиксированных на мо мент введения внешнего управления. Безусловно, такое положение крайне невыгодно кредиторам (в результате они могут не пожелать вводить восста новительные процедуры даже при наличии возможности восстановления платежеспособности должника).

2. Прокредиторская концепция.

В соответствии с ней, несмотря на то, что исполнение требований приостанавливается, все проценты и санкции продолжают начисляться.

Следовательно, по окончании моратория кредитор может требовать уплаты основного долга и санкций за весь срок внешнего управления. Поскольку проценты могут представлять собой значительную сумму, предъявление та кого требования может весьма отрицательно сказаться на судьбе должника, восстановившего свою платежеспособность в течение внешнего управления.

Очевидно, такая ситуация крайне невыгодна должнику. Следует отметить, что именно такая концепция моратория существовала до 1 марта 1998 г., по скольку Закон 1992 г. прямо не отвечал на вопрос о судьбе санкций, а су дебная практика пошла по пути их начисления (п. 16 упоминавшегося выше Обзора от 25 апреля 1995 г. N С-1/ОП-237 устанавливал следующее: «Кре (банкротстве)» (п. 12) от 7 августа 1997 г. № 20 // Вестник ВАС РФ. 1997..Nb 10;

Постановление Президиума ВАС РФ от 9 сентября 1997 г. № 2513/97.

' Телюкина М.В. Мораторий на удовлетворение требований кредито ров в течение внешнего управления // Закон. 2003. jsr« 8. С. 67.

диторы, у которых право требования долга вытекает из обязательств, воз никших до введения моратория, имеют право в период проведения внешне го управления начислять предусмотренные договорами проценты за пользо вание кредитом, а также санкции по обязательствам должника. Однако предъявление должнику указанных требований возможно только после окончания моратория, т.е. после прекращения внешнего управления имуще ством должника. Это правило применяется и в отношении обязательств должника перед бюджетом»).

3. Нейтральная концепция. Эта концепция принята как Законом г., так и ныне действующим Законом 2002 г. В соответствии с ней с момента введения внешнего управления исполнение требований приостанавливается, а начисление санкций, предусмотренных законом или договором, прекраща ется, причем прекращается навсегда - мы не можем сказать, что санкции подпадают под мораторий, что совершенно справедливо отмечается учены ми'. При этом начинается начисление на сумму основного долга процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Следовательно, кредиторы могут по окон чании моратория претендовать на удовлетворение требования в части ос новного долга и процентов по ставке рефинансирования Банка России.

Следует отметить, что некоторые ученые из установленных правил моратория делают вывод о прокредиторском характере Закона.

Мораторий на удовлетворение требований кредиторов завершается окончанием внешнего управления^.

' Семина Н.А. Цит. соч. С. 73-74.

^ См.: Слабиков Г.В. Факторы и правовое регулирование несостоя тельности предприятий / /Комментарии к Закону «О несостоятельности (банкротстве)». СПб.: Петрополис, 1998. С. 12.

^ См.: Прудникова Т.П. План внешнего управления (для реализации процедуры управляющим арбитражного суда) // Вестник Высшего Арбит ражного Суда Российской Федерации. 1999. № 7. С. 57.

Основная цель внешнего управления - восстановление финансового состояния должника - достигается посредством осуществления в соответст вии с планом внешнего управления в основном экономических мероприя тий, которые, естественно, не регламентируются Законом.

Управляющий осуществляет перепрофилирование производства, управление им, ищет инвесторов, закупает оборудование, реализует продук цию, осуществляет иные функции руководителя. Реализация имущества должника, связанная с обычной хозяйственной деятельностью, осуществля ется с ограничениями, о которых говорилось выше. Но в процессе внешнего управления может возникнуть потребность в реализации всего имущества должника. Такая реализация специально регламентируется Законом.

Реализовываться в процессе внешнего управления могут и отдельные виды имущества, и имущественный комплекс (предприятие), но это должно быть предусмотрено планом внешнего управления. Соответственно, если после принятия плана управляющий пришел к выводу о необходимости реа лизации имущества должника, он должен поставить вопрос о внесении из менений и дополнений в план внешнего управления. В практике примене ния Закона 1998 г. складывались ситуации, когда единственной целью кон курса было осуществление продажи бизнеса с целью передачи имуществен ного комплекса (стоимость которого снизилась под влиянием процедур бан кротства) заинтересованным лицам. В этом заключается один из механизмов захвата бизнеса. Недопустимость использования конкурсного права для це лей иных, чем получение кредиторами исполнения своих требований оче видна.

В целях пресечения описанных выше злоупотреблений Закон 2002 г.

ввел обязательное требование: инициатива в продаже бизнеса в течение внешнего управления должна исходить от учредителей (участников) юри дического лица - должника. То есть в план внешнего управления такое ме роприятие может быть включено только на основании ходатайства органа управления должника - некоммерческой организации, компетентного в со ответствии с корпоративными нормами принимать подобные решения (в силу п. 2 ст. 94 Закона указанные вопросы относятся к числу вопросов со храненной компетенции органов управления должника).

Вполне соответствует сути конкурсных отношений и правило, в соот ветствии с которым именно орган управления юридического лица определя ет минимальную цену продажи бизнеса.

Предприятие (бизнес, имуш;

ественный комплекс) - наиболее важный объект, принадлежащий должнику;

ученые подчеркивают значимость пра вильность определения его состава'.

В.В. Витрянский предлагает дополнить существующее регулирование продажи бизнеса должника, т.к. в настоящее время бывает сложно разгра ничить сделку по продаже предприятия и обычную сделку по продаже части имущества должника, при этом «в качестве одного из признаков продажи именно предприятия (бизнеса) должника можно было бы предложить нали чие реальной возможности выделить из всех обязательств должника обяза тельства, связанные исключительно с деятельностью соответствующего комплекса имущества, используемого для предпринимательской деятельно сти»^.

Очевидно, реализация имущества в рамках внещнего управления должна соответствовать целям внешнего управления, т.е. необходимо обос новать, что в результате будет восстановлена платежеспособность неком мерческой организации. Это означает, что от продажи бизнеса должник по лучит достаточно средств, во-первых, для удовлетворения всех требований кредиторов;

во-вторых, для продолжения функционирования. Последний ' Зенкин И.В., Таль Г.К. Банкротство коммерческих организаций. Пра вовые аспекты. М., 2000. С. 185.

^ Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о бан кротстве. С. 102.

аспект на практике, к сожалению, нередко не учитывается (поскольку Закон соответствующего требования к плану внешнего управления не предъявля ет);

в результате нередко складывается следующая практическая ситуация:

управляющий реализует имущество, удовлетворяет требования кредиторов, а затем заявляет о невозможности достижения целей внешнего управления и необходимости признания должника банкротом. Либо - как вариант - реали зовав имущество и полностью удовлетворив все имеющиеся требования кредиторов, управляющий заявляет о достижении целей внешнего управле ния, конкурс прекращается, некоммерческая организация остается сущест вовать, но не может функционировать. Такую ситуацию (когда мероприятия по реализации имущества проведены без учета реальной экономической си туации, вследствие чего у должника нет просроченной задолженности, но нет и имущества, и производства), ученые называют «ликвидацией без лик видации», когда «то, что осталось от предприятия, может существовать го дами или потребовать через три месяца введения конкурсного производства и уже официальной ликвидации»\ При этом не учитываются интересы кре диторов, не являющихся конкурсными - тех, срок исполнения требований которых еще не наступил, и тех, кто не заявил свои требования управляю щему.

Представляется возможным дополнить в Закон нормами, в соответст вии с которыми условием продажи бизнеса некоммерческой организации должно стать положение, в соответствии с которым продажа бизнеса допус кается, только если экономический анализ позволяет прийти к выводу, что вырученные средства позволят должнику не только рассчитаться с кредито рами, но и продолжить функционирование. Если это невозможно, то восста навливать платежеспособность юридического лица следует иными (нежели ' Терущкин B.C. Участники и интересанты процессов банкротст ва//Комментарии к Закону «О несостоятельности (банкротстве)». СПб.: Пе трополис, 1998. С. 103.

продажа бизнеса) способами, либо осуществлять продажу бизнеса на стадии конкурсного производства, когда сроки исполнения всех обязательств должника считаются наступившими.

Российское гражданское законодательство исходит из понимания тер мина «предприятие» как субъекта правоотношений (унитарное предпри ятие), так и объекта (имущественный комплекс), В соответствии с классиче ской концепцией (к реализации которой стремится наше законодательство, ограничивая круг предприятий-субъектов) «предприятие не является юри дическим лицом: имущество предприятия принадлежит либо физическому лицу - собственнику капитала данного предприятия, либо юридическому лицу - компании, которая создала данное предприятие»'.

Регулируя продажу бизнеса, Закон (хоть и в меньшей степени, чем За кон 1998 г,) демонстрирует весьма односторонний подход - исходя из ана лиза его норм, можно сделать вывод о том, что Закон подразумевает возможность существования у должника только одного бизнеса (подобный подход в определенной степени характерен и для ГК РФ), Эту особенность отмечают ученые: «Анализ п, 9-11 ст, 86 Закона показывает, что под продажей предприятия авторами Закона понималась продажа всех предприятий должника»^. На самом же деле у должника может быть несколько бизнесов, некоторые из которых более или менее хорошо функционируют и могут представлять интерес для кредиторов.

Так, одним из недостатков норм Закона, на наш взгляд, следует счи тать формулировку ч, 1 п, 3 ст, 110 (которая дословно повторила ч, 2 п, 1 ст, 86 Закона 1998 г,): «При продаже предприятия отчуждаются все виды иму ' Саватье Р, Теория обязательств. Юридический и экономический очерк, М,, 1972, С, 42, ^ Гуляев Е,П, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротст ве)» и пути выхода из кризиса. Точка зрения практика // Комментарии к За кону «О несостоятельности (банкротстве)». С, 83, щества, предназначенного для осуществления предпринимательской дея тельности» - перед нами один из примеров того, что Закон предполагает на личие у должника только одного вида бизнеса. Из буквального толкования данной нормы следует, что должник обязан продавать (а покупатель - поку пать) только одновременно все свое имущество, даже если оно предназна чено для осуществления совершенно разных видов деятельности, и для вос становления платежеспособности достаточно продать только один из бизне сов.

Конечно, мы можем говорить и в целом, что в процессе внешнего управления ставится цель спасения бизнеса должника вообще, и продажа одного из имущественных комплексов может привести к спасению как этого (проданного) бизнеса, так и всех остальных.

Если имущественный комплекс является единственным имуществом должника, то, прежде чем перейти к его продаже, целесообразно доказать, что предполагается выручить средства, достаточные для восстановления платежеспособности - эта мысль имеет важное практическое значение.

Таким образом, бизнес - это имущественный комплекс (предприятие), состав которого определяет ст. 132 ГК РФ. В соответствии с этой статьей предприятие как объект гражданских правоотношений - совокупность прав и обязанностей, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности. В состав предприятия входят все виды имущества, предна значенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, со оружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. Продажа предпри ятия регламентируется гл. 30 ГК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 559 ГК РФ не подлежат включению в состав предприятия права, основанные на разреше нии (лицензии) осуществлять определенную деятельность.

Закон о банкротстве может иначе определять состав предприятия (это возможно, ибо названные нормы ПС РФ являются диспозитивными).

Отличия проводятся по следующим параметрам.

Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 86 Закона в состав предприятия не включаются долги, т.е. денежные обязательства и обязательные платежи должника на дату принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Таким образом, в конкурсном процессе продается предприятие, свободное от старых долгов - в этом состоит привлекатель ность для покупателя такой покупки. Покупатель получает предприятие, об ремененное только теми долгами, которые возникли в течение конкурсного процесса, т.е. связаны с поддержанием функционирования имущественного комплекса (это текущие требования, которые не вносятся в реестр и удовле творяются по мере их возникновения;

таких требований в составе бизнеса может быть очень немного, поскольку они подлежат удовлетворению по мере возникновения, по крайней мере, те из них, которые возникли в тече ние внешнего управления - подробнее об этом было сказано при рассмотре нии исключений из принципа моратория). Текущие кредиторы, чьи требова ния не были удовлетворены до продажи бизнеса, должны будут обращаться к покупателю бизнеса. При этом в Законе ничего не сказано о необходимо сти получать согласие таких кредиторов на перевод долга, из чего можно сделать практический вывод о применении общих правил ГК РФ.

Во-вторых, возникает проблема включения в состав бизнеса прав, ос нованных на лицензии на осуществление отдельных видов деятельности.

Закон 1998 г. (в отличие от ныне действующего) отвечал на этот вопрос од нозначно положительно, более того, в соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 86 Закона 1998 г. в случае, когда основной вид деятельности должника осуществляет ся на основании разрешения (лицензии), покупатель предприятия приобре тает преимущественное право на получение этой лицензии. Очевидно, эта норма имеет значение в случаях, когда лицензия не может быть выдана лю бому субъекту, предоставившему в лицензирующий орган необходимые сведения.

Закон о несостоятельности о судьбе прав, основанных на лицензии, не ^ упоминает, из чего мы делаем вывод о том, что они не включаются в состав бизнеса (в силу п. 3 ст. 559 ГК РФ), т.е. прекращаются (как права личные).

На наш взгляд, по своей сути права, основанные на лицензии, не яв ляются правами личными, т.к. в подавляющем большинстве ситуаций ли цензия может быть выдана любому субъекту, соответствующему опреде i ^ ленным требованиям. Между тем рассматриваемые права (как сами по себе, так и в составе бизнеса) могут представлять значительную ценность и серь _ езно повышать стоимость бизнеса.

С практической точки зрения представляется целесообразным не ис ключать права, основанные на лицензии, из состава бизнеса, а реализовы вать такой бизнес на закрытых торгах, в которых участвуют лица, имеющие аналогичные лицензии.

При определении состава предприятия возникает еще одна практиче ская проблема, связанная с судьбой имущественных прав из договоров, со держащих условие о непередаваемости их третьим лицам. С одной стороны, ч. 1 п. 3 ст. 110 Закона говорит о том, что в состав бизнеса не включаются права и обязанности, которые «не могут быть переданы другим лицам». С L другой стороны, если относить к ним права, в собственном смысле личными не являющиеся, но о непередаваемости которых сказано в договоре, то это может открыть дорогу значительным злоупотреблениям.

Привлекательность бизнеса должника определяется главным образом тем, что в его состав входят права аренды определенного имущества. При рассмотрении договора аренды выясняется, что он содержит положение, не допускающее передачу прав по договору третьим лицам. В случае исключе ф ния из состава предприятия указанных имущественных прав оно, скорее ^ всего, не будет продано, что невыгодно ни кредиторам, ни должнику. Меж ду тем очевидно, что условие о непередаваемости прав может быть включе но практически в любой договор практически в любой момент. Поскольку исключение указанных прав из состава имущественного комплекса весьма невыгодно кредиторам, представляется, что в конкурсном процессе целесо образно игнорировать волю кредиторов, выраженную в договоре, и вклю чать в состав бизнеса указанные выше права, поскольку собственно личны ми они не являются. Тем не менее, на основании буквального толкования норм Закона может быть аргументирована и противоположная позиция.


При продаже бизнеса применяется Закон «О государственной регист рации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 30 января 1998 г.

№. 122-ФЗ, в соответствии с которым регистрации подлежит договор купли продажи;

вступает в силу этот договор после осуществления регистрации.

Следует обратить внимание на то, что в качестве предприятия (а, следова тельно, и недвижимости), может рассматриваться и такой имущественный комплекс, который не содержит в своем составе какой-либо недвижимости.

То есть сделки купли-продажи такого бизнеса тоже подлежат регистрации, что представляется не вполне целесообразным.

Продажа бизнеса должна осуществляться с торгов, в качестве органи заторов которых выступает внешний управляющий или привлеченная им специализированная организация. Последнее возможно только на основании решения собрания либо комитета кредиторов при отсутствии признаков за интересованности в отношении должника либо внешнего управляющего. К сожалению. Закон ничего не говорит о заинтересованности в отношении од ного из кредиторов, что влечет возникновение проблем на практике.

Поскольку речь идет о продаже имущества с торгов, очевидна необхо димость применения к данным отношениям норм ст. 447-449 ГК РФ о за ключении договора на торгах. Обращает на себя внимание некая коллизия между ч. 1 п. 6 ст. 110 Закона и п. 2 ст. 447 ГК РФ. Последний императивно предусматривает, что в качестве организатора торгов может выступать соб ственник вещи либо специализированная организация (очевидно, что ни тем, ни другим управляющий не является).

Торги должны проводиться в форме аукциона, продажа по конкурсу может быть установлена только Законом о банкротстве (например, из п. ст. 175 Закона следует, что продажа бизнеса градообразующего должника в некоторых случаях осуществляется путем проведения конкурса).

Условия и порядок проведения торгов, разрабатываются собранием или комитетом кредиторов. При этом мы сталкиваемся с серьезной практи ческой проблемой, связанной с разграничением компетенции собрания и комитета. Обязательным условием плана внешнего управления является разграничение компетенции по сделкам, к каковым разработка условий тор гов не относится. В результате крайне сложно будет квалифицировать си туацию, когда управляющий, например, проигнорирует условия, предло женные собранием, и проведет торги, руководствуясь иными условиями, разработанными комитетом. Из буквального толкования Закона следует, к сожалению, что это вполне возможно.

Следует учесть, что кредиторы определяют начальную цену продажи на основании заключения независимого оценщика, привлеченного внешним управляющим;

при этом начальная цена не может быть меньше минималь ной (целесообразно, чтобы она была больше), установленной органом управления должника.

Кроме того, кредиторы при разработке условий торгов связаны нор мой ч. 3 п. 5 ст. 110 Закона, в соответствии с которой «условия проведения торгов должны предусматривать получение денежных средств от продажи предприятия не позднее чем за месяц до окончания срока внешнего управ ления». Обращает на себя внимание недостаток юридической техники кон струкции данной нормы: установлена обязательность включения опреде ленного параметра в условия торгов, а не обязательность соблюдения этого параметра вообще. В связи с этим возникают проблемы правовой квалифи кации ситуации, когда в условия торгов включен иной параметр (в данном случае иной срок получения средств от продажи) либо о нем не упоминается вовсе.

Торги должны быть открытыми, если иное не предусмотрено Законом.

В частности, в силу ч. 2 п. 4 ст. 110 Закона 2002 г. на закрытых торгах про дается бизнес, включающий в себя ограниченно оборотоспособное имуще ство (как отмечалось выше, то же целесообразно установить для бизнесов, включающих права, основанные на лицензии).

О проведении торгов не позднее чем за 30 дней до даты их проведения управляющий (либо организатор торгов) обязан опубликовать объявление в официальном издании государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, а также в местном печатном органе по месту нахождения должника (кроме того, у субъекта, организующего торги, воз никает право опубликовать объявление и в других изданиях). Закон (в ч. 3 п.

6 ст. 110) определяет сведения, которые в объявлении должны содержаться обязательно;

содержание некоторых из положений конкретизируется иными нормами ст. 110 Закона.

Если в течение установленных сроков заявки отсутствовали либо была подана только одна заявка на проведение торгов, то торги признаются несо стоявшимися и проводятся повторные торги (проводятся они и в случаях, когда предприятие продать не удалось).

Практическая проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос о необходимости публикации объявления о повторных торгах;

более того, из контекста норм п. 7 ст. 110 Закона следует отрицательный ответ на этот вопрос. На наш взгляд, объявление делаться должно, т.к. это соответствует сути отношений.

Обязательность опубликования предусмотрена для объявления о сле дующих торгах. Объявление должно быть опубликовано в течение 14 дней с даты подведения итогов повторных торгов. При этом следует считать, что третьи торги проводятся, только если это целесообразно, хотя из буквально го толкования императивной нормы ч. 3 п. 7 ст. 110 Закона может быть сде лан и противоположный вывод (соответственно, необходимо внести в Закон изменения, дающие формальные основания исходить из соображений целе сообразности, а не проводить третьи торги в любом случае).

Допускается снижение начальной цены для проведения третьих торгов (не ранее), однако не более чем на 10% от первоначально установленной, и цена не может быть менее минимальной, определенной органами управле ния должника. С практической точки зрения эта норма ч. 4 п. 7 ст. 110 Зако на нуждается в уточнении с тем, чтобы учитывать минимальную цену, уста новленную последним решением органов управления, принятом, возможно, после проведения предыдущих торгов.

Если и третьи торги не привели к продаже предприятия, то собрание (комитет) может установить иной порядок продажи с торгов, в том числе посредством публичного предложения, однако в любом случае стоимость бизнеса не может быть меньше минимальной, установленной органами управления (как отмечалось, возможность самих органов управления сни зить цену представляется весьма спорной).

Продажа посредством публичного предложения предполагает заклю чение договора с лицом, которое в течение месяца после соответствующей публикации предложило наибольшую цену.

Как видим, продажа бизнеса без проведения торгов в настоящее время невозможна. Это важная новелла Закона;

однако Закон не позволяет отве тить на вопрос об их возможном максимальном количестве, в связи с чем на практике возможны проблемы в ситуациях, когда управляющий проводит, например, восьмые торги в условиях явной нецелесообразности их проведе ния.

Если торги состоялись, то в день их проведения организатор торгов подписывает с победителем торгов протокол проведения торгов, который не по имеет силу договора (т.е., по сути, такое положение не соответствует п. 5 ст.

448 ПС РФ). При продаже бизнеса во внешнем управлении - не более чем в течение 10 дней с даты проведения конкурса, должен быть подписан дого вор купли-продажи предприятия;

подписывается он только внешним управ ляющим (иной организатор торгов таких прав не имеет) и победителем тор гов.

Задаток, внесенный победителем торгов, отказавшимся от подписания протокола или договора, утрачивается этим лицом и подлежит включению в имущественную массу должника за вычетом издержек организатора торгов на их проведение. Поскольку в таком случае имущество не будет продано, возможна организация управляющим следующих торгов.

После проведения торгов управляющий сравнивает количество полу ченных средств и размер обязательств должника.

Если вырученной от продажи бизнеса суммы недостаточно для удов летворения всех требований, управляющий может разработать условия ми рового соглашения и предложить кредиторам его заключить. Это вполне ло гично, так как кредиторам может быть выгодно, не доводя должника до бан кротства и ликвидации, получить определенное удовлетворение требований на стадии внешнего управления. Однако совершенно нелогична норма ч. п. 10 ст. 86 Закона 1998 г., императивно устанавливающая, что при недос тижении мирового соглашения арбитражный суд по заявлению внешнего управляющего принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Из буквального толкования этой нор мы следует, что, во-первых, управляющий предлагать кредиторам мировое соглашение обязан;

во-вторых, при его незаключении единственный вари ант - банкротство должника. Между тем у должника могут быть в собствен ности как иные имущественные комплексы, так и иное имущество, которое можно реализовать. В данном случае мы столкнулись с еще одним проявле нием того, что Закон подразумевает возможность наличия у должника толь ко О Н Г имущественного комплекса, в который входит абсолютно все Д ОО имущество должника. Закон 2002 г. подобной нормы не содержит, хотя об щая направленность сохраняется, что сохраняет вероятность возникновения описанных проблем.

Более того, наиболее целесообразно предлагать к продаже имущест венный комплекс (или один из них) на ранних стадиях внешнего управле ния, когда он еще обременен меньшим количеством долгов, а затем уже приступать к реализации другого имущества.


Представляется необходимым закрепить в Законе, что продажа бизне са может осуществляться независимо (в том числе одновременно) от прода жи других бизнесов или отдельных видов имущества.

Особенности продажи отдельных видов имущества должника уста новлены ст. 111 Закона. В соответствии с п. 1 этой статьи после проведения инвентаризации и оценки имущества внешний управляюший вправе при ступить к продаже имущества должника на открытых торгах, если это пре дусмотрено планом внешнего управления и иное не установлено Законом о банкротстве.

Общее правило реализации имущества - открытый аукцион;

закрытые торги проводятся, в частности, при необходимости реализации ограниченно оборотоспособного имущества. Оно может быть продано лицам, которые могут иметь в собственности либо ином вещном праве такое имущество.

Как отмечалось, представляется целесообразным распространить такой же режим на реализацию имущественных прав, основанных на лицензии.

Без проведения торгов (на основании плана внешнего управления) может быть продано имущество стоимостью менее 100 тыс. рублей.

Закон 1998 г. устанавливал, что в то время, как начальная цена иму щественного комплекса определяется собранием либо комитетом кредито ров, начальную цену другого имущества может определять сам внешний управляющий, если это ему не запрещено планом внешнего управления (план может устанавливать иной порядок определения цены, например, обя зывать управляющего привлечь независимого оценщика).

Закон 2002 г. несколько изменил правовую регламентацию данных вопросов, установив, что продажа имущества стоимостью не менее 100 тыс.

рублей осуществляется в соответствии с планом внешнего управления в по рядке, предусмотренном п. 4-9 ст. ПО Закона. При этом начальная цена ус танавливается собранием (комитетом) на основании рыночной стоимости имущества, определенной независимым оценщиком.

Наличие отсылки к п. 4-9 ст. 110 Закона означает применение соответ ствующих норм, установленных для продажи бизнеса. При этом возникает практическая проблема, связанная с тем, что крайне сложно ответить на во прос о том, необходима ли воля юридического лица на продажу имущества, и устанавливают ли органы управления должника минимальную цену про дажи. Из отсутствия отсылки к п. 2 ст. ПО следует отрицательный ответ, а из того, что в п. 7 ст. ПО упоминается о минимальной цене, следует ответ положительный.

Представляется целесообразным учитывать волю учредителей (участ ников) юридического лица при продаже любого имущества во внешнем управлении.

Обращают на себя внимание особенности правового регулирования продажи имущества: во-первых, установлено, что такая продажа не должна приводить к невозможности осуществления должником своей хозяйствен ной деятельности;

во-вторых, реализация имущества должника, полученно го в результате хозяйственной деятельности, осуществляется без каких-либо согласований волей внешнего управляющего (независимо от размера иму щества).

Таким образом, в настоящее время план внешнего управления может предусматривать продажу только имущества стоимостью менее 100 тыс.

рублей, либо не являющееся результатом хозяйственной деятельности.

в ряде случаев представляется целесообразным допустить продажу имущества без торгов.

Уступка прав требования должника представляет собой частный слу чай реализации имущества, однако правовая регламентация уступки имеет существенные отличия.

Уступка прав требования должника осуществляется управляющим с согласия собрания (комитета) кредиторов. Начальная цена прав определяет ся так же, как начальная цена имущества - собранием (комитетом) в соот ветствии с отчетом независимого оценщика, но без учета мнения органов управления должника.

По общему правилу уступка осуществляется внешним управляющим на основании договора, условия которого (за исключением цены) разраба тываются им самим. Кроме того, в п. 2 ст. 112 Закона установлено, что дого вор купли-продажи права должен предусматривать получение денежных средств за проданное право не позднее чем через 15 дней с даты заключения договора и то, что переход права осуществится только после полной его оп латы. Конструкция данной нормы крайне неудачна, поскольку не устанав ливает обязательные для контрагентов параметры, а требует включения их в договор. Соответственно, при отсутствии названных норм в договоре мы будем вынуждены прийти к выводу о его ничтожности (таково буквальное толкование), что, конечно, нецелесообразно и способно повлечь отрица тельные последствия.

На практике нередко складываются ситуации, когда управляющий, осуществляя продажу имущества должника - некоммерческой организации по частям, действует не в интересах должника. Так, B.C. Терушкин выделя ет ситуации, когда управляющий разбивает имущество по лотам таким об разом, что каждый из них становится намного менее ценным, чем все либо несколько в совокупности, в результате чего «продажа части имущества осуществляется так, что оставшееся после первой продажи имущество не имеет ценности ни для должника, ни для сторонних покупателей. Тогда тот, кто приобрел имущество, проданное первым, приобретает и все остальное имущество, а также права требования по дебиторской задолженности, кото рую есть шанс взыскать, по совершенно заниженным ценам»'.

На нащ взгляд, при обнаружении подобных действий управляющего можно ставить вопрос о привлечении его к ответственности (в частности, в виде возмещения убытков), при этом не должно иметь значения, был ли управляющий виновен в осуществлении указанных действий, либо добросо вестно заблуждался, считая их обоснованными (поскольку статус индивиду ального предпринимателя позволяет привлечь его к ответственности без учета вины). Пресечь названные злоупотребления можно было бы, устано вив, что порядок реализации имущества определяется органами управления должника.

По итогам внешнего управления управляющий обязан составить отчет и представить его собранию кредиторов. Внешний управляющий обязан предоставить кредиторам возможность ознакомиться с отчетом не более чем за 45 и не менее чем за 10 дней до созыва собрания.

В соответствии с п. 3 ст. 117 Закона отчет управляющего должен со держать:

- баланс должника на последнюю отчетную дату;

- отчет о движении денежных средств в течение внешнего управле ния;

- счет прибылей и убытков должника;

- сведения о наличии свободных денежных средств должника, кото рые могут быть направлены на удовлетворение требований по обязательст вам и обязательным платежам;

Терушкин B.C. Цит. соч. С. 106.

- расшифровку оставшейся дебиторской задолженности должника и сведения об оставшихся нереализованными правах требования должника;

- информацию об удовлетворенных реестровых требованиях;

- иные сведения о возможностях погашения оставшейся кредиторской задолженности должника.

Очевидно, к этим иным сведениям может относиться информация об имуществе должника, не реализованном либо не предлагавшемся к реализа ции, а также сведения об осуществленных мероприятиях внешнего управле ния и мероприятиях, осуществление которых в рассматриваемый период проводится. Кроме того, возможна аргументация необходимости проведе ния дополнительных мероприятий при условии продления срока внешнего управления, К отчету должен быть приложен реестр требований кредиторов, из ко торого можно будет сделать вывод о размере установленных требований.

Кроме того, практически необходимо указать в отчете размер имею щихся, но не заявленных требований кредиторов, так как они могут быть за явлены в любой момент по воле кредитора, что в ряде случаев существенно повлияет на удовлетворение уже установленных требований. Также необхо димо указать размер требований недействительных кредиторов (по обяза тельствам, срок исполнения которых еще не наступил), поскольку по насту плению срока такие требования, скорее всего, будут заявлены. Также необ ходимо указать предположительный размер средств, достаточных для про должения нормального функционирования предприятия - должника.

Представив собранию кредиторов отчет, управляющий сообщает кре диторам свое мнение о перспективах должника. Это будет сообщение либо о необходимости прекратить внешнее управление в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами;

либо о необходимости продления срока внешнего управления;

либо о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) в связи с удовле творением всех требований в соответствии с реестром;

либо о невозможно сти достигнуть цели внешнего управления, в связи с чем необходимо при знавать должника банкротом и ликвидировать. Кроме того, управляюш;

ий может разработать условия мирового соглашения и предложить кредиторам его заключить.

Управляющий должен созвать собрание кредиторов для рассмотрения его отчета и вынесения одного из названных выше решений в строго опре деленные сроки. Собрание должно состояться не более чем за месяц до даты истечения срока внешнего управления (отметим, что Закон 1998 г. допускал проведение собрания не более чем через 10 дней после истечения срока внешнего управления). Если же речь идет о досрочном прекращении внеш него управления (в связи как с восстановлением платежеспособности, так и с невозможностью), то собрание должно состояться в течение 3 недель (ра нее этот срок равнялся месяцу) после возникновения оснований для досроч ного прекращения. Собрание, рассмотрев отчет управляющего, решает дальнейшую судьбу должника (одним из способов, указанных в п. 3 ст. Закона).

Принятое кредиторами решение управляющий обязан направить в ар битражный суд в течение 5 дней с момента проведения собрания кредиторов вместе с приложением своего отчета, реестра на дату проведения собрания и жалоб кредиторов, голосовавших против решения либо не принимавших участия в голосовании. Направлять в суд решение собрания не нужно, если собрание было созвано по инициативе лиц, имеющих право требовать его созыва (т.е. без необходимости, установленной Законом) и при этом не при няло каких-либо важных решений (названных в п. 3 ст. 118 Закона), т.е., по сути, отказало инициаторам.

В течение месяца с момента получения документов арбитражный суд рассматривает отчет и жалобы.

При отсутствии у арбитражного суда в течение месяца после оконча ния срока внешнего управления решения собрания кредиторов, он принима ет решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства по собственной инициативе. Суд проверяет обоснованность решения собрания и утверждает либо не утверждает его. Если собрание счи тает платежеспособность восстановленной и ходатайствует о прекращении внешнего управления и переходе к расчетам с кредиторами, суд может либо утвердить отчет управляющего, либо установить отсутствие признаков вос • становления платежеспособности (в том числе и в соответствии с жалобами кредиторов). В последнем случае суд отказывает в утверждении отчета ^ управляющего.

Определение об отказе в утверждении отчета является основанием для вынесения судом решения о признании должника банкротом. Такое же ре шение выносится при наличии соответствующего ходатайства собрания кре диторов либо при непредставлении управляющим отчета в суд.

В этом случае внешний управляющий исполняет свои обязанности до передачи дел конкурсному управляющему (безусловно, он может быть на значен конкурсным управляющим, но с соблюдением общего порядка, т.е.

саморегулируемая организация может и не назвать в списке его кандидату ру, либо его кандидатура может быть отведена). Внешнее управление за и ^ вершается окончанием срока, на который оно было введено либо продлено.

Успешность данной процедуры может определяться как полным удовлетво рением требований кредиторов в рамках названных сроков, так и готовно стью должника это сделать. В последнем случае должник заявляет (это сле дует из отчета управляющего), что у него достаточно средств для удовле творения всех требований.

ГЛАВА 3. ЛИКВИДАЦИОННЫЕ НРОЦЕДУРЫ В ОТНОШЕНИИ НЕКОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ Конкурсное производство - ликвидационная стадия развития конкурс ных отношений, стадия, когда о спасении должника речь уже не идет (хотя спасение бизнеса еще возможно, хоть и маловероятно).

О.А. Никитина справедливо отмечает, что конкурсное производство ^ представляет собой специальную форму ликвидации, используемую в слу чаях признания должника несостоятельным (банкротом), цели которой со ^ стоят в соразмерном удовлетворении требований кредиторов, а также в ох ране интересов сторон от неправомерных действий в отношении друг дру га^.

Переход к конкурсному производству осуществляется либо от стадии наблюдения (если оно не проводится, то решение об открытии конкурсного производства принимается на первом заседании арбитражного суда), либо от стадии финансового оздоровления, либо от стадии внешнего управления.

Конкурсное производство вводится арбитражным судом с момента приня тия им решения о признании должника банкротом и об открытии конкурс к, ного производства. Различным аспектам конкурсного производства посвя щено множество интересных работ^.

' См.: Никитина О.А. О некоторых вопросах, связанных с удовлетво рением требований кредиторов при ликвидации должника // Хозяйство и право. 1996. № 6. С. 92.

^ См.: Сердитова Е.Н. Конкурсное производство как форма реализации решения арбитражного суда: Дис....канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002;

Никитина О.А. Конкурсное производство //Закон. 1998. N2 6;

Николаев Ю.А.

О некоторых проблемах при проведении конкурсного производства // Юри дический мир. 1997. № 12;

Нрудникова Т., Голубев В. Банкротство: общие положения, наблюдение, управление, конкурс // Закон. 1998. J42 6;

Сергеев С.Г. Банкротство ликвидируемого юридического лица//Юрист. 2000. J b 10;

V Обращает на себя внимание тот факт, что только с момента вынесения судом решения о банкротстве должник может быть назван несостоятельным (банкротом).

Меронриятия конкурсного нроизводства направлены на достижение следующих целей:

- поиск и аккумулирование имущества должника;

- реализацию этого имущества;

- распределение средств между кредиторами;

-ликвидацию должника - некоммерческой организации.

На осуществление комплекса мероприятий конкурсного производства Закон предоставляет годичный срок, который при необходимости может быть продлен судом на 6 месяцев.

Об открытии конкурсного производства арбитражный суд выносит решение. Решение о признании должника банкротом и об открытии кон курсного производства должно содержать следующую информацию:

- о признании должника банкротом;

- об открытии конкурсного производства;

-о назначении конкурсного управляющего (при наличии такой воз можности).

Решение о признании должника банкротом подлежит немедленному исполнению, если иное не установлено арбитражным судом.

Дягилев А.В. Процедуры конкурсного производства в процессе банкротства // Юридический мир. 1999. J » 10;

Дягилев А.В. Конкурсный управляющий V на тропе банкротства//Бизнес-Адвокат. 1999. №. 17;

Петрова В. Конкурсное производство - необходимая процедура при банкротстве банков//Банковский бюллетень. 1997. №. 48;

Самохвалова П.В. Правоспособность конкурсного управляющего // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Во просы правоприменения. 2001. № 4;

Машкина Т.И. Сроки конкурсного про изводства // Арбитражная практика. 2001. № 3;

Моисеева Л.А. О целях и за дачах конкурсного производства // Судебно-арбитражная практика Москов ского региона. Вопросы правоприменения. 2001. № 4.

Открытие конкурсного производства влечет возникновение для долж ника и кредиторов определенных последствий:

1. Наступление срока исполнения всех денежных обязательств долж ника, а также отсроченных обязательных платежей.

Это означает, что все денежные кредиторы, срок исполнения требова ний которых в соответствии с договором еще не наступил, могут свои тре бования предъявить;

сроком их исполнения будет дата принятия решения о признании должника банкротом.

2. Прекращение начисления всех финансовых санкций по всем видам задолженности должникам. Речь идет как об обязательствах, так и об обяза тельных платежах должника;

при этом не имеет значения, возникли ли они до возбуждения производства по делу о банкротстве, либо в течение наблю дения, финансового оздоровления, внешнего управления.

3. Прекращение режима конфиденциальности любых сведений, ка сающихся финансового состояния должника - как сказано в ч. 4 п. 1 ст. Закона, такие сведения "перестают относиться к категории сведений, при знанных конфиденциальными или составляющих коммерческую тайну".

При этом после открытия конкурсного производства перестают относиться к числу конфиденциальных только сведения, касающиеся финансового со стояния должника.

4. Совершение определенных действий и сделок (включая предъявле ние требований) только в соответствии с нормами Закона, регулирующими проведение конкурсного производства. Речь идет о сделках, связанных с от чуждением имущества должника либо влекущих его передачу в пользование третьим лицам;

о введении (наложении) арестов имущества должника или иных ограничений по распоряжению им имуществом (очень важным пред ставляется тот факт, что все существовавшие на момент открытия конкурса аресты имущества должника и иные ограничения подлежат снятию);

о предъявлении любых требований к должнику;

об исполнении любых обяза тельств должника.

5. Отстранение руководителя и органов управления должника от вы полнения функций по управлению и распоряжению имуществом.

Обращает на себя внимание тот факт, что прекращение полномочий собственника не означает прекращения права собственности, которое суще ствует до появления нового законного собственника данного имущества.

Общее правило состоит в том, что на период конкурсного производства прекращаются полномочия как руководителя, так и органов управления'.

Основной субъект, функционирующий в конкурсном производстве конкурсный управляющий;

все полномочия (за определенными исключе ниями) по управлению и распоряжению (включая продажу вещей и уступку прав требования) имуществом должника переходят к нему.

В соответствии с п. 1 ст. 127 Закона о несостоятельности при приня тии решения о признании должника банкротом арбитражный суд назначает конкурсного управляющего в общем порядке, предусмотренном для назна чения арбитражного управляющего ст. 45 Закона.

Конкурсный управляющий должен быть назначен одновременно с от крытием конкурсного производства, для чего необходимо, чтобы собрание кредиторов, принявшее решение о признании должника банкротом, утвер дило саморегулируемую организацию, из числа членов которой будет на значен конкурсный управляющий (после чего в ответ на запрос суда органи зация представляет список кандидатур, одна из которых утверждается в ка честве конкурсного управляющего).

' Информационное письмо Президиума ВАС РФ «О практике приме нения части 2 ст. 1002 ГК РФ» // Вестник ВАС РФ. 2002. № 9. С. 120-121.

^ Никитина О.А. Конкурсное производство // Арбитражная практика.

2003. Яо 7. С. 3.

Обращает на себя внимание тот факт, что если но Закону 1998 г. в от личие от решения о кандидатуре конкурсного управляющего, рещение о введении конкурсного производства голосовалось большинством от общего числа голосов конкурсных кредиторов, то сейчас квалифицированным голо сованием принимаются решения и о введении процедуры, и о саморегули руемой организации.



Pages:     | 1 | 2 || 4 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.