авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |

«Государственный Университет – Высшая Школа Экономики На правах рукописи Подколзина Елена Анатольевна Формирование ...»

-- [ Страница 3 ] --

Третий вариант – компаниям друг о друге мало что известно, личное доверие отсутствует, репутация либо отсутствует вообще, либо заведомо плохая. Третий вариант близок к анонимной сделке. Для первого варианта степень лояльности кредитора максимальна, а для последнего – минимальна. Соответственно, чем лояльнее настроен кредитор к должнику, тем проще им решить проблему без вмешательства третьих лиц, как государственных, так и частных. Степень лояльности сторон напрямую зависит от истории взаимодействия между компаниями, между менеджерами, так как и репутация, и доверие формируются по истечению некоторого временного интервала.

В-четвертых, важны свойства информации. Доступна ли она обоим контрагентам в полном объеме, совершенна или нет. Некоторые свойства информации зависят от характеристик институциональной среды в целом. Например, прозрачность информации для общества и всех сторон, участвующих в трансакции, определяется развитостью соответствующих институтов (использование кредитных бюро, централизованное хранение информации о заемщиках, развитость СМИ и т.д.). Но несмотря на это, мы выделим информацию, как отдельный параметр, влияющий на выбор стратегии.

Характеристика институциональной среды подразумевает отношение экономических агентов к судебной системе, ожидания относительно поведения партнеров в «типовых» ситуациях, ожидания относительно политики, проводимой правительством (в частности, например, уверенность в своих правах на владение частной собственности, ожидание национализации или приватизации и т.д.).

Поведенческие особенности:

S - ограниченная рациональность;

- склонность к оппортунистическому S поведению.

Inv (Si) S Характеристики трансакции: Ex post - инвестиции в спец. активы;

Tr C (Si) - частота;

S - неопределенность;

Ex ante - цена сделки.

Tr C S Характер взаимоотношений с потенциальным партнером:

- доверие;

- репутация.

max {Rev (Si) – Inv (Si) – Total TR C (Si)} Технология (Инст.Среда) Sopt Доступность информации Рисунок 2.3 Выбор стратегии поведения Total TR C (Si) = Ex ante Tr C + Ex post Tr C (Si) Si – i-я стратегия поведения предприятий (отношенческая контрактация, сетевое принуждение, частные механизмы принуждения, административные рычаги, сфера действия законодательства).

Sopt –стратегия поведения предприятия.

Total Tr C (Si) – ожидаемые общие трансакционные издержки от i-й стратегии.

Ex ante Tr C – трансакционные издержки, предшествующие выбору стратегии поведения.

Ex post Tr C (Si) – ожидаемые трансакционные издержки, возникающие после осуществления трансакции44.

Inv (Si) – инвестиции, необходимые для воплощения стратегии.

Rev (Si) – ожидаемая выгода от трансакции, которую можно получить используя i-ю стратегию поведения.

ссылка Выбор той или иной стратегии поведения эквивалентен осуществлению трансакции.

2.4 Трансакционные издержки судебного принуждения к возврату долга Как было показано, трансакционные издержки, связанные с процедурой банкротства играет одну из ключевых ролей в определении поведения участников процедуры банкротства. Данные издержки варьируются в зависимости от того, какие цели преследовались правительствами стран при дизайне законодательства о банкротстве. Все вместе это определяет частоту обращений к законодательству о несостоятельности (банкротстве). В данной части мы обратимся к сравнительному анализу законодательств о банкротстве США, Англии, Франции, Германии и России (после 90-х годов XX века).

В качестве ориентиров для создания новых институтов или в совершенствовании старых выступают развитые страны. Для России незаменим опыт европейских стран, так как существует корреляция правовых традиций, обычаев и норм между Европой и Россией. Безусловно, в каждой европейской стране действует свой институт банкротства, обладающий специфическими особенностями, однако в тоже время у них много общих черт, что позволяет нам выделить несколько стран для рассмотрения. В работе анализируются законодательства о несостоятельности Англии, Германии и Франции. С одной стороны данный институт широко применяется в этих странах, с другой стороны законы о несостоятельности данных стран ставят приоритетом интересы разных сторон, что обуславливает различное распределение трансакционных издержек между участниками процесса и соответственно влияет на вид института банкротства. Так в Англии и Германии закон направлен на защиту интересов кредиторов, а во Франции – должника.

Однако помимо европейских стран также целесообразно изучить особенности функционирования американского института банкротства, который лег в основу многих законов о несостоятельности, в том числе и европейских. На его базе проводились последние реформы законодательства о несостоятельности.

Также в выборе стран с развитой рыночной экономикой мы руководствовались принципом включения в анализ стран с различными правовыми традициями (континентальной – Германия, Франция, и англосаксонской – США, Англия).

Таким образом, в данной части на основе разработанной автором типологии трансакционных издержек проводится сравнительный анализ законодательств о банкротстве США, Англии, Германии, Франции и трех законов о несостоятельности, действовавших в России, начиная с 90-х годов.

2.4.1 Типология трансакционных издержек формальной процедуры банкротства За основу типологии издержек взят тот же принцип, что в классификации Норта и Эггертссона, последовательность появления данных издержек по мере развития проблемы неплатежеспособности41. Типология нам позволит облегчить сравнение и оценку издержек, а также облегчит построение модели. Также она позволяет понять, почему стороны не всегда предпочитают пользоваться услугами судебных органов для разрешения подобных конфликтов.

Типология издержек, связанных с проблемой неплатежеспособности компаний:

Стадия заключения контракта (в том числе долгового) Должник и кредитор Издержки поиска информации Издержки ведения переговоров Издержки заключения контракта Стадия после заключения контракта, появление проблемы неплатежеспособности Должник Издержки оценки собственного финансового состояния с учетом анализа возможностей выхода из состояния неплатежеспособности Издержки составления плана реструктуризации долга Издержки сбора информации об имеющихся кредиторах (оценка переговорной позиции кредиторов) Кредитор Издержки сбора информации о финансовом состоянии должника Издержки сбора информации об имеющихся кредиторах в том числе o информация о количестве кредиторов у должника, o информация о характере долгов у всех кредиторов (обеспеченные\необеспеченные), o качественная информация о кредиторах.

Стадия инициирования судебной процедуры банкротства Должник и кредитор Издержки подготовки пакета документов для обращения в суд в том числе Описание возникновения проблемы представлено в главе 2 «Схема возникновения проблемы неплатежеспособности».

o оплата консультационных услуг, o оплата необходимых сборов в суде, o временные издержки (время на сбор документов и время рассмотрения судом вопроса об инициации процедуры).

Стадия проведения судебной процедуры банкротства Должник и кредитор Оплата услуг адвокатов, лиц, отстаивающих права кредитора/должника на собраниях кредиторов и на процедуре банкротства в суде Административные издержки (в том числе, оплата услуг лиц, управляющих компанией в процессе банкротства42) Издержки защиты от третьей стороны Падение стоимости компании в результате потери репутации, связанное с участием в процедуре банкротства Стадия исполнения судебного решения Должник и кредитор Издержки принуждения к исполнению Издержки защиты от третьей стороны Стадия после завершения дела и исполнения решения Должник и кредитор Издержки потери деловых связей, исключение из неформальных или формальных организаций, ассоциаций.

Рассмотрим выделенные типы издержек более подробно. В первую очередь, когда говорят о разрешении конфликтных ситуаций, нужно обратиться к стадии возникновения обязательств у сторон друг перед другом. Именно на этой стадии определяется то, с какими издержками столкнуться стороны впоследствии и то, каким образом они будут разрешать конфликтные ситуации. Здесь на наш взгляд нет особой специфики, которая бы отличала кредитный договор, от обычного контракта, поэтому типы издержек соответствуют той же классификации Норта-Эггертссона. Также здесь отсутствует деление на издержки для должника и кредитора, так как обе стороны будут нести данные типы издержки. При проведении межстранового сравнения издержки данного типа не будут браться в расчет. Будем предполагать, что они одинаковы при прочих равных.

В зависимости от процедуры (реорганизация или ликвидация) и в зависимости от страны варьируется названия управляющих.

Следующая стадия относится уже к постконтрактным взаимоотношениям.

Данный тип издержек будет отличаться для кредитора и для должника. Это связано с тем, что стороны обладают асимметричной информацией о возникновении проблемы неплатежеспособности. Как уже отмечалось выше, должник первый узнает о наличии проблемы неплатежеспособности, в то время как кредитору для того, чтобы об этом узнать заранее, как правило, необходимо понести дополнительные издержки (издержки сбора информации о финансовом состоянии должника). Помимо информации о возможности возникновения ситуации невозврата долга кредитору надо понимать, сколько всего кредиторов у должника, какие переговорные позиции у других кредиторов, какой процент возврата долга можно ожидать. Данная информация необходима кредитору для выработки оптимальной стратегии своего поведения в переговорах с должником о плане реструктуризации долга, а также в принятии решения относительно инициирования процедуры банкротства против должника.

Несмотря на то, что должник, как правило, обладает большей информацией о своем состоянии, чем кредитор, он тоже вынужден нести издержки. Издержки должника вытекают из необходимости предусмотреть выход из сложившейся ситуации. Должник должен проанализировать все возможные варианты развития событий, оценить свои издержки и выгоды и принять решение о необходимости разработки плана реструктуризации долга и о ведении переговоров с кредиторами, либо о привлечении третьей стороны для решения проблемы неплатежеспособности.

Далее идет стадия инициирования судебной процедуры. В зависимости от того, кто инициирует процедуру банкротства, тот несет больший объем издержек на данной стадии. Как правило, процедуру банкротства может инициировать и должник, и кредиторы. Прежде чем, процедура будет инициирована, одна из сторон должна собрать соответствующий пакет документов (он различается по странам) для обращения в суд. На основе данного пакета документов суд принимает решение об инициации процедуры или об отказе инициирования процедуры в виду недостаточности оснований или из-за неправильного оформления документов.

Процедура банкротства, как и любая судебная процедура, сопряжена с рядом издержек для всех сторон участвующих в ней. В первую очередь обеим сторонам необходимы представители в суде и на собраниях кредиторов, чтобы обеспечить интересы;

во-вторых, существует ряд административных издержек, которые должны быть уплачены. Как правило, административные издержки вычитаются из стоимости имущества компании-банкрота, однако согласно большинству законодательств о банкротстве данные издержки вычитаются до возврата средств кредиторам, поэтому можно их рассматривать, как косвенные затраты кредиторов. В-третьих, ввиду возможного несовершенства судебной системы, могут возникать издержки защиты от третьей стороны, то есть издержки, вызванные действиями третьей стороны, не являющейся кредитором или должником (неправомочные действия представителей государственных органов, коррупция в суде). Помимо этого как для компании кредитора, так и для компании должника возможно падение стоимости и конкурентоспособности компании вызванное участием в процедуре банкротства.

Данный вид издержек, как правило, плохо поддается измерению.

Издержки, связанные с исполнением судебного решения ключевую роль, как правило, приобретают в странах с неразвитой судебной системой, в ситуациях, когда судебные решения не воспринимаются экономическими агентами, как обязательные к исполнению.

Последствия участия в судебном процессе по делу о банкротстве могут сказываться на деловой активности компаний и должников и кредитов уже после завершения судебного производства. Это может быть связано со спецификой неформальных норм, принятых в той или иной стране. Известны, например, случаи порицания обращения в судебные инстанции для решения проблемы. Потенциальные партнеры могут отказаться вступать в сделки с компаниями, принимавшими участие в судебных разбирательствах.

Размер издержек, как правило, зависит от того, какие цели, законодатели вкладывали в закон при его дизайне. Например, чем больше закон дает возможностей для реструктуризации предприятия и для восстановления платежеспособности, тем выше издержки у кредиторов по осуществлению процедуры банкротства. В частности из-за того, что в этом случае увеличивается длительность пребывания компании должника в процедуре банкротства, а это в свою очередь увеличивает мультипликативно издержки на оплату различных консультантов.

2.4.2 Сравнительный анализ трасакционных издержек использования судебной процедуры банкротства в США, Англии, Германии, Франции, России Современные системы законов о банкротстве (несостоятельности), как правило, содержат два блока процедур: ликвидационные и реорганизационные. Процедура может быть инициирована либо должником, либо кредитором. В случае инициации процедуры ликвидации назначает управляющий, который в течении процедуры контролирует распоряжение активами должника, и в последствии организовывает их продажу. Вырученные в ходе продажи компании-должника средства распределяются между кредиторами в соответствии с приоритетом выплат. Если же инициирована процедура реорганизации, то компании-должнику предоставляется «защита» от требований кредиторов по выплатам долгов на определенный промежуток времени, за который компания должна предоставить план реструктуризации долга. Этот план вступает в действие, если его одобрили большинство кредиторов. Обе процедуры предоставляют защиту активам должника от несвоевременно посягательства на них кредиторов и третьих лиц.

Законодательства разных стран различаются по тому, какая из процедур (какой из блоков процедур)43 оказывается более предпочтительным для тех или иных экономических агентов, вовлеченных в проблему несостоятельности. Так в США и во Франции должники обладают сравнительно большими возможностями, чем в Англии и Германии, для восстановления платежеспособности, проведения реорганизационной, а не ликвидационной процедуры.

Абсолютный размер издержек, связанных с проведением процедуры банкротства оценить достаточно тяжело и полученные цифры будут сложно сопоставимы между странами, поэтому мы проводим качественный анализ, основной акцент в котором сделан на том, какие стимулы для кредиторов и должников обеспечивает сформировавшееся в каждой из выбранных стран законодательство о банкротстве. В приложении 2.5 представлена таблица, в которой собраны основные характеристики законодательств о несостоятельности США, Германии, Англии и Франции, а в приложении 2.6 представлены схемы действия законов о несостоятельности. В приложении 2.7 представлена информация о некоторых основных характеристиках всех трех законов, действовавших в России с начала 1990-х годов, а в приложении 2. представлена схема действия действующего закона о банкротстве..

Англия. Действующее английское законодательство предусматривает пять вариантов процедур. Согласно английскому законодательству инициировать процедуру банкротства могут кредиторы и должник. Причем в случае наличия признаков банкротства должник обязан инициировать процедуру. Процедура открывается, если у Зачастую в законодательстве прописывается несколько вариантов реорганизационных и ликвидационных процедур, отличающихся по принципам проведения, по тому, кто может инициировать и т.д.

фирмы имеются просроченные обязательства (три недели после запроса кредиторов) на сумму более 750 фунтов.

Одним из нововведений нынешнего английского законодательства является режим управления с целью реабилитации должника (сходный с главой американского законодательства о банкротстве). Однако он мало применяется на практике, так как обычно блокируется кредитором, обладающим «правом плавающего обеспечения» на все активы должника. Такое право предотвращает распродажу предприятия по частям.

После открытия процедуры начинает действовать мораторий на все действия обеспеченных кредиторов (кроме «плавающего» обеспечения).

Английским законодательством предусмотрены три процедуры, в результате которых происходит реструктуризация долгов фирмы и продолжение ее функционирования. В случае процедуры добровольного соглашения план выплат предлагают кредиторы и акционеры, а в процедурах административного управления план предлагает администратор, который и управляет фирмой в процессе реструктуризации. Для принятия плана необходимо, чтобы за него проголосовало большинство кредиторов, объем долга, которых составляет 75% от общей суммы долга.

Суд в процедуре банкротства играет традиционно важную роль. В вопросе применения взаимозачетов используется «принцип минимизации потерь для платежеспособной стороны». Когда оцениваются все права требования к имуществу, то в случае наличия у должника и кредитора взаимных обязательств учитывается только баланс.

В случае открытия конкурсного производства собранием кредиторов назначается ликвидатор. В процессе ликвидации сначала обеспеченными кредиторами изымается предмета обеспечения, затем погашаются расходы ликвидатора, налоговые и таможенные платежи, долги по социальному страхованию, пенсионному обеспечению и заработной плате работников. Оставшееся имущество распределяется между необеспеченными кредиторами (пропорционально требованиям).

Интересы кредиторов в ходе реализации процедуры банкротства представляют комитеты. В случае реорганизационных процедур избирается комитет кредиторов, в случае ликвидации – ликвидационный комитет, комитеты включают не менее трех и не более пяти членов, избранных на собрании кредиторов. Они представляют интересы всех кредиторов в рамках конкурсного управления имуществом должника и в рамках процедуры ликвидации, помогают практикующему специалисту по несостоятельности (администратору или ликвидатору) в осуществлении процедуры несостоятельности. В соответствии с Законом о несостоятельности ликвидационный комитет имеет право на определенные санкции (вместе с судом).

Английское законодательство предусматривает некоторые требования к управляющим (администратор или ликвидатор). Во-первых, принимается во внимание, был ли претендент осужден за какое-либо правонарушение, связанное с нечестным поведением или насилием;

нарушал ли он законодательство о несостоятельности. Во вторых, кандидат должен обладать необходимой академической квалификацией или сдать объединенный экзамен по вопросам несостоятельности (либо эквивалентный экзамен).

Таким образом, английский закон обуславливает приоритет интересов кредиторов, отдавая основной контроль над ходом процедуры судам. Так же закон предписывает ряд требований к кандидатуре управляющего и предполагает страхование его ответственности.

США. Согласно американскому закону о несостоятельности, процедура может быть открыта по инициативе должника (добровольный вариант) или по заявлению кредиторов (принудительный вариант). Далее суд принимает решение об открытии в отношении должника либо процедуры реорганизации, либо ликвидации (регулируемые, соответственно, главами 7 и 11 закона о банкротстве). Следует заметить, что государство может инициировать процедуру банкротства только в случае, если оно является кредитором, так как не существует специального органа исполнительной власти, занимающегося вопросами несостоятельности44.

Одной из отличительных особенностей этого закона является то, что если должник подал заявление о начале производства по делу (вне зависимости от того, ликвидация ли это или реорганизация), то для открытия производства не требуется никаких дополнительных доказательств, кроме наличия правильно оформленного заявления. В частности, не требуется доказательств фактической неплатежеспособности должника45. Если должник подает ходатайство о реорганизации, он не должен предоставлять доказательства, которые могли бы подтвердить реальность плана реорганизации. Кроме того, закон предусматривает, что если производство было Однако если государство участвует в процедуре в качестве кредитора, то оно обладает теми же правами, что и остальные кредиторы.

Известны случаи, когда процедуры реорганизации открывались для вполне платежеспособных субъектов, что позволяло им за счет ущемления прав кредиторов производить реструктуризацию.

начато как ликвидационное, оно по ходатайству должника, а также иной заинтересованной стороны, в любой момент может быть трансформировано в реорганизационное производство.

В случае подачи заявления кредиторами об открытии дела о банкротстве, кредиторы должны доказать, что фирма не платит по искам. Кредиторы могут подать заявление в случае, если у фирмы (должника) есть необеспеченные требования на сумму более пяти тысяч долларов. Причем, если число кредиторов превышает двенадцать, то заявление должны подать не менее трех кредиторов, в остальных случаях заявление может быть подано одним кредитором. В тоже время у менеджера есть право оспорить заявление кредиторов о неплатежеспособности фирмы.

После открытия судом процедуры банкротства автоматически начинает действовать мораторий на выплату кредиторам по большей части исков.

Должнику весьма выгодно инициировать открытие реорганизационной процедуры банкротства, так как при открытии реорганизационной процедуры у кредиторов в течение определенного времени нет реальной возможности влиять на ее ход. Сначала это обусловлено периодом права эксклюзивного предоставления плана реорганизации должником. Затем схема должника во владении предоставляет менеджерам возможность управлять бизнесом после начала реорганизационной процедуры, во время действия которой права кредиторов, в том числе и обеспеченных, ограничиваются механизмом автоматического приостановления индивидуальных действий кредиторов.

Кредиторы могут оказывать влияние на ход процесса посредством комитетов кредиторов. В сферу деятельности комитетов в рамках реорганизации входят изучение хода дела;

проверка финансового состояния должника;

участие в разработке плана реорганизации;

возможность обратиться в суд с просьбой назначить наблюдателя над процедурой46;

возможность обратиться в суд с просьбой закрыть дело или перевести процедуру в режим рассмотрения в соответствии с Главой 7 (ликвидация). Такого рода комитеты могут быть созданы как до начала процедуры банкротства, так и в процессе.

В случае открытия ликвидационной процедуры назначается управляющий для продажи фирмы, деятельность которой останавливается (прекращается). В рамках процедуры ликвидации также может действовать комитет кредиторов, однако он составляется на другой основе. Согласно главе 7, в него могут входить кредиторы, Наблюдатель – это специалист, который должен изучить деятельность и подать отчет с выводами о жизнеспособности предприятия должника, компетентности прошлого или действующего руководства, возможных фактах обмана и т.п.

имеющие право голоса при назначении управляющего, причем их должно быть не менее трех и не более одиннадцати и у каждого из них должно быть допустимое необеспеченное требование. Данный комитет кредиторов может проводить консультации с управляющим по вопросам управления конкурсной массой, давать ему рекомендации в части исполнения его обязанностей, представлять в суд или федеральному управляющему США любые вопросы об управлении конкурсной массой.

Таким образом, закон о банкротстве, действующий в США, оставляет широкие возможности для реализации интересов должника и существенным образом «размывает» права кредиторов. Мы можем говорить о достаточно высоких издержках для кредитора по возбуждению процедуры банкротства и по прохождению ее через судебные инстанции.

Германия. На настоящий момент в Германии вопросы несостоятельности регулируются законом, принятым в 1994 году. Предусмотренные предыдущим законом процедуры ликвидации и мирового соглашения были заменены единой процедурой Insolvenzverfahren, с которой начинается любая процедура несостоятельности:

Заявление об открытии производства по несостоятельности могут подать необеспеченные кредиторы и должник. Должник имеет право на добровольное банкротство (в этом случае существует презумпция наличия неплатежеспособности), но он не обязан подавать заявление в случае наличия признаков банкротства.

Решение о начале производства по банкротству принимает суд, он должен подтвердить возможность начала реорганизации. Единственными государственными органами, занимающимися делами о банкротстве, являются суды по делам о несостоятельности. Также следует отметить, что суд контролирует процедуру банкротства на всех ее этапах, начиная с этапа инициации единой процедурой и кончая продажей активов или восстановлением платежеспособности. Для открытия дела фирма должна быть неспособной выполнить текущие обязательства, пассивы должны превышать активы и у фирмы должно быть достаточно имущества для покрытия судебных издержек. После открытия производства мораторий на выплаты не накладывается.

Интересы кредиторов в ходе банкротства могут представляться двумя органами:

собранием кредиторов (Glaubigerversammlung) и комитетом кредиторов (Glaubigerausschuss). Собрание кредиторов является обязательным органом, который создается в ходе процедуры банкротства. В собрании кредиторов имеют право участвовать члены следующих групп: все кредиторы, обладающие правами первоочередного удовлетворения (Absonderung), все обычные кредиторы, конкурсный управляющий, члены комитета кредиторов, если таковой существует, и должник.

Учреждение комитета кредиторов не является обязательным. Комитет кредиторов созывается либо по решению собрания кредиторов, либо по решению суда, который может потребовать формирование такого комитета до официального открытия процедуры банкротства. Комитет кредиторов состоит из представителей кредиторов, обладающих правами первоочередного удовлетворения (Absonderung), обычных кредиторов, имеющих максимальные требования, и представителей мелких кредиторов. Сами представители могут и не являться кредиторами. Они либо избираются на собрании кредиторов, либо назначаются судом по делам о несостоятельности, и впоследствии такое назначение одобряется собранием кредиторов.

При осуществлении реорганизации назначается управляющий для наблюдения за менеджментом, менеджмент принимает стандартные решения. План реструктуризации предлагает должник на совместном собрании. План должен предусматривать полные выплаты обеспеченным кредиторам и 35% выплаты по необеспеченным искам (или 40%, если период выплат превышает один год). Утверждается план большинством голосов необеспеченных кредиторов с необеспеченных исков, обеспеченные кредиторы не могут участвовать в утверждении плана.

Основное внимание в законе уделяется защите интересов кредиторов, и должник практически не имеет возможности использовать начало процедуры банкротства для своей выгоды. Необходимо отметить, что специфика процедуры не оказывает предпочтения продолжению деятельности субъекта по сравнению с продажей действующего предприятия другому субъекту или распродажей активов.

Франция. Согласно ныне действующему законодательству Франции процедуру банкротства могут инициировать кредиторы, должник, а также судебные органы.

Причем руководство должника обязано подавать заявку о начале процедуры по истечении 15 дневного срока прекращения платежей по долгам.

Во Франции представители суда стремятся инициировать переговоры должника с кредиторами при первых же признаках несостоятельности:47 Президент торгового многие особенности закона направлены на раннее предупреждение банкротства. Так, с года аудиторы обязаны посылать копию аудиторского заключения в суд, если имеются признаки грядущей несостоятельности.

трибунала приглашает руководителя должника на беседу и предлагает ему начать переговоры с кредиторами, назначая специальное лицо их регулирования. По ходатайству этого специального лица суд может ввести мораторий на индивидуальные действия кредиторов в отношении имущества должника, несмотря на то, что официальные процедуры не были открыты. Таким образом, ущемляются права кредиторов, в том числе и права обеспеченных кредиторов. После открытия производства по банкротству на все выплаты накладывается мораторий. Кроме того, кредиторы не имеют возможности оказывать существенное влияние на разработку плана реструктуризации, его предлагает администратор, назначенный судом. Суд, в частности, может утвердить план без согласия кредиторов (или рабочих) в случае, когда план, с его точки зрения, направлен на максимизацию выплат кредиторам и на сохранение рабочих мест. В остальных случаях план утверждается на собрании кредиторов. Как правило, кредиторам приходится соглашаться на предложенные условия, так как иначе при открытии формальных судебных процедур они могут вообще ничего не получить.

В отличие от рассмотренных законодательств США, Англии и Германии во французском законодательстве нет органа – комитет кредиторов. Схожими функциями наделены контролеры, которые назначаются конкурсным управляющим. Конкурсный управляющий (‘juge commissaire’) назначает от 1 до 5 контролеров из числа кредиторов. В случае назначения нескольких контролеров конкурсный управляющий должен убедиться, что, по крайней мере, один из них назначен из числа обеспеченных кредиторов и один – из числа необеспеченных кредиторов.

После введения периода наблюдения должник может продолжать управлять и распоряжаться своим имуществом. Взаимозачет в период наблюдения рассматривается как платеж и поэтому согласно французскому законодательству является недействительным (в отличие, например, от английского права). Это во многом отражает идею о защите целостности предприятия – должника.

Уступка предприятия целиком, хотя и предусмотрена законодательством, осуществляется на практике крайне редко в силу того, что покупатель несет и обязательства по различным контрактам, включая трудовые контракты, финансовые контракты и контракты аренды.

В случае ликвидации предприятия в первую очередь погашаются требования по заработной плате и другим выплатам, связанным с трудовыми отношениями, по судебным издержкам, во вторую очередь погашаются требования из обязательств, регулярно возникающих вследствие продолжения деятельности предприятия (займы кредитно-финансовых учреждений, санкционированные специально назначенным судьей). И только в самом конце удовлетворяются требования обеспеченных кредиторов.

Итак, закон о банкротстве даже после введения поправок 1994 года остается направленным на интересы должника за счет ущемления интересов кредиторов.

Достаточно весомую роль играет суд, в частности, именно суд назначает администратора, который советует суду, должно ли предприятие быть реструктурировано или ликвидировано.

Российский закон о банкротстве 2002 года48. Согласно последнему закону о несостоятельности, подать заявление в суд об открытии дела о банкротстве могут должник, конкурсные кредиторы и уполномоченные органы. Также как французское и английское законодательства, российское законодательство предусматривает обязанность должника инициировать процедуру банкротства. Должник должен обратиться в суд с заявлением не позднее чем через месяц после возникновения следующих случаев:

удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником своих (денежных) обязательств в полном объеме перед другими кредиторами;

при обращении взыскания на имущество должника имеются основания полагать, что такое взыскание существенно осложнит или сделает невозможным хозяйственную деятельность должника.

Перед рассмотрением дела о банкротстве в суде закон предусматривает возможность проведения процедуры досудебной санации, под которой подразумеваются меры по восстановлению платежеспособности должника, принимаемые собственником имущества должника – унитарного предприятия, учредителями должника, кредиторами и иными лицами в целях предупреждения банкротства. Похожие меры содержаться в законодательстве Франции, однако их (мер) инициатором в отличие от российского законодательства выступает суд, а не должник и кредиторы.

Производство по банкротству всегда начинается с процедуры наблюдения (процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника, В приложении 2.10 представлены схема действия закона 2002 года составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов), просматривается аналогия с немецким законодательством и единой процедурой.

После инициирования процедуры наблюдения возможно несколько варианта развития событий. Может быть проведена реорганизация посредством инициирования процедур финансового оздоровления (процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности) и внешнего управления (процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности) и ликвидация через процедуру конкурсного производства.

Причем на любой стадии дела о банкротстве может быть заключено мировое соглашение между кредиторами и должником.

В случае введения процедуры финансового оздоровления, управление остается у должника под надзором арбитражного управляющего. В случае введения процедуры внешнего управления функция управления переходит к внешнему управляющему.

План реорганизации в случае финансового оздоровления составляется должником, а в случае внешнего управления внешним управляющим. Утверждается план в обоих случаях советом кредиторов, большинством голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов. Внешний и арбитражный управляющий назначаются судом из трех кандидатур, предложенных соответствующей саморегулирующейся организацией арбитражных управляющих. Саморегулирующуюся организацию выбирают кредиторы. Мораторий на выплаты кредиторам вводится только в случае открытия процедуры внешнего управления.

Подобное разделение реорганизации на процедуры финансового оздоровления и внешнего управления сильно напоминает английский вариант законодательства о несостоятельности, где существует процедура добровольного соглашения и процедуры административного управления, соответственно финансовое оздоровление выступает аналогом добровольного соглашения, а внешнее управление – процедур административного управления.

В случае проведения ликвидации полномочия распоряжения и управления передаются конкурсному управляющему. Процедура утверждения конкурсного управляющего аналогична процедуре утверждения арбитражного и внешнего управляющих.

Вслед за американским и французским законодательствами о несостоятельности российский закон на первое место ставит расходы, связанные с проведение конкурсного производства (судебные расходы, вознаграждение арбитражного управляющего, текущие коммунальные и эксплуатационные платежи и т.д). Остальные требования удовлетворяются в следующем порядке: в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда;

во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам;

в третью очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

Очевидно, что новый закон о банкротстве по сравнению с законом 98 года ущемляет права кредиторов, предоставляя должнику широкие возможности по восстановлению платежеспособности, что приближает его к американскому и французскому законам.

Как мы уже отмечали, законодательство о банкротстве определяет то, какой ожидаемый результат49 может быть достигнуть в ходе судебного разбирательства, а также оно влияет на распределение переговорных позиций сторон, участвующих в разрешении проблемы неплатежеспособности несудебными способами. Обратимся к эмпирическим свидетельствам о том, каким образом законодательство о банкротстве применяется в разных странах. Классенс и Клаппер (2005) [121] обратили внимание на факторы, влияющие на частоту использования формальной процедуры банкротства. В центре внимания статьи – эффективность корпоративного банкротства. Однако авторы обращают внимание, что корпоративное банкротство применяется обычно не ко всем фирмам в экономике. Так, в частности в Соединенных Штатах, частное предпринимательство и мелкие фирмы очень часто подпадают под положения законодательства о банкротстве гражданина. В статье приведен анализ данных по странам законодательств о несостоятельности, действовавших в странах в период с 1990 по 1999 года50.

Они пришли к выводу, что наличие гарантии соблюдения прав кредиторов и эффективной правовой системы, также как и рыночно ориентированная финансовая система в стране, способствуют увеличению частоты использования института Под результатом здесь подразумевается – смогут ли все кредиторы вернуть себе средства, переданные должнику.

Таким образом, в выборку попал только первый российский закон о банкротстве, который признается исследователями одним из самых неэффективных.

банкротства. Это объясняется тем, что у кредиторов возрастает уверенность в получении долга обратно формальным путем, в результате чего повышается привлекательность использования законодательства о банкротстве, несмотря на возможную дороговизну его применения. В тоже время они получили весьма любопытный результат – для систем, закрепляющих больше прав за кредиторами, в совокупности с хорошей судебной системой будет характерно менее рискованное поведение и более частое обращение к внесудебным процедурам, нежели чем к судебным. Также здесь стоит отметить, что многие издержки применения законодательства могут вытекать не непосредственно из самих законов, а из эффективности судебной системы в целом. Это как раз один из факторов, не позволяющих в слепую использовать законодательные акты, разработанные в одной стране в другой. Низкая эффективность судебной системы, недостаток квалификации у судей способствуют искажению трактовок законодательства, снижению предсказуемости результата, увеличению общих издержек применения закона.

Поэтому, анализируя сопряженные с применением законодательства о банкротстве трансакционные издержки, нельзя не обратить внимание на функционирование судебной системе в стране.

Помимо этого, авторы выявили зависимость между временем, необходимым на открытие нового бизнеса, и количеством банкротств: чем сложнее и дольше открывать новый бизнес, тем меньше количество инициируемых банкротств51.

Немалое значение имеет и результат, который можно достигнуть, применяя процедуру банкротства. Кауэнберг (2001) [70] рассматривал, каким образом фирма, используя процедуру банкротства, может восстановить платежеспособность, не прекращая функционирования, насколько это востребовано в различных странах.

Автор обращает внимание, что восстановить платежеспособность можно посредством и реорганизационной и ликвидационной процедуры. Поэтому для того, чтобы оценить частоту восстановления платежеспособности как действующего предприятия, автор считает два показателя – частоту использования реорганизационных процедур и «уровень подтверждения». В уровень подтверждения он закладывает все утвержденные судом планы реорганизации (как уже отмечалось, план реорганизации могут быть утверждены и в рамках ликвидационных процедур).

В европейских странах до недавнего времени превалировала процедура ликвидации вследствие относительной простоты инициирования по сравнению с Единственным исключением является Германия, где время, требуемое для открытия нового бизнеса относительно велико, 90 дней, и относительно небольшое количество банкротств (в среднем, 1,03%).

процедурой реорганизации фирмы, более того в ряде законодательств о банкротстве (например, во Франции, Германии, Бельгии и Финляндии) процедура реорганизации долгое время вообще отсутствовала, хотя последние проведенные реформы в рамках законодательства о банкротстве в европейских странах ознаменовались включением в законодательство процедур реорганизации и упрощением процедуры их применения.

США характеризуются самым высоким уровнем использования реорганизационных процедур. Однако автор приходит к выводу, что во всех странах по прежнему превалирует количество фирм, находящихся в процессе ликвидации. Процедура реорганизации заканчивается в большинстве случаев либо ликвидацией фирмы, либо продажей предприятия целиком. Единственным исключением является Германия, где практически все фирмы, в отношении которых инициирована процедура реорганизации, восстанавливают свою платежеспособность. Однако, следует отметить, что доля фирм на реорганизации в общем количестве фирм, находящихся в процедуре банкротства, в Германии составляет всего 0,2%52.

Регулярно в сферу исследований, проводимых Мировым Банком, попадает анализ эффективности институтов банкротства в разных странах. Мы хотим обратить внимание на одно из последних исследований Джанковича, Харта, МакЛиеша и Шляйфера (2006), в котором оценивается эффективность функционирования законодательства о банкротстве в 88 странах. Последний срез данных датируется началом 2006 года. Авторы базируются в своей оценки эффективности на рассмотрении идентичного кейса для каждой страны. В качестве кейса рассматривается банкротство отеля, предполагается определенная сумма задолжности и дальше рассматривается, каким образом можно решить проблему неплатежеспособности отеля в рамках разных систем несостоятельности. Проводилось интервью с лицами, которые напрямую связаны с использованием законодательства о банкротстве (например, арбитражные управляющие). Авторы пришли к следующим выводам:

- практически все процедуры несостоятельности являются неэффективными, сопряжены с высокими издержками и занимают очень много времени;

- эффективность механизмов принуждения возврата долга очень сильно варьируется между странами, например, в ходе возврата долга в Японии, Сингапуре, Нидерландах теряется только пять процентов, от общей стоимости предприятия должника, в то время как в Турции и Анголе потери достигают девяноста процентов стоимости;

Данные получены до момента вступления в силу нового закона о несостоятельности 1 января 1999 года.

- более богатые страны обладают более эффективной процедурой банкротства, и, как правило, разница очень существенна;

- более богатые страны имеют сравнительное преимущество в эффективности более сложных процедур (реорганизация), в то время как менее богатые – в ликвидационных, за счет их сравнительной простоты, что говорит о том, что в зависимости от уровня доходов страны варьируются оптимальность применения процедур возврата долга;

- эффективность процедур возврата долга зависит от правовой системы: в странах с французской традицией самая низкая эффективность процедур возврата долга, в то время как в странах со скандинавской традицией и в странах общего права (common law countries) – выше.

2.4.3 Альтернативные процедуры В последнее время во всем мире стремительными темпами начинают развиваться несудебные механизмы разрешения споров, закрепленные в законодательстве. К ним относят процедуры ведения переговоров, посредничество, досудебные процедуры. Далее по тексту мы их будем называть альтернативными процедурами. Наибольшее распространения применение подобных процедур нашло в Соединенных Штатах, несмотря на то, что американская судебная система считается одной из самых развитых в мире. Основная причина развития альтернативных вариантов разрешения конфликтных ситуаций кроется в дороговизне использования судебной системы. «Для иллюстрации своего дорогостоящего правосудия, американцы любят использовать выражение французского философа Вольтера: «Я был разорен дважды: первый раз, когда проиграл дело в суде, второй – когда выиграл дело в суде»

(Носырева (2005) [11], стр.47).

Остановимся более подробно на причинах столь быстрого распространения несудебных процедур в Соединенных Штатах. Этому способствовало два фактора:

- перегруженность американской системы судейства и как следствие, желание со стороны властей снизить на нее нагрузку, что обуславливало готовность властей участвовать в разработке и внедрять соответствующие законодательные акты;

- высокий спрос со стороны компаний на услуги юристов для ведения переговоров по урегулированию конфликтных ситуаций без обращения к государственной судебной системе. Носырева отмечает, что при подготовке юристов в американских школах много внимания уделялось вопросам улаживания конфликтных ситуаций между участниками контрактных отношений без использования судебной системы, так как это умение юристов особенно востребовано со стороны компаний (Носырева (2005) [11], стр.18).

Спрос со стороны компаний не случаен. Несудебные способы решения конфликтных ситуаций сопряжены для сторон со значительно меньшими затратами, чем судебная процедура. Затраты на проведение альтернативной процедуры меньше, чем на проведение судебной почти в два раза (Носырева (2005) [11], стр.48). Также выделяют следующие преимущества: простота, гибкость (отсутствие жестких процессуальных и доказательственных правил), безаппеляционность, конфиденциальность. Простота и гибкость процедур достигаются за счет снижения набора формальных требований. Предполагается, что обе стороны согласны с этим, когда выбирают альтернативные процедуры, а не судебные процедуру. В США решения, принятые через альтернативные процедуры подлежат апелляции и остаются неизменными, что повышает определенность и позволяет рассматривать принятые решения, как окончательные.

Одним из основных преимуществ альтернативных процедур выделяется их конфиденциальность. Разглашение информации, как правило, участниками конфликтных ситуаций рассматривается как один из основных недостатков судебной системы. «Конфиденциальность можно рассматривать в 2-х аспектах: как негласность самой процедуры, так и сохранность в тайне информации, полученные в ходе альтернативных слушаний» (Носырева (2005) [11], стр.48). Альтернативные процедуры предполагают закрытость заседаний для третьих лиц, их присутствие возможно только с согласия сторон. Также следует отметить, что независимый арбитр также обязан сохранить в тайне, все полученные в ходе разбирательства сведения. Принцип конфиденциальности альтернативных процедур зафиксирован в законе и гарантируется участникам процедуры. Однако у конфиденциальности могут возникать и отрицательные последствия. Так как альтернативные процедуры не подлежат внешнему контролю со стороны судов, то в процессе данных процедур могут возникать злоупотребления и приниматься противозаконные решения.

Несколько слов о том, какие именно процедуры относят к альтернативным несудебным процедурам. Существуют разные теории и соответственно разные толкования альтернативных процедур банкротства. Некоторые предлагают к альтернативным процедурам относить все процедуры, не подразумевающие вмешательства судебных органов. Другие предлагают относить к ним, процедуры, в которые вовлечены посредники, помогающие сторонам добиться решения, устраивающего всех. Мы под альтернативными процедурами понимаем процедуры, процесс реализации которых зафиксирован в соответствующем законодательстве и решения, принятые посредством которых признаются законными.

Мы уже говорили в этой части о существование несудебных процедур урегулирования конфликтных ситуаций, однако стоит отметить, что в нашем понимании альтернативные процедуры к ним не относятся. Отличительной чертой альтернативных процедур является существование формальных правил их регламентирующих. Когда мы говорим об альтернативных процедурах, мы подразумевает средства, инкорпорированные в судебную систему. Это весьма существенное различие, так как существование правил известных всем экономическим агентам упрощает для экономических агентов построение ожиданий относительно возможных вариантов развития событий, то есть альтернативный процедуры подразумевают более высокую прозрачность, нежели внесудебные неформальные механизмы, к которым мы относим межфирменные соглашения, частное и сетевое принуждение.

Таким образом, если вернуться к обсуждению правил, которые составляют основу структуры института банкротства – куда следует отнести альтернативные процедуры. На наш взгляд, альтернативные внесудебные процедуры – это процедуры, правила проведения которых закреплены в законодательстве, но не подразумевают использование судебной системы, при этом основываются на государственной системе принуждения. К альтернативным правилам банкротства мы относили неформальные процедуры, которые никак не закреплены в законе, не сопряжены с использованием судебной системы, но которые основываются на частных механизмах принуждения к следованию. Исходя из этого, на наш взгляд, альтернативные внесудебные процедуры имеет смысл рассматривать как часть формальных правил, регулирующих решение данной проблемы. Таким образом, мы их относим к законодательным аспектам.

Из всех трех российских законов о несостоятельности, действовавших после 90 х годов только Закон РФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-I содержал статьи, касающиеся альтернативных (внесудебных) процедур:


«Статья 49. Внесудебные процедуры Внесудебные процедуры являются способами, позволяющими должнику путем переговоров с кредиторами либо договариваться о продолжении деятельности предприятия-должника, либо согласовать с ними решение о его добровольной ликвидации.

Порядок и условия ведения переговоров определяются должником по согласованию с кредиторами.

Статья 50. Результаты внесудебных процедур Результатами внесудебных процедур могут быть:

- договоренность между должником и всеми или частью кредиторов об отсрочке и (или) рассрочке причитающихся кредиторам платежей или скидке с долгов для продолжения деятельности предприятия-должника;

- добровольная ликвидация предприятия-должника под контролем кредиторов и официальное объявление должником о своей несостоятельности (банкротстве) в порядке и на условиях, установленных настоящим законом» [23].

Однако данные положения, как и закон в целом оказались невостребованными со стороны экономических агентов в тот период времени. Последующие законы о банкротстве были ориентированы на более широкое использование судебной системы и не предполагали внесудебных вариантов разрешения конфликтных ситуаций. Как уже мы говорили, иногда досудебную санацию также рассматривают, как одну из альтернативных процедур. Законы от 98 и 2002 годов содержали данную процедуру, но она в обоих законах предполагала судебное вмешательство и не являлась самодостаточной.

Подводя итог анализу альтернативных процедур, стоит сказать, что они выступают как дополнение судебным способам разрешения конфликтных ситуаций и, как правило, являются более предпочтительными для сторон ввиду того, что сопряжены с существенно более низкими издержками применения. Однако на данный момент развитие данных процедур в большинстве стран находится на начальном этапе, что не позволяет говорить об их серьезном использовании. Как правило, они развиваются в первую очередь для урегулирования конфликтных ситуации, в которых замешано небольшое количество агентов, что снижает возможности их широкого применения для решения проблемы неплатежеспособности.

В заключении стоит сказать, что институт банкротства играет ключевую роль в развитии экономики. В законодательстве о банкротстве кодифицированы основные права дебиторов и кредиторов, что формирует соответствующие стимулы к ведению экономической деятельности. Однако оно не является единственным способом разрешения проблемы несостоятельности. Именно поэтому, когда мы говорим об институте банкротства, мы подразумеваем не только законодательство о банкротстве, а целый набор правил, как формальных, так и неформальных, которые могут использоваться компаниями. В работе были проанализированы основные характеристики стратегий решения проблемы неплатежеспособности в российской экономике. Было показано, что поведение должника и кредиторов определяется такими параметрами, как природа взаимных отношений, поведенческие особенности сторон, участвующих в трансакции, распределением информации между заинтересованными сторонами, характеристиками институциональной среды.

В работе вводится новое понимание института банкротства, базирующееся на включение всех типов правил, которые регулируют решение проблемы неплатежеспособности. Также было показано, что за счет варьирования одного типа правил изменяются стимулы и поведение должников и кредиторов в рамках института банкротства. Была предложена типология трансакционных издержек проведения формальной процедуры банкротства, на основе которой был проведен сравнительный анализ законодательств о банкротстве, действующий в США, Германии, Франции, Англии и в России.

Глава 3. Модель выбора кредиторами стратегии возврата долга В данной главе мы обратимся к вопросу, какой способ кредиторы выбирают для решения проблемы неплатежеспособности в российской экономике. Как уже отмечалось в предыдущей главе, каждому кредитору, как правило, доступны несколько механизмов решения данной проблемы, однако привлекательность данных механизмов определяется различными факторами, такими как, эффективность судебной системы, характеристики институциональной среды в целом, культурная инерция, специфика отношений между кредиторами и должником.

Мы показали, что в схожих ситуациях возможно использовать несколько стратегий. В частности, явными субститутами друг друга выступают стратегии частного принуждения и судебного вмешательства. Сторонам выгодно прибегать к данным механизмам, когда они не доверяют своему контрагенту, у них нет возможности положиться на репутацию контрагента, когда требуется вмешательство третьей стороны для поиска выхода из сложившейся конфликтной ситуации. В предыдущей главе было показано, что оба метода имели широкое распространение в России. Поэтому особенно интересно проанализировать те причины, которые побуждают стороны, принимающие участие в процедуре банкротства, выбирать в пользу той или иной стратегии.

В этой главе на основе эволюционной теории игр построена модель, описывающая выбор кредиторами стратегии возврата долга. Также мы задаемся вопросом, каким образом государство может повлиять на предпочтения кредиторов в выборе стратегий. В основу модели были положены предпосылки, описывающие сложившуюся в России ситуацию с институтом несостоятельности в период 90-х годов.

3.1 Характеристики стратегий «частного принуждения» и «судебного принуждения»

Основными игроками в описываемой нами модели являются кредиторы и государство, в качестве основного законодателя. Должник рассматривается как пассивный игрок за кадром. Обычно, когда рассматривают проблему неплатежеспособности, подразумевают, что основные кредиторы компании – это банки и другие различные финансовые компаний. Однако в России в начале 90-х годов банковская система была на начальном этапе развития, частные банки только начали появляться, ни о каком финансовом рынке даже не было речи. Поэтому очень часто основными кредиторами в делах о несостоятельности были либо другие предприятия, либо государство. И зачастую существовала «круговая порука» между предприятиями, когда предприятия должны были друг другу в рамках разных контрактов. Подобная ситуация искажала стимулы кредиторов. Однако постепенно с развитием финансовых инструментов, доля банков-кредиторов в числе кредиторов стала увеличиваться. В модели предполагается, что в качестве кредитора могут быть и банки и предприятия, однако взаимосвязь с должником (например, наличие перекрестного невыплаченного долга) отсутствует, то есть рассматривается наличие только односторонней задолженности.

3.1.1 Стратегия «частное принуждение»

Теперь обратимся к характеристикам двух основных стратегий поведения, которым могут следовать кредиторы согласно нашей модели. Начнем с частных механизмов принуждения. В рамках стратегии частного принуждения для разрешения возникших проблем стороны обращаются к третьей стороне (негосударственной структуре), которая не имела никаких деловых отношений ни с одной из сторон и никак не связана с предметом рассматриваемой сделки. Как мы уже отмечали во второй главе, основная идея механизма заключается в том, что стороны заранее договариваются, что в случае конфликтных ситуаций будут прибегать к помощи независимого арбитра, который вынесет определенное решение для разрешения конфликтной ситуации. Обе компании договариваются подчиниться данному решению, хотя оно может и не иметь юридической силы.

В развитых странах в такой роли, как правило, выступает третейские суды. В переходных экономиках преобладают частные структуры, деятельность которых по принуждению к исполнению основывается на угрозе насилия. Для России более характерна вторая ситуация, когда принуждение базируется на физическом насилии, то есть в качестве частного принуждения выступают организованные преступные группировки, так называемые «мафия» или «крыша». Данный механизм принуждения может работать двояким образом. Во-первых, для компаний общеизвестна информация о том, что у их контрагента есть так называемая крыша, которая в случае возникновения конфликта может применить насилие, дабы добиться выполнения обязательств, то есть действует угроза насилия. Другой вариант – пострадавшая сторона обращается к крыше с целью заставить контрагента выполнить обязательства.

Основная идея, что на стороны влияет возможное применение насилия за невыполнение обязательств.

Согласно исследованиям в 1996-97 [15] годах в России 11% процентов предприятий были готовы использовать частное принуждение, 42% имели опыт использования. 53 % опрошенных утверждали, что уровень затрат на подобные услуги весьма высок. Волков (2002) объясняет столь высокий спрос на услуги частных структур слабостью законодательного принуждения, и отмечает, что согласно проведенным интервью, были случаи, когда предприниматели, обращаясь к силовым предпринимателям, имели на руках судебное решение, исполнения которого хотели добиться.

Однако Варезе (2005) [173, p. 173] отмечает, что в России имеет место достаточно высокий спрос на услуги организованных преступных группировок по возврату долгов, когда группировка осуществляет не только принуждение к исполнению принятого судом решения, но и сама выносит решение. Причем для российской экономики характерно распространение большого количества группировок и, как правило, и кредитор и должник имеют своего силового партнера. В результате проблема возврата долга решается через взаимодействие силовых партнеров, а не кредиторов с должником. Несмотря на широкое распространение подобных схем, единые правила решения вопросов возврата долгов между несколькими группировками в России отсутствуют (Варезе (2005) [173, p. 120).

К частным структурам, решающим проблему неплатежеспособности компаний, можно отнести также и рейдеров, которые действует в интересах отдельного клиента.


Под рейдерами понимают «компании, которые меняют структуру собственности на предприятиях-жертвах в свою пользу, или в пользу неких анонимных заказчиков»1.

Использование услуг рейдеров входит в практику делового общения в России.

Например, «за первое полугодие 2005 года Управление Правительства Москвы по http://www.nacbez.ru/security/article.php?id= экономической безопасности зафиксировало в столице 47 силовых захватов бизнеса (за весь 2004 год в столице совершено 190 захватов)».

На наш взгляд наиболее частый вариант использования стратегии частного принуждения базируется на услугах крыш и мафий, поэтому в модели рассматривается именно данный вариант стратегии. Если фирма решает использовать частное принуждение, то она ищет себе силового партнера, который на основе использования угрозы применения насилия вынудить контрагента, в данном случае должника, выполнить взятые на себя обязательства. Так как кредитор у должника не один, то подобное поведение оказывает влияние и на остальных кредиторов, вовлеченных в процесс банкротства.

Выделяют три способа улаживания долговых проблем посредством использования силовых партнеров (Волков (2002) [176]). Первый вариант – встреча силовых партнеров кредитора и должника. Если силовые партнеры должника считают доказательства существования долга убедительным, то они гарантируют возврат долга и оказывают давление на должника. Если силовой партнер у одной из сторон отсутствует, то силовым партнером оказывается прямое влияние на сторону, которая не обладает поддержкой силового партнера с целью достижения наиболее выгодного для его клиента результата. Второй способ – использование угроз вплоть до физической расправы с целью заставить списать кредитора долг. Третий вариант – привлечение вора в законе, в качестве третьей стороны для решения спора между силовыми партнерами. Решение вора в законе в соответствии с неформальным кодексом считается обязательным для всех сторон. В модели мы предполагаем, что отношения между кредиторами, должниками и силовыми партнерами не выходят за пределы экономической сферы и не предполагают физического устранения одной из сторон.

Обратимся к вопросу об издержках использования подобной стратегии урегулирования отношений. Во-первых, это размер платы за пользованием услугами «крыши», то есть от размера трансакционных издержек на принуждение к исполнению своих обязательств. Во-вторых, здесь наиболее актуальными становятся издержки защиты от привлекаемой третьей стороны. В частности в России широко распространена практика, когда «крыша» навязывает свои услуги, и, обратившись к ней единожды, компания вынуждена потом за это платить регулярно, хотя потребность в постоянной защите интересов может отсутствовать. Варезе (2005) [173, p.105] отмечает, что, как правило, отношения с силовым партнером имеют долгосрочный характер. Именно поэтому, мы в модели предполагаем, что плата за использование частного принуждения взимается не единожды, а на протяжении неограниченного промежутка времени.

3.1.2 Стратегия «судебное принуждение»

Стратегия «судебного принуждения» сочетает в себе два варианта, как мы отмечали во второй главе. Во-первых, это использование обращение в суд в качестве угрозы и непосредственное применение законодательства о банкротстве. В модели мы акцентируем внимание на второй составляющей данной стратегии, то есть мы предполагаем, что раз кредитор решает основываться на законных способах решения проблемы неплатежеспособности, то он будет инициировать процедуру банкротства, а не «угрожать» это сделать.

Как правило, компании выбирают эту стратегию, когда они не доверяют своему контрагенту, и они не обладают информацией о его репутации или у него плохая репутация. Компании готовы положиться на решения суда и не могут решить проблему путем переговоров. В этой ситуации также важно составление контракта, так как в ходе судебного разбирательства стороны могут апеллировать только к положениям, зафиксированным в контракте. Более того, с этой стратегий сопряжены очень высокие трансакционные издержки, связанные непосредственно с судебной процедурой, которые включают как прямые денежные затраты (на адвоката, например), так и затраты времени. Размер этих трансакционных издержек во многом определяется именно сложившейся судебной системой в стране, ее эффективностью. В данном случае могут возникнуть проблемы, связанные с тем, что контрагент откажется выполнить решение суда. Поэтому компании полагающиеся на данный механизм должны быть уверены в действенности государственных механизмов принуждения.

В предыдущей главе был проведен подробный анализ законодательства о банкротстве, в том числе и российского. Безусловно, законодательство состоит из процедур двух типов: реабилитационные и ликвидационные. И они имеют принципиальное различие в условиях применения и в получаемом результате. Однако мы в модели мы будем смотреть только на один параметр, что нам позволяет не разграничивать их между собой, - это факт возврата долга. Нам не важно, посредством какой процедуры кредиторам удалось добиться возврата отданных должнику средств.

Более того, на основе данного анализа мы предполагаем, что совокупные издержки, которые стороны должны понести при обращении в судебные инстанции выше, чем издержки оплаты услуг силового партнера в одном периоде. В совокупные издержки мы включаем, как явные затраты связанные с проведением судебного процесса, так и неявные, например, выражающиеся в падении стоимости компании.

Волков (2002) [176] на основе интервью с представителями компаний приходит к аналогичному выводу, что издержки формального процесса сильно превышают издержки частного принуждения. По некоторым оценкам издержки инициирования судебного процесса в два раза превышают издержки частного принуждения.

Существенным моментом как в разрешении конфликта путем частного принуждения, так и путем инициирования процедуры банкротства, является соотношения переговорных позиций сторон. Арбитражные суды зачастую подвержены влиянию региональных администраций и менеджеров крупных региональных предприятий, и это способствует заключению сговора между государством и менеджером. Менеджеры крупных предприятий вступают в сговор с региональной администрацией и используют механизм банкротства для «устранения» вмешательства федеральной власти и внешнего инвестора в управление фирмой, что говорит о широком применении административных рычагов в процессе судебного разбирательства и асимметричному распределению переговорных позиций между участниками процесса (Ламберт-Могилански, Сонин, Журавская (2000) [127]).

В случае с частным принуждением соотношение переговорных позиций напрямую связано с репутацией силовых партнеров. Если у одного из кредиторов вообще нет силового партнера, то это априори рассматривается как слабая переговорная позиций и отсутствие возможностей оказать влияние на результат.

3.2 Эволюционная модель выбора стратегии возврата долга Эволюционное взаимодействие кредиторов по дележу активов должника позволяет отразить влияние «общества» на выбор стратегии. Какие возможны равновесия, являются ли они устойчивыми, и что может повлиять на переход из одного равновесия в другое? Это основные вопросы, на которые мы хотим ответить с помощью построенной модели.

3.2.1 Предпосылки Основными игроками в описываемой нами модели являются кредиторы. Активов должника хватает для погашения долга только одному кредитору. Каждый кредитор претендует на возмещение из средств должника требования размером D, которое включает в себя долг и накопившиеся по нему проценты. В модели предполагается, что в качестве кредитора могут выступать и банки, и предприятия, однако взаимосвязь с должником (например, наличие перекрестного невыплаченного долга) отсутствует, то есть рассматривается наличие только односторонней задолженности. Предполагается, что выбор стратегии одним кредитором оказывает влияние на выигрыши другого кредитора, так как актив не хватает для погашения всей суммы долга и стратегии подразумевают разную вероятность возврата долга.

Предполагается, что у должника нет возможности скрыть активы или предпринять какие-либо действия, препятствующие реализации решения суда или силовых структур о разделе его активов между кредиторами.

Государство в модели определяет дизайн законодательства о банкротстве, а соответственно, и вероятность возврата долга через судебную процедуру и издержки данной процедуры.

Каждому кредитору доступны две стратегии:

- воспользоваться услугами частных структур (крыша, мафия, серый арбитраж), - инициировать легальную процедуру банкротства.

Предполагается, что взаимодействие между кредиторами анонимно, кредиторы идентичны, им известно, какие стратегии выбирались в предшествующих взаимодействиях.

Взаимодействие двух кредиторов описывается следующей матрицей игры:

Кредитор Частное принуждение Судебное принуждение Pm D t Cm 1 ;

C Pm D tm m m ;

Частное Кредитор принуждение (1 ) Pm D tm Cm Cl Cl ;

Pl D t Cl ;

l Судебное C (1 ) Pl D tl Cl Pm D tm m принуждение Где и - доля средств, которая достанется кредитору 1. Таким образом, параметры и определяют характер распределения полученного долга между кредиторами.

Данные параметры отражают возможности кредиторов влиять на принимаемые решения, то есть описывают их переговорную позицию. Она у них может различаться в силу того, что, например, у одного силовой партнер обладает большим потенциалом, чем у другого. Что приводит к тому, что одному достается больше, чем другому. Если говорить о сфере законодательства, то тут возможен вариант с административными рычагами, описанный выше. У кого связи с более влиятельными лицами, у того и будет лучше переговорная позиция.

Pm - вероятность того, что долг будет возвращен, в случае, если выбирается частное принуждение.

Pl - вероятность того, что долг будет возвращен, в случае, если инициируется процедура банкротства.

Вероятности зависят от институциональной структуры в стране (система принуждения, которая в частности определяет возможности существования частных группировок), от характеристик закона о банкротстве и сопутствующего законодательства, от характеристик частного механизма принуждения (влиятельность группы, ее связи, размер). Государство определяет институциональную структуру путем создания правил игры и механизмов принуждения их к исполнению, и соответственно может влиять на вероятность возврата долга. Более подробно мы поговорим об этом позже.

tm - время, через которое кредиторы могут получить долг, в случае применения частного принуждения (время на процедуру и исполнение принятого решения).

- время, через которое кредиторы могут получить долг, в случае инициирования tl легальной процедуры банкротства (время на процедуру и исполнение принятого решения).

Вслед за эмпирическими исследованиями предполагаем, что tm tl. Именно возможность быстрого разрешения проблемы привлекает на практике кредиторов и должников в выборе силового партнера для разрешения проблемы.

Поэтому в случае, когда один из кредиторов выбирает частное принуждения, а другой инициирует судебную процедуру банкротства, тому, кто выбрал формальную процедуру ничего не достается.

Cm - издержки использование частного принуждения.

Cl - издержки проведения судебной процедуры банкротства.

Причем, Cm Cl. Предполагается, что за формальную процедуру кредитор платит единожды в начале процедуры, а за частный механизм принуждения нужно платить постоянно, чтобы иметь возможность им пользоваться.

Рассмотрим несколько вариантов взаимодействий:

- отношения кредиторов описываются симметричной матрицей игры;

- отношения кредиторов описывают асимметричной матрицей игры:

- выигрыши распределяются между кредиторами поровну;

- один из кредиторов имеет более сильную переговорную позицию, которая отражается в соотношении коэффициентов и.

3.2.2 Симметричная игра Начнем построение модели с симметричного случая ( = = ). Подобная картина отражает суть взаимоотношений мелкого и среднего бизнеса. Когда в качестве кредиторов выступаю либо мелкие банки, либо мелкие компании. В данном случае матрицы игры будет иметь следующий вид:

Кредитор Частное принуждение Судебное принуждение (p) (1-p) C Cm Pm D tm m Pm D tm 1 Частное принуждение Кредитор Cl (p) C Pm D tm m Cl Pl D tl Cl Судебное принуждение Cm Pm D tm (1-p) 1 Pl D tl Cl Для упрощения вычислений введем следующие обозначения: Pm D tm = M и Pl D tl = L. Найдем все возможные равновесия (поиск равновесий и анализ устойчивости полученных равновесий см. Приложение 3.1). Получаем, что равновесными будут следующие стратегии:

p= p = 1 L M C + Cm p= l 1 (L M ) 2.

Pl Pm Равновесия 0,0 и 1,1 будут устойчивыми, если tm tl. При этих же 1 L M C + Cm 1 L M C + Cm 1, 2 2 l l ограничениях равновесие будет 1 (L M ) 1 (L M ) 2 неустойчивым. Таким образом, если вероятность получить долг будет выше для случая судебного решения проблемы неплатежеспособности, то в рассматриваемой игре существует три равновесия, из которых устойчивыми будут равновесия, когда оба кредитора одновременно выбирают либо стратегию частного принуждения, либо стратегию инициирования процедуры банкротства.

В зависимости от того, в какую сторону вероятности отклонятся от неустойчивого 1 L M C + Cm 1 L M C + Cm 1, 2 1, будет определяться то 2 l l равновесия 1 (L M ) 1 (L M ) 2 равновесие, куда придут игроки. Например, если в результате отклонения значение p будет выше равновесного, то установится равновесие, где оба кредитора будут предпочитать частные механизмы принуждения для возврата долгов. Если – ниже равновесного, то установится равновесие, где оба кредитора предпочтут использовать законодательство для решения проблемы неплатежеспособности.

3.2.3 Асимметричная игра В отличие от симметричного случая, когда кредиторы были абсолютно идентичными, здесь появляется различие в их типах. Различие в типах может быть обусловлено тем, что один кредитор действует в одном регионе, а другой кредитор в другом, и это оказывает определенное влияние на их поведение. Например, в одном регионе более распространено обращение в суд, чем в другом, соответственно, у кредиторов будет разная предрасположенность к выбору стратегий. Помимо региональных различий можно рассмотреть также различия, обусловленные особенностями решения конфликтов в разных странах, то есть отношения мелких и средних отечественных и иностранных кредиторов описываются данной игрой. Также различия могут быть обусловлены, что кредитора одного типа является банком, а кредитор второго типа торговой компанией. Это отражается в том, с какой вероятностью они выбирают различные стратегии. Рассмотрим взаимодействие в общем виде:

Кредитор Частное принуждение Судебное принуждение (1 q ) (q) Cm Pm D t Частное ;

m Cm Pm D tm 1 ;

принуждение Cm Кредитор Cl (1 ) Pm D tm (p) Судебное Cl ;

Pl D t Cl ;

l принуждение Cm (1 ) Pl D tl Cl Pm D tm (1 p ) Для упрощения вычислений введем следующие обозначения: Pm D tm = M и Pl D tl = L. Найдем все возможные равновесия (поиск равновесий и анализ устойчивости полученных равновесий см. Приложение 3.2).

В данной игре возможно установление 5 равновесий:

0, 1, C C (1 ) L M Cl + m L M Cl + m p, q = 1, 1.

(1 ) M M + (1 ) L M M + L 0, 1, Только равновесие в смешанных стратегиях независимо от соотношения параметров будет являться седловой точкой, так как для него соответствующие производные равны нулю.

Равновесия 0,0 и 1,1 будут устойчивыми одновременно, при условии что M L 0 и tm tl, а равновесия 1,0 и 0,1 всегда будут неустойчивыми при данном соотношениях параметров. Также следует отметить, что должны выполняться Cm M следующие ограничения: 0 Cl +.

1 Таким образом, если издержки сопряженные с частным принуждением превышают судебные издержки, но меньше, чем на половину ожидаемой суммы возврата долга при использовании частного механизма принуждения, то в данной игре сложится пять равновесий, причем равновесие, в котором оба кредитора выберут стратегию частного принуждения, будет всегда устойчивым.

Посмотрим, каким образом различия в переговорных позициях, которые описываются параметрами и влияют на установление равновесий и их устойчивость.

Равные переговорные позиции Аналогично симметричной игре предполагается, что = = 1. Данный случай описывает взаимодействие мелких и средних кредиторов. В этом случае, сохраняются все четыре равновесия в чистых стратегиях, а равновесие в смешанных стратегиях C C 1 L M Cl + m L M Cl + m 1, 2 1. Таким образом, оно совпадает примет вид: 1 1 1 M+ L M+ L 2 2 2 с равновесием в смешанных стратегиях в случае симметричной игры и при всех значениях параметров будет неустойчивым равновесием, так как параметры, определяющие переговорные позиции, не влияют на устойчивость равновесий.

Разные переговорные позиции Параметры и показывают различия в переговорных позициях кредиторов.

Различия в параметре объясняется тем, что у кредиторов разные силовые партнеры, которые обладают разными возможностями, соответственно, одному из кредиторов может достаться большая доля долга, чем другому. Чем больше влияние силового партнера, тем большая доля перейдет кредитору в результате разрешения проблемы с помощью частных механизмов принуждения.

Различия в параметре можно объяснить наличие административных рычагов у сторон. Если первый кредитор обладает административными рычагами, а второй – нет, то у первого переговорная позиция будет сильнее и он сможет получить большую долю долга. Так же можно объяснить различие в параметре тем, что у одного кредитора больше опыта участия в судебных разбирательствах, более опытные адвокаты, обладанием частной информацией недоступной другому кредитору.

Проанализируем, каким образом различия в переговорных позициях влияют на выбор оптимальной стратегии кредитором.

Рассмотрим = - совпадение переговорных позиций при законодательном и частном принуждении. То есть один из кредиторов априори обладает большими возможностями влиять на решения, чем другой. В этом случае, сохраняются все четыре равновесия в чистых стратегиях, а равновесие в смешанных стратегиях примет вид:

Cm C M (1 ) L + Cl M L + Cl m 1, 1.

p, q = M (1 ) L (1 ) M L Здесь можно выделить два крайних случая = = 1, = = 0. Для = = матрица будет иметь следующий вид:

Кредитор = =1 Частное принуждение Судебное принуждение (1 q ) (q) Cm Pm D tm Частное ;

Cm Pm D tm 1 ;

принуждение Cm Кредитор Cl (p) Судебное Cl ;

Pl D tl Cl ;

принуждение Cm Cl Pm D tm (1 p ) В случае, когда = = 1, установятся следующие равновесия:

0, 1, dp Cm = p (1 p ) q( L) + M L + Cl = dt C C M + Cl m L M Cl + m p, q = 1, C dq = q(1 q ) p ( M ) + M + Cl m = 0 M L dt 0, 1, Следует заметить, что в данном случае изменение параметров будет оказывать диаметрально противоположное воздействие на поведение кредиторов. Если при прочих равных сумма возвращаемого долга при выборе частного принуждения вырастет, или вырастут издержки проведения судебной процедуры, то вероятность выбора стратегии частного принуждения первым кредитором вырастет, а вторым кредитором упадет.

Подобная ситуация сильно усложнит действия государства, направленные на увеличение привлекательности стратегии инициирования процедуры банкротства для кредиторов.

Два других крайних случая, когда переговорные позиции кредиторов варьируются в зависимости от того, какой из механизмов применяется. Допустим, один из кредиторов имеет силового партнера, а другой – связями, которые позволяют разрешить дело в суде в свою пользу.

Кредитор = 0, = 1 Частное принуждение Судебное принуждение (1 q ) (q) Cm Частное ;

Cm Pm D tm 1 ;

принуждение Cm Кредитор Cl Pm D tm * (p) Судебное Cl ;

* Pl D tl Cl ;



Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.