авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 7 |

«Санкт-Петербургский государственный университет На правах рукописи Уланова Дарья Владимировна Фетвы как ...»

-- [ Страница 3 ] --

Указанные выше и многие другие постановления первых османских султанов, по-видимому, оставались в разрозненном, не систематизирован ном состоянии, по крайней мере, до второй половины XV в. Издание нор мативно-правовых актов по административно-финансовым, земельным и уголовным вопросам, а также относительно судебного процесса, как уже отмечалось выше, имело место практически при всех османских султанах, но только Мехмед II Фатих систематизировал их и ввел в действие в виде двух сводных законов (канун-наме)170. Один из них опубликован М. Ари фом. Он содержит три части: 1) табель о рангах, 2) основы придворного церемониала и правила назначения сановников и их детей на государст венные должности, 3) несколько статей о наказаниях за уголовные про ступки, определение содержания сановным лицам и их титулатуру. Соста вителем этого канун-наме значится нишанджи по имени Лейси-заде Мех мед ибн Мустафа.

Наряду с кодексом, составленным Лейси-заде, существовал неизвест но кем составленный ранее и сохранившийся в копии 1488 г. другой кодекс Мехмеда II, значительно отличающийся от первого по содержанию, струк туре, стилю, архаичному и примитивному языку. Этот канун-наме практи чески охватывает наиболее существенные вопросы социально экономических и правовых отношений того времени. Несмотря на фраг ментарность его текста, в нем выделены следующие разделы: 1) о наказа ниях за прелюбодеяние, 2) о наказаниях за драку и убийство, 3) о налогах и торговых пошлинах, 4) о кочевниках (юрюках), 5) о налогах и пошлинах с немусульман (кафиров)171.

В настоящее время у историков нет ответа на вопрос о том, почему второй кодекс, если он действительно был составлен ранее, не был вклю чен в состав канун-наме Лейси-заде, раз последний использовал все имев Imber С.Ebu’s-su‘ud, р. 51.

Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Изд. «Наука», М., 1986 г., стр. 218.

Тверитинова А. С. Книга законов…, стр. 8.

шиеся тогда «законы предков». Несомненно, это обстоятельство требует специального глубокого исследования и объяснения. Сопоставление раз ных списков канун-наме о наказаниях, как показал известный тюрколог У.

Хейд, породило множество сомнений и новых, пока еще не разрешимых, вопросов о происхождении разных частей этого документа172. Во всяком случае, трудно представить, что он мог выйти из той же канцелярии, что и кодекс, составленный Лейси-заде. Его языковые и стилистические особен ности делают правомерным предположение, что он имеет своим истоком творчество какого-нибудь провинциального, а не столичного правоведа.

Наибольшую известность приобрела законодательная деятельность Селима I (1512–1520) и особенно Сулеймана Законодателя (Кануни), во время правления которого шейх ул-ислам Абу Су‘уд-эфенди составил не официальный сборник фетв по различным отраслям мусульманского права и подготовил к изданию знаменитый сборник султанских указов. Важней шее значение имело издание в начале XVI в. Селимом I указа об обязатель ном применении ханафитского толка всеми судьями и муфтиями образо вавшейся Османской империи173.

Основы канун-наме Сулеймана получили конкретизацию в многочис ленных законоположениях о вилайетах Османской империи. Правда, при этом в значительной части законоположений о вилайетах говорится о заме не местных обычных установлений общими османскими законами174.

Однако, как отмечала Тверитинова А.С., совершенно очевидно, что фиксированные в законах правовые нормы далеко не всегда и не в полной мере отражали подлинный характер их реализации. Наличие многочислен ных толкований и подтверждений (фетв), которые давали в виде ответов на вопросы шейх ул-исламами (Кемальпаша-заде, Абу Су‘уд и др.), отно сящихся к периоду Сулеймана, свидетельствует о существовавшей в то Хейд У. Старинные османские уголовные канун-наме//Труд XXV Международного конгресса востоковедов, т. II, М., 1963, стр. 471-473.

Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское.., стр. 219.

Barkan O. L. Kanunlar, Istanbul, 1943, стр. LXII-LXXII.

время постоянной потребности у государства сдерживать всеми средствами стремления местной знати к сохранению и даже расширению частноправо вых отношений, т.е. к уклонению от выполнения публично-правовых пред писаний. Видимо, именно поэтому настойчивому толкованию и разъясне нию подвергались чаще всего вопросы, связанные с условиями обработки, наследования и раздела земли, реализацией ренты, сохранением зависимо сти земледельца (райята) и т.п.

Первоначально в отечественной исторической науке сложилось пред ставление, что именно в законодательстве Сулеймана и получили оконча тельное оформление и унификацию все правовые положения, основы кото рых были заложены при султане Мехмеде II. Вопрос о возможном в период между царствованиями этих султанов законодательстве долгое время оста вался невыясненным, так как для этого не имелось документальных дан ных.

Как справедливо отмечает Григорьева Т.В, о своде законов Селима I почти до конца 60-х годов XX в. сведений не имелось. Мало что было из вестно и о законодательной деятельности этого султана вообще. В конце 60-х годов Тверитиновой А.С. были выявлены две рукописи «Книги зако нов султана Селима I» и проведен сравнительный анализ канун-наме Се лима I с кодексом Мехмеда II и кодексом Сулеймана Кануни. В результате она пришла к выводу, что складывание основных элементов правовой сис темы Османской империи, формирование которых относили лишь к перио ду Сулеймана Кануни, было завершено уже при Селиме I. Исходя из этого, А.С. Тверитинова предположила, что возможно «придется в известной ме ре пересмотреть вопрос об оценке законодательной деятельности Сулей мана Кануни, которая теперь несколько утрачивает свое самостоятельное значение, являясь лишь развитием тех основ, которые были заложены его предшественником Селимом I»175.

Если сравнить канун-наме Селима I с кодексом Мехмеда II, то при на Тверитинова А. С. Книга законов …, стр. 17.

личии общего в некоторых из их положений, отчетливо видно, что к XVI в.

произошло дальнейшее развитие основных принципов законодательства, расширение сферы применения правовых норм и регламентации, основан ных на постановлениях султана. Многие положения, относящиеся к фео дальному праву (прикрепление крестьян к земле сипахи, упрочение ти марной системы землевладения, образование категории «свободных», т.е.

освобожденных от вмешательства фиска тимаров, разработка налоговых норм и т.п.), в канун-наме сформулированы более четко. Таким образом, теперь можно твердо сказать, что сложение основных элементов феодаль ного строя Османской империи, формирование которых ранее относили лишь к периоду Сулеймана Кануни, было завершено уже при Селиме I и социальная структура общества тогда же получила все важнейшие право вые основы176.

Кодекс Сулеймана Кануни, содержащий большую по сравнению с ка нун-наме Селима I конкретизацию отдельных частных положений, вместе с тем сохраняет ставшую традиционной структуру, состоящую из трех ос новных частей: 1) уложение о наказаниях, 2) статьи о ленном землевладе нии, райятах и налогах с них и 3) статьи о рыночных пошлинах.

Из опубликованного текста (Арифом М.) и перевода канун-наме Су леймана известно, что этот законодательный свод, неоднократно допол нявшийся в течение ряда лет правления названного султана, состоит из трех глав, каждая из которых включает в себя ряд разделов.

Глава I содержит четыре раздела: 1) о штрафах и наказаниях за пре любодеяние, 2) о наказаниях за разбой, драку и убийство, 3) о наказаниях за питье вина, воровство и насилие, 4) о телесных наказаниях и штрафах.

Глава II содержит семь разделов: 1) о владельцах тимаров, 2) о соста ве владений сипахи, 3) о пошлинах и доходах казны, закон о крепости Се мендере, перевозках по рекам Морава, Дрин и Ибар, о рудниках и пр., 4) о Тверитинова А. С. Книга законов …, стр. различных налогах с райи, 5) о налогах бад-и хава177 и за раздел имущест ва, 6) о десятине (‘ушр) с зерновых, виноградников, лугов, ульев, 7) о кре стьянах (мюселлемах) и пехоте (яя, пияде).

Глава III содержит также семь разделов: 1) о райе, 2) о немусульманах, 3) о матросах (азапах), 4) о кочевых скотоводческих племенах (юрюках) и бродячих людях, 5) о валахах178, 6) об отмене нововведений (в налогообло жении), 7) закон о дровах.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в канун-наме Се лима I отсутствует даже упоминание о землях на Балканах, как и о сюже тах, связанных с населением этих областей, в то время как в кодексе Су леймана имеются особые статьи, например о Семендрии, реках Мораве, Дрине, Ибаре, о рудниках и т.п.

В свою очередь, в канун-наме Сулеймана более сжато, чем в канун наме Селима I, изложены некоторые статьи о наказаниях и очень кратки разделы о рыночных пошлинах и таксах. Раздел о рыночных пошлинах и таксах в том виде, как он изложен в канун-наме Селима I, несомненно бу дет представлять особенно большой интерес для историков179.

Профессор Чикагского университета Х. Иналджик180 полагает, что су ществовал лишь один свод законов, который совершенствовался, допол нялся, подвергался ряду изменений на протяжении длительной истории. А поэтому вряд ли стоит говорить об отдельных кодексах Мехмеда II, Селима I, Сулеймана I, как это было принято в нашей историографии. По мнению Х. Иналджика, тот свод законов, который известен в истории как канун наме Сулеймана I, был оформлен еще до его правления, предположитель но, при Баязиде II, в 90-е годы XV в. Идеи, зафиксированные в этом доку менте, и стали основой политики Селима I и Сулеймана I181. В настоящее Бад-и хава (бад-у хава) – налоги, взимавшиеся по праву административного иммунитета в пользу владельцев земли (См.: Тверитинова А. С. Книга законов …).

Валахи – скотоводческие племени, жившие на территории Болгарии и Сербии.

Тверитинова А. С. Книга законов …, стр. 11.

nalcik H. Suleyman the Lawgiver and Ottoman Law//Archivum Ottomanicum. C.I., Lisse, Nrtherlands, 1969. P. 135.

Орешкова С.Ф. Османский источник второй половины XVII в. о султанской власти и некоторых время эту точку зрения разделяет и большинство отечественных специали стов.

В указанном кодексе нет упоминания о семейно-брачных отношениях.

Эта область права оставалась в Османской империи XVI в. в сфере дейст вия шари‘ата и не подвергалась коренным изменениям и кодификации.

3.1. Обычное право и канун Разработка обычного права (урф) значительно отличалась от разра ботки шари‘ата. Урф сложился на основе султанских законов182. В подго товке законов урф в Османском государстве важная роль принадлежала имперскому совету (диван-и хумаюн), куда входили опытные государст венные деятели, годами занимавшие высшие государственные должности, и особенно знатоки, составители законов (нишанджи), ответственные за разработку подобных законов. Выработанные правовые положения от правлялись на утверждение султану, после чего приобретали силу закона.

Законы, изданные одним правителем, как правило, действовали в течение его жизни, а затем следующему султану приходилось пересматривать, до полнять, уточнять или даже отменять их по своему усмотрению183.

Система обычного права прошла длительный путь развития, в ходе которого учитывались местные условия и сложившиеся обычаи. Поэтому в Османской империи не существовало одного, общего для всей страны за кона (особенно в сфере земельного и налогового законодательства), а за коны готовились и издавались на местах в соответствии с условиями каж дого региона. Закон, подготовленный для каждой области (санджака), за носился в виде предисловия в писцовые книги (тахрир дефтери)184. Со временем эти законы сводились разными султанами воедино. Правовые особенностях социальной структуры османского общества // Османская империя: Государственная власть и социально-политическая структура. М.,1990. стр. 228–305, стр. 242–243.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 325.

Heyd U. Studies in Old …, p. 172.

Barkan.L. Kanunnme// A, c. VI, «Milli Etim Basmevi», Istanbul, 1949. S.193.

основы некоторых областей стали содержанием отдельных сборников. На пример, Кануннаме Тевкиии Абдуррахман-паши, «Свод законов» Софьялы Али Чавуша, труд Айни Али-эфенди под названием «Законы Османской державы по краткому изложению в реестре государственного совета»

(Каванин-и Ал-и Осман дер Хуляса-и Мезамин-и Дефтер-и Диван) или труд Хезарфена Хусейн-эфенди «Краткое изложение основ Османского госу дарства» (Тельхис-ю-ль Бейан фи Каванин-и Ал-и Осман). Эти канун-наме, вышедшие как в виде официальных, так и частных сборников, сыграли важную роль в функционировании османской правовой системы. На пер вый взгляд, роль частных сводов законов в ее развитии и совершенствова нии не однозначна, но если учесть, что текст собранных в них законов не сильно отличается от официальных, то станет понятно, что они значитель но облегчали кадиям их практическое использование. Официального спра вочника по шари‘ату также не существовало. Кадии выносили свои реше ния на основе учения ханафитской школы права. Таким образом, как спра ведливо отмечает Баркан О.Л. 185, канун-наме не является полностью ре зультатом частной практики186.

Официальные своды законов, как уже упоминалось выше, были соз даны во времена правления Мехмеда II Фатиха, Селима I Явуза и Сулей мана I Кануни. Официальный характер «Свода законов об организации [государственной власти]» (Тешкилят канун-намеси), составленного Лей си-заде при Мехмеде II Фатихе, виден уже в том, что его порядок и по строение определил «высочайшим фирманом» лично султан, о чем говорит и подзаголовок «копия султанского рескрипта» («сурет-и хатт-ы хума юн»)187.

Султаны издавали законы и сводили их во едино прежде всего для то го, чтобы прекратить произвол местных властей. Военно-управленческая элита (эхл-и урф) назначала наказания, налоги, устанавливала денежные Там же, стр. 187-189.

Ихсаноглу Э. История Османского…, стр. 326.

Akgndz A. Osmanl Kanunnmeleri ve Hukuk Thlilleri. C.I, stanbul,1990. S. 316-317.

штрафы по своему усмотрению188. В текстах многих канун-наме кадиям и представителям эхл-и урф настоятельно рекомендуется действовать в соот ветствии с законом189. Так, в законе санджака Малатья, составленном в 1540 г., сказано: «[Те, кто являются] эхл-и урф, не смеют преступать дан ный закон». Там же прописано, что с лиц, нарушивших данный закон, бу дет взиматься денежный штраф в размере, установленном законом, но ни как не более того190. Помимо всего прочего, чтобы обеспечить господство закона, принимались определенные усилия для доведения законов до све дения населения империи и подвластных территорий и даже распростра нению копий канун-наме за умеренную плату191.

Несмотря на то, что традиция создания канун-наме устоялась в Ос манской империи, попыток кодификации вплоть до периода Танзимата от мечено не было. Обяснить это можно тем, что сфера обычного права была открыта для внесения корректировок, в силу постоянно менявшихся пра вовых и социальных условий. Поскольку время от времени выпускались законы, затрагивающие ту или иную область права, потребности в созда нии единого всеобъемлющего кодекса не было. Кроме того, к началу XVII в. заметно ощущалась нехватка квалифицированных правоведов, что также препятствовало появлению новых сводов законов192.

Появление в Османском государстве наряду с мусульманским правом законов урф тесно связано с развитием самого мусульманского права, а также с политическими, административными и правовыми условиями, в которых находилось государство193.

См. напр.: Heyd U. Eski Osmanl Hukukunda Kanun ve eriat. (trc. S. Erolu), AFD, c. XXVI. S. 635.

Barkan.L. XV. Ve XVI. Asrlarda Osmanl mparatorluu’nda Zirai Ekonominin Hukuk ve Mal Esaslar, Kanunlar. stanbul, 1943. S. 114.

Ихсаноглу Э. История Османского…, стр. 327.

См.: Heyd U. Eski Osmanl Hukukunda Kanun ve eriat. (trc. S. Erolu), AFD, c. XXVI. S. 561;

nalcik H. Suleyman the Lawgiver …, p. 135.;

Karal E.Z. Yavuz Sultan Selim’in olu ahzade Sleyman’a Manisa sancan idare etmesi iin gnderdii siyasetname//Belleten. C. 6, № 21-22, 1942. S. 37-44.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 328.

Там же, стр. 328.

3.2. Взаимодействие шари‘ата и обычного права Как уже упоминалось выше, в Османском государстве сосуществова ло одновременно две системы права, тесно переплетаясь и дополняя друг друга так, чтобы, по возможности, не вступать в конфликт друг с другом.

Иначе в правовой жизни государства появились бы противоречия и двой ные стандарты. Следует также заметить, что обычное право не упраздняло или изменяло положений в праве шари‘ата. Напротив, речь идет о созда нии неких норм и установлений в рамках шари‘ата или в тех сферах, кото рых оно не касалось194.

Османские султаны до XVI в. старались не устанавливать каких-либо правил в тех областях, которые были детально разработаны в мусульман ском праве (прежде всего право личного статуса (ахвл-и шахсийе)), а при издании законов в других сферах стремились к тому, чтобы они не проти воречили основополагающим принципам шари‘ата, а шейх ул-исламы, в свою очередь, контролировали соответствие канун-наме мусульманскому праву. Несмотря на то, что часть исследователей отвергает этот факт 195, полностью отрицать его было бы неверно196. При рассмотрении полномо чий шейх ул-ислама в источнике197 отмечается, что в XVII в. он «обладал абсолютными полномочиями представителя, назначенного лично султа ном, чтобы выслушивать и решать все конфликты по нормам шари‘ата и обычного права». Пусть подобной устойчивой традиции и не возникло, все же есть примеры того, что в процессе складывания норм обычного права непременно учитывалось их соответствие шари‘ату. Это несомненно гово рит о том, что османские султаны уделяли определенное внимание тому, чтобы действовать в соответствии с мусульманским правом198.

Поскольку нишанджи, игравшие важную роль в выработке обычного Там же, стр. 330.

См. напр.: Barkan.L. Kanunnme, A, c. VI. S.192;

Heyd U. Studies in Old …, р. 174.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 330.

Osmanl kanunnmeleri (Tevk Abdurrahman Paa Kanunnmesi)//MTM. C.1, №3, s.498 -503, 508.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 331.

права и называвшиеся муфти-и канун, выбирались из ученых (улемов), по лучавших образование в области мусульманского права, а в заседаниях ди ван-и хумаюн, который также играл важную роль в формировании обычно го права, принимали участие два таких лица как кади-аскеры Румелии и Анатолии, то можно предположить, что еще на стадии подготовки законов урф большое внимание уделялось соответствию их нормам шари‘ата. По мимо нишанджи и кади-аскеров за этим соответствием следили шейх ул ислам, кадии, муфтии, представлявшие все вместе знатоков шари‘ата (эхл и шер‘). Время от времени шейх ул-исламы выступали против принятых султаном законов. Так, шейх ул-ислам Абу Су‘уд-эфенди со словами: «На противоречащее шари‘ату решение не может быть воли султана», – откры то выразил свое несогласие против того, чтобы немусульмане, не являв шиеся, согласно капитуляционным договорам, подданными Османской империи, свидетельствовали в судах199. Даже если на подобные возраже ния не было мгновенной реакции, практика применения законов противо речащих букве шари‘ата, прекращалась200. Подобное совмещение урфа и мусульманского права (для исполнения норм обычного права, например, не создавались отдельные суды, для этих целей приспосабливались суды шари‘атские)201 имела позитивное значение. Кемаль-паша заде в одной из своих фетв подчеркивал эту согласованность: «По шари‘ату дозволено и к тому же не запрещено султаном»202.

Основы обычного права не всегда соответствовали нормам шари‘ата.

Естественно, что время от времени принципы обычного права входили в противоречии с нормами мусульманского права. И когда подобное несоот ветствие становилось очевидным, то его либо пытались устранить путем вынесения соответствующей фетвы, либо демонстрировали внешнее соот ветствие. На деле это выглядело так. Пример можно привести из сферы Heyd U. Studies in Old …, р. 191-192.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 332.

Lewis B. Modern Trkiye’nin Douu. (trc. Kratl M.). Ankara, 1970.

Memcu A. Osmanl Devleti’nde Siyaseten Katil. Ankara, 1963. S. 42.

уголовного права. В Османском государстве наказания урф выносились в такой суровой форме, что мусульманским правом они не могла быть одоб рены203. В законах Баязида II (1481–1512) и Сулеймана I Кануни имелось, например, наказание насильникам в виде отсечения полового органа, а уличенным в блуде женщинам – выжигание женского органа204;

некоторых преступников сажали на кол205;

в случае, если ловили преступника при по пытке ограбить государственную казну, в назидание другим его осуждали на казнь206;

если человек убивал другого, то добивались фетвы и осуждали его на смерть, не дожидаясь, будут ли родственники жертвы требовать кы сас – возмездия207. Как известно, при установления факта прелюбодеяния по шари‘ату существовало два вида наказания: забивание камнями или палками до смерти. Понятно желание применить более жестокое наказание в случае насилия. Но результаты, которых можно было достичь подобны ми мерами, а также проблема соответствия мусульманскому праву таких тяжелых наказаний в то время, как оно всегда стремилось к соблюдению равновесия между преступлением и наказанием, – вопрос дискуссионный.

Вообще, после XVI в. с ростом активности и влияния эхл-и шер‘ некоторые статьи сводов законов были изменены на основании их несоответствия праву шари‘ата. Нишанджи, вносившие поправки, писали так: «Действуют законы шари‘ата, а законы урф нет»208.

На протяжении османской истории эхл-и шер‘ и эхл-и орф пребывали в состоянии то борьбы, то согласия. Согласно Мейеру М.С., изменения в соотношении светского законодательства (кануна) и шари‘ата рассматри ваются как внешние выражение изменений в соотношении светской и ду ховной власти в османской политической системе, происходивших под влиянием различных традиций: арабо-персидской, тюрко-монгольской и Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 333.

Heyd U. Studies in Old …, р. 58-59.

Mecmu A. Hukuksal ve Siyasal Karar Organ Olarak Dvan- Hmayn. Ankara, 1976. S. 89;

Heyd U. Studies in Old Ottoman Criminal Law, Oxford, 1973. P. 212-262.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 333;

Heyd U. Studies in Old …, р. 197.

Memcu A. Osmanl Devleti’nde …, s. 211.

Heyd U. Studies in Old …, pp. 83, 148.

византийской. Соответственно этому, автор выделяет: 1) явные изменения в соотношении светского и шари‘атского законодательства во второй по ловине XV – первой половине XVI вв., характеризующиеся возросшей ро лью кануна и умалением значения шари‘ата, что связано с усилением вла сти султанов в период расцвета Османской империи;

2) нарушение устано вившегося соотношения во второй половине XVI–XVIII вв., когда в усло виях кризиса и упадка именно религия использовалась как важнейшее средство сохранения единства и целостности империи, что приводило к усилению значения норм шари‘ата и уменьшению масштабов применения светского законодательства209.

В XVI в. в этом противостоянии одерживают победу эхл-и шер‘.

Борьба между эхл-и шер‘ и эхл-и орф была борьбой не столько двух право вых систем, сколько между представителями судейского корпуса и управ ленческой элитой, и направлена на расширение власти одной из сторон210.

Отзвуком этой борьбы, которая велась то скрытно, то явно, являются слова Абу Су‘уда-эфенди, включенные им в фетву: «Если речь идет о деле по нормам урф, эхл-и шер‘ не имеют к нему никакого отношения»211, и в дру гой фетве: «Те, кто на стороне эхл-и урф, не могут быть справедливы»212.

3.3. Сферы действия шари‘атского и обычного права Говоря об областях шари‘атского и обычного права, не следует пони мать это как строгое разделение областей влияния двух правовых систем.

В мусульманском праве до мелочей отработана сфера частного (граждан ского) права, что же касается публичного права, особенно государственно го права, то оно прописано не так подробно. В результате в Османском го сударстве в области частного права, в статьях касающихся личности, се Мейер М.С. О соотношении светской и духовной власти в османской политической системе в XVI– XVIII вв. // Ислам в истории народов Востока.,М., 1981, стр. 51–62.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 334.

Heyd U. Studies in Old …, р. 74.

Selle F. Prozessrecht des Jahrhunderts im Osmanischen Reich. Wiesbaden, 1962. S. 34.

мьи, наследства, имущества, долгов, торговли – стали господствующими нормы шари‘ата. Однако со временем, по мере необходимости, в эту сферу были внесены некоторые положения и обычного права. Речь идет о многих аспектах семейного права: в частности, например, и о присутствии духов ного лица на бракосочетании. том, что брак может быть либо заключен в суде, либо оформлен имамом с разрешения кадия213. Об этом свидетельст вует фетва шейх ул-ислама Османской империи Абу Су‘уда-эфенди:

«ВОПРОС: Существует приказ султана: «Помолвка без судьи недей ствительна». Будет ли действительной помолвка без присутствия судьи?

ОТВЕТ: Нет, так как это ведет к разногласиям и судебным тяжбам»214.

В области публичного права, в том числе и основных принципах ор ганизации государственной власти, в административном, уголовном, нало говом кодексах, шари‘атское и обычное право выступают вместе, хотя до ля урф в них выше. Османские государственные деятели, формируя поли тический фундамент государства в центре и провинции, сумели гармонич но соединить перенятые ими от прежних тюркских государств традиции с исламским наследием, перенятым от Омейадов, Аббасидов, Сельджукидов и мамлюков, и приспособить их к своему времени и условиям215. Подоб ным же образом, применяя наказания хадд и кисс в области уголовного права в соответствии с нормами шари‘ата, они сумели сформулировать нормы уголовного права урф относительно полномочий, признанных за главой государства при определении наказания та'зир. То же можно ска зать и о налоговом праве. Продолжали взимать шари‘атские налоги (тека лиф-и шерие), количество которых было весьма ограничено, когда же воз никала необходимость в дополнительных финансовых поступлениях, вво дились и собирались многочисленные налоги в соответствии с обычным правом (текалиф-и орфие)216.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 335.

eyhlislam Ebussuud Efendi…, s. 37.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 335.

Там же, стр. 335.

§4. Основные правовые институты Османские завоевания XIV–XV вв. сопровождались турецкой колони зацией завоеванных территорий, ассимиляцией отдельных групп местного населения, обращением части христианского населения в ислам217. К XVI в. империя османов представляла собой огромное государство, отличав шееся исключительным разнообразием историко-культурных традиций и этноса. Это был поистине конгломерат рас и народностей. Управление та ким государством требовало создания гибких административной и право вой систем, а также эффективной структуры контроля над всеми дохода ми218.

Основные социально-политические и экономические институты Ос манской империи как мировой державы сложились при Мехмеде II. Во времена Баязида II (1481–1512) они были упорядочены и получили четкую религиозно-правовую основу. В эпоху Селима I (1512–1520) и Сулеймана Кануни (1520–1566) государственные институты приобрели тот закончен ный вид, который на протяжении веков считался в османском обществе не тленным образцом для подражания219.

Во главе империи стоял султан из рода Османа. Власть султана была политической и юридической осью государства. Согласно закону, султан был «устроителем духовных, государственных и законодательных дел», ему в равной степени принадлежали и духовно-религиозные, и светские полномочия. Султан считался главой всех воинов. В качестве духовного главы мусульман-суннитов он имел неограниченное право карать своих подданных. Традиция и идеология налагали на власть султана моральные и политические ограничения: государю следовало быть богобоязненным, справедливым и мудрым. Однако несоответствие правителя этим качествам не могло служить основанием для отказа в государственном повинове Гасратян М.А., Орешкова С.Ф., Петросян Ю.А. Очерки …, стр.36.

Петросян Ю.А. Османская империя: могущество и гибель. Исторические очерки. Изд. «Эксмо», М., 2003, стр. 145.

История востока, стр. 76.

нии220.

Наиболее важным отличием власти турецкого султана от халифата было изначальное признание за ним законодательных прав;

в этом отрази лась тюркско-монгольская традиция власти (согласно тюркской политиче ской доктрине, государство было только политической, а не религиозно политической общностью народа;

поэтому власть султана и духовных ав торитетов сосуществуют при главенстве первого – «царство и вера») 221.

Свои полномочия султан осуществлял совместно с имперским советом (диван-и хумайюн), состоявшим из высшего духовенства и крупнейших военачальников. Следует подчеркнуть, что политические структуры Ос манской империи исходили из принципов единства власти (в противопо ложность принципу разделения властей) и коллективного руководства. По следнее подразумевало совместное обсуждение и принятие решений, счи тавшихся выражением воли всех мусульман и требовавших общего согла сия, или консенсуса (принцип шура, т.е. соборности, совета). Вследствие этого в Османской империи не было четкого размежевания между законо дательной, исполнительной и судебной властью, а также между религиоз ными и административными функциями. Все они находились в одних ру ках, взаимно проникали и дополняли друг друга. Свое конкретное вопло щение эти политические структуры находили в органах коллективного ру ководства – правящих советах (диванах), от имени которых осуществлялась власть на каждом уровне государственного управления222.

Гражданское управление – прежде всего контроль за хозяйственной деятельностью и соблюдением принципов шари‘ата, а также суды, школы, религиозный культ и благотворительность – находилось в руках мусуль манского духовенства.

Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права, 3-е изд. испр., Т. 1, Изд. ТОН-Остожье, М., 2000 г., стр. 268-273.

Омельченко О.А. Всеобщая история, стр. 268-273.

История востока, стр. 77.

4.1. Шари‘атские суды. Структура и функционирование Одним из основных правовых институтов в Османской империи был шари‘атский суд (меджлис-и шер‘), где все вопросы решал кадий. Главной переменой, которую Османское государство привнесло в систему мусуль манского правосудия, явилось превращение кадиев в высшую юридиче скую инстанцию и уменьшение влияния и количества всех прочих юриди ческих институтов, выступающих под различными названиями223.

Мусульманский судья – кадий был одной из главных фигур админист ративно-судебной системы и главной фигурой провинциальной админист рации, который контролировал жизнь подданных султана и определял их права и обязанности на основе норм шари‘ата. В его функции входили ре гистрация актов купли-продажи, разбор всех имущественных споров меж ду жителями, контроль над деятельностью торговых и ремесленных цехов, а также над системой снабжения городов продовольствием. Кадий прини мал решения о заключении брака и о разводе, определял порядок наследо вания имущества, когда возникала потребность в судебном разделе224.

Служебные обязанности кадиев подразделялись на две части. Наряду с регулярной работой в качестве судей, кадии несли еще множество админи стративных обязанностей: в Османском государстве кадии, например, вы полняли функции, которыми в других мусульманских странах занимались структуры нотариата225.

Самой важной из всех обязанностей кадиев была работа в суде. В бе ратах 226, которыми кадий назначался на свой пост, ему предписывалось «во время судебных разбирательств и решения дел не отклоняться от ша Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 345.

Петросян Ю.А. Османская империя…, стр. 145.

См.: Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 338.

Бераты – усвоенное турецким и персидским языками арабское слово, означает диплом и вообще до кумент, обеспечивающий именем сюзерена известные права и привилегии за обладателем его. Такими дипломами раньше снабжались привилегированные христианские подданные Турции, которым разреша лось отступать от правил об одежде и другие вольности;

обладатели Б. назывались «бератли». Аккреди тованные в Турции чиновники иностранных консульств, кроме официального признания их турецким правительством, также получают иногда султанские Б., имеющие не международное, а уже исключи тельно местное значение. (http://ru.wikisource.org/wiki/ЭСБЕ/Берат,_документ) ри‘ата»227, «следовать шари‘ату Пророка, руководствуясь священными ука заниями и запретами» 228. Кадий исполнял свои обязанности в пределах границ территорий и в рамках срока, на который он назначался. Решения, принятые кадием вне вверенной ему территории и за пределами сроков ис полнения должности, считались недействительными229.

Так как кадии наделялись полномочиями разбирать не только ша ри‘атские дела, но и дела обычного права, они были знатоками как в области шари‘ата, так и в области кануна и обычного права. В различных юридических документах, относящихся к Османам, говориться, что кадии должны принимать решения в соответствии с шари‘атом и кануном. По этому фирманы и канун-наме, сводившие вместе все распоряжения вла стей, непременно направлялись кадиям, от которых требовалось их точное исполнение230.

Полномочия и ответственность кадиев в Османском государстве рас пространялись и на гражданские, и на уголовные дела. Некоторые дела, связанные с государственными чиновниками, выходцами из правящего класса (аскери), разбирались кади-аскерами. Были суды, специализиро вавшиеся на ведении определенных типов дел. Например, суд стамбульско го района Эйюб занимался делами, связанными с водным правом 231.

Вместе с тем, некоторые суды могли быть лишены права вести определенные гражданские и уголовные дела. Полномочия разбора некото рых дел, связанных с наследством, были предоставлены не местным судам, а диван-и хумаюн232. Вопросы, связанные с иностранцами-немусульманами (мюстемин), рассматривались – на основании капитуляций – не в осман ских судах, а в судах при соответствующих консульствах233. Уголовные де ла, связанные с религиозными деятелями не-мусульманами, также рас Uzunarl H.. Osmanl Devletininin lmiye …, s. 86.

Там же, стр. 113.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 338.

Там же, стр. 338.

Findlay C., nalcik H. Mahkama, p.3.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 339.

nalcik H. mtiyazat: The Ottoman Empire//TEI, vol. III, p. 1180.

сматривали не местные суды, а диван-и хумаюн. Дела всех остальных не мусульман подлежали рассмотрению в шари‘атских судах. Со временем полномочия рассматривать эти дела были переданы судам соответствую щих общин. Все эти поправки, связанные с исполнением кадиями их слу жебных обязанностей, вытекали из возможности дифференцированного подхода к делам в зависимости от времени и места их рассмотрения234. По добная возможность, как мы увидим позднее, позволила вводить практику определенных мазхабов в том или ином районе или ограничивать опреде ленные типы судебных дел, подлежащих рассмотрению кадиями.

Для исполнения как судебных, так и административных обязанностей кадии обладали большим штатом помощников, число которых менялось в зависимости от величины населенного пункта, в котором находился суд235.

В мусульманском праве теоретически существовал коллективный суд, хоть он и редко встречался на практике;

расследование дел вел, как правило, один судья. Но муфтии, чьи ученые заключения помогали кадиям, и долж ностные лица, присутствовавшие в суде в качестве свидетелей (шухуд, шу худ ал-хал), придавали своеобразие и обогащали исламское правосудие, осуществляемое одним судьей236.

Первыми помощниками кадиев при ведении судебной деятельности были наибы. Их назначали кадии на определенный срок или для конкрет ного дела, и действовали они в рамках полномочий, предоставленных ка диями. Делом, на которое уполномочивались наибы, было, как правило, су дебное расследование, это было разовое поручение. Назначенные на опре деленный срок наибы в качестве доверенных лиц кадиев исполняли их обя занности в их отсутствие. Это мог быть и короткий срок, и довольно про должительный, что случалось чаще: назначенный в далекий регион кадий продолжал жить в Стамбуле, а на свое место назначал и посылал наибов;

Tyan E. Judicial organization// Law in the Middle East. Vol. I. Ed. Majid Khadduri – Herbert J. Liesebny.

Wash., D.C.1955. P. 273.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 336.

Там же, стр. 336.

особенно это касалось кадиев прежде занимавших высокие посты, а теперь уходивших в отставку. Будучи доверенными лицами, наибы, собрав деньги в качестве судебных сборов, забирали себе заранее оговоренную сумму, а оставшуюся часть отправляли кадию. Такая практика способствовала по степенно вырождению института кадиев (она привела к тому, что кадиями становились личности, не имевшие соответствующего образования) и яви лась причиной злоупотребления наибов, поскольку они должны были де литься с кадиями собранными деньгами237.

Другими помощниками кадиев были присутствовавшие на судебных заседаниях как особого рода свидетели – шухуд ул-хал. Подобный институт существовал и в других исламских странах. Это тип свидетелей, среди ко торых порой были выдающиеся юристы. Они приходили в суд не в качест ве свидетелей одной из спорящих сторон, а как наблюдатели за совершени ем правосудия238. Помощники составляли группу из 5-6 или более человек, выбираемых из уважаемых местных граждан. Они не вмешивались в ход судебного заседания или принимаемые им решения. Тот факт, что одно присутствие шухуд ул-халь влияло на решение, которое, в свою очередь, принимал один человек, кадий, вполне объясняется практикой и трактовкой понятия иджтихад, ролью личности в исламской правовой системе. В этом смысле шухуд ул-хал очень отличаются от существующего в западном пра воведении компетентного жюри присяжных, которое непосредственно влияет на решение судьи. С другой стороны, эти лица, выбранные кадием из известных, наиболее влиятельных местных граждан, были советниками по множеству других вопросов239.

В судебных реестрах (сиджиллах) под зарегистрированными реше ниями ставили имена этих свидетелей. Участие в качестве свидетелей не которых бывших кадиев и даже кади-аскеров показывает, какое большое Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 341.

Tyan E. L’Histoire de l’Organisation Judiciare en Pays d’Islam. Paris, 1960. P. 248 -242. Цит. по: Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 342.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 341.

значение придавалось шухуд-ул-хал240. Состав шухуд-ул-хал менялся в зави симости от того, что представляли из себя спорящие в суде стороны. Если разбирались тяжбы янычар, то среди шухуд-ул-хал присутствовали два янычара;

если дело улемов, то среди наблюдателей присутствовали два улема241. Поскольку в Османской империи не было кассационных судов242 и только в виде исключения в этой роли выступал диван-и хумаюн, то ясно, что постоянное присутствие этих наблюдателей в суде было достаточно важной контрольной функцией243.

В административных делах на местах помощниками кадиев в этих уделах были рыночные инспектора, которых называли мухтасиб или ихти саб агасы. Кроме того, кадии, в соответствии с местными условиями, осу ществляли контроль над управлением вакфов, следили за сбором налогов в соответствии с предписаниями закона, назначали имама, хатиба244 и про поведника (ваиза), принимали необходимые меры, чтобы в регионе не на рушалось денежное обращение, контролировали пользование условными денежными пожалованиями (хасс и тимар). Во время военных походов ка дии отвечали за обеспечение армии необходимым провиантом и снаряже нием. Если ко всему этому добавить учреждение вакфов и оформление векселей, освобождение невольников, составление завещаний, дележ на следства, составление контрактов по вопросам купли-продажи, аренды, а также доверенностей, закладных, брачных свидетельств, регистрацию раз водов и выдачу метрик – то, чем занимаются сейчас нотариальные конторы и другие чиновники городских муниципалитетов, то станет ясно, какие ад Uluay C. XVII. Asr’da Saruhan’da Ekiyalk. stanbul, 1941. S. 184, 208, 251, 263, 276.

Jennings R. C. Kadi Court and Legal Procedure in 17th c. Ottoman Kayseri// Studia Islamica, № 48. Maison neuve&Larose, Paris, 1978. P. 144.

Кассационный суд – в ряде государств собственное название высших судов, уполномоченных рас сматривать дела в качестве кассационной инстанции (т.е. по жалобам на нарушение материального или процессуального закона при рассмотрении дела в первой инстанции), а так же давать толкование право вых норм и следить за соблюдением законов нижестоящими судами. Так, в Италии высший судебный орган страны называется Верховным К.с., в Бельгии и во Франции-К. с. (http://dic.academic.ru/) Akda M. Trkiye’nin ktisad ve Itima Tarihi. C. 1 Istanbul, 1979. S. 404-405;

Findlay C., nalcik H.

Mahkama: The Ottoman Empire//The Encyclopedia of Islam, vol. VI, Leiden-London Brill E.J., 2d edition, LUZAC&CO, 1991. P.4.

Хатиб – духовное лицо, читающее хутбу в мечети.

министративные, гражданские, военные и прочие обязанности приходи лись в Османском государстве на долю кадиев. Все это они исполняли, со единяя в своем лице судебную и исполнительную власть245. Такое положе ние длилось до периода Танзимата, когда административные обязанности кадиев были переложены на назначаемых глав провинций (вали), уездных начальников (каймакамов) и прочих чиновников, а в ведении кадиев оста лись только судебные дела246.

Одной из важных обязанностей кадиев был раздел наследства в соот ветствии с нормами исламского наследного права. Эти обязанности могли выполнять от имени кадия его помощники – кассамы. Распределением на следства государственных служащих занимались кассамы кадиаскеров, и доля, причитавшаяся кади-аскеру (ресм-и кысмет), взималась от его име ни247.

Сбор в пользу кадиев и кади-аскеров при делении наследства уста навливался в виде определенного процента и составлял солидную сумму в их доходах. Поэтому между кадиями и кади-аскрами иногда вспыхивали споры о том, в чьей компетенции находится распределение того или иного наследства248. Некоторые кадии время от времени объезжали подвластные им земли и, желая получить свою долю, осуществляли деление наследства даже в том случае, когда наследники недавно умершего лица не возбужда ли дела по этому поводу. Такого рода нарушения со стороны кадиев, веро ятно, являются результатом ограничения сроков их служебной деятельно сти на данной территории249.

Секретари суда (тезкереджи) были важными помощниками кадиев.

Решения, принятые кадиями, они заносили в реестры по определенной форме, а поскольку эти помощники специализировались на записи юриди ческих документов, то ход разбирательств по сходным судебным делам они Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 340 - 341.

Там же, стр. 341.

Там же, стр. 342.

Uzunarl H.. Osmanl Devletinin lmiye …, s. 121-125.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 343.

записывали неизменно по одной и той же форме, поэтому в процессе запи сей не возникало никаких осложнений, что играло важную роль для систе матизации документальной базы250.

В рассмотрении уголовных дел с кадиями тесно сотрудничали такие представители эхл-и урф, как бейлербеи, сипахи, субаши (военный чинов ник, ответственный за поддержание порядка в своем районе). В разбира тельстве преступлений об ущемлении личности в правах, где применялись такие виды наказания, как кисс и дийа, результат рассмотрениния дела за висел от жалобы, поданой самим пострадавшим или его родственниками.

Эхл-и урф, призванные обеспечивать общественный порядок, непосредст венно вмешивались в судебное разбирательство и доставляли обвиняемых в суд в тех случаях, когда результат рассмотрения дела не зависел от пода ной жалобы, в частности, в случаях прелюбодеяния. Встречаются случаи, когда совершивших преступление сами субаши наказывали без решения суда или отпускали на свободу за определенную сумму денег. По этой при чине в кануннаме и адалет-наме всегда подчеркивалась недопустимость наказания или освобождения кого бы то ни было без решения судьи. Мне ние Эмили Тьян, что кадии, как правило, играли ограниченную роль в рас следовании уголовных дел или что решение по этим делам не входило в их компетенцию, не отражает истинного положения дел, по крайней мере, в Османском государстве251. Как бы там ни было, на протяжении всей исто рии Османской империи кадии вели борьбу с эхл-и урф, проявлявшими по стоянное желание вершить суд по своему усмотрению, и борьба эта шла с переменным успехом. Тот факт, что данная проблема упомянута в различ ных адалет-наме, свидетельствует о том, что при каждом удобном случае эхл-и урф нарушали установленный порядок. Известны примеры, когда ка дии избегали рассмотрения уголовных дел и передавали их в диван-и ху маюн. Такая практика была самым верным способом обеспечить справед Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 341.

Tyan E. L’Histoire de …, р. 13, Цит. по Ихсаноглу Э. История …, стр. 339.

ливость, когда ответчиком выступал влиятельный деятель региона252.

При возникновении правовых споров стороны могли сами являться в суд и лично отстаивать свои права, но могли действовать и через предста вителей, доверенных лиц (векилей). Хотя в Османской правовой системе не существовало института адвокатов, которые выполняли сходные функции при исполнении правосудия на Западе и были профессионалами, практика использования доверенных лиц была широко распространена. А если в су дебных тяжбах затрагивались интересы женщины, то в качестве доверен ных лиц в суде выступали их родственники. Независимо от того, выступа ли ли стороны в суде лично или их представляли доверенные лица, обра щаться они должны были только к кадию своего округа253.

Иногда сами султаны или диваны как суды высшей инстанции могли изменить решение суда, но в основе своей в исламской правовой системе правосудие вершилось на одном уровне.

Лица, участвовавшие в судебных процессах, а также те, кому кадии оформляли различные юридические сделки, должны были нести опреде ленные издержки, установленные законом, на них и существовали кадии254.

Кадии в Османском государстве, кроме первых лет его существования, как и в других исламских государствах, назначались на ограниченный срок.

С XVI в. он равнялся трем годам, позднее снизился до двух лет, а с конца XVII в. – до одного года255. Сроком в один год ограничивалась служба в провинции кадиев крупных судебных округов (мевлевиет). Срок службы кадиев в небольших округах первоначально составлял два года, а в после дующие годы снизился до 20 месяцев256. Некоторые османские законоведы возражали против длительных сроков службы кадиев в одном месте, счи тая, что это лишает их возможности заниматься преподавательской дея тельностью и отвлекает от академических занятий, а также потому, что это Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 340.

Akda M. Trk Halknn Dirlik ve Dzenlik Kavgas Cell syanlar. Ankara, 1975. S. 91.

Findlay C., nalcik H. Mahkama, p.4.

Там же, р.3.

Uzunarl H.. Osmanl Devletininin lmiye Tekilt. Ankara, 1965. S. 93-94.

мешало им быть беспристрастными в судебных процессах, ибо кадии близ ко знакомились с местным населением. К этому можно добавить, что для выпускников медресе в Османском государстве, получивших юридическое образование, мест судей не хватало257. Кадий, завершивший срок службы (мазул), вынужден был ждать в Стамбуле, когда освободится место, на ко торое его снова назначат. Такая практика, однако, вовсе не означала, что время, которое кадий находился без работы, он посвящал академическим штудиям, или, что получив работу, он будет честно и беспристрастно вы полнять свои обязанности. Скорее наоборот: тот факт, что кадии на долгий срок оставались без работы, вынуждал многих из них идти на злоупотреб ления в течение срока, пока он был обеспечен работой258.

Судебная власть в целом формировалась отдельно от исполнительной.

Несмотря на то, что представители судебной власти (кадии, кади-аскеры и даже шейх ул-ислам) назначались непосредственно султаном, они действо вали независимо от местной администрации;

местные власти старались не вмешиваться в их дела и не пытались сами вершить суд. На заседаниях ди ван-и хумаюн, а также на собраниях дивана в среду и пятницу, которыми руководил великий визир, рассматривались среди прочего и правовые кол лизии, что может выглядеть противоречащим только что сказанному, но на этих диванах, в отличие от обычных судов, присутствовало множество лиц, облеченных должностными полномочиями кадиев – кади-аскеры, кадии разных районов Стамбула259.

В результате параллельного сосуществования судебной власти и ис полнительной, кадиям не приходилось соблюдать служебную субордина цию в отношениях с эхл-и урф, в том числе и с наместниками областей и провинций (бейлербеями и санджакбеями). Иными словами, принимая свои решения в правовом плане, кадии ни от кого не зависели. Им прихо дилось сотрудничать, но в качестве независимых служащих. Обязанностью Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 336.

Там же, стр. 337.

Там же, стр. 337.

эхл-и урф было доставить обвиняемого в суд и привести в исполнение вы несенный ему приговор260. Бейлербей или санджакбей иногда присутство вали на заседании суда при рассмотрении дел государственных служащих или военных, но в судебный процесс не вмешивались261.

4.2. Имперский совет (диван-и хумаюн) Несмотря на то, что в османском праве не существовало постоянной кассационной инстанции, султанский диван время от времени контролиро вал решения, принятые кадиями, и выступал как суд высшей инстанции. А когда обычные суды избегали рассматривать какие-либо запутанные тяжбы и передавали их на рассмотрение в диван, тогда он выступал как суд первой и последней инстанции262. Вообще диван-и хумаюн был отчасти расчитан на подобные ситуации: членами его были два самых полномочных судьи – кади-аскеры Румелии и Анатолии. Судебными тяжбами занимался, как правило, кади-аскер Румелии, но когда по каким-то причинам он не мог де лать этого, судебные дела, по просьбе великого визиря, заслушивал и ре шал кади-аскер Анатолии263.


Роль дивана была важной для справедливого разбирательства, особен но когда рассматривались уголовные дела по обычному праву или где сто ронами выступали государственные служащие. С этой точки зрения диван и хумаюн брал на себя функции судов мезалим (разбирающих дела о при теснении и угнетении населения), которые имелись и в других исламских странах. Постоянно находившийся под контролем султана диван был инст рументом обеспечения господства закона в Османском государстве264.

Желающие обратиться в диван-и хумаюн писали прошение либо об ращались лично или через доверенное лицо (векиль). Можно было напря Akda M. Trk Halknn Dirlik ve Dzenlik Kavgas Cell syanlar. Ankara, 1975. S. 88-90.

Jennings R. C. Kadi Court …, р. 162-164.

nalcik H. Mahkeme//A, vol. VII, s.149.

Memcu A. Osmanl Devleti’nde …, s. 100.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 343.

мую обратиться к султану. В частности, в дни шествия султана на пятнич ный намаз чиновники собирали обращенные к нему прошения. Потом те из них, что требовали слушания в диване, султан переправлял туда265.

Бывало, что диван признавал решение кадия противоречащим закону, и тогда дело возвращалось на новое расследование в тот же или другой суд.

В ходе процесса диван иногда сообщал о своей позиции относительно это го дела. Если на его заседании принималось окончательное решение, его следовало исполнить без промедления266. Наряду с этим диван-и хумаюн мог направлять для тщательного расследования специальных кадиев в рай оны, откуда приходило особенно много жалоб на творящуюся несправед ливость267.

4.3. Советы великого визиря Кроме султанского дивана существовал целый ряд диванов под руко водством великого визира, которые время от времени тоже исполняли роль уголовного или гражданского суда. Это, прежде всего, пятничный диван, называемый еще суд в личном присутствии (осм.: хузур мурафаасы). По скольку помимо великого визиря на нем присутствовали и кадиаскеры, он играл важную роль в судебных разбирательствах в области шари‘атского и обычного права268. На его заседаниях великий визир выслушивал судебные дела, подключая к слушаниям по необходимости кади-аскеров.

Другой важный диван собирался по средам. Он тоже проходил под председательством великого визиря, и в нем принимали участие кадии Стамбула, Галаты, Эюба и Ускюдара. Здесь, как и на пятничном диване, ве ликий визирь выслушивал жалобы народа и по необходимости подключал к слушаниям кадиев269.

Memcu A. Osmanl Devleti’nde, s. 96-97.

Там же, s. 105-107.

Там же, s. 86.

Uzunarl H.. Osmanl Devletinin Merkez ve Bahriye Tekilt. Ankara, 1984. S.138-140;

Mecmu A.

Hukuksal ve Siyasal Karar, s. 147-148.

Uzunarl H.. Osmanl Devletinin, s.140;

Mecmu;

Mecmu A. Hukuksal ve Siyasal Karar …, s. 148-149.

У нас нет подробных сведений о работе этих диванов, но на пятнич ном диване разрешались некоторые правовые споры, какие не выносились на диван-и хумаюн, а на диванах по средам слушались спорные дела жите лей Стамбула270.

4.4. Советы кадиаскера Ведомство главного кадия, или кади ул-кудат, впервые появившееся при Аббасидах, в Османском государстве занял институт кади-аскеров, ко торые существовали еще в первые два века ислама как войсковые судьи.

Будучи административным органом, этот институт ведал назначением ка диев;

в Румелию, Северную Африку и Крым их назначал румелийский ка ди-аскер, а в Анатолию – анатолийский. Со временем право назначения кадиев, особенно на высокие должности, называемые мевлевиет, перешло в ведомство шейх ул-ислама. Наряду с административными у кади-аскеров были еще и функции судебные. Помимо судебных обязанностей, которые они исполняли в качестве членов диван-и хумаюн, у кади-аскеров были свои диваны. На этих диванах, собиравшихся ежедневно (кроме вторника и среды), кади-аскеры занимались разбирательством дел, где участвовали представители военного класса (аскери). Несмотря на наличие представи телей аскери, кади-аскеров не следует воспринимать в качестве войсковых судей, которых в других исламских странах называют кади ал-аскер, кади ал-джунд или кади-лешкер271.

Служебные обязанности кади-аскера гораздо шире, чем просто обя занности войскового судьи. Термин аскери у османов включает в себя и военных, и всех других государственных служащих, живущих на жалова ние из государственной казны272.

Ихсаноглу Э. История Османского …, стр. 344.

Huart Cl. Kazasker// A, vol. IV, s.522.

Akda M. Trkiye’nin ktisad ve Itima Tarihi. C. 2, Istanbul, 1979. S.79. Uzunarl H.. Osmanl Devletininin lmiye, s.125.

Кади-аскеры занимались разбирательством судебных дел подднных, входящих в эту категорию;

дележом их наследства они занимались через кассамов. В законах была обозначена сумма вознаграждения, которую ка ди-аскер получал за раздел наследства, за ведение других дел273.

В первые годы существования Османского государства кади-аскеры отправлялись в походы вместе с султанами и исполняли обязанности вой сковых судей. Но позднее султаны отказались от практики личного уча стия в походах, перестали принимать в них участие и кади-аскеры. Вместо этого они назначали в походы в качестве своих представителей специаль ных кадиев.

4.5. Административная система Постепенно складывалась государственная структура Османской им перии. До середины XV в. существовало лишь две крупные военно административные области – бейлербейлика (Анадолу и Румели), а на гра ницах империи находились вассальные государства и независимые бейские владения. Затем вновь захваченные территории султанские власти начали ставить под контроль провинциальной администрации, формируя новые административные единицы (санджаки). Некоторые из них, наиболее важ ные в стратегическом отношении, а также самостоятельные области в Ана толии выделились в новые бейлербейлики. Так были созданы области Рум (центры – Амасьи и Сивас) в 1413 г., Караман (центр – Конья) в 1468– гг., Диярбакыр в 1515 г. и т.п. Формирование административной структуры империи шло постепен но. К концу правления Сулеймана I Кануни (1566 г.) в стране насчитыва лось 16 бейлербейликов. С 1590 г. их стали называть эялетами. Тимарный режим был введен далеко не во всех областях, а лишь в европейских вла Barkan.L. XV. Ve XVI. Asrlarda Osmanl mparatorluu’nda Zirai Ekonominin Hukuk ve Mal Esaslar, Kanunlar. stanbul, 1943.S. 123.

Петросян Ю.А. Османская империя: могущество и гибель. Исторические очерки. Изд. «Эксмо», М., 2003. С.47.

дениях империи, Малой Азии и части примыкавших к ней арабских и за кавказских территорий, частично на Кипре и на островах Эгейского мо ря275.

Продолжали формироваться органы центрального управления импе рией, которые распадались на три независимые, не подчинявшиеся друг другу структуры: военно-административное управление (от тимариота, через санджакбея, бейлербея к великому визирю), судебно-религиозная система, включавшая судей-кадиев на местах и через кади-аскерв подчи ненная шейх ул-исламу, и, наконец, финансовое управление, подчинявшее ся особому финансовому чиновнику (дефтердару)276. Функции между эти ми структурами управления разделялись. Например, кадий выносил реше ние, но заставить выполнить его мог только бейлербей. Но в то же самое время все они были самостоятельны в своих сферах деятельности и имели прямые связи с центральным правительством – Портой, что способствова ло централизации управления277.

Местные же власти были рассредоточены по разным ведомствам. Рас средоточению власти и возведению границ между различными группами османского общества служила система миллетов278.

Миллеты – автономные религиозно-политические образования ино верческого населения, пользовавшегося значительными правами внутрен него самоуправления. Оформление системы миллетов могло означать, что османские власти вынуждены были отказаться от политики массовой на сильственной исламизации местного населения. Они стремились к упроч нению создавшейся ситуации, при которой немусульмане Османской им перии несли более высокое, чем мусульмане, налоговое бремя и в правовом отношении находились в более зависимом отношении279.

В XVI–XVII вв. было три миллета: византийский миллет (рум милле Там же, стр. 48.

Там же, стр. 49.

Там же, стр. 49.

Там же, стр. 49.

Петросян Ю.А. Османская империя…, стр. 50.

ти), еврейский миллет (яхуди миллети) и армянский миллет (эрмени мил лети). Первый из них объединял православное население Османской им перии, второй – различные еврейские конгрегации (включая караимов и самаритян), третий – армяно-грегориан и последователей других восточно христианских нехалкидонских конфессий (копты, яковиты, несториане).

Все эти миллеты при условии признания верховной власти султана и упла ты подушной подати джизьи пользовались полной свободой культа и само стоятельностью в решении своих вопросов, в том числе и правовых280.

Обладавшие некоторой автономией в области, главным образом, обра зования и здравоохранения, миллеты использовались Портой для сбора налогов и податей с немусульманского населения. Через руководство об щин султаны и Порта, не раз оказывавшие им милости, обеспечивали по корность немусульманских народов, наиболее успешную реализацию ука зов и распоряжений центральной власти. Особенно важно было это для тех провинций империи, где нетурецкое население жило компактными масса ми, а турецкая администрация и военные гарнизоны, а также турецкие феодалы-ленники представляли собой инородный и количественно незна чительный элемент. Так было в эпоху Средневековья на Балканах, в Египте и Сирии, в курдских районах Анатолии и в ряде других областей Осман ской империи. В Морее, например, долговременное турецкое господство не привело к значительному росту турецкого населения – оно составляло не более 5% общей численности населения края281.


Управление миллетом находилось в руках духовенства. Во главе его стоял миллет-баши. Это был патриарх православной церкви или, в других конфессиях, лицо, признававшееся верховным религиозным руководите лем, например, гахам-баши, считавшийся главным раввином империи.

Миллет-баши был членом имперского совета, утверждался султаном и от вечал перед ним за состояние дел в миллете. Свои полномочия он осуще История востока, стр. 78.

Петросян Ю.А. Османская империя…, стр. 145.

ствлял совместно с диваном (советом) миллета, куда наряду с религиозны ми сановниками могли входить представители мирян. В его руках были суд, школа, религиозные и благотворительные учреждения. Судопроизвод ство основывалось на законах и обычаях миллета (византийский свод за конов XIV в. и каноны церкви у православных, галаха у евреев, Кормчая книга Кирилла III у коптов и т.д.). Эти законы регулировали всю сферу се мейно-брачных отношений, имущественное право, другие гражданские и ряд уголовных дел282.

Нормотворческая практика правителей вводила в действие многочис ленные законы, которые нередко противоречили мусульманскому праву.

Однако содержащиеся в этих актах нормы были рассчитаны на применение главным образом не мусульманскими судьями, а органами, которые при османском господстве из придворных судов халифов и наместников пре вратились в систему светских судебных учреждений, осуществлявших правосудие параллельно с кадиями283.

Порядок рассмотрения дел светскими судами также отличался от пра вил процесса, применявшихся кадиями. Например, они могли применять такие виды доказательств, которые запрещались мусульманским правом (в том числе и показания, полученные под пыткой), были вправе принудить стороны к мировой сделке, вызывать свидетелей по собственной инициа тиве и приводить их к присяге, откладывать вынесение решения до оконча тельного расследования дела и установления истины и т.д. Одновременно эти суды были одним из каналов приспособления многих норм мусульман ского права к потребностям общественного развития со ссылкой на «спра ведливость» и необходимость учета изменившихся интересов и обстоя тельств.

Сфера полномочий мусульманских судов была, в данном контексте, сравнительно узкой, т.к. она не включала рассмотрение брачно-семейных История востока, стр. 79.

Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское …, стр. 220.

дел немусульман, которые по этим вопросам обращались в собственные суды (хотя известны случаи, когда представители миллетов обращались в мусульманский суд для решения своих вопросов). Кроме этого, начиная с XVI в. в соответствии с «режимом капитуляций» из ведения кадиев изыма лись и торговые споры, если хотя бы одной из сторон в них выступали иностранные купцы, которые занимали господствующие позиции не только во внешней, но в значительной степени и внутренней торговле Османской империи. Такие споры подлежали разрешению специальными консульски ми судами по европейскому праву284.

В Османской империи было хорошо развито и широко применялось феодальное право (упрочнение тимарной системы, прикрепление крестьян к земле сипахи, разработка налоговых норм и т.д.).

Аппарат фискального учета был в империи достаточно развит уже в XV в.: все владения, доходы, население и налогообложение тщательно учи тывались. На основе этого учета постепенно кодифицировались практиче ски все стороны жизни Османского государства, среди прочих важнейшие аспекты функционирования администрации, в том числе и провинциаль ной. При этом учитывались особенности провинций, что нашло отражение в создании специальных законоположений, в которых отражалась специ фика местных условий. Кодификация провинциальной жизни приобрела окончательные черты в XVI в., в период правления Сулеймана I, когда вся система османского военно-политического устройства уже полностью сло жилась285.

Система государственного управления, социальной структуры обще ства, аграрно-правовых отношений была зафиксирована в османском зако нодательстве286.

В Османском государстве весьма тщательно учитывались все земли и приносимые ими доходы на каждой из вновь завоеванных территорий. С Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское, стр. 220.

Петросян Ю.А. Османская империя…, стр. 147.

Там же, стр. 50.

этой целью повсеместно велись дефтеры – писцовые книги. Такие реест ры составлялись обычно каждые 30 лет, но порой и чаще. Дефтеры были важнейшим государственным документом. Они оформлялись обычно в двух экземплярах после каждой очередной переписи владений и доходов. В них самым подробным образом фиксировались размеры тимарных владе ний и структура приносимых ими доходов;

они содержали также перечни всех деревень, учитывавшие всех мужчин – женатых и холостых, т. е. лиц, непосредственно отвечавших за выполнение хозяйственных и налоговых обязательств. Один экземпляр дефтера отсылался в Стамбул, в управление дефтердара, для учета правильности поступлений из провинции в госу дарственную казну, другой экземпляр служил провинциальной админист рации в качестве учетного документа, фиксировавшего доходы на очеред ной год287. Все сколько-нибудь существенные вопросы землепользования и налогообложения регулировались законоположениями – канун-наме, кото рые составлялись и утверждались для каждого санджака в отдельности288.

Законоположения других санджаков могли быть короче или пространнее, материал в них мог быть расположен в иной последовательности и содер жать конкретные положения, связанные с условиями хозяйственной жизни в этих санджаках. Но главные их черты были одинаковы – в канун-наме фиксировались размеры налогообложения и землепользования, права ти мариотов и их обязанности, статус различных групп податного населения, общие обязанности администрации санджаков289.

Огромные земельные владения и масса недвижимого имущества в го родах империи находились в ведении мусульманского духовенства. Это были неотчуждаемые владения, именовавшиеся вакфами и складывавшие ся в результате передачи в распоряжение мусульманских религиозных уч реждений части владений султанов. Владения, переданные в вакф, гаран тировали учредителям вакфа определенную долю дохода и право пользо Петросян Ю.А. Османская империя, стр. 147.

Там же, стр. 147.

Петросян Ю.А. Османская империя, стр. 148.

вания этими доходами для его наследников. Стремление многих собствен ников гарантировать устойчивые доходы под защитой религиозных учреж дений привело к тому, что к XIX в. вакфные земли составляли почти треть всех обрабатывавшихся земель в Османской империи. Поля и сады, жилые дома и богоугодные заведения, мельницы и караван-сараи, многие другие виды недвижимого имущества оказались в ведении духовных феодалов.

Это придало мусульманскому духовенству еще большую силу и влияние290.

Расхождения между шари‘атским правом и османским законодатель ством были наиболее значительны в области уголовного и семейного права.

Общая оценка преступного и виды преступлений были тождественны, од нако установления канун-наме были значительно мягче шари‘ата в назна чении наказаний291.

За большинство насильственных преступлений против личности (убийство, членовредительство, ранение, избиение) османский закон пре дусматривал возможность кровной мести. Мстить можно было, если пре ступлением причинена личная обида. Отказ старшего из родственников от этого права был обязателен для всех членов рода-семьи. Причиненную обиду можно было выкупить – размер устанавливался в зависимости от достатка преступника (богатый платил больше, бедный – меньше). Это бы ло своеобразное правило османских законов. За большинство других, не самых значительных преступлений полагались телесные наказания – битье палками. Количество ударов назначал судья. Дополнительно за каждый удар полагался еще и штраф (по 2 монеты за «палку»);

иногда штраф играл роль выкупа «битья». Если преступление было насильственным, то наказа ние должно быть публичным. Вообще стремление заставить преступника соблюдать установленный порядок было едва ли не главным мотивом в ос манском подходе к наказанию. Это определяло наиболее распространенные Там же, стр. 148.

Там же, стр. 273-278.

его виды292.

Особыми объектами внимания законодателя были сексуальные пре ступления и кража. В отличие от требований шари‘ата (где прелюбодеяние предписывалось карать битьем камнями, правда, требовались четыре сви детеля, очевидцы, явные признаки и т.п.), османское право ограничивалось штрафами (богатый и здесь платил больше). Смягчающим обстоятельст вом считался некоторый мотив «вынужденности»: холостой прелюбодей платил меньше женатого293.

В отношении кражи османский закон, напротив, был жестче. Даже ес ли кто-либо обнаруживал «склонности вора», предписывалось ему отре зать руку либо, воткнув в руку нож, водить по улицам. Членовредительные наказания (отсечение руки) применялись и за преступления против власти – категория, также неизвестная шари‘ату. Прежде всего, сюда относилась подделка указов, документов, а также доказательств в суде294.

Омельченко О.А. Всеобщая история …, стр. 273-278.

Там же, стр. 273-278.

Там же, стр. 273-278.

Глава 3. ЗАКЛЮЧЕНИЕ БРАКА I. ЗАКЛЮЧЕНИЕ БРАКА Брак (evlenme, mnkeht, zevac, nikh, tezvic, tezevvc, akd-i nikh) – это соглашение между мужчиной и женщиной, порождающий для них по явление прав и обязанностей по отношению друг к другу. Брак – oдин са мых древних институтов в истории человечества. Он присутствовал и при сутствует в любом обществе. В мусульманском обществе XV–XVII вв. се мейные отношения между мужчиной и женщиной без брака были невоз можны, считались тяжелым преступлением (зина), строго карались по за кону и не влекли никаких правовых обязательств мужчины и женщины по отношению друг к другу (например, принадлежность совместных детей к роду отца (несеб), содержание, наследование и пр.).

Прелюдией к заключению брачного контракта в Османской импе рии XV–XVII вв., в соответствии с нормами шари‘ата, являлось обруче ние. Оно состояло из трех основных частей. Во-первых, девушке дела лось предложение вступить в брак. Чаще всего жених сам или через до веренное лицо делал предложение отцу, опекуну или доверенному лицу невесты295. Тогда же договаривались об имуществе, выделяемом мужем жене (мехр), и других условиях, которые входили в брачный контракт.

Во-вторых, юноша должен был разъяснить свой статус, то есть матери альное положение, происхождение, познакомиться с родными девушки.

Последним этапом обручения было совместное обсуждение условий брачного контракта взаимных пожеланий.

Однако помолвка не была правовым соглашением и не накладывала никаких юридических обязательств на участников. Таким образом, по молвку можно расторгнуть на любом этапе даже без объяснения причин.

Соответственно никаких финансовых затрат (например, мехр) на этом эта Боголюбов А.С. Махр// ИЭС, стр. 164.

пе не было предусмотрено, хотя приветствовался обычай преподнесения будущим родственникам подарков. В случае расторжения помолвки по дарки нельзя было потребовать обратно.

Если же на стадии помолвки был уплачен мехр, он подлежал возврату в любом виде. В этом случае возвращалось то, что оставалось на момент запроса:

ВОПРОС: Зейд посватался к Хинд и в качестве подарка на помолвку отправил ей 1000 акче. Хинд приняла подарок, потратила некоторое коли чество денег, а затем вышла замуж не за Зейда, а за другого. Может ли Зейд потребовать от Хинд [вернуть] оставшиеся, не потраченные деньги?

ОТВЕТ: Может, если он отправил их в качестве мехр-и му‘аджел (ЯХ.

24 п).

§1. Препятствия заключению брака Препятствия могли носить постоянный или временный характер. К постоянным препятствиям относились: кровное родство, родство по от цу или матери и молочное родство.

Существовали следующие категории людей, с которыми нельзя бы ло вступать в брак:

1. Четыре категории на основе кровного родства: матери и бабушки;

дочери и внучки;

сестры и дочери сестер и братьев;

тети по отцовской и материнской линиям.

2. Четыре категории по принципу родства по отцу или матери: жены отца и отца матери;

жены сына и сына дочери;

восходящие родственники жены;

нисходящие от жены.

3. Известный египетский богослов Юсеф аль-Кардави в своей кни ге «Разрешенное и запрещенное» («Халл ва харм ») приводит еще одну категорию женщин, запрещенных к супружеству: кормилица, дочь кор милицы296.

ВОПРОС: Зейд желает жениться на Хинд. Некоторые люди с улицы говорят ему: «Твоя жена Зейнеб кормила ее в младенчестве, не бери ее [в жены]». Что следует сделать, если, несмотря на предупреждение, Зейд, сказав: «Даже если она [Хинд] моя дочь, все равно возьму ее [в жены]», женится на Хинд?

ОТВЕТ: Если то, что его жена Зейнеб кормила Хинд грудью будет до казано, [их с Хинд] следует разлучить, а его наказать по всей строгости.

Говоря «Даже если она [Хинд] моя дочь, все равно возьму ее [в жены]», он отказывается и отступает от закона шари‘ата, т.о. становится неверным (кфир). По отношению к нему разрешено убиение297.

Препятствия временного характера могли возникать по следующим причинам:

1. Наличие действующего брачного контракта: женщина, которая официально находилась замужем или соблюдающая период ‘идды, не могла выйти замуж, пока предыдущий брак не был окончательно рас торгнут;

нельзя было брать в жены еще одну жену, если женщины были связаны по одной из вышеописанных запрещенных категорий родства;

в случае наличия четырех жен, нельзя было брать пятую до тех пор, пока не будет окончательно расторгнут брак с одной из четырех.

2. Разница в религии: мусульманка, как известно, не могла выйти замуж за представителя другой религии. Мусульманину было проще: он мог жениться на представительнице любой религии, кроме тех, кото рые не верили ни в каких святых пророков и поклонялись идолам (кроме огнепоклонниц)298.

3. Неотменяемый развод или третий по счету, после которого, что бы жениться на той же женщине, было необходимо заключение проме жуточного брака.

Цмай В.В. Регулирование семейно-брачных …, стр. 193.

eyhlislam Ebussuud Efendi…, s.35.

Торнау Н.Е. Изложение начал мусульманского законоведения. СПб., 1850. С.89-90.

Таким образом, если жених и невеста не принадлежали ни к одной из перечисленных категорий, то могли свободно вступать в брачные отноше ния, выполнив ряд обязательных условий.

§2. Условия заключения брака Для того чтобы брак был полным, действительным, законным и, по возможности, прочным, в Османской империи XV–XVII вв. существовал целый ряд обязательных и желательных условий: ин‘икд, сыххат, нефз и люзум. Без удовлетворения вышеперечисленных условий брак не мог считаться действительным.

В соответствии с шари‘атом любое правовое действие должно выпол няться с соблюдением всех правил и условий. В противном случае деяния считались недействительными и греховными. С этой точки зрения не толь ко никх, но и все остальные соглашения и договоры в определенной сте пени носили религиозный характер.

2.1. Условия ин‘икд (осм., тр. in‘ikd artlar, in‘ikd - «быть за ключенным»). Эти условия называли «столпами брачного договора», их выполнение обеспечивало реализацию договора. К этой категории отно сились следующие условия:

Правильное предложение и ответ;

Определенной формулы, произнесение которой означало бы заключе ние брака (как, например талк при разводе) не существовало. Семье же ниха от семьи невесты поступало соответствующее предложение, которое принимали или не принимали в семье жениха. Предложение должно было содержать либо указание на то, что отец (или опекун) выдает девушку за муж («Я отдаю в жены свою дочь тому-то »), либо четко определять факт перехода девушки из под опеки родителей под опеку мужа («Я отдал свою дочь тому-то »). Сторона жениха, в свою очередь, должна была подтвер дить, что девушка теперь стала женой.

Для заключения брака необходимы были представители со стороны жениха и невесты. Присутствие самих молодых до середины XVI в. было не обязательно: их опекуны или представители могли заключить брак и в их отсутствие, однако если невеста уже достигала совершеннолетия, тре бовалось ее согласие.

Важно было соблюдать подобную схему заключения брака («отдал принял»), так как вместе с невестой имелась ввиду и передача определен ной собственности, оговоренной ранее.

Правоспособность и дееспособность сторон (в идеале);

Отсутствие родства, которое могло стать препятствием браку;

Добровольное желание вступить в брак;

Присутствие обеих сторон на бракосочетании;

В соответствии с доктриной представитель девушки, заключающий от ее имени брак, мог в присутствии нескольких свидетелей объявить о по молвке, назвав имя невесты, ее отца и деда. Если свидетели знали эту де вушку и жених действительно желал на ней жениться, то достаточно про сто упомянуть ее имя299. Абу Су‘уд отчетливо дал понять, что подобное за ключение брака более недопустимо в Османской империи:

ВОПРОС: Имеет ли силу помолвка, если молодожены не видели друг друга?

ОТВЕТ: В наше время нет300.

ВОПРОС: Зейд отдал свою дочь, достигшую физической зрелости ‘Амру, сказав: «Я отдал ее [в жены] твоему сыну», ‘Амр же согласился, сказав: «Я взял ее [для своего сына]». Имеет ли право Зейд через три года выдать дочь замуж за другого?

ОТВЕТ: Свадьба недействительна без согласия и личного присутствия Imber C. Ebu’s-su‘ud. The Islamic, стр. 166.

eyhlislam Ebussuud Efendi…, s.37.

девушки301.

Несмотря на то, что кроме категории условий ин‘икд существовало еще три вида обязательных условий, невыполнение условий этой катего рии вело к тому, что мы не можем говорить о заключении брачного дого вора.

2.2. Условия сыххат (осм., тр. shhat artlar, shhat – «здоровье») обеспечивают юридическую действительность брака. К этой категории относились следующие условия:

Наличие свидетелей;

Одно из условий заключения брака, согласно ханафитской доктрине, это наличие двух свидетелей мужчин или одного мужчины и двух жен щин302. Свидетели должны быть достигшими половой зрелости, не душев нобольными, высоконравственными и искренними мусульманами. Кроме того, свидетели должны видеть, слышать и говорить, быть в здравом уме и не должны заниматься порицаемой исламом деятельностью 303. Во время бракосочетания свидетели должны были находиться в одной комнате с брачующимися, слышать предложение и ответ.

Изменения, которые внес Абу Су‘уд, касались полномочий свидете лей. Решая вопрос о том, насколько правомерно то, что свидетели должны видеть лицо невесты, доктрина разрешала девушке не открывать свое лицо и давать свое согласие на брак другими способами. Абу Су‘уд считал, что свидетели должны видеть ее лицо:

ВОПРОС: Для того, чтобы засвидетельствовать [брак] необходимо ли, согласно шари‘ату, всем присутствующим видеть лицо [невесты] Хинд?

eyhlislam Ebussuud Efendi…, s.38.



Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 7 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.