авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 5 | 6 || 8 | 9 |   ...   | 10 |

«Вестник Брянского государственного университета. №2 (2008): История. Литературоведение. Право. Языкознание. Брянск: РИО БГУ, 2008. 193 с. ...»

-- [ Страница 7 ] --

С точки зрения права положения относительно тайны исповеди понятны и ясны. Ин терес для нашего исследования представляют «законы» церкви. Как церковь подходит к све дениям, составляющим названную тайну? Имеет ли священник, исходя из положений церк ви, право открыть тайну исповеди и в каких случаях?

Согласно п. 9-10 Прибавления о правилах причта церковного и чина монашеского к Уставу Духовной Коллегии, «после исповеди запрещается священнику, под опасением стро жайшего наказания, открывать грехи детей свих духовных ни прямо, ни какими-либо наме ками, в ссоре или при других обстоятельствах, например в суде» [4].

Исповедь должна оставаться в строгой тайне, хотя бы открытие того или иного греха, сказанного на исповеди, иногда могло бы даже полезно в каком-либо отношении. К примеру, священник не может:

- сообщать светской власти сведения об умерших от побоев и отравы, о которых он узнал на исповеди;

- открывать преступника, сознавшегося в преступлении, хотя бы этим мог раскрыть дело или спасти невиновного, несправедливо обвиняемого в преступлении;

- требовать гражданским путем похищенной у него вещи, хотя бы на исповеди узнал, кто украл у него эту вещь и у кого она находиться;

- открыть родителям о проступках их детей, хотя бы знал, что открытие это могло бы принести пользу для тех или других и т.п. Если священник расскажет родным исповедавше гося то, что этот последний передал ему на исповеди, то подлежит лишению сана [4;

п.9].

Кроме того, священник, узнавший на исповеди подделывателя монеты, не должен до носить об этом светскому начальству, свое же недоумение по поводу услышанного на испо веди об этом и о другом чем-либо, он только может представить своему Архипастерю и у него просить разрешения, не открывая при этом лица исповедника [6, с. 1123].

Такие положения не являются не желанием церкви сотрудничать со светской властью.

Как объясняют Церковные Ведомости «возбуждение формального преследования за разны ми правонарушениями есть дело законной судебной власти, которая располагает достаточ ными средствами к расследованию юридических преступлений, и духовник не должен на лиц, исповедующихся у него, делать под страхом лишения сана, доносить, т.к. исповедь кающихся не суд, а нравственная врачебница» [5, с. 420-421].

Во всех подобных случаях, когда открытие сказанного могло быть полезно в каком либо отношении, духовник ничего более не может сделать, как силою своего убеждения и мерами духовных наказаний расположить виновных в каких-либо преступлениях к тому, чтобы они сами сознались в своих преступлениях не только на исповеди, но и перед судом человеческим [6, с. 1124].

Даже казалось бы в столь важной для церкви ситуации, при посвящении в сан, когда необходимо выявить непорочность, достойность посвящаемого, священнослужитель связан тайной исповеди. Согласно положениям церкви, перед посвящением в сан так называемый «поставляемый» должен исповедоваться (во всех грехах, совершенных им в течение всей предшествующей жизни) перед особым духовником. Последний же после исповеди должен Право доносить: не нашлось ли за «поставляемым» грехов, делающих его недостойным поставле ния, не называя однако самого греха.

Между тем, церковные правила позволяют священнослужителю услышанное на испо веди использовать в строго определенных случаях. В частности, священник может восполь зоваться слышанным на исповеди для того, чтобы составлять свои проповеди «сообразно по требностям и нуждам паствы (но и здесь требуется самая крайняя осторожность, чтобы не повредить или не подать соблазна немощным)» [6, с. 1123].

Иными словами, если священник использует (или случайно может использовать) в публичном общении информацию, ставшую ему известной из исповеди, то он вынужден тщательно выверять свое поведение, поскольку даже ничтожный намек при определенном стечении обстоятельств может повлечь за собой полное разглашение вверенной ему тайны.

Такого рода пример приводит из книги немецкого криминалиста Г. Шнейкерта при водит Ю.С. Пилипенко: «Один молодой и очень любимый аббат был окружен в салоне да мами, которые мучили его вопросом о том, каково было содержание первой принесенной ему исповеди. После долгого сопротивления аббат решил, что религия не запрещает гово рить о грехах, в которых принесено покаяние, но лишь не следует при этом называть имени исповедовавшегося, поэтому он рассказал, что первым сообщением ему на исповеди грехов была супружеская измена. Несколько минут спустя в залу входят запоздалые гости: маркиз Х. и его молодая жена. Оба они обратились к аббату с упреком по поводу того, что он редко навещает их, причем маркиза громко воскликнула: «Это некрасиво, что вы так невниматель но относитесь ко мне, вашей первой духовной дочери!» [7, с. 35].

Следует также отметить, что тайна исповеди связывает и тех, которые каким бы ни было образом узнали о грехах другого, сказанных на исповеди. Это может быть:

- епископ, на разрешение которого священник предлагал известных грех своего ду ховного сына;

- переводчик, который был посредником между духовником и кающимся;

- бывшие при исповеди больного, которого без помощи посторонних нельзя было ис поведовать;

- те, кто услышал исповедь или заметил из взора, движения и обращения духовника или самого кающегося.

Открытие услышанного на исповеди, как указано в Книге для священно-церковно служителей, может быть прямое и непрямое. Открытие прямое может быть в таких случаях, когда духовник на исповеди предлагает исповедующемуся вопросы о таких грехах его, о ко торых узнал из исповеди другого. Открытие непрямое будет, когда духовник во время испо веди кающихся употребляет такие движения и знаки, по которым другие могут догадаться о том, что было на исповеди, - когда духовник с исповедующимся громко говорит, так что другие могут слышать, и т.п.

По Духовному Регламенту, священник за открытие слышанных на исповеди грехов, кроме вышеуказанных случаев, подвергается лишению сана [3].

Между тем, п. 11 Прибавления о правилах причта церковного и чина монашеского к Уставу Духовной Коллегии позволяет священнослужителю нарушить тайну исповеди в двух случаях:

1). Если кто, при исповеди, объявит духовному отцу своему об умысле на честь и здравие Государя, или о намерении произвести бунт и измену, и объявляя о том, что не по кажет искреннего раскаяния и твердой решимости оставить свое намерение или молчанием духовника еще более утвердиться в своем преступном намерении;

то духовный отец должен доносить об этом немедленно, так как токовая исповедь не есть правильная, ибо исповедую щийся не во всех беззакониях своих кается. Однако, надлежит духовнику, в том объявлении, не открывать именно показанное на исповеди, но только сказать, что такой то, показав его имя и звание, имеет злой умысел против Государя или государства и не раскаянное к тому намерение;

вследствие сего извещения, подозреваемый немедленно должен быть взят под Вестник Брянского госуниверситета. №2 (2008) стражу. По взятии же его и начатия уголовного следствия, духовник обязан, без всякой утай ки, во всех подробностях объявить всё услышанное им о том злом намерении [4].

2). Если бы кто умышленно произвел какой-либо соблазн в народ, могущий иметь вредные последствия для Церкви и общества, например, разгласил какое-либо должное и не бывалое чудо и, признавшись в том на исповеди, не изъявил бы согласия или намерения пуб личным признанием в произведенном им обмане положить предел соблазну и вредным по следствиям, происходящим или могущем произойти от него для Церкви и отечества;

то духовник также должен открыть об этом епархиальному начальству [6, с.1122].

В соответствии с Духовным Регламентом и в том, и другом случае открытие слышан ного на исповеди не является нарушением тайны исповеди. Согласно Регламенту, «объявле ние о беззаконном намерении, которого исповедующий оставить не хочет и во грехах себя не вменяет, не может быть признано за исповедь, а должно пониматься как коварное ухищрение к прельщению своей совести;

равным образом нельзя признать исповедь правильной, когда исповедующийся не всех беззакониях своих кается» [8, с. 315-316].

Думается, что вышеизложенные положения Прибавления о правилах причта церков ного и чина монашеского к Уставу Духовной Коллегии, дающие право священнослужителю нарушить тайну исповеди, связаны прежде всего с тем, что в период написания и издания Прибавления государство не носило светский характер. Всякое покушение на светскую власть рассматривалось как покушение на верховенство власти церковной.

Таким образом, получается, что тайна исповеди является охраняемой с точки зрения закона и положение, что священнослужитель не может быть привлечен к ответственности за отказ о дачи показаний по обстоятельствам, которые стали ему известны из исповеди являет ся незыблемым. Вместе с тем, нормы церкви, регулирующие статус священнослужителя, со держат исключения из правила о неразглашении тайны исповеди.

In this artick a matter of a matter of a secret of confession as one of the kinds of professional secret is given. On the basis of current legislation a matter of professional secret is shown. Law regulation of the institute of religious secret is established. Using internal church acts, it is shown what information (data) are related to the secured secret of confes sion. A circle of subjects is established that are bearers of a secret of confession. It is shown in what cases curch acts allow priests to break a secret of eonfession.

The key words: confession, professional secret, lossof order, discovery of heard information.

Список литературы 1. Федеральный закон от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информацион ных технологиях и о защите информации» // Собрание законодательства РФ. 2006. N (ч. I). Ст. 3448.

2. Федеральный закон от 26.09.1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиоз ных объединениях» // Собрание законодательства РФ. 1997. № 39. Ст. 4465.

3. Духовный Регламент (Устав Духовной Коллегии) 25.01.1721 г. // Сборник памят ников по истории церковного права, преимущественно русской церкви до эпохи Петра Вели кого. Выпуск 2 / Сост. В.Н. Бенешевич. Петроград: Тип. АО тип. дела, 1915. с. 94-155.

4. Прибавление о правилах причта церковного и чина монашеского к Уставу Духов ной Коллегии 1722 г. // Сборник памятников по истории церковного права, преимущественно русской церкви до эпохи Петра Великого. Выпуск 2 / Сост. В.Н. Бенешевич. Петроград: Тип.

АО тип. дела, 1915. С 159-191.

5. Алмазов А.И. Тайная исповедь в Православной восточной Церкви. Том 2. М.: Па ломник, 1995. 600 с.

6. Булгаков С.В. Настольная книга для священно-церковно-служителей. Том 2. М.:

отдел Московского Патриархата, 1993. 1794 с.

7. Пилипенко Ю.С. Особенности профессиональных тайн// Законодательство и эко номика. 2008. № 3. С. 34-39.

8. Павлов А.С. Курс церковного права. СПб.: Логос, 2002. 384 с.

Право Об авторе И.С. Кондращова – ассистент, Брянский государственный университет им. академика И.Г. Петровского, Koniris@yandex.ru УДК- 347. МЕДИАЦИЯ – АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В.А. Панкратов, К. Позинская Изложено понятие медиации (внесудебного способа урегулирования спора) как правового явления и её роль в разрешении конфликтов вне государственных судебных процедур. Раскрыты истоки зарождения, признаки и принципы медиации, сферы ее применении. Акцентирована роль медиатора в процессе, обозначены требования к его личностным психологическим и профессиональным данным, образовательному цензу, социальной адап тации. Медиация – это четко структурированный метод посредничества, с определенным кругом прав и обя занностей медиатора (посредника) и сторон процесса, объективно разбитый на алгоритмы. Обращено внимание на несомненные достоинства (конфиденциальность, добровольность, реальность исполнения решений) медиа ции, так и ее слабые стороны (необязательность решений, срыв процесса переговоров, отсутствие властных процедур), опасность профессиональной деформации. Проанализированы востребованность обществом, госу дарством и бизнесом и уровень востребованности медиации. Предпринята попытка рассмотреть комплексно вопрос соотношения понятий медиации и гражданского судопроизводства.

Ключевые слова: медиация (посредничество), посредник, медиатор, внесудебный способ урегулирования спо ров, признаки и принципы медиации, структура и алгоритмы медиации, структурированный метод посредни чества.

Медиация как правовое явление в последнее время в юридической среде и на страни цах печати упоминается часто. Причины, спровоцировавшие столь бурный рост интереса к данному явлению, в первую очередь следует искать в усилении активности в этом направле нии отдельных знаковых лиц нашего государства. Нетрудно заметить связь происходящего с внесением в Госдуму РФ законопроекта «О примирительной процедуре с участием посред ника (медиации)». Будучи внесенным в Госдуму 12 декабря 2006 года, уже 18 января года он был рассмотрен Советом Думы.

Большую роль в муссировании данной темы играют различные организации, активно продвигающие курсы обучения будущих медиаторов. Обучение достаточно дорогое, соблазн заняться чем-то новым и, вероятно, перспективным велик: в настоящее время желающих стать посредниками немало, тем более что эта работа не кажется слишком трудной.

Цель авторов публикации – рассмотреть медиацию как способ разрешения споров с её плюсами и минусами. Нам представляется это важным, поскольку степень научной разрабо танности темы недостаточно высока, что делает её особенно актуальной.

Медиация – внесудебный способ урегулирования спора между сторонами при участии и под руководством третьего нейтрального лица - посредника, не наделенного правом выне сения обязательного для сторон решения [12, c.11].

Происхождение «медиации» от латинского «mediare» - посредничать.

Медиация – это процесс, в котором стороны встречаются с совместно избранным, беспристрастным, нейтральным специалистом-медиатором (посредником), который помога ет им вести переговоры, с целью выработки взаимоприемлемого жизнеспособного решения в условиях существующих между ними различий интересов. Именно поэтому медиация – это междисциплинарная область, находящаяся на стыке юриспруденции, психологии, социоло гии, конфликтологии и т.д.

Первоначальным признаком посредничества можно назвать добровольность волеизъ явления сторон.

Вестник Брянского госуниверситета. №2 (2008) Так, судебное разбирательство для одной из сторон всегда является вынужденным и не зависит от ее волеизъявления, обращение к медиатору всегда основано на добровольно сти. Добровольность волеизъявления сторон выражена, во-первых, в том, что их согласие необходимо для передачи конфликта на разрешение с использованием внесудебных спосо бов. Во-вторых, для окончательного разрешения спора стороны должны выразить свое со гласие с предложенными условиями и порядком его разрешения.

Следующим принципом является быстрота разрешения спора. Как уже отмечалось, суды рассматривают огромное количество заявлений в сжатые процессуальные сроки при ограниченном числе судей. Судьи физически не могут справиться с такой нагрузкой, и рано или поздно это сказывается на качестве судебных актов. В результате дела могут рассматри ваться годами, проходя первую, апелляционную, кассационную инстанции, возвращаясь на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Это отнимает у сторон время, но самое ужасное то, что конфликт так и остается неразрешенным. Обращение к посреднику помогает сторо нам намного раньше разрешить спор, чем в государственном суде.

Одним из важных качеств примирительных процедур является конфиденциальность.

Многие спорящие стороны чувствуют себя более защищенными, обращаясь к внесудебному разрешению спора, нежели к публичным судам. Благодаря разрешению дела с использовани ем медиатора ликвидация конфликта происходит без обнародования информации, касаю щейся деятельности сторон. «Стороны не вправе представлять, куда бы то ни было в качест ве доказательства любые предложения и уступки противной стороны, сделанные в процессе примирения, оглашать позицию сторон в отношении возможного урегулирования спора, ка ким-либо образом использовать тот факт, что другая сторона заявляла о своем желании при нять предложение об урегулировании спора» [9, c.32]. К. Ковач отмечает, что штаты (США – авт.) выносят конфиденциальность в статут. «Например, в Кентукки медиаторам запрещено раскрывать информацию по делу. В Техасе Техасский закон альтернативного разрешения споров обеспечивает конфиденциальность всей информации в альтернативном разрешении споров» [5, c23].

Другим примером, отражающим конфиденциальность, являются положения статьи Добровольного примирительного регламента, регулирующего примирительное производство в рамках Международной торговой палаты. Согласно Регламенту стороны не имеют права представлять в какие-либо суды или арбитраж в качестве доказательства или в иной форме:

любые точки зрения, которые излагались какой-либо стороной в отношении возможности урегулирования спора;

любые предложения, сделанные примирителем;

те факты, на которые какая-либо сторона указывала в качестве своей готовности принять некоторые предложения для урегулирования спора, выдвигавшиеся примирителем [2, c.76].

Важнейшим принципом посредничества является удовлетворение взаимных интере сов сторон и сохранение последующих партнерских отношений. Конфликт должен быть уст ранен без определения правой и неправой стороны. Обращение к посреднику «не влечет для сторон негативных последствий, а, наоборот, позволяет им сохранить доверительные отно шения и продолжить деловое сотрудничество в результате найденного компромисса» [10, c.12]. Стороны сами пытаются найти более подходящее для них решение. Такой подход уве личивает вероятность того, что, однажды урегулировав правовой конфликт, стороны будут способны и дальше сохранять деловые отношения, не допуская новых споров [11, c.118].

Медиация (посредничество) применяется во всех областях человеческой деятельно сти, где присутствует необходимость общения - это семья, бизнес, производство, социум в целом. Являясь процедурой, ориентированной на будущее, медиация обеспечивает сторонам сохранение партнерских отношений, возможность продолжать совместную деятельность.

Сегодня медиация находит применение и развивается повсюду, где возможности ин ститутов, традиционно занимающихся разрешением конфликтов, оказываются недостаточ ными и где вследствие глубоких социальных перемен возникает необходимость в поиске но вых подходов к разрешению споров.

Право Общественный порядок в традиционно демократических государствах, как правило, поддерживается и восстанавливается за счет законов и судопроизводства. Но одного этого сегодня часто оказывается недостаточно, поскольку правовые решения лишь отчасти могут охватить стремительно меняющуюся в последние десятилетия общественную реальность.

Ведь право основывается на фактах, ориентированных на прошлое.

Сложность современных конфликтных отношений требует таких форм разрешения споров, при которых стороны сами и, в конечном итоге, под свою личную ответственность принимают принципиальные решения. Будучи основаны на интересах самих участников, эти решения более полно (с точки зрения результата и процесса) учитывают представления сто рон о будущем мирном сосуществовании и, вместе с тем, их достижение является быстрым, эффективным и экономичным в плане материальных затрат.

Медиация на сегодняшний день получила распространение во всем цивилизованном мире, используясь в первую очередь при разрешении следующих конфликтов: в семейной сфере – особенно при расставаниях и разводах, а также при разделе наследства;

в школе;

ме жду соседями;

в экономической и трудовой сфере, при конфликтах как внутри предприятия, так и между фирмами (предприятиями);

в учреждениях (включая: государственные, непра вительственные организации, общественные организации, научные институты, церковь);

в общественно-правовой сфере, главным образом в конфликтах, связанных с вопросами охра ны окружающей среды;

при оценке возможных последствий использования техники;

в поли тической сфере, например, при урегулировании конфликтов между этническими группами, и между государствами (это давний институт международного права, о котором уже упомина лось в начале);

при мировых соглашениях между виновником и пострадавшим, в рамках уго ловного права (в частности, при рассмотрении дел с участием несовершеннолетних);

при межкультурных конфликтах (медиация хорошо зарекомендовала себя в конфликтах общин ной жизни (community mediation) и на предприятиях).

Все большее применение находит медиация в разрешении споров, возникающих в экономической и трудовой сфере, а также в области управления.

Медиация – это четко структурированный метод посредничества в разрешении спора, где – третья сторона – посредник – медиатор сохраняет нейтральность.

Роль медиатора состоит, с одной стороны, в том, чтобы следить за общими условиями (регламентом), которые были выработаны до начала процесса медиации (правила и структу ра), и, с другой стороны, сделать «невысказанное» осознаваемым сторонами и обсуждаемым, за счет своих стараний обнаружить и сделать прозрачными специфические, постоянно встре чающиеся дисфункциональные модели коммуникации участников.

Для того, чтобы действовать в качестве медиатора, необходимо уметь принимать и признавать других людей в их проявлениях, при этом медиатор вовсе не обязан ни разделять их мнения, ни одобрять их поведение.

Содействие поиску нестандартных решений – это один из аспектов работы медиатора.

С этой целью медиатор находит подход к спорящим сторонам, формируя условия для выяв ления самого важного в существующем споре, что способствует переводу спора на основе принципов к спору на основе интересов, что возможно только тогда, когда стороны отбросят мелкие претензии и личные обиды.

Деятельность медиатора многофункциональна.

1. Оценщик конфликта – в этой роли посредник должен обдуманно и тщательно изу чить все измерения спора с точек зрения каждой из спорящих сторон.

2. Активный слушатель – в этой роли посредник должен слушать активно, с тем, что бы усвоить как содержательную, так и эмоциональную составляющую. Активное слушание включает в себя следующие компоненты:

- обеспечить обратную связь говорящему, чтобы удостовериться, что другая сторона услышала и поняла его;

- отделять эмоции от содержательных вопросов спора;

- замечать, раскрывать и доискиваться до истинных интересов сторон;

Вестник Брянского госуниверситета. №2 (2008) - допускать выражение гнева, если оно конструктивно;

- устанавливать, когда стороны чувствуют несправедливость или принуждение к со глашению;

- устанавливать, когда сторонам нужна дополнительная информация, консультации или время подумать.

3. Беспристрастный организатор процесса – в этой роли посредник имеет несколько обязанностей:

- задавать тон процесса;

- помогать сторонам в достижении процедурных соглашений;

- поддерживать корректных отношений между сторонами в рамках процесса;

- обеспечивать и поддерживать психологическую удовлетворенность сторон.

4. Генератор альтернативных предложений – в этой роли посредник может помочь спорщикам найти иные решения, которые в конечном итоге могут послужить спасению ре путации стороны.

5. Расширитель ресурсов – посредник снабжает участников спора информацией или помогает им найти необходимую информацию, но при этом он не дает советов сам.

Что касается юридических вопросов, посредник должен быть очень осторожен, чтобы не давать каких-либо юридических толкований, разъяснений или советов, особенно, если по средник – юрист. Адвокат, выступающий в роли посредника, ни в коем случае не должен да вать спорщикам советов по юридическим вопросам. Вся предлагаемая информация должна представлять собой только действительные факты и не зависеть от всякого рода побочной информации, уточнений, интерпретаций или каких-либо посторонних результатов.

6. Испытатель реалистичности и выполнимости предложений – в этой роли посредник выступает как бы «адвокатом дьявола» - защищает менее приемлемую позицию или пози цию другой стороны, испытывая аргументированность каждой позиции, отстаиваемой в ходе спора [12, c.11]. При этом нужно быть осторожным, чтобы спорящая сторона не истолковала превратно такие вопросы, чтобы ей не казалось, что посредник расположен к позиции, про тивоположной ее собственной.

7. Помощник в выработке сторонами окончательной договоренности - в этой роли по средник должен удостовериться, что спорящие стороны точно и ясно понимают все условия соглашения об урегулировании. Стороны, кроме того, должны быть полностью согласны с условиями соглашения и способны выполнить свою часть договоренности так, чтобы урегу лирование не было нарушено. Только таким образом стороны смогут достичь устойчивого удовлетворения от соглашения и процесса переговоров.

8. Обучающий процессу партнерских переговоров - в этой роли посреднику надо обу чить стороны думать, действовать и вести переговоры с установкой на сотрудничество.

Большинство участвующих в споре не знают, как вести переговоры с такой установкой. Они зачастую выступают с ложных позиций, пытаются применить «переговорные уловки», за действовать «фальшивые эмоции», чтобы затравить противника или заставить его принять их позицию. Эффективное посредничество помогает сторонам достигнуть прочного урегу лирования, в котором удовлетворены или хотя бы учтены все их возможные интересы.

Типичная медиация имеет свой алгоритм, выстраивающий процесс наиболее эффек тивным образом.

1. Введение. Медиатор кратко рассказывает сторонам о медиации, своих функциях и функциях сторон, устанавливает основные правила взаимоотношений (например, не преры вать друг друга, не использовать оскорбительных выражений и т.п.), объясняет основные принципы медиации. При этом он является беспристрастным организатором процесса, задает конструктивный тон общению, помогая сторонам в самом начале диалога достичь соглаше ния по процедуре ведения переговоров. Процедурное соглашение играет важную роль, оно охраняет процесс и показывает сторонам, что они способны договариваться друг с другом и прийти к согласию.

Право 2. Вступительное слово сторон. Каждая из сторон рассказывает, со своей точки зре ния, о том, что произошло. После каждого изложения медиатор возвращает стороне сказан ное ею своими словами, уточняя информацию и смягчая акценты. Нередко это – первая воз можность для сторон действительно услышать друг друга. Очень помогает то, что стороны не обращаются непосредственно друг к другу, а общаются друг с другом через медиатора.

После изложения своего видения проблемы стороны имеют возможность обменяться репли ками, что-то уточнить или добавить.

3. Формулирование повестки дня. Медиатор помогает сторонам отделить факты от интерпретаций и выделить проблемы для обсуждения во время медиации. Это достигается обсуждением точек зрения каждой из сторон и уточнением того, что есть факт, а что - интер претация этого факта одной из сторон. Как ни парадоксально, стороны, яростно отстаиваю щие свои позиции в конфликте, часто весьма туманно представляют свои истинные интересы и действуют даже им наперекор.

4. Выдвижение альтернативных решений. Медиатор поддерживает баланс сил сторон, обучает их думать, действовать, вести переговоры с позиции сотрудничества и искать реше ния, которые отвечали бы как их собственным интересам, так и интересам другой стороны.

Стороны с помощью медиатора генерируют возможные способы решения проблемы.

Медиатор составляет список и просит каждую из сторон поделиться своими соображениями.

Если сторонам не хватает информации, трудно выйти за пределы привычных стереотипов и ограниченных взглядов на проблему, медиатор не сам консультирует их, а рекомендует им обратиться к специалистам за юридической, психологической или финансовой консультаци ей для более эффективного продолжения медиации.

5. Оценка и выбор решений. Основываясь на высказанных идеях, медиатор помогает сторонам выделить те решения, с которыми согласны обе (или более) стороны. Он проводит «тестирование реальности», т.е. вместе со сторонами прослеживает последствия реализации этих решений, сравнивая их с ожидаемыми и желательными для каждой из сторон. Если на этой стадии или на предыдущей происходит взрыв эмоций или обсуждение становится не конструктивным, медиатор может предложить сторонам поговорить с каждой из них раз дельно. Он может обсудить с ними ту информацию, которую они не хотят выносить на со вместную сессию, провести более жесткое тестирование реальности и обсудить несоответствие стиля поведения стороны ее истинным интересам. Происходящее в такой раздельной встрече конфиденциально и может быть передано второй стороне только с согла сия или по желанию первой.

6. Достижение соглашения. Медиатор помогает сторонам достичь взаимовыгодного соглашения и оформить его документально. Стороны должны обсудить, что произойдет, ес ли одна из сторон нарушит соглашение. Это также должно быть одним из пунктов оконча тельного соглашения. Чтобы соглашение было жизнеспособным, оно должно быть конкрет ным, ясным, реалистичным, однозначно понятым обеими сторонами.

В случае слишком быстрого завершения медиации (иногда потому, что стороны про сто хотят быстрее закончить, так как торопятся или устали), тогда, когда стороны радуются из-за успешного взаимодействия, медиатор может выступать в роли замедлителя процесса.

Несомненным достоинством медиации является конфиденциальность. Все остается между сторонами конфликта и посредником. Последний обязан держать в секрете всю ин формацию. Посредничество – частное дело, оно позволяет быть искренним и сохраняет ре путацию и реноме, не делается никаких публичных записей, если только сторонам не по надобится довести свое соглашение до рассмотрения в судебном порядке, как, например, при разводе.

Посредничество нацелено на удовлетворение интересов каждой из сторон и обычно приводит к ситуации обоюдного выигрыша для каждой стороны. Посредничество ориенти ровано скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила.

Вестник Брянского госуниверситета. №2 (2008) Посредничество относительно непродолжительно и тем не менее, поскольку сторонам выгодно придерживаться того, о чем они договорились добровольно, имеет высокий уровень надежности.

Риск посредничества минимален, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от процесса.

Оно справедливо и может обойтись дешевле, чем другие процедуры разрешения спо ров.

Для успешного ведения переговоров с участием посредника необходимо, чтобы сто роны:

· имели желание разрешить проблему;

· были готовы попытаться сделать это совместно;

· делились необходимой для разрешения ситуации информацией;

· были гибкими, не застопоривались на начальных позициях;

· уважительно относились к ценностям и интересам друг друга;

· осознавали свои истинные интересы и могли отличить их от сиюминутных желаний и позиций;

· понимали последствия и альтернативы в случае срыва переговоров;

· были способны отделять эмоции, оценки, интерпретации от объективных фактов;

· могли генерировать разнообразные и разноплановые предложения и анализировать последствия их воплощения;

· сформулировали реалистичное, выполнимое, долгосрочное соглашение, удовлетво ряющее все стороны и т.д.

Посредничество неэффективно, когда медиатор не может заставить участников спора воспользоваться посредничеством или хотя бы попытаться это сделать. Посредничество – добровольный процесс, ни одну сторону нельзя принудить к посредничеству, продолжать посредничество или согласиться с его результатом.

Этот недостаток, однако, является одной из сильных сторон посредничества, посколь ку означает, что стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны (силы), такой как судьи или арбитры, которые, конечно, не могут обладать полными сведениями и представлениями обо всех фактах и подоплеке спора между сторона ми.

Анализ характера взаимодействия с посредником, хода переговоров и их эффективно сти при разрешении коммерческих споров показывает, что на уровень сопротивления по средничеству, прежде всего, влияют:

· относительно постоянные переменные - статус и характер функциональных обязан ностей;

· опыт работы в данной сфере или на данной должности (наибольшие трудности встречаются в работе с сотрудниками с небольшим опытом, которые опасаются уронить свой авторитет и стремятся доказать свою компетентность);

· уровень образования (в целом более высокий уровень образования, а главное интел лекта, способствует успеху медиации);

· личностные особенности, в частности, установка на власть, характер;

· возраст, пол (например, медиация легче воспринимается молодыми от 18 до 22 лет, а также людьми от 30 лет до 60 лет;

женщины воспринимают медиацию более благоприятно, чем мужчины);

· профессиональная деформация (сопротивление медиации наблюдается в выражен ной форме в ряде профессий, в том числе у юристов и учителей;

с другой стороны, после не которой работы учителя нередко становятся активными апологетами этого метода);

· прошлый опыт, степень приверженности старым методам (успешное использование проверенных ранее методов тормозит экспериментирование, лишает мотивации на поиск но вых возможностей;

напротив, опыт, говорящий о том, что старые методы не срабатывают, способствует успеху медиации);

Право · отношение к медиатору;

· особенности ситуации и ее восприятие (ситуация может быть застарелой, затраги вающей глубоко нарушенные отношения, может восприниматься как безнадежная или, на против, оцениваться слишком оптимистично и т.д.).

Сейчас, в период особенно высокой правовой неопределенности, изменения и недос таточной проработанности юридических нормативов в целом ряде областей деятельности, использование медиационных процедур может не только облегчить разрешение проблем, но и обеспечить значительное моральное удовлетворение всех участников. Подобные сообра жения, например, нередко являются одним из стимулов участия в медиационной практике американских юристов, которые работают медиаторами зачастую бесплатно, просто «для души».

Эти аспекты медиации чрезвычайно важны для юристов, так как они постоянно под вергаются значительному риску профессиональной деформации. Она может приводить к не благоприятному изменению характера, невротизации, сужению поля сознания и формирова нию тенденции действовать в рамках динамического стереотипа в качестве психологического защитного механизма в ответ на экстремальную сложность и ответствен ность условий деятельности. Это снижает возможности профессиональной и человеческой самореализации. Таким образом, осознанное применение медиационных процедур может по служить эффективной психологической зашитой от профессионального «выгорания».

Насколько востребована на сегодняшний день медиация в нашей стране? Россия дви жется по пути развития очень быстро, пытаясь нагнать потерянное. В процессе гонки возни кает желание примерить многое из того, что накоплено человечеством, и «сверху» внедрить в жизнь сегодняшней России любыми средствами.

На самом деле медиацию на бытовом уровне можно встретить не так уж редко. Зачат ки ее существовали в СССР (комиссии по трудовым спорам, товарищеские суды). Разумеет ся, нельзя провести полную аналогию, однако некое сходство просматривается [6, c.23].

В принципе любой человек, к которому приходят за тем, чтобы он своим авторитетом помог решить спорный вопрос, может называть себя медиатором, ведь двумя главнейшими критериями посредничества являются авторитет и доверие к посреднику. Однако медиация медиации рознь: такой ее вид, как международное посредничество, является общепризнан ным, Если говорить о судебной медиации, то до нее ещё надо дорасти. Вряд ли можно обой тись лишь принятием соответствующего закона. Необходимы определенные предпосылки.

Каковы же они?

Так к личностной предпосылке можно отнести, тот факт, что каждый занимается сво им делом, и пересечения принципиально недопустимы. Данный постулат приводит к тому, что человек сам ни за что не будет заниматься тем делом, которым занимаются «специально обученные» люди.

Можно упомянуть о финансовой предпосылке. Внедрение судебной медиации в прак тику Европы (и в первую очередь Германии) в значительной степени было продиктовано не обходимостью экономии государственных средств на содержание органов юстиции. Наша юстиция пока находится на подъеме с точки зрения притока финансирования, и представля ется, что до того момента, когда вопрос экономии бюджетных средств на правосудии встанет достаточно остро, еще очень далеко.

Следует упомянуть о незыблемости суда как третьей власти. Под этим неюридиче ским термином понимается то особое положение в обществе, которое занимает судебная система, минимизация в ней коррупции до незначительной погрешности, максимально за формализованные процессуальные нормы, реальная публичность отправления правосудия.

Ничто не в состоянии незаконно повлиять на результаты судебного рассмотрения. Вероятно, именно незыблемость суда в представленном ее понимании и есть основной залог веса ме диации в общественных отношениях.

Российская судебная система сама не позволяет возлагать большие надежды на быст рый рост (качественный и количественный) случаев внесудебного способа урегулирования Вестник Брянского госуниверситета. №2 (2008) конфликтов. По мнению подавляющего большинства юристов, наша судебная система, став благодаря усилиям законодателей достаточно стройной по фигуре, тем не менее, травмиро вана неприличным «недугом», о котором в судейском сообществе и в целом в обществе предпочитают не дискутировать. Правда, от этого лучше ситуация не становится. Так вот, как бы это ни показалось странным, именно в этом «недуге» судебной системы и кроется са мое главное препятствие в развитии внесудебных способов разрешения конфликтов.

Для того чтобы медиация превратилась из модного слова и способа зарабатывания денег на обучении ее азам в действительно серьезное дело, встроенное в нормально функ ционирующее гражданское общество, необходимо исключить любую возможность принятия заведомо неправосудного решения. В противном случае бизнесу нет смысла обращаться к медиатору.

Таким образом, вывод о том, что лишь стабильная и совершенно прозрачная судебная власть является залогом нормального функционирования института посредников, осуществ ляющих внесудебное урегулирование споров, является не столь большим откровением. Ско рее, он вполне естествен.

Есть и еще одно препятствие, уже психологического свойства. В течение последних 10-15 лет предпринимателей учили, что нельзя решать вопросы в перестрелках, надо обра щаться в суд, для чего есть специально обученные люди – юристы. Зато теперь на государст венном уровне, в том числе авторитетными и уважаемыми людьми, активно продвигается мысль о том, что теперь бизнесмену следует обращаться не к юристу, а к другому лицу, с еще более темным и непонятным для него образованием, называющемуся модным англоя зычным словом. С помощью этого лица найти устраивающее всех компромиссное решение гораздо быстрее и эффективнее, чем с помощью судебных процедур.

Среднестатистический российский бизнесмен предпочитает решать основную массу своих проблем самостоятельно. Многие из тех, кто причисляет себя к посредникам, утвер ждают: медиация хороша потому, что процент неисполняющихся судебных решений в стра не настолько велик, что многие будут готовы идти на компромиссы только ради того, чтобы решить проблему быстрее. Однако данное утверждение выдает либо незнание сегодняшних реалий, либо умышленную подмену понятий. Проблема состоит в том, что достижение како го-либо соглашения между сторонами сегодня вовсе не гарантирует мгновенного его испол нения. Нет механизма, подталкивающего недобросовестную сторону к исполнению заклю ченного с помощью медиатора соглашения.

В результате длительные переговоры, которые должны привести к мирному соглаше нию, служат лишь уловкой для недобросовестных бизнесменов, которая позволяет затянуть решение вопроса еще на несколько месяцев. Между тем впоследствии соглашение так же ус пешно не выполняется, обиженная сторона обращается в суд и получает такое же судебное решение, которое могла получить раньше, но поддалась стремлению к компромиссу.

Возможно, для того, чтобы сдвинуть проблему с этой точки, необходимо внести из менения в процессуальный кодекс, которые позволят применять упрощенную судебную процедуру при исполнении соглашений с помощью медиаторов. Может быть, следует преду смотреть какие-либо особенности в исполнительном законодательстве. Простое механиче ское принятие закона о медиации без коррекции других законодательных актов не приведет к сколько-нибудь значительной ответной реакции от общества.

Одним словом, внедрение в настоящее время рассматриваемой процедуры «сверху»

является преждевременным. Естественно, это ни в коей мере не исключает инициативы «снизу», но пока как минимум нелогично на государственном уровне даже упоминать о том, что в суд ходить не следует.

Подобного рода инициативы с высоких трибун станут уместными лишь после того, как судебная власть России достигнет своего апогея. Только тогда внесудебные процедуры будут расцениваться именно как помощь судебной власти. До тех пор их внедрение будет эту власть только подтачивать, внушая к ней все большее недоверие.

Право In this article a notion of mediation (extrajudicial way of settling disputes) as a legal phenomenon and its role in settling disputes beyond state court processes. The sources of the origin, sings and principles of mediation, fields of its applica tion are shown. The role of a mediator in the process is accented, the demands on its personal psychological and profes sional features, educational qualification, social adaptation are marked. Mediation is a clearly structured method of in termediation with a definite range of rights and responsibilities of a mediator ( intermediator) and the parties of the process, objectively divided into algorithms. Much attention is paid to the important merits (confidentiality, voluntari ness, reality of carrying out a decision) of mediation and also to its week points (nonobligation of decisions, a failure in negotiations, absence of powerful procedures), a danger of a professional deformation. A demand on mediation by a society, a state and business and a level of a demand on mediation are analized. An attempt to deal with a matter of cor relation of notions of mediation and civil court processes together is taken.

The key words: mediation( intermediation), mediator, intermediator, extrajudicial way of settling disputes, signs and principles of mediation, structure and algorithms of mediation, a structured method of intermediation.

Список литературы 1. Проект Федерального закона № 374014-4 «О примирительной процедуре с уча стием посредника (медиации)» (ред., внесенная в ГД ФС РФ) 2. Белов А. Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров // Право и экономика. 1998. № 6.

3. Давыденко Д. Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах:

сущность, принципы, применимость // Хозяйство и право. 2005. № 5.

4. Егорычев А.И. Медиация (примирение сторон) // ЭЖ-Юрист. 2007. № 2.

5. Ковач К. Фундаментальные основы альтернативного разрешения споров. К., 2004.

6. Колковский Ю. Препятствия развития медиации // ЭЖ-Юрист. 2007. № 17.

7. Кузьмина М.Н. Медиация как альтернативная форма разрешения правовых кон фликтов // Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов. Саратов, 2000.

8. Решетникова И., Колясникова Ю. Медиация и арбитражный процесс // Арбитраж ный и гражданский процесс. 2007. № 5.

9. Рожкова М.А. Возможности разрешения и урегулирования коммерческих спо ров // Право и экономика. 2004. № 2.

10. Севастьянов Г. Методы альтернативного разрешения коммерческих споров // Право и экономика. 2006. № 6.

11. Херсонцев А.И. Альтернативное разрешение споров: проблемы правового регули рования и европейский опыт // Российский юридический журнал. 2003. № 3.

12. Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров // Право и экономика.

2005. № 2.

Об авторе В.А. Панкратов – канд. юрид. наук, доц., Брянский государственный университет им.

академика И.Г. Петровского, bryanskgu@ mail.ru В. Позинская – студентка 4 курса, Брянский государственный университет им. акаде мика И.Г. Петровского, bryanskgu@ mail.ru УДК 347. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ ПРОГРАМНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ Т.Ю. Родина Исключительные права являются субъективными гражданскими правами, и поэтому их защита может осущест вляться с помощью тех способов, которые применяются для защиты гражданских прав. Доказано, что наи большую практическую значимость и эффективность среди форм защиты имеет гражданско-правовая, реали зуемая в рамках юрисдикционной формы. Установлено, что на самом эффективном этапе борьбы с Вестник Брянского госуниверситета. №2 (2008) нарушениями - этапе профилактики - реальную защиту исключительных прав на программы для ЭВМ и баз данных можно обеспечить лишь путем разработки специальных средств программной защиты. Показано, что особенностью защиты правообладателя является замена возмещения убытков на выплату компенсации при до казанности самого факта правонарушения и освобождение от доказывания размера причиненных ему убытков.

Рассмотрена, впервые включенная в гражданское законодательство норма о том, что если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права, суд может принять решение о ликвидации такого субъекта. Обоснована целесообразность учреждения в России нескольких общественных организаций (типа BSA – Business Software Alliance), объединяющих основных производителей программных средств.

Ключевые слова: программные средства защиты, компенсационный способ защиты, правообладатель, виды защиты авторских и смежных прав, общественные организаций производителей программных средств.

Нарушение прав авторов и иных правообладателей служит основанием для примене ния к правонарушителям предусмотренных законом санкций. Эти санкции носят разный юридический характер, не совпадают по своей направленности, а также условиям реализа ции. Так, большинство из них имеет гражданско-правовую природу и направлено, прежде всего, на восстановление нарушенных прав потерпевших, а если это невозможно - на удов летворение охраняемых законом интересов. Некоторые санкции имеют своими основными целями наказание правонарушителей, а также предотвращение правонарушений чужих ох раняемых законом прав, в связи, с чем следует констатировать их административно правовой и уголовно-правовой характер [4]. Среди гражданско-правовых санкций, в свою очередь, выделяются меры защиты и меры ответственности, которые различаются условия ми своего применения, конкретной направленностью и т.п. Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

При защите права, выбор конкретных способов защиты зависит от потерпевшего, однако обычно он предопределяется видом нарушенного права, спецификой правонарушения, а также характером наступивших последствий.

Защита прав и охраняемых законом интересов осуществляется в предусмотренном за коном порядке, т. е. посредством применения надлежащей формы, средств и способов защи ты. Под формой защиты понимается комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов. Различают две основные формы защиты — юрисдикционную и неюрисдикционную. Юрисдикционная форма защиты есть деятельность уполномоченных государством органов по защите нару шенных или оспариваемых субъективных авторских и смежных прав. Суть ее выражается в том, что лицо, права и законные интересы которого нарушены неправомерными действиями, обращается за защитой к государственным или иным компетентным органам, например, в суд, в третейский суд, в вышестоящий орган и т. п., которые уполномочены принять необхо димые меры для восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения [3].

В рамках юрисдикционной формы защиты, в свою очередь, выделяются общий и специальный порядки защиты нарушенных авторских и смежных прав. По общему прави лу, защита авторских и смежных прав и охраняемых законом интересов осуществляется в судебном порядке. Основная масса авторско-правовых споров рассматривается районными, городскими, областными и иными судами общей компетенции. Если обоими участниками спорного правоотношения являются юридические лица, возникший между ними спор отно сится к подведомственности арбитражного суда. По соглашению участников авторского правоотношения спор между ними может быть передан на разрешение третейского суда. В качестве средства судебной защиты авторских и смежных прав и охраняемых законом ин тересов выступает иск, т. е. обращенное к суду требование об отправлении правосудия, и к ответчику материально-правовое требование о выполнении лежащей на нем обязанности или о признании наличия или отсутствия правоотношения. Судебный, или, как его еще на зывают, исковой порядок защиты применяется во всех случаях, кроме тех, которые прямо указаны в законе.

Право Неюрисдикционная форма защиты охватывает собой действия граждан и организаций по защите авторских и смежных прав и охраняемых законом интересов, которые совершают ся ими самостоятельно, без обращения за помощью к государственным или иным компе тентным органам. Разумеется, в данном случае имеются в виду лишь законные средства за щиты, которые следует отличать от произвольных самоуправных действий, запрещенных законодательством. В рассматриваемой области спектр неюрисдикционных мер защиты дос таточно узок и, по сути дела, сводится к возможности отказа совершить определенные дей ствия в интересах неисправного контрагента, например, отказаться от внесения в произведе ние изменений и дополнений, не предусмотренных авторским договором, либо от исполнения договора в целом, например в случае его недействительности.


Наибольшую практическую значимость и эффективность среди названных форм и видов защиты имеет гражданско-правовая защита прав, реализуемая в рамках юрисдикци онной формы. Она обеспечивается применением предусмотренных законом способов защи ты.

ГК РФ предоставил специфические технические средства защиты авторских прав:…любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.

Закон запрещает осуществлять без разрешения автора или иного правообладателя действий, на устранение ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав. Также нельзя изготавливать, рас пространять, сдавать в прокат, предоставлять во временное безвозмездное пользование, им порт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, ис пользовать такие технические средства в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным исполь зование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смо гут обеспечить надлежащую защиту указанных прав. Возможны случаи, когда автор может передать в свободное пользование только некоторые функции программы, а остальные дос тупны после покупки, либо регистрации ни сайте автора. Подключение дополнительных функций возможно с помощью продажи лицензионного ключа, введения специального кода.

Однако, на наш взгляд, не вызывает сомнений тот факт, что на самом эффективном этапе борьбы с нарушениями - этапе профилактики - реальную защиту исключительных прав на программы для ЭВМ и баз данных можно обеспечить лишь путем установления средств программной защиты. Программные средства защиты представляют собой систему специ альных программ в едином комплексе программного обеспечения, направленную на защиту программы от нелегального ее воспроизведения (изготовления контрафактных копий), а также незаконной модификации с целью такого воспроизведения или в иных противозакон ных целях.

Серьезным недостатком является также отсутствие каких-либо исключений или огра ничений в отношении применения этой нормы, что представляется недостаточно обоснован ным и противоречащим существующим тенденциям включения подобной нормы в нацио нальное законодательство целого ряда зарубежных стран [1].

Под способами защиты прав понимаются закрепленные законом материально правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстанов ление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя. За конодательство предоставляет потерпевшим достаточно широкий выбор способов защиты:

1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним;

Вестник Брянского госуниверситета. №2 (2008) 3) о возмещении убытков – к лицу, неправомерно использовавшему результат интел лектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинив шему ему ущерб;

4) об изъятии материального носителя – к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительно го правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Указанные способы защиты не исчерпывают собой всех возможных мер, к которым может прибегнуть потерпевший для защиты своих авторских и смежных прав и охраняемых законом интересов. Права по своей природе являются субъективными гражданскими права ми, и поэтому их защита может осуществляться с помощью всех тех способов, которые при меняются для защиты субъективных гражданских прав. В числе таких способов можно на звать требования о прекращении или изменении правоотношения, о признании недействительным не соответствующего законодательству ненормативного акта органа го сударственного управления или местного органа государственной власти, о возмещении мо рального вреда и некоторые другие.

Для обеспечения иска по делам о нарушении исключительных прав к материальным носителям, оборудованию и материалам, в отношении которых выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности могут быть приняты обеспечительные меры, установленные процессуальным законодательством, в том числе может быть наложен арест на материальные носители, оборудование и материалы.

Если изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, пере возка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуаль ной деятельности, привели к нарушению, то такие материальные носители считаются кон трафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без компенсации.

Указанные санкции носят административный, а не гражданско-правовой характер и гражданско-правовыми способами защиты прав в строгом смысле не являются. Однако их введение законодательство является абсолютно оправданной мерой, хотя и несколько запо здалой.

Также есть вариант защиты, когда потерпевший может по своему усмотрению обра титься за защитой своих нарушенных прав и охраняемых законом интересов в вышестоящий орган ответчика, в творческий союз или юридический орган. Средством защиты в данном случае является не иск, а жалоба, порядок подачи и рассмотрения которой регламентирова ны административным законодательством.

Особенностью защиты правообладателя является замена возмещения убытков на вы плату компенсации при доказанности самого факта правонарушения и освобождение от до казывания размера причиненных ему убытков. При этом размер компенсации определяется в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разум ности и справедливости. Также правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности либо за допущенное правонарушение в целом.

В настоящее время оборот программных продуктов неуклонно расширяется, в него включается все большее число российских предпринимателей. Для многих из них производ ство и продажа либо перепродажа программных продуктов являются основным видом их деятельности.

Впервые в гражданское законодательство включена норма, что если юридическое ли цо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуаль ной деятельности и на средства индивидуализации, суд может принять решение о ликвида ции такого юридического лица по требованию прокурора.

Право Если такие нарушения совершает гражданин, его деятельность в качестве индивиду ального предпринимателя может быть прекращена по решению или приговору суда в уста новленном законом порядке.

Однако следует выразить обеспокоенность по поводу неопределенности критериев ликвидации юридического лица и прекращения деятельности индивидуального предприни мателя, в частности таких, как неоднократность нарушения исключительного права и гру бость такого нарушения, а также о чрезмерности и неадекватности самой этой меры, которая не присуща гражданскому праву государств с развитым правопорядком. Не вызывает сомне ния, что указанная норма может быть использована в коррупционной схеме для целей не добросовестной конкурентной борьбы на рынке. Думается, эта норма принесет больше вре да, чем пользы.

Законодательство России, как и многих других государств, наряду с гражданско правовой защитой авторских и смежных прав устанавливает административную и уголовную ответственность за их нарушение. Хотя административные и уголовно-правовые меры борь бы с правонарушениями в рассматриваемой области не являются основными, иногда они оказываются более действенными средствами воздействия на нарушителей. Так, основные преимущества применения некоторых административных санкций заключаются в простоте и быстроте их реализации [2]. Это, в частности, позволяет оперативно реагировать на относи тельно мелкие нарушения авторских и смежных прав, например, пресекать незаконную тор говлю контрафактной продукцией. Угроза же привлечения к уголовной ответственности не редко оказывается единственным сдерживающим фактором для лиц, которые заранее создают ситуацию бесперспективности применения к ним гражданско-правовых санкций, например из-за отсутствия у них имущества, достаточного для исполнения решения суда по гражданскому делу.

Представляется возможным, что решение этой проблемы найдено двумя способами:

экономическим и правовым. Первый заключается в том, что пока есть спрос на «дешевое»

программное обеспечение, всегда будет предложение от недобросовестных продавцов, так как оно распространяется практически свободно. Поэтому правообладателям следует техни чески постоянно совершенствовать созданные объекты или варьировать цену, в том числе дополнительные возможности и льготы для пользователей. Второй состоит в том, что, учи тывая сложность дел, связанных с защитой авторских прав и в целом дел по защите интел лектуальной собственности, имело бы смысл в рамках судебной реформы рассмотреть во прос о выделении особых коллегий либо в общих, либо в арбитражных судах, специализирующихся на рассмотрении дел, связанных с защитой интеллектуальной собст венности.


Целесообразно учреждение в России нескольких общественных организаций (типа BSA – Business Software Alliance), объединяющих основных производителей программных средств. Подобные организации за рубежом занимаются установлением фактов нарушения авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных, сбором доказательств, возбуждением судебных дел и их освещением в средствах массовой информации.

Полученные данные свидетельствуют, что в настоящее время в России создана доста точная правовая база для защиты прав авторов и правообладателей программ для ЭВМ и баз данных, но нормы законодательства, касающиеся защиты нарушенных авторских прав, при меняются в нашей стране пока еще крайне неэффективно. Об этом свидетельствует очень высокий уровень преступлений в данной сфере в России. Практически же, неурегулирован ное использование данных объектов интеллектуальной собственности не стимулирует твор ческую мысль, порождает засилье компилятивных разработок, заимствование чужих идей, произвол в использовании продуктов интеллектуального труда. Безусловно, сказывается и такой фактор, как психологическая неготовность работников правоохранительных органов и судей рассматривать таких нарушителей в качестве преступников, посягающих на чужую, хотя и интеллектуальную собственность. Изменить эту ситуацию можно лишь при помощи комплекса нормативно-правовых и организационно-правовых мер, направленных на совер Вестник Брянского госуниверситета. №2 (2008) шенствование правоприменительной практики в этой сфере, наличие серьезных прецедентов с крупными штрафами и реальными сроками лишения свободы, а также негативная оценка общества к этим явлениям и процессам.

Exclusive rights are subjective civil rights and that is why their defense can be done with a help of those methods that are used for the defense of civil rights. A civil defense proves to have the most practical importance and effectiveness among the forms of it, it is realized with in jurisdictional forms. It is established that on the most effective stage of the fight with breakers – it is a stage of preventive measures for software, a real defense may be received only by the devel opment of special means of program defense. It is shown that a peculiarity of the defense of the owner of the right is a change of damage compensation to payment compensation when it is proved that a fact of an offense it self took place.

It is dealt included a norm of civil legislation, this norm says that if a legal entity violates many times an exclusive right roughly, a court can take a decision of abolition of such a subject. Expediency of establishing some social organizations of Russia (a type BSA – Business Software Alliance) is based that unites the main producers of software.

The key words: program means of defense, compensative method of defense, an owner of the right, kinds of the defense of exclusive rights, social organizations of the producers of software.

Список литературы 1. Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет: Традиция и новеллы в современном праве. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 117.

2. Калятин В.О. Право в сфере Интернета. М.: Норма, 2004. С. 419.

3. Корчагина Н.П. Как доказать право авторства // Интеллектуальная собственность.

2005. N 12. С. 20.

4. Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. М.: Норма, 2003.

C. 243.

5. Тедеев А.А. Информационное право (право Интернета). М.: Эксмо, 2005. 304 с.

Об авторе Т.Ю. Родина – ст. преп., Брянский государственный университет им. академика И.Г. Петровского, bryanskgu@ mail.ru УДК 343. ПОНЯТИЕ И ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ИНСТИТУТА СОУЧАСТИЯ И.А. Тарасова Изложена проблема дискуссионного института уголовного права – соучастия в преступлении. Существует не сколько взглядов на саму природу соучастия. Здесь имеются две основные позиции: возможно признать соуча стие как самостоятельную форму преступной деятельности;

все соучастники несмотря на их различную роль, являются исполнителями преступного деяния, либо среди них центральной является фигура исполнителя, а все остальные соучастники группируются вокруг него, действуя как помощники. Согласно русской теории уголов ного права действия соучастников должны квалифицироваться по той статье закона, которая вменяется испол нителю. Правила акцессорности требуют, чтобы: все участники действовали совместно;

действия каждого со участника находились в причинной связи с действиями исполнителя в и далее с преступным результатом;

все участники действовали умышленно.

Ключевые слова: институт соучастия, акцессорная теория соучастия, виды соучастников, организатор, пособник, подстрекатель, исполнитель.

Одним из наиболее сложных и дискуссионных институтов уголовного права продол жает оставаться институт соучастия в преступлении. Существует несколько взглядов на саму юридическую природу института соучастия. Основные позиции можно свести к двум осно вополагающим: а) возможно ли признание соучастия как самостоятельной формы преступ Право ной деятельности;

б) является ли юридическая природа соучастия акцессорной, т.е. базиру ется ли она на основе исполнения преступления, или же все участники, несмотря на их раз личную роль, являются своеобразными исполнителями преступного деяния, либо среди них центральной является фигура исполнителя, а все остальные соучастники группируются во круг него, действуя как его помощники.

В законе прямо подчеркивается, что соучастниками преступления наряду с исполни телем признаются организатор, подстрекатель и пособник. Эта формула лишь очерчивает круг лиц. но не раскрывает самой юридической природы соучастия. Законодательная форму ла целиком и полностью демонстрирует акцессорную природу соучастия. Суть акцессорной теории заключена в признании того очевидного факта, что ключевой фигурой является ис полнитель, ибо без него, соучастия нет, и не может быть, хотя отсутствие среди действую щих лиц либо организатора, либо подстрекателя, либо пособника не исключает соучастия.

Кроме того, особые условия и формы ответственности соучастников возможны только в том случае, если исполнитель закончил задуманный состав преступления или, по крайней мере, начал его выполнять. А раз это так, то соучастие по самой своей сущности акцессорно, т.е.

зависит от действий исполнителя. «Можно говорить об акцессорности соучастия, если под ней понимать зависимость организатора, подстрекателя и пособника от степени осу ществления исполнителем преступного намерения» [1, с.71]. Об этом свидетельствует уже тот факт, что неудавшееся подстрекательство или пособничество не имеет никакого отноше ния к соучастию, подстрекателя нельзя привлечь за подстрекательство к законченному убий ству, если исполнитель не пошел дальше приготовления к нему, его действия должны ква лифицироваться по правилам о стадиях преступной деятельности.

Ковалёв М.И., построивший свою работу «Соучастие в преступлении» на концепции акцессорности соучастия, пишет: «Собственно говоря, то, что мы называем акцессорной природой соучастия, не составляет чего-то органически целого. Науке известны многие виды акцессорности:

• строгая, когда и наказание, и освобождение от наказания подчинено исполнителю преступления;

• логическая, которая предполагает, что наказание за соучастие должно быть опре делено лишь в пределах санкции, установленной законом за главное деяние;

• лимитированная, сущность, которой сводится к тому, что наказуемость соучастия должна быть связана с совершением противоправного деяния не более чем при помощи ка кой-либо формы вины;

• акцессорность по наказанию, то есть требование, чтобы степень наказуе мости соучастников определялась по степени наказуемости исполнителя;

• акцессорность по степени завершения деяния» [2, с. 101].

Русская теория уголовного права стоит на признании логической акцессорности, со гласно которой действия соучастников должны квалифицироваться по той статье закона, ко торая вменяется исполнителю. Отступление от этого правила, возможно, лишь в строго оп ределенных случаях. Правила акцессорности требуют, чтобы: все участники действовали совместно;

действия каждого соучастника находились в причинной связи с действиями ис полнителя и далее с преступным результатом;

все участники действовали умышленно.

В Уголовном кодексе РФ отведено значительное место институту соучастия, что не удивительно, учитывая стремительный рост групповой и организованной преступности в России. Глава 7 УК РФ включает 5 статей, не считая других статей Общей и Особенной час тей, прямо или косвенно регулирующих вопросы соучастия в преступлении. Так, отдельные формы соучастия довольно часто используются российским законодателем в качестве ква лифицирующих, особо квалифицирующих либо конститутивных признаков составов престу плений. В 70 статей Особенной части Уголовного кодекса РФ, что составляет 27% составов преступлений, включен такой квалифицирующий признак, как совершение преступления ор ганизованной группой. Кроме того, довольно значительное количество основных составов преступлений в УК РФ сформулированы таким образом, что наличие организованной груп Вестник Брянского госуниверситета. №2 (2008) пы является их обязательным признаком. Законодательной новеллой кодекса является уста новление уголовной ответственности за создание преступной организации.

УК РФ определяет соучастие как «умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления». В данном понятии сформулированы основ ные признаки соучастия, которые отражают принятую в России концепцию, выработанную русскими учеными-правоведами еще во второй половине XIX столетия.

Прежде всего, обращает на себя внимание то, что в отличие от определения соучастия в УК РСФСР законодатель впервые прямо указал на умышленный характер преступлений при соучастии. В то же время, УК РФ сохранил довольно размытое определение, что соуча стием в преступлении является участие «двух или более лиц». Нельзя не отметить, что в уго ловном праве термин «лицо» используется и для обозначения неделиктоспособных субъек тов («невменяемое лицо» - ст.21 УК РФ, «лица, не подлежащие уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости» - ч.2 ст.33 УК РФ) [3], что оставляет простор для необос нованного расширения рамок соучастия. Достаточно вспомнить решения Пленума Верхов ного Суда РСФСР, а позже и Пленума Верховного Суда РФ при обобщении судебной прак тики по делам о грабеже и разбое и по делам об изнасиловании, в соответствии с которыми групповым признавалось совершение данных преступлений при наличии хотя бы одного субъекта преступления.

Аналогично некоторые авторы в поддержку точки зрения Верховного Суда РФ отме чают, что поскольку при определении соучастия в ст.32 УК РФ не указаны такие признаки соучастников, как вменяемость и достижение возраста, с которого наступает уголовная от ветственность, текст закона, строго говоря, допускает возможность под упомянутыми лица ми понимать, в частности, и фактических участников, неспособных нести уголовную ответ ственность [4, с.52].

Бесспорно, что совместное совершение деяния несколькими лицами, даже если при знакам субъекта преступления отвечает лишь один из них, в определенных случаях повыша ет общественную опасность содеянного. Однако обоснование повышенной ответственности такого лица в рамках института соучастия в преступлении есть не что иное, как аналогия за кона, прямо запрещенная. Кроме того, п. «д» ч.1 ст.63 УК РФ в качестве обстоятельства отягчающего ответственность предусматривает совершение преступления с использованием неделиктоспособных лиц.

Другие авторы, верно полагая, что указанные ситуации выходят за пределы соуча стия, в то же время пытаются обосновать позицию Верховного Суда РФ за счет конструкции «группового совершения преступления, не обладающего признаками соучастия» [5, с.40].

Однако данная позиция не учитывает законодательного закрепления «группы лиц по предва рительному сговору» именно в рамках форм соучастия, а ни в каком-либо другом уголовно правовом институте. Кроме того, положения Общей части, в которой закреплены определе ния названных форм соучастия, являются обязательными и для соответствующих норм Осо бенной части УК, в которых употребляются конструкции «группа лиц» и «группа лиц по предварительному сговору».

Российский законодатель не в полной мере учел опыт прошлых лет и при формули ровке понятия соучастия отошел от одного из основных принципов законодательной техни ки: введение в закон общеупотребимых терминов имеет смысл лишь в тех случаях, когда их значение очевидно и не вызывает сомнений в том или ином контексте уголовного закона.

Уголовное право, будучи правом материальным, требует закрепления точных и ясных поня тий, исключающих неоднозначное толкование.

Введение в действие УК 1996 года в сфере соучастия в преступлении было отмечено тенденцией серьезного ужесточения уголовного закона. Она отчетливо проявилась, напри мер, в широком использовании составов преступлений квалифицированных по признаку их совершения организованной группой. УК РСФСР 1960 года, на момент его принятия, не со держал таких квалифицированных составов, а организованная группа принималась во вни мание лишь как обстоятельство, отягчающее ответственность. Такая законодательная прак Право тика неоднократно подвергалась критике со стороны специалистов. Правда, при этом зачас тую не принималось во внимание реальное состояние преступности, все более масштабная ее организованность. В последние годы положение дел в данной области не улучшилось. На против, наблюдается процесс мировой трансформации преступности, глобализации ее орга низованных проявлений, когда она стала представлять серьезную угрозу не только безопас ности отдельных государств, но и для человечества в целом. Мировое сообщество вынуждено объединяться перед лицом возникшей угрозы и использовать все законные сред ства и способы борьбы с нею. Свое место в данном арсенале борьбы с организованной пре ступностью должен занять и уголовный закон, действенность которого может быть сущест венно усилена за счет расширения пределов ответственности за соучастие в преступлении.

Объединившись в рамках коалиции борьбы с международным терроризмом, мировое сообщество столкнулось с феноменом существенного расхождения уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за организованные формы опасного поведения людей.

Пределы ответственности за соучастие в преступлении в одних государствах значительно уже, нежели в других. В результате реально существуют разные стандарты при решении од нотипных вопросов оценки конкретного типа опасного поведения. Так, если нормы уголов ного законодательства Англии, США и Испании дают возможность привлекать к ответст венности участников и организаторов террористических актов с момента сговора на совершение посягательства, то российская конструкция института соучастия в преступлении оставляет такие деяния за границами преступного поведения. Очевидно, что возможности уголовно-правовой борьбы с такого рода посягательствами реально ограничиваются. Дея ния, характеризующиеся чрезвычайно высокой общественной опасностью, оказываются вне сферы действия уголовного нрава и такое решение зафиксировано в уголовном законода тельстве многих государств. Представляется, что решение данного вопроса в уголовном за конодательстве государств, включающем в границы соучастия сговор, более отвечает совре менным потребностям борьбы с преступностью. Например, в Англии согласно п.1 185 Закона об уголовном праве 1977 года в редакции Закона об уголовно наказуемом покушении 1981 года установлено, что «если лицо вступает в соглашение с каким-либо другим лицом или лицами о том, что следует осуществить действие, которое, если соглашение выполнено в соответствии с их намерениями, либо: а) обязательно будет являться преступлением или вес ти к совершению какого-либо преступления одной или более сторон соглашения, ли бо: б) должно было стать преступлением, но существуют обстоятельства, которые сделали, совершение этого преступления или каких-либо иных преступлений невозможным, - оно ви новно в сговоре совершить преступление или преступления» По сути таким же образом дан ный вопрос решает уголовное законодательство США. Так, в Своде законов Соединенных Штатов Америки в гл.19 «Сговор» говорится: «Если двое или более лиц вступают в сговор, направленный на совершение какого-либо посягательства или обмана в отношении Соеди ненных Штатов или какого-либо агентства Соединенных Штатов каким-либо образом или с какой-либо целью, и при этом одно или более из таких лиц совершает какое-либо действие для достижения цели сговора, то каждое из них карается штрафом или тюремным заключе нием на срок до пяти лет или обоими наказаниями. Если, однако, посягательство, соверше ние которого является целью сговора, мисдиминор - наказание за такой сговор не должно превышать максимального наказания, предусмотренного за такой мисдиминор» [6, с.73].

Еще шире границы соучастия в преступлении устанавливает УК Испании 1995 года.

Он, предусматривает уголовную ответственность не только за сговор, но и за предложение совершить преступление. Так, ст. 17 этого Кодекса гласит:

• сговор и предложение совершить преступление наказываются только в случаях, прямо предусмотренных законом.

• наличие сговора существует, когда двое или более лиц договариваются между собой о совершении преступления и решают его исполнить.

• наличие предложения существует, когда лицо, решившее совершить преступление, предлагает другому или другим лицам исполнить его.

Вестник Брянского госуниверситета. №2 (2008) Ответственность за сговор и предложение в упомянутом Кодексе установлена за тер роризм, измену, убийство и ряд других наиболее опасных преступлений [7, с.15].

В России традиционно такие решения подвергались критике за то, что они чреваты возможным ущемлением прав граждан и их объединений. При этом не принималось во вни мание, что подобные нормы успешно существуют и эффективно работают в законодательст ве цивилизованных государств с развитыми демократическими традициями и институтами в условиях, когда опасности, связанные с применением указанных правил, успешно сбаланси руются демократическими по сути и по содержанию процессуальными стандартами.

Уголовное законодательство Англии, США и Испании дает в руки правосудия гораз до более современный уголовно-правовой инструмент борьбы с организаторами, руководи телями и участниками организованных экстремистских, террористических формирований, нежели наше российское уголовное законодательство. Опыт других государств заслуживает изучения. Весьма полезно обсудить данную проблему и специалистам. Криминализация в российском уголовном законодательстве сговора на совершение наиболее опасных преступ лений, таких, например, как терроризм, захват заложников, организация незаконных воору женных формирований и др., технически вполне реализуема. Для этого достаточно изменить редакцию ст.32 УК РФ. Она могла бы быть сформулирована следующим образом: «Соуча стием в преступлении признается сговор на совершение особо тяжких преступлений, а равно совместное умышленное участие двух или более субъектов преступления в совершении умышленного преступления».



Pages:     | 1 |   ...   | 5 | 6 || 8 | 9 |   ...   | 10 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.