авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:   || 2 | 3 |
-- [ Страница 1 ] --

Центр социально-трудовых прав

А.В. Гвоздицких

ДИСКРИМИНАЦИЯ

В ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ

РЕКОМЕНДАЦИИ

ПО ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ РАБОТЕ

ПРЕДСТАВИТЕЛЯ

Москва 2008

УДК 349.32124

ББК 67.405

Г25

Гвоздицких А.В. Дискриминация в трудовых отно-

шениях: Рекомендации по процессуальной работе пред-

Г25

ставителя. М.: ЦСТП, 2008. 104 с.

ISBN 978-6-9901329-4-8

В книге содержатся рекомендации юристам, защищающим по страдавших от дискриминации в трудовых отношениях. Понятие дис криминации раскрывается через общепризнанные нормы и принципы международного права и международные договоры Российской Феде рации. Анализ антидискриминационных положений Трудового кодек са РФ, их соответствия международному праву позволил сделать практические выводы о том, какие трудности подстерегают работни ков и их представителей при рассмотрении дел о дискриминации.

УДК 349. ББК 67. © АНО «Центр социально трудовых прав», © А.В. Гвоздицких, © Дизайн обложки И. Пируян, ISBN 978-5-9901329-4- СОДЕРЖАНИЕ Введение........................................................................ Часть I ЗАПРЕТ ДИСКРИМИНАЦИИ, ПРАВО НА СВОБОДУ ОТ ДИСКРИМИНАЦИИ § 1. Запрет дискриминации: международно-правовой аспект.............. § 2. Конвенция МОТ № 111: общая характеристика............................. § 3. Запрет дискриминации в Трудовом кодексе РФ:

общая характеристика......................................................... 1 ЧАСТЬ II ДИСКРИМИНАЦИЯ: ПОНЯТИЕ, ФОРМЫ, ВИДЫ, ОСНОВАНИЯ § 1. Понятие дискриминации: сравнительная характеристика Конвенции МОТ № 111 и Трудового кодекса РФ........................... 2 § 2. Виды дискриминации............................................................................................... 2 § 3. Формы дискриминации (прямая, косвенная)....................................................... 3 § 4. Основания дискриминации................................................... 4 ЧАСТЬ III ПРАКТИЧЕСКОЕ ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ КОНВЕНЦИИ № 111 и ТРУДОВОГО КОДЕКСА РФ § 1. Понятие дискриминации: элементы, определяющие доказательственную деятельность по делам о дискриминации.

Основания дискриминации................................................... 5 § 2. Процессуальные особенности рассмотрения дел о дискриминации в сфере труда.................................................................. 6 § 3. Доказывание и доказательства................................................ 7 ВЫВОДЫ.......................................................................... 8 Приложения:

Глоссарий.......................................................................... 8 Предметный указатель............................................................ 9 Библиография...................................................................... 9 Члены экспертной группы......................................................... 9 Информация о Центре социально-трудовых прав. Контакты.................... 9 ВВЕДЕНИЕ Настоящие методические рекомендации подготовлены в рамках проекта «Дискриминация в трудовых отношениях: прак тическая помощь пострадавшим и разработка механизмов защи ты», осуществленного АНО «Центр социально-трудовых прав»

в период с 1 мая 2007 г. по 30 апреля 2008 г. при финансовой поддержке OSIAF (далее – Проект).

Задача рекомендаций – помочь юристам, защищающим по страдавших от дискриминации в трудовых отношениях, в их процессуальной деятельности.

Это обобщение опыта работы автора и его коллег. Издание подготовлено на основе правовых исследований и заседаний экспертной группы. С какими-то выводами и рекомендациями читатель может и не согласиться, однако задача, стоящая перед автором, – это призыв к диалогу и сотрудничеству для более полного осмысления практических и теоретических проблем.

Понятие дискриминации раскрывается через общепризнан ные нормы и принципы международного права и международ ные договоры Российской Федерации. В рекомендациях приве ден анализ антидискриминационных положений Трудового ко декса РФ, их соответствия международному праву в области защиты от дискриминации, сделаны практические выводы о том, как использовать Трудовой кодекс, какие трудности под стерегают работников и их представителей при рассмотрении дел о дискриминации.

Рекомендации сфокусированы на трудовых отношениях, и все выводы ориентированы прежде всего именно на эту сферу.

Часть I ЗАПРЕТ ДИСКРИМИНАЦИИ, ПРАВО НА СВОБОДУ ОТ ДИСКРИМИНАЦИИ § 1. Запрет дискриминации: международно-правовой аспект 1. В конституционном и международном праве разработаны теоретические вопросы, касающиеся права на равенство, поня тия равенства, права на свободу от дискриминации, а также со отношения понятий «дискриминация» и «равенство». Анализ теорий равноправия и моделей равенства сам по себе не являет ся задачей настоящих рекомендаций, однако некоторые истори ческие, теоретические, а также сравнительно-правовые сведения будут приводиться по мере необходимости.

2. Множество международных универсальных и региональ ных источников закрепляют право на защиту от дискриминации.

Прежде всего можно отметить, что в указанных источниках право на свободу от дискриминации зачастую формулируется по-разному, что имеет и соответствующие практические по следствия.

Назовем основные документы, которые могут быть использо ваны российскими юристами и которые закрепляют принцип равенства и запрет дискриминации:

3. Организация объединенных наций (ООН) Всеобщая Декларация прав человека (ст. 1, 2, 7);

Международный Пакт о гражданских и политических пра вах (ст. 1, 2, 3, 26);

Международный Пакт об экономических, социальных и культурных правах (ст. 1, 2, 3);

Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в от ношении женщин (ст. 1, 2, 3, 4), Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискримина ции (ст. 1, 2).

4. Международная организация труда (МОТ) Декларация об основополагающих принципах и правах в сфере труда 1998 г., Конвенция № 100 о равном вознаграждении трудящихся мужчин и трудящихся женщин за труд равной ценности 1951 г., соответствующая ей Рекомендация № 90, Конвенция № 111 о дискриминации в области труда и за нятий (ст. 1, 2, 5 (1), Рекомендация № 111.

5. Совет Европы Российская Федерация является членом Совета Европы, по этому назовем основные источники в рамках данной региональ ной организации:

Европейская социальная хартия 1 (преамбула, ст. 4 (право на справедливое вознаграждение на труд), статья Е (свобо да от дискриминации);

Европейская Конвенция об основных правах и свободах человека (ст. 1 (обязательство соблюдать права человека), ст. 14 (запрет дискриминации), ст. 5 Протокола 7 (равенст во прав супругов), ст. 1 Протокола 12 (общий запрет дис криминации, не вступил в силу).

6. Европейский союз Россия не является членом Европейского союза (далее – ЕС) и вряд ли станет таковым когда-либо, но во многом законода Подписана Россией, не ратифицирована.

тельство ЕС можно признать эталонным, поэтому охарактеризу ем и его. В Договоре об образовании Европейского Союза есть важные нормы, посвященные рассматриваемому нами принци пу. Так, ст. 13 Договора посвящена полномочиям Европейского союза по принятию действий по борьбе с дискриминацией, про водимой по признаку пола, расового или этнического происхо ждения, религии, убеждений, инвалидности, возраста или сексу альной ориентации. В ст. 141 указанного Договора 1 установле но, что каждое государство-член должно обеспечить примене ние принципа равной оплаты работников-мужчин и работников женщин за равную работу или труд равной ценности.

Как отмечено выше, ст. 13 Договора предоставляет право ЕС по принятию мер, направленных на борьбу с дискриминацией.

Совет, который является основным законотворческим органом ЕС, принял в соответствии с данной статьей две директивы:

Директива 2000/43/ЕС от 29 июня 2000 г. о применении принципа равного обращения независимо от расового или этнического происхождения (далее – Директива о расовом равенстве);

Директива 2000/78/ЕС об установлении основ равного об ращения в сфере труда и занятий (далее – Директива о ра венстве в сфере труда).

В указанных директивах содержатся определения дискрими нации, основания, по которым она запрещена, а также важное правило о том, что бремя доказывания в делах о дискриминации должно быть облегчено для истцов (об этом ниже).

Также можно назвать и ранее принятые Директивы, посвя щенные вопросам гендерного равенства:

Директива Совета 75/117/ЕЕС (о гармонизации законода тельства государств-членов, касающегося применения В редакции Амстердамского договора от 1 мая 1999 г., в прежней редак ции – ст. 119.

принципа равной оплаты труда мужчин и женщин, далее – Директива о равном вознаграждении);

Директива Совета 76/207/ЕЕС, которая предусматривает принцип равного обращения в отношении доступа к труду, профессиональному образованию, продвижению по служ бе и условиям труда;

Директива 79/7/ЕЕС требует постоянного и развивающего ся применения равного обращения в отношении схем со циального страхования, установленных законодательно;

Директива 97/80/ЕС касается бремени доказывания в де лах о дискриминации, проводимой по признаку пола (да лее – Директива о бремени доказывания).

7. По способам формулирования права на свободу от дис криминации все вышеназванные источники можно анализиро вать по меньшей мере со следующих позиций:

предусматривают эти источники право на свободу от дис криминации как общую гарантию или как гарантию, при меняемую только к перечню прав, закрепленных данными источниками;

предусматривают они закрытый или открытый перечень запрещенных оснований дискриминации;

предусматривают ли они защиту и от прямой, и от косвен ной дискриминации;

допускают ли они возможность установления позитивных мер для продвижения равенства помимо установления за прета дискриминации;

гарантируют они групповые права или только индивиду альные 1.

Указанные критерии предложены в Практическом пособии «Междуна родное право о недискриминации», подготовленной юристами британской неправительственной организации ИНТЕРАЙТС (Non-discrimination in International law. A handbook for practitioners. Interights).

8. Так, известно, что ст. 14 Европейской конвенции о правах человека устанавливает защиту от дискриминации примени тельно только к тем правам, которые закреплены ею и протоко лами к ней, с этой точки зрения ст. 14 нередко характеризуют как дополняющую гарантию, а не как самостоятельную. Меж дународный пакт об экономических, социальных и культурных правах, напротив, сформулирован самым общим образом. Евро пейская конвенция предусматривает открытый перечень запре щенных оснований дискриминации, но ничего не говорит о формах и видах дискриминации, они раскрываются только через практику Европейского суда.

§ 2. Конвенция МОТ № 111: общая характеристика 9. Рассмотрим с позиции названных выше критериев подроб нее Конвенцию МОТ № 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий (далее – Конвенция № 111).

Извлечение Ст. 1. В целях настоящей Конвенции термин «дискриминация»

включает:

a) всякое различие, недопущение или предпочтение, про водимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, полити ческих убеждений, иностранного происхождения или социаль ного происхождения, приводящее к уничтожению или наруше нию равенства возможностей или обращения в области труда и занятий;

b) всякое другое различие, недопущение или предпочте ние, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, опре деляемое соответствующим Членом по консультации с предста вительными организациями работодателей и работников, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами.

2. Любое различие, недопущение или предпочтение в отно шении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией.

3. В целях настоящей Конвенции термины труд и занятия включают доступ к профессиональному обучению, доступ к труду и к различным занятиям, а также оплату и условия труда.

Ст. Каждый Член Организации, для которого настоящая Конвен ция находится в силе, обязуется определить и проводить нацио нальную политику, направленную на поощрение, совместимыми с национальными условиями и практикой методами, равенства возможностей и обращения в отношении труда и занятий с це лью искоренения всякой дискриминации в отношении таковых.

Ст. 1. Особые мероприятия по защите и помощи, предусмотрен ные в других принятых Международной конференцией труда конвенциях и рекомендациях, не считаются дискриминацией.

Конвенция МОТ № 111 характеризуется следующим:

10. Сфера ее применения: область труда и занятий Конвенция защищает всех трудящихся и распространяется на все сферы труда и занятий, причем в целях Конвенции термины «труд» и «занятия» включают доступ к профессиональному обучению, доступ к труду и к различным занятиям, а также оп лату и условия труда. МОТ специально подчеркивает, что Кон венция распространяется как на государственный, так и на ча стный секторы экономики, и включает:

доступ к образованию, профессиональной ориентации и подготовке;

доступ к работе и занятиям (то есть к самостоятельной за нятости, работе по найму или к государственной службе);

доступ к службам трудоустройства;

доступ к организациям работодателей и трудящихся;

продвижение по службе;

прочность положения на занимаемой должности;

участие в коллективных переговорах;

равную оплату за равноценный труд;

доступ к социальному обеспечению, службам социального обеспечения и пособиям, выплачиваемым в связи с данной работой;

другие условия труда, в том числе профессиональную безопасность и гигиену труда, рабочее время, время отды ха, отпуск 1.

11. Запрет дискриминации в Конвенции № 111 сформулиро ван, с одной стороны, общим образом, но он применяется толь ко к правам «в области труда и занятий», следовательно, можно сказать, что его сфера действия – специальная по сравнению с другими международно-правовыми источниками.

12. В Конвенции установлен закрытый перечень оснований, по которым запрещена дискриминация, но она допускает рас ширение его государствами после консультаций с организация ми работодателей и организациями трудящихся.

13. Конвенция № 111 защищает всех трудящихся от дискри минации по названным выше признакам.

14. Она распространяется как на прямую, так и на косвенную дискриминацию.

Равенство в сфере труда – веление времени. Глобальный доклад, представленный в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда / Меж дународное бюро труда. Женева, 2003. С. 17.

С одной стороны, в тексте Конвенции эти формы дискрими нации не раскрыты, не приведены их определения. Однако мно гие эксперты полагают, что косвенная дискриминация запреще на Конвенцией № 111, этого толкования придерживаются и кон трольно-надзорные органы МОТ. Так, авторы практического пособия «Принцип недискриминации в международном праве»

указывают, что поскольку в Конвенции употреблена следующая формулировка: «всякое различие, недопущение или предпочте ние, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий», то это означает, что косвенная дискриминация ею запрещена 1.

Комитет экспертов по применению конвенций и рекоменда ций МОТ 2 в своем Общем обзоре по дискриминации в сфере труда и занятий 1988 г. отметил:

«Некоторые определения дискриминации приписывают умышленный характер дискриминации, делая это либо прямо, связывая незаконность акта дискриминации с намерением его автора 3, либо косвенно, определяя дискриминационные акты и практики в таких терминах, которые предполагают намерение дискриминировать или которые имеют в виду исключительно Non-Discrimination in International Law. Handbook for practitioners. In terights.

Комитет экспертов по применению конвенций и рекомендаций (далее – Комитет экспертов) – специальный орган МОТ, который участвует в сис теме контроля и мониторинга исполнения государствами своих обяза тельств. Комитет состоит из независимых экспертов, представляющих все регионы мира и хорошо знакомых с экономической, социальной и полити ческой системами разных государств. Комитет занимается рассмотрением докладов государств, которые те должны представлять в соответствии с требованиями Устава и Декларации МОТ 1998г.

Например, Закон штата Луизиана (США) «О справедливых трудовых практиках», состоящий из единственной статьи под названием «Умыш ленная (намеренная) дискриминация».

такого автора дискриминационного акта, которого можно иден тифицировать 1. Ограничения понятия дискриминации, которые вытекают из отсылки к ее умышленному характеру, не соответ ствуют Конвенции [№ 111], которая охватывает любую дискри минацию безотносительно к намерению автора дискриминаци онного акта или даже без того, чтобы существовал определен ный автор, как это имеет место при косвенной дискриминации или профессиональной сегрегации по признаку пола» 2.

Также и в Глобальном докладе, представленном в соответст вии с механизмом реализации Декларации МОТ об основопола гающих принципах и правах в сфере труда в 2003 г., указывает ся, что определение дискриминации, данное в подпункте 1а ст. Конвенции № 111 «охватывает как прямую, так и косвенную дискриминацию: важен сам факт лишения или ограничения ра венства возможностей и обращения, вызванного различием в обращении» 3.

15. Определение дискриминации, данное в Конвенции, под разумевает, что для установления факта дискриминации наличие умысла не обязательно 4.

16. Конвенция № 111 допускает принятие так называемых позитивных мер, которые не считаются дискриминацией. Пози тивные меры (утвердительные действия, положительные дейст вия – в разных государствах, где они принимаются, они имену ются по-разному) означают установление каких-либо мер вре менного характера, направленных на расширение и создание равных возможностей для дискриминируемых групп (женщин, Законы некоторых штатов в США ссылаются на дискриминационные акты и практики работодателей, организаций трудящихся и агентств по трудоустройству.

Employment Discrimination, General Survey. 1988, par. 26. Документ дос тупен на сайте Международной организации труда:

http://www.ilo.org/ilolex/english/surveyq.htm.

Равенство в сфере труда – веление времени… С. 17.

Там же.

этнических, расовых меньшинств и др.), более эффективную реализацию ими своих прав. Как правило, это установление ка ких-либо преференций или льгот, которые объясняются необхо димостью исправить последствия прошлой и/или системной дискриминации и содействовать на практике более эффектив ному равенству. Эти меры направлены на исправление сложив шейся ситуации для дискриминируемых групп, расширение для них доступа к труду, образованию. К таким мерам относятся различные квоты (например, минимальная доля женщин-членов в политических партиях, профсоюзах, квоты для этнических и расовых меньшинств при поступлении в образовательные учре ждения или приеме на работу). Эти меры могут заключаться и в предпочтении представителя целевой группы при приеме на ра боту, если между кандидатами не существует большой разницы.

Конвенция № 111 устанавливает в части первой ст. 5, что «осо бые мероприятия по защите и помощи, предусмотренные в дру гих принятых Международной конференцией труда конвенциях и рекомендациях, не считаются дискриминацией», а следова тельно, допускает принятие таких мер 1.

§ 3. Запрет дискриминации в Трудовом кодексе РФ:

общая характеристика 17. Приведем основные положения ТК РФ о запрете дискриминации.

Non-Discrimination in International Law. Handbook for practitioners. In terights.

Трудовой кодекс РФ Ст. 2. Основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений Извлечение Исходя из общепризнанных принципов и норм международ ного права и в соответствии с Конституцией Российской Феде рации основными принципами правового регулирования трудо вых отношений и иных непосредственно связанных с ними от ношений признаются:

запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере труда;

равенство прав и возможностей работников;

обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной пла ты, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты тру да;

обеспечение равенства возможностей работников без вся кой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности, а также на профессиональную подго товку, переподготовку и повышение квалификации.

Ст. 3. Запрещение дискриминации в сфере труда Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав.

Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свобо дах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного по ложения, возраста, места жительства, отношения к религии, по литических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоя тельств, не связанных с деловыми качествами работника (часть дополнена с 6 октября 2006 г. Федеральным законом от 30 ию ня 2006 г. № 90–ФЗ).

Не является дискриминацией установление различий, исклю чений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда тре бованиями, установленными федеральным законом, либо обу словлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстанов лении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда (часть в редакции, введенной в действие с 6 октября 2006 г. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90–ФЗ).

Ст. 10. Трудовое законодательство, иные акты, содержащие нормы трудового права и нормы международного права Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации в соответст вии с Конституцией Российской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Федерации.

Если международным договором Российской Федерации ус тановлены другие правила, чем предусмотренные трудовым за конодательством и иными актами, содержащими нормы трудо вого права, применяются правила международного договора.

Ст. 21. Основные права и обязанности работника Извлечение Работник имеет право на:

своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложно стью труда, количеством и качеством выполненной рабо ты.

Ст. 22. Основные права и обязанности работодателя Извлечение Работодатель обязан:

обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности.

Ст. 64. Гарантии при заключении трудового договора Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при за ключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цве та кожи, национальности, языка, происхождения, имуществен ного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоя тельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных феде ральным законом (часть дополнена с 6 октября 2006 г. Феде ральным законом от 30 июня 2006 г. № 90–ФЗ).

Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или нали чием детей.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

По требованию лица, которому отказано в заключении тру дового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжало ван в суд (часть в редакции, введенной в действие с 6 октября 2006 г. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90–ФЗ).

Ст. 132. Оплата по труду Заработная плата каждого работника зависит от его квалифи кации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивает ся.

Запрещается какая бы то ни было дискриминация при уста новлении и изменении условий оплаты труда.

Это основные положения Кодекса о запрете дискриминации.

Чем они характеризуются?

18. Важен тот факт, что ТК РФ так или иначе использует термин равные возможности. Так, в ст. 3 ТК РФ провозглаше но, что каждый имеет равные возможности для реализации сво их трудовых прав.

19. Интересно отметить, каким образом в ТК РФ отражен за прет дискриминации в оплате труда. По сравнению с преды дущим кодексом – КЗоТ РФ – ТК РФ этот запрет сформулиро вал более широко. Согласно ст. 77 КЗоТ РФ, которая называлась «Оплата по труду», оплата труда каждого работника зависела от его личного трудового вклада и качества труда и максимальным размером не ограничивалась. Запрещалось какое бы то ни было понижение размеров оплаты труда работника в зависимости от пола, возраста, расы, национальности, отношения к религии, принадлежности к общественным объединениям.

Теперь данный запрет вытекает из основной ст. 3, в которой установлен общий запрет дискриминации, а также и из ст. 132, которая запрещает какую бы то ни было дискриминацию не только при изменении заработной платы, но и при ее установле нии.

20. Примечательно, что гендерный аспект не выделен ни в одной из указанных статей в качестве самостоятельного. Между тем принцип равной оплаты за равный труд или труд равной ценности мужчин и женщин является, на наш взгляд, самостоя тельным принципом и заслуживает отдельной формулировки.

Мы же встречаем его в ТК РФ в единственной статье (22), по священной обязанностям работодателя. У этой обязанности нет корреспондирующего права работника в ст. 21 ТК РФ, в отличие от КЗоТ РФ, который в ст. 2 закреплял право каждого работника на равную оплату за равный труд. Ст. 2 ТК РФ данный принцип вообще не именует ни самостоятельно, ни применительно к об щему принципу запрета дискриминации в сфере труда (и это притом, что в ней довольно подробно раскрывается принцип равных возможностей при продвижении по работе).

В отношении равного вознаграждения ст. 2 использует толь ко термин справедливая заработная плата, содержанием кото рого прежде всего является относительный уровень зарплаты (обеспечение достойного существования для работника и его семьи), а не равенство вознаграждения за равный труд или труд равной ценности.

21. Гарантия в ст. 3 ТК РФ сформулирована как общая, т.е.

она применяется ко всем трудовым правам работника, которые предусмотрены самим ТК РФ, но также она подлежит примене нию и в отношении прав, установленных иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, а также локальными нормативными актами, коллективным дого ворами, соглашениями (это следует, в частности, из ст. 8 и 9 ТК РФ).

22. Ст. 3 ТК РФ устанавливает открытый перечень запре щенных оснований дискриминации.

23. Ст. 3 ТК РФ не раскрывает собственно понятия дискри минации, но устанавливает ее запрет.

24. Ст. 3 ТК РФ определяет то, что не является дискримина цией. Не является дискриминацией дифференциация, которая обусловлена:

свойственными данному виду труда требованиями, уста новленными федеральным законом, особой заботой государства о лицах, нуждающихся в по вышенной социальной и правовой защите.

25. ТК РФ допускает «повышенную социальную и правовую защиту» для ряда лиц. Полагаем, что данное положение нельзя признать позитивной мерой в строгом смысле этого слова, одна ко оно, безусловно, направлено на те же цели, что и меры пози тивного характера.

26. ТК РФ предусматривает, что лица, считающие, что они подверглись дискриминации, имеют право обратиться в суд за восстановлением нарушенных прав, возмещением материально го вреда и компенсации морального вреда.

Часть II ДИСКРИМИНАЦИЯ :

ПОНЯТИЕ, ФОРМЫ, ВИДЫ, ОСНОВАНИЯ § 1. Понятие дискриминации: сравнительная характеристика Конвенции МОТ № и Трудового кодекса РФ 27. Лат. discriminatio означает различение, и это значение очень важно для уяснения и юридического понятия дискрими нация. Например, при нарушении принципа равной оплаты за равный труд, работникам необходимо сравнить себя с другими работниками, т.е. доказать разницу в оплате труда, и доказать то, что они выполняют равную работу с другими работниками, получающими более высокий оклад. Сравнение с другими ра ботниками – это и ключ к понимаю дискриминации, и основной способ ее доказывания.

28. Трудовой кодекс РФ, как указано выше, не дает непо средственно самого понятия дискриминации, но устанавливает ее запрет. Согласно части второй ст. 3 ТК РФ никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать ка кие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, се мейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убежде ний, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

Таким образом, дискриминация по ТК РФ – это прежде всего ограничение в трудовых правах и свободах или получение ка ких-либо преимуществ.

Это запрещенное ограничение в трудовых правах и свобо дах, так как оно основано на обстоятельствах, не связанных с деловыми качествами работников.

Перечень обстоятельств является открытым.

Из данного запрета есть исключения. Не являются дискрими нацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установлен ными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

29. Итак, дискриминация в сфере труда по ТК РФ – это не свя занное с деловыми качествами работников ограниче ние их трудовых прав и свобод или получение ими ка ких-либо преимуществ, если только эти ограничения или преимущества не определены свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, или не обусловлены особой за ботой государства о лицах, нуждающихся в повышен ной социальной и правовой защите.

Рассмотрим ТК РФ в сравнении с Конвенцией МОТ № 111.

30. Сначала отметим те моменты, по которым, по нашему мнению, ТК РФ соответствует Конвенции № 111. ТК РФ уста новил более широкий перечень запрещенных оснований (ст. 3, ст. 64), чем Конвенция. Она защищает всех трудящихся и рас пространяется на все сферы труда и занятий, причем в целях Конвенции термины труд и занятия включают доступ к про фессиональному обучению, доступ к труду и к различным заня тиям, а также оплату и условия труда. Ст. 3 ТК РФ распростра няется на всех работодателей, независимо от их организацион но-правовой формы и формы собственности (ст. 11 ТК РФ), но ограничена только трудовыми и непосредственно связанными с ними отношениями, перечисленными в ст. 1 ТК РФ. Таким об разом, право на равные возможности при доступе к образова нию или социальному обеспечению должно быть обеспечено другими нормативными правовыми актами.

31. Что не является дискриминацией?

1) Конвенция № 111: меры, основанные на специфических требованиях определенной работы;

ТК РФ: свойственные дан ному виду труда требования, установленные федеральными за конами.

2) Конвенция № 111: меры, направленные на защиту безо пасности государства.

3) Конвенция № 111: особые меры защиты (например, в свя зи со специфическими требованиями здоровья женщины или мужчины) или помощи (например, принятие позитивных мер или улучшение бытовых условий). ТК РФ: установление разли чий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав, ко торые обусловлены особой заботой государства о лицах, нуж дающихся в повышенной социальной и правовой защите.

32. Таким образом, в этой части ТК РФ в целом соответству ет Конвенции.

В том, что касается понятия дискриминации, самого ее опре деления, полагаем, что между ТК РФ и Конвенцией имеются существенные различия.

33. Дискриминация в Конвенции № 111 определяется как «всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национального происхождения или социальной принадлежности, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и заня тий» (п. 1а) ст. 1). По ТК РФ, дискриминация – это, прежде все го, запрещенное ограничение трудовых прав и свобод работни ка.

Ключевыми для сравнения, следовательно, становятся поня тия:

«всякое различие, недопущение или предпочтение» и «ог раничение трудовых прав и свобод работника», «приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий» и отсутствие на указание каких-либо последствий.

Представляется, что по сравнению с Конвенцией ТК РФ трактует дискриминацию более узко. В ст. 3 Кодекса говорится об ограничении прав работников и их свобод, а Конвенция № 111 устанавливает, что дискриминацией является уничтожение или нарушение равенства возможностей или обращения, или иными словами – действия работодателя, нарушающие равенст во возможностей или обращения, т.е. более широкий спектр си туаций.

34. Рассмотрим это на простом примере – приеме на работу.

Есть ли, согласно ТК РФ, у работника право на трудоустройство у работодателя (ситуацию с квотированием не рассматриваем)?

Ответ прост: такого права у работника нет, что и разъяснил Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 17 марта 2004 г. «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» (с послед. изм.), в п. 10 которого, в частности, указав: «заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, явля ется правом, а не обязанностью работодателя», «Кодекс не со держит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения».

35. В настоящее время нельзя утверждать, что продвижение по работе, повышение зарплаты или даже получение премии являются правами работника. Скорее их можно признать его интересами. Но если зарплату повышают только мужчинам или премии выплачиваются только тем, кто не находился на боль ничном по уходу за ребенком? Поскольку это явное нарушение равенства возможностей или обращения, конечно, можно обра щаться в суд, даже если и права как такового (прямо сформули рованного в законе или локальном нормативном акте организа ции) нет. В этом случае должна, по нашему мнению, применять ся Конвенция МОТ № 111.

Прямая и косвенная дискриминация 36. В Докладе МОТ «Равенство в сфере труда – веление вре мени» (2003 г.) указывалось, что прямая дискриминация – «это когда нормативно-правовые акты, законодательство и политика открыто изолируют или ставят работников в неблагоприятные условия на основании их политических взглядов, семейного по ложения или пола» (параграф 56) 1. В Докладе МОТ «Равенство в сфере труда: поиски ответов на вызовы» (2007 г.) указывается, что дискриминация носит прямой характер, «если правила, практика или политика исключают отдельных лиц или отдают им предпочтение лишь по той причине, что они принадлежат группе. Формы прямой дискриминации включают помещение объявлений о вакансиях, в которых указывается, что лицам старше определенного возраста не стоит беспокоиться, или практику в области людских ресурсов, предусматривающую проведение регулярных тестов на беременность для трудящихся женщин, чтобы воспрепятствовать тем или даже уволить тех, чей тест оказался положительным» (параграф 28).

Равенство в сфере труда – веление времени: Доклад Генерального дирек тора. Женева, 2003. С. 21.

Примеры:

- помещение объявлений о вакансиях, в которых указы вается требование к возрасту или полу;

- установление в качестве условия приема на работу для женщин требования отработать в течение нескольких лет до зачатия ребенка.

37. Косвенной дискриминацией являются вроде бы нейтраль ные, с точки зрения принципа равенства, практики, правила, ко торые на самом деле имеют негативные последствия для несо размерно большего числа представителей определенной группы, независимо от того, отвечают они требованиям данной работы или нет.

Примеры:

- организация учебных курсов в нерабочее время, на пример в выходные дни, может привести к тому, что за интересованные в таких курсах, но не имеющие в силу семейных обязанностей возможности принять в них уча стие работники будут лишены такого права на подготов ку, что негативно скажется на их карьере;

- установление более низкой зарплаты надомникам, чем работникам, занятым в офисе, может негативно сказать ся на женщинах, национальных меньшинствах, инвали дах, мигрантах (именно они, как правило, в основном за няты на дому);

- требование знания определенного языка, когда в этом нет крайней необходимости 1.

Профессора А.М. Лушников и М.В. Лушникова полагают, что основанием для выделения форм дискриминации – пря мой и косвенной – является степень открытости и категорич Равенство в сфере труда – веление времени: Доклад Генерального дирек тора. Женева, 2003. С. 17.

ности. В монографии «Гендерное равенство в семье и труде:

заметки юристов» отмечено, что прямая дискриминация име ет двоякое проявление: законодательное закрепление нера венства или открытое на практике предпочтение в трудовых отношениях по половому признаку 1. В отношении косвенной дискриминации указано, что «в международном праве и ми ровом общественном мнении недопустимость дискриминации закрепилась в основном после завершения Второй мировой войны. С тех пор признание того, что есть дискриминация, сильно изменилось. Представление о дискриминации как о преимущественно преднамеренном обращении с отдельными лицами уступило место более широкому определению, охва тывающему даже традиционное дифференцирование. С не давних пор осознается, что дискриминация может быть кос венной, например когда одинаковое обращение имеет непро порционально неблагоприятные результаты для членов опре деленной группы людей. Например, завышенные требования по физическим показателям более благоприятны для муж чин» 2.

Между тем предложенная трактовка основания для выде ления форм дискриминации – степень открытости и катего ричности – может, по мнению членов экспертной группы Проекта, привести на практике к неверным выводам, смеши ванию понятий косвенная дискриминация и скрытая, ла тентная дискриминация. Члены экспертной группы указыва ют, что главный элемент в понятии прямой дискриминации – это наличие различного обхождения, различного отношения к кому-либо, выделяемому по какому-либо признаку, а в кос венной дискриминации – неравность последствий для одной группы работников по сравнению с другими. При этом пря мая дискриминация может быть латентной, скрытой, неявной Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 123.

Там же. С. 124.

(когда работнику «на ушко» шепчут о том, почему его не приняли на работу, например).

38. ТК РФ не различает прямую и косвенную дискримина цию, что является его недостатком, и это может стать пробле мой для истца при обращении в суд в случае косвенной дискри минации.

Возьмем вышеприведенный пример с выплатой премий.

Нередко условием премирования является отсутствие периодов нетрудоспособности у работника. Однако лис ток по временной нетрудоспособности может выдавать ся не только в случае заболевания или травмы самого работника, но и по уходу за ребенком, другим членом семьи. Как правило, в силу разделения социальных ро лей в российской семье больничный по уходу за ребен ком берут женщины. В итоге премий по названному ос нованию могут быть лишены в основном женщины, а не мужчины. С формальной точки зрения, такое положение о премировании можно признать законным, но на деле оно оказывает несоразмерно более негативный эффект на женщин-работниц, чем на мужчин. Налицо косвенная дискриминация работниц.

39. В заключение необходимо отметить, что МОТ специаль но подчеркивает, что дискриминация на рынке труда может встретиться на различных видах работ и в различных формах, во всех экономических секторах, в формальной и неформальной экономике. Работники крупных высокотехнологичных предпри ятий, наемные работники предприятий неформального сектора, юристы, фермеры и самозанятые – все могут стать жертвами той или иной формы дискриминации. Упоминание и труда, и заня тий означает, что Конвенцией защита от дискриминации обес печивается не только наемным работникам, но и другим сегмен там рабочей силы, таким как самозанятые работники, собствен ники предприятий и неоплачиваемые работники семейных предприятий 1. В этом смысле сфера действия Конвенции гораз до шире сферы действия ТК РФ.

§ 2. Виды дискриминации 40. Не претендуя на научность и полноту классификации, по лагаем, что с точки зрения практики важно выделять такие фор мы дискриминации, как прямая и косвенная, и виды дискрими нации применительно к тому, когда она может иметь место.

41. Дискриминация может иметь место на любой стадии раз вития трудовых правоотношений 2, в частности:

при приеме на работу;

при установлении условий трудового договора, в частно сти оплаты труда;

при выплате премий, бонусов, предоставлении «социаль ного» пакета;

при привлечении к дисциплинарной и материальной ответ ственности;

при переводах и отстранении от работы;

при продвижении по службе;

при увольнении и в других случаях.

42. ТК РФ содержит общий запрет дискриминации, но от дельно выделяет две ситуации: прием на работу (ст. 64) и уста новление или изменение зарплаты (ст. 132). Так, ст. 64 ТК РФ Равенство в сфере труда – веление времени... С. 17.

Дискриминация может иметь место, строго говоря, и вне сферы трудо вых отношений как таковых, при доступе к образованию, как общему, так и профессиональному, к профессиям. Однако проблемы, связанные с эти ми аспектами, остаются за рамками данной работы.

гласит, что запрещается необоснованный отказ в приеме на ра боту. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущест венного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регист рации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работни ков, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Запрещается какая бы то ни было дис криминация при установлении или изменении заработной платы (ст. 132 ТК РФ). Т.е. в данных статьях общий запрет раскрыва ется более полно.

43. В отношении же всех других ситуаций, в том числе пе речисленных выше, в ТК РФ прописаны процедуры и основа ния принятия работодателем тех или иных решений, которые и должны защищать работников от дискриминации. Закрытый перечень и процедура допустимых оснований увольнения по инициативе работодателя, переводов, случаев отстранения от работы – все эти нормы защищают работника от необосно ванных, произвольных решений работодателя, в том числе и дискриминационных. Однако эти нормы рассчитаны как ми нимум на добросовестного работодателя. Но своими правами работодатели могут злоупотреблять, в том числе маскировать свое решение, носящее дискриминационный характер, под формально законное. В такой ситуации работник сталкивает ся с трудностями при доказывании дискриминации.

44. Другая трудность, которая вытекает из указанного подхо да законодателя, заключается в том, что, как мы установили ра нее, ТК РФ считает дискриминацией нарушение или лишение трудовых прав в связи с тем или иным запрещенным признаком.

Такие ситуации, как прием на работу, продвижение по работе или даже выплата премий, строго говоря, прав работников за тронуть не могут, так как у работников – за редкими исключе ниями, которые могут быть специально установлены в норма тивных правовых актах или локальных актах работодателя – нет субъективных прав, которым корреспондируют соответствую щие субъективные обязанности работодателя. В данных ситуа циях можно вести речь о том, что есть «право на право», т.е.

правовая возможность, которая является элементом правосубъ ектности работника, а не его субъективным правом.

Например, применительно к продвижению по работе А.М. Лушников и М.В. Лушникова отмечают, что с учетом дей ствующего трудового законодательства и международных стан дартов «право на профессиональную карьеру определяется как “право на право”, т.е. в качестве правовой возможности (эле мента трудовой правосубъектности) работника. Трудовым зако нодательством обеспечиваются равные возможности (без дис криминации) претендовать на продвижение по работе. При этом критериями оценки служат производительность труда, квалифи кация и стаж работы. Мы это называем “охраняемым законом интересом”, когда законодатель определяет границы, порядок реализации работником “права на право”. Работодатель вправе, но не обязан обеспечить работнику продвижение по работе, но если он этим правом воспользовался, то обязан соблюдать тре бования о запрете дискриминации и учете объективных крите риев (квалификации, стажа работы и др.). Речь идет о защите трудовых интересов работника. Интерес может перерасти в субъективное право, но только в случае, когда на работодателя будет возложена обязанность предоставить работнику работу более высокой квалификации в случаях прямого указания зако на, либо локального нормативного акта, либо индивидуального трудового договора» 1.

Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 156.

45. Приведем пример дискриминационных, на наш взгляд, положений локальных нормативных актов, касающихся соци ального пакета.

В организации с 26 декабря 2006 г. действовало Поло жение о порядке дополнительных выплат в качестве со циального пакета, предоставляемого сотрудникам ком пании. Пункт 7.6. указанного Положения гласил:

Больничные листки, заполненные надлежащим образом на бланках установленной формы, оплачиваются в сле дующем порядке:

а) оплата дней отсутствия по болезни, финансируемая за счет средств ФСС, оплачивается в порядке, предусмот ренном действующим законодательством РФ без огра ничений по времени нахождения на больничном;

б) оплата дней отсутствия по болезни в виде доплаты до 100 % фактического заработка сотрудника после расчета суммы, финансируемой за счет средств ФСС, в течение 21-го календарного дня нахождения сотрудника на боль ничном, обеспечивается компанией за счет своих средств.

В компании установлены следующие категории: А (высшее руководство), В (руководители подразделений и их заместители), С (профессиональные специалисты) и D (технические сотрудники). П. 7.6. Положения 2006 г.

предусматривал всем сотрудникам доплату до 100 % фактического заработка, независимо от категории, к ко торой сотрудник принадлежит.

В Положении отдельной статьей оговаривалась оплата больничных при беременности и родах. Согласно п. 8.2.

Положения любые больничные листки, представленные сотрудницей в течение беременности по основаниям, от личным от отпуска по беременности и родам (декретно го отпуска), оплачиваются в порядке, описанном в ст. Положения.

В 2007 г. сотрудница компании, работавшая на должно сти бухгалтера, забеременела. 27 декабря 2007 г. гене ральный директор утверждает новое Положение о соци альных выплатах, в котором остается в неизменном виде подпункт 7.6 (б) прежнего Положения, но вносятся из менения в п. 8.2. Согласно его новой редакции данная компенсация, т.е. право на доплату до 100 % фактиче ского заработка беременным сотрудницам, «действует только в отношении сотрудниц не ниже категории В».


Должность бухгалтера относится к категории С. Сотруд ница, обратившись за разъяснениями к административ ному директору, услышала: генеральный директор ре шил, что «в компании чересчур хороший соцпакет и вдруг все надумают беременеть и сидеть на больничных за счет компании».

Таким образом, новое Положение, хотя и устанавливает улучшающие по сравнению с действующим законода тельством положения (оплата больничного по фактиче скому заработку, а не по нормам ФСС), но содержит, с нашей точки зрения, дискриминационные нормы. Так, если в 2008 г. больной сотрудник мужского пола катего рии С или D возьмет больничный, то он получит доплату до 100 % фактического заработка в течение 21 дня. Но если больничный возьмет беременная сотрудница тех же категорий, то компания оплатит его только по нормам ФСС. Поскольку беременность – это состояние, которое случается только у женщин, то налицо, на наш взгляд, дискриминация по признаку пола. Такой локальный нормативный акт является незаконным, ухудшающим положение работников по сравнению со ст. 3 ТК РФ.

Аналогичный вывод был бы и в том случае, если бы, на пример, в подобном Положении была предусмотрена доплата до 100 % фактического заработка, но она рас пространялась бы только на сотрудников моложе 40 лет.

§ 3. Формы дискриминации (прямая и косвенная) Прямая дискриминация 46. Прямая дискриминация имеет место тогда, когда с лицом обходятся менее благоприятно на основании наличия у него ка кой-либо характеристики, чем обходятся, либо обходились, ли бо обошлись бы с другим лицом, находящимся с первым в сходной ситуации (на основании Директив о равенстве в сфере труда и расовом равенстве).

47. В нормативных правовых актах, коллективных дого ворах это прописывается, что называется, «черным по белому».

Так, через Интернет-консультацию в Центр социально трудовых прав обратился капитан воздушного судна со следующим вопросом: «Наше авиапредприятие находит ся в Республике Саха (Якутия). Для выполнения рейсов из г. Москвы в наше авиапредприятие принят на работу летный состав, проживающий в г. Москве (московское звено). Согласно коллективному договору часовая по летная ставка для сдельной оплаты летного состава, проживающего и работающего в г. Москве (московского звена), составляет 400 руб., а часовая полетная ставка для сдельной оплаты базового летного состава составля ет 100 руб. Базовый летный состав и летный состав, ра ботающий в г. Москве, работают на одном типе воздуш ного судна, имеют одинаковые должности и квалифика цию, выполняют работу равного количества и качества.

Вопрос: является ли разница в часовых полетных став ках нарушением работодателем трудового законодатель ства, ст. 132 и ст. 3 ТК РФ, а также ст. 37 (п. 3) Консти туции РФ? Имеет ли место дискриминация базовых ра ботников по месту жительства?».

Безусловно, в данной ситуации есть дискриминация по признаку места жительства, причем прямая.

48. Иные кадровые решения, действия работодателя – это, во-первых, слова, прямой текст, произнесенный руководителем, во-вторых, все иные распорядительные акты работодателя (при казы, распоряжения).

49. Случай из консультационной практики:

Молодой человек работал в ООО «КРТ» на должности консультанта, он был направлен для осуществления кон сультационно-информационной деятельности на терри тории магазинов крупной парфюмерной сети. Между се тью и ООО «КРТ» существует договоренность о том, что сеть реализует продукцию общества, а общество пре доставляет своих работников для оказания консультаци онных услуг по продукции. В сети существует департа мент по персоналу, который выдает т.н. «разрешения»

для осуществления консультационной деятельности сво их поставщиков на территории своих магазинов. Чтобы получить такое разрешение, работник должен предоста вить следующие документы: 1) медицинскую книжку, 2) документ о постоянной регистрации на территории Мо сквы или Московской области. Поставщик, ООО «КРТ», выдал молодому человеку направление для получения разрешения на работу, в котором было дословно указа но: «Сотрудник извещен о необходимости предъявить медицинскую книжку и прописку (регистрацию) в г.

Москва, МО». После обращения в департамент по пер соналу Торговой сети с данным направлением работник получил отказ по причине того, что не имел прописку.

Работнику был дан ответ, что Торговая сеть не является его непосредственным работодателем и поэтому не на рушает ст. 64 ТК РФ. После этого сотрудники Торговой сети позвонили в ООО «КРТ» и попросили заменить консультанта, так как молодой человек «не лоялен» к их компании. Через две недели, не выдержав морального и психологического давления, молодой человек уволился из ООО «КРТ».

50. Пример прямой дискриминации: установление разных окладов на одних и тех же должностях, если название должно стей в штатном расписании и должностные инструкции одина ковые.

51. Еще один пример, ситуация, рассмотренная Верховным судом РФ в надзорном производстве.

Определением от 14 октября 2005 г. № 5–В05–120 Су дебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ отменила состоявшиеся по делу о взыскании зара ботной платы, обязании выплачивать заработную плату в соответствии с действующими часовыми ставками оп латы летной работы и доплаты за налет часов судебные постановления и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Граждане Х., Р. и С. обратились к ОАО «Аэрофлот – Российские авиалинии» с указан ным иском на том основании, что 3 декабря 1999 г. гене ральным директором ОАО «Аэрофлот – Российские авиалинии» был издан приказ № 355 «О совершенство вании контрактной системы и оплаты труда работников летного состава», которым введено в действие «Положе ние о заработной плате работников летного состава».

Согласно п. 1 данного Положения условия оплаты труда относятся лишь к сотрудникам, заключившим индивиду альные трудовые договоры (контракты) на определен ный срок (2 или 4 года). Оплата труда сотрудников, не заключивших такие договоры (контракты), производит ся в соответствии с Положением об организации, фор мах, системах оплаты труда в ОАО «Аэрофлот – Россий ские авиалинии» (приложение № 4.1 к коллективному договору на 2000 г., утвержденному на конференции трудового коллектива ОАО «Аэрофлот – Российские авиалинии» 26 ноября 1999 г.). Истцы от заключения срочных трудовых договоров отказались. Полагали, что установление более высоких ставок оплаты труда лицам, заключившим срочные трудовые договоры (контракты), по сравнению с теми, кто такие трудовые договоры (кон тракты) не заключил, является нарушением их прав, га рантированных ст. 37 Конституции РФ. Верховный суд отменил состоявшиеся по делу судебные постановления, указав, что судом при разрешении спора не выяснено, почему за равный налет часов в одних и тех же условиях заработная плата лицам, заключившим трудовой договор (контракт) на определенный срок, исчисляется из ставки выше, чем заработная плата лицам, которые такой дого вор (контракт) не заключили. Между тем выплата ист цам заработной платы за равный труд в меньшем разме ре, чем другим работникам, выполняющим ту же работу, только потому, что они не подписали индивидуальные трудовые договоры (контракты) с ограниченным сроком действия, является одним из видов дискриминации в оп лате за равный труд и нарушает конституционные права истцов.

52. Примечательно, что сходная ситуация стала предметом рассмотрения и в Европейском суде по правам человека.

Речь идет о постановлении по делу «Уилсон, Нацио нальный Профсоюз журналистов и др. против Соеди ненного Королевства» от 2 июля 2002 г. Суд признал на рушение государством-ответчиком ст. 11 Конвенции, га рантирующей свободу собраний и свободу объединения.

Заявители-граждане жаловались на то, что законодатель ство Великобритании допускало дискриминацию рабо тодателями профсоюзных членов в нарушение ст. Конвенции совместно со ст. 10 и 11. Факты дела состоя ли в следующем. К заявителям, которые были членами профсоюзов, работодатели обратились с предложением подписать индивидуальные трудовые контракты в обмен на отказ от профсоюзного представительства при опре делении условий труда заявителей. Это предложение ра ботодатели подкрепили материально в виде существен ной прибавки к заработной плате. Заявители отказались от индивидуальных контрактов, впоследствии их зарпла та повышалась, но не так, как у других работников, отка завшихся от профсоюзного представительства (разница составила в среднем от 8 до 9 %). Суд пришел к выводу, что государство-ответчик не исполнило свое позитивное обязательство по обеспечению прав заявителей, гаранти рованных ст. 11 Конвенции. Дело в том, что по законам Великобритании работодатели могли предложить работ никам такую своего рода «взятку» за отказ от профсоюз ного представительства при определении их условий труда. Т.е. законодательство позволяло работодателям относиться менее благоприятно к тем работникам, кото рые не были готовы отказаться от своей свободы пору чать профсоюзам вести коллективные переговоры и в коллективных договорах определять важнейшие условия труда – свободы, которая является существенным при знаком профсоюзного членства. Таким образом, законо дательство Великобритании позволяло работодателю фактически создавать препятствия и подрывать способ ность профсоюза бороться за защиту интересов своих членов. Суд постановил, что, позволяя работодателям использовать финансовые стимулы с тем, чтобы скло нять работников к отказу от важнейших профсоюзных прав, государство-ответчик нарушило свое позитивное обязательство по обеспечению реализации прав, гаран тированных ст. 11 Конвенции. Такая неспособность оз начает нарушение ст. 11 как в отношении заявителя профсоюза, так и в отношении индивидуальных заявите лей.

53. К прямой дискриминации также следует отнести:

установление разных часовых ставок вознаграждения в за висимости от того, полное или неполное рабочее время ра ботает работник (например, когда применяются разные ставки оплаты труда работников на одинаковых должно стях, но работающим полное рабочее время установлены более высокие ставки, чем работающим неполное рабочее время);


установление меньшей оплаты труда на период испытания;

установление дискриминационных требований в объявлениях о вакансиях, конкурсах;

если при проведении мероприятий по сокращению чис ленности или штата работникам, подлежащим сокраще нию, не повышают заработную плату в то время как дру гим, работающим на аналогичных должностях, повышают.

Т.е. налицо неравное обхождение, различное обращение с работниками, находящимися в схожих или аналогичных ситуа циях.

Косвенная дискриминация 54. Она имеет место тогда, когда, на первый взгляд, ни фор мулировки нормативных правовых актов, коллективных догово ров или соглашений, локальных нормативных актов, ни иные распорядительные действия работодателя (приказы, распоряже ния) не предусматривают различного обращения, т.е. они, на первый взгляд, нейтральны, формально законны, однако по по следствиям становятся дискриминационными, так как оказы вают несоизмеримо больший негативный эффект на права и по ложения дискриминируемых групп.

55. Пример Положение о премировании, предусматривающее лише ние премий за больничные листы, что может негативно сказаться на работницах-женщинах (см. выше п. 35, 38).

56. В рамках Проекта анализировался совместный Приказ Министерства образования и науки, Министерства здравоохра нения и социального развития и Российской академии наук от ноября 2006 г. № 273/745/68, которым утверждены виды, поря док и условия применения стимулирующих выплат, обеспечи вающих повышение результативности деятельности научных работников и руководителей научных учреждений и научных работников научных центров Российской академии наук.

Это пилотный проект совершенствования оплаты труда научных работников. Согласно Приказу научный со трудник получает надбавку стимулирующего характера по индивидуальным показателям результативности на учной деятельности (ПРНД). Чем выше ПРНД, тем выше и стимулирующая выплата. Один из способов, которыми можно повысить свой индивидуальный ПРНД, – это публикация статей в рецензируемых периодических на учных журналах (п. 2.1.1. Приложения № 2 к Приказу).

Научные журналы имеют разные индексы цитирования, а чем выше индекс цитирования, тем выше и «стои мость» в рублях для научного сотрудника публикации в таком журнале. Между тем индекс цитирования, или «импакт фактор», как он называется у его производителя – американской компании Томсон коропорейшн (The Thomson Corporation), – платный продукт. Есть россий ские журналы, которые вообще не имеют индексов ци тирования. Есть более популярные журналы, есть жур налы по некоторым специальностям, которые имеют ма ленькие индексы цитирования, так как на индекс в ко нечном счете влияют такие факторы, как уровень разви тия издательского дела, визовые барьеры для российских ученых, специфика отношений российской и зарубежной науки, количество ученых в данной области научной деятельности, популярность каких-то направлений ис следований. Есть случаи, когда научные сотрудники должны публиковаться только в российских журналах.

Так, ученые посчитали, что если, например, статья будет опубликована в журнале «Доклады Академии наук»

РАН, то за нее по индексу 2005 г. могло быть начислено от 6 до 12.735 баллов. При этом данный журнал распро страняется как по-русски, так и в переводе на англий ский;

английский вариант выходит в форме отдельных выпусков по областям науки, выпуски не по всем облас тям науки имеют индексы;

там, где индекс есть, он нахо дится в пределах от 0.159 по 0.283. Если же перевод на английский язык той же самой статьи опубликован в журнале Академии наук США (P NATL ACAD SCI USA), то за нее будет начислено уже 10.231 х 30 = 306.393 баллов, т.е. до 51 раз больше. В среднем индек сы рецензируемых зарубежных научных журналов (из даваемых в основном в США и странах Европейского союза) в разы превосходят имеющиеся индексы рецен зируемых российских научных журналов.

Другой пример: в одном из НИИ работают исследовате ли рака и специалисты по репарации ДНК. Индекс жур нала по репарации ДНК с самым высоким индексом – 5.016, а индекс журнала по раковым исследованиям с наибольшим индексом – 49.794. Применение для возна граждения индексов журналов, по нашему мнению, при водит к косвенной дискриминации специалистов по ре парации ДНК относительно исследователей рака.

Таким образом, по нашему мнению, такое регулирование формально не противоречащее ТК РФ, так как не содер жит прямого указания на то, что сотрудники данной спе циальности оплачиваются выше, а публикации сотруд ников других специальностей оплачиваются ниже, но по последствиям оно может быть дискриминационным.

Речь идет именно о косвенной дискриминации.

57. Косвенная дискриминация может иметь место и тогда, когда устанавливается необоснованно равное регулирование, не учитывающее особенность ситуации какой-либо группы ра ботников, иными словами, когда всех «гребут под одну гребен ку».

58. Приведем пример из права социального обеспечения – жалобу, подготовленную в Конституционный суд РФ от имени пенсионеров в рамках реализации Проекта.

В связи с изменением пенсионного законодательства, имеющего совершенно другие принципы по сравнению с ранее действовавшим, возникла необходимость перевес ти пенсионные права пенсионеров в деньги, пенсионный капитал. Федеральный закон «О трудовых пенсиях в РФ» от 17.12.2001 г. № 173–ФЗ и практика его примене ния установили единый порядок перевода, или конверта ции, пенсионных прав как для лиц, имеющих право на трудовые пенсии на общих основаниях, так и для лиц, имеющих право на досрочные трудовые пенсии. Жалоба основана на том, что такое равное правовое регулирова ние, отсутствие учета специфической ситуации пенсио неров-досрочников являются нарушением их конститу ционного права на социальное обеспечение в свете принципа равенства. Ведь законодатель не учел такие обстоятельства, как вредные условия труда, риск дос рочной утраты профессиональной трудоспособности от работы во вредных условиях труда, сильное негативное влияние на здоровье этих факторов, которые не позво ляют им трудиться столько же, сколько и другим граж данам, и набрать такой же стаж работы, такой же пенси онный капитал, как и пенсионерам на общих основани ях, в том числе если бы «досрочники» продолжили рабо ту и после оставления вредной работы.

59. В Европейском суде рассмотрена пока только одна жало ба о таком виде косвенной дискриминации, а именно в поста новлении от 6 апреля 2000 г. по делу Тлименнос против Греции (Thlimmenos v Greece) 1.

Суть жалобы заключалась в следующем. Заявитель, ко торый являлся членом церкви «Свидетели Иеговы», был признан виновным военным трибуналом в нарушении субординации, выразившемся в отказе носить военную форму в период всеобщей мобилизации. При этом, одна ко, трибунал посчитал, что были смягчающие обстоя тельства, и заявитель был осужден к четырем годам ли шения свободы. Заявитель был освобожден условно досрочно через два года и один день.

Через некоторое время заявитель сдал экзамен, который проводился государством для назначения двенадцати сертифицированных бухгалтеров. Он получил второй ре зультат из шестидесяти претендентов. Однако 8 февраля 1989 г. Исполнительная дирекция Греческого института сертифицированных бухгалтеров отказа заявителю в на значении его на должность на том основании, что он имел обвинение в тяжком преступлении. Заявитель не смог защитить свои права в национальных судах и обра тился в конвенционные органы с жалобой на то, что от каз властей в назначении его на должность сертифици рованного бухгалтера является нарушением его прав, га рантированных ст. 9 (свобода религии) и ст. 14 (запрет дискриминации) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция).

Заявитель утверждал, что закон, не допускающий назна чение лиц, обвиненных в тяжком преступлении, на должность сертифицированного бухгалтера, не проводил различий между лицами, получившими судимость в ре зультате их религиозных убеждений, и лицами, обви ненными по другим основаниям.

Thlimmenos v. Greece, [GC], no. 34369/97, ECHR 2000-IV.

Европейский суд в своем постановлении от 6 апреля 2000 г. пришел к выводу, что Греция нарушила статью 14 Конвенции в отношении заявителя по следующим ос нованиям.

Во-первых, Суд в параграфе 40 постановления напом нил, что ст. 14 Конвенции не имеет самостоятельного существования, так как она распространяется исключи тельно на права и свободы, гарантированные Конвенци ей и протоколами к ней. Тем не менее применение ст. не предполагает обязательного признания нарушения одного или более таких основных положений и в этой степени она является автономной. Для того чтобы ст. была применима, достаточно, чтобы факты дела попада ли в сферу какой-либо другой материальной статьи Кон венции или протоколов к ней (см. постановление по делу «Инце против Австрии» (Inze v. Austria) от 28 октября 1987 г., Серия A № 126, стр. 17, § 36).

Далее Суд отметил, что заявитель не был назначен сер тифицированным бухгалтером по причине его прошлого обвинения за нарушение субординации в связи с отказом носить военную форму. В отношении него было, таким образом, допущено различное обращение в сравнении с другими лицами, которые подали заявления о назначе нии на эту должность, по причине его судимости. Суд полагает, что такая разница в обращении, по общему правилу, не подпадает в сферу действия ст. 14 Конвен ции постольку, поскольку речь идет о доступе к кон кретной профессии, а право на свободу профессии не га рантируется Конвенцией (параграф 41 постановления от 6 апреля 2000 г.).

Тем не менее Суд отметил, что жалоба заявителя каса лась того факта, что применение национального права не проводит различий между лицами, обвиненными в пра вонарушении, совершенном исключительно по причине своих религиозных убеждений, и лицами, обвиненными в других правонарушениях.

В таком контексте Суд отме тил, что заявитель является членом общины «Свидетелей Иеговы» – религиозной группы, проповедующей паци физм, и что в документах настоящего дела ничто не оп ровергало утверждение заявителя о том, что он отказался носить военную форму только по причине религиозного запрета. По сути, довод заявителя сводился к тому, что он был подвергнут дискриминации при реализации его права на свободу религиозных убеждений, которая га рантирована ст. 9 Европейской Конвенции, в связи с тем, что он был подвергнут такому же обращению, что и лю бое другое лицо, обвиненное в тяжком преступлении, хотя его обвинение было результатом прямого осущест вления им указанной религиозной свободы.

Суд до рассмотрения дела по жалобе г-на Тлимменоса признавал нарушение ст. 14 Конвенции, гарантирующей право на свободу от дискриминации при осуществлении прав, провозглашенных Конвенцией, в том случае, когда государство проводит различия, по-разному обращается с лицами, находящимися в аналогичных ситуациях в от сутствие объективного и разумного оправдания этому (см. Постановление по делу «Инце против Австрии», упомянутое выше, с. 18, § 41).

В деле «Тлимменос против Греции» Суд сделал важ нейший вывод. Он отметил, что такое понимание явля ется только одной из сторон запрета дискриминации в ст. 14. Право на свободу от дискриминации при осу ществлении прав, гарантированных Конвенцией, также нарушается, когда государство в отсутствие разумного и объективного оправдания (основания) не проводит различий между лицами, чьи ситуации су щественно различаются (параграф 44 постановления от 6 апреля 2000 г.).

Таким образом, Суд указал, что именно государство, приняв соответствующее законодательство, нарушило право заявителя не подвергаться дискриминации при реализации им своих прав, гарантированных ст. 9 Кон венции. Государство допустило это нарушение, не пре дусмотрев соответствующих исключений из общего пра вила, запрещающего лицам, обвиненным в тяжком пре ступлении, заниматься профессией сертифицированного бухгалтера (параграф 48 постановления от 6 апреля 2000 г.).

Суд пришел к выводу, что было допущено нарушение ст. 14 Конвенции, рассмотренной в свете ст. 9 (параграф 59 постановления от 6 апреля 2000 г.).

§ 4. Основания дискриминации 60. В практике международных судов некоторые основания дискриминации могут именоваться подозрительными. Дело в том, что не всегда установление различий по тому или иному признаку, например полу или возрасту, является дискриминаци ей. Однако если такие различия встречаются в том или ином нормативном правовом акте, коллективном договоре, то это должно насторожить, так как проведение различий по данным критериям должно быть обосновано, а в отношении подозри тельных оснований – обосновано весьма вескими причинами.

61. Строго говоря, регулировать общественные отношения, создавать нормы – означает установление в той или иной степе ни различий. Например, гражданин, достигший возраста 35 лет, вправе баллотироваться в Президенты РФ, а моложе этого воз раста – нет. Установление досрочных трудовых пенсий, основа ний для увольнения и многое другое – это все установление тех или иных критериев, на основе которых принимаются конкрет ные решения. Тем более данное утверждение относится к сфере трудовых отношений, которые обладают значительной специ фикой на каждом предприятии и в каждой отрасли. Всю специ фику в законах не опишешь, выделяется самое главное, устанав ливаются минимальные стандарты. Действует знаменитый принцип единства и дифференциации правового регулирования трудовых отношений.

62. В связи с этим мы можем утверждать, что дифференциа ция – это допустимые различия, допустимая разница в об ращении, а дискриминация (ее противоположность) – это запрещенная дифференциация 1.

Запрещена дискриминация по ряду критериев, но в ряде слу чаев эти критерии могут служить основой и для допустимой дифференциации. Так, не всегда различие, проводимое работо дателем по признаку пола или возраста, делает действие работо дателя автоматически незаконным. Ведь предоставление отпус ка по беременности и родам только женщинам не нарушает прав мужчин, более того, это прямая обязанность работодателя. Та ким образом, если работодатель действует в соответствии с федеральными законами и предоставляет преимущества или ограничения, обусловленные свойственными данному виду требованиями или особой заботой государства о ряде лиц, то он действует законно и недискриминационно.

63. В этом случае такие характеристики, как пол и возраст, признаются bona fide требованиями к работе, т.е. обоснованны ми, добросовестными требованиями к выполняемой работе.

Применительно к законодательству и практике США нередко приводят следующие классические примеры, когда пол работ ника является добросовестным требованием к работе: режиссе ры могут требовать, чтобы в роли Отелло был занят чернокожий артист, а родители, нанимающие кормилицу, обратятся только к женщинам. Ограничение возраста пребывания в определенных государственных должностях тоже может быть допустимым.

64. Однако трудовые отношения регулируются не только фе деральными законами и иными нормативными правовыми акта Такой подход к сопоставлению дискриминации и дифференциации пред ложен профессорами А.М.Лушниковым и М.В.Лушниковой в: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и тру де: заметки юристов. М., 2006.

ми, т.е. централизованно. Права и обязанности работников и работодателей устанавливаются и локальными нормативными актами, коллективными договорами, соглашениями, а также ин дивидуальными трудовыми договорами. Существует довольно обширная область, в которой работодатель обладает свободой усмотрения, свободой реализации своей хозяйской власти.

65. Отсюда возникают вопросы:

в какой степени положения ст. 3 ТК РФ распространяются на такие децентрализованные акты;

кто вправе определять, какие критерии и в каких случаях являются добросовестными требованиями к работе;

любые ли личные характеристики работника можно при знавать добросовестными требованиями к работе.

66. В ответе на первый вопрос мы исходим из того, что, без условно, ст. 3 ТК РФ распространяется на локальные норматив ные акты работодателя и иные его распорядительные действия.

Если локальный нормативный акт содержит дискриминацион ные нормы, хотя в целом он улучшает положение работников, то такие его положения следует признавать недействующими.

Пример такого акта см. выше в п. 45.

Применительно к коллективному договору как правовому ак ту, регулирующему трудовые отношения в организации, также должны применяться соответствующие требования (см. п. 46).

Что касается трудовых договоров, то тут могут быть различ ные мнения. Например, работодатель в связи с инфляцией про вел 10-процентное повышение заработной платы всем прорабо тавшим в данной компании более шести месяцев, но обошел единственную беременную сотрудницу. Повышение окладов было произведено с помощью дополнительных соглашений к трудовым договорам. Будет ли здесь дискриминация беремен ной сотрудницы? Дополнительные соглашения к трудовым до говорам не относятся к распорядительным актам работодателя.

Между тем мы полагаем, что в данном случае можно говорить о дискриминации и может быть обоснована правовая позиция для иска о взыскании разницы в заработной плате.

67. Ответ на вопрос о том, кто вправе определять, какие критерии и в каких случаях являются добросовестными требо ваниями к работе, зависит от уровня регулирования трудовых отношений.

Как правило, определяет данные критерии законодатель, что следует из ст. 3 ТК РФ: допускается установление различий, ис ключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда тре бованиями, установленными федеральным законом, либо обу словлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Например, есть главы ТК РФ, посвященные особенностям регулирования труда несовершеннолетних работников (признак – возраст), женщин и лиц с семейными обязанностями (признак – пол, наличие се мьи), работников транспорта и др. Речь идет о допустимой диф ференциации, которая урегулирована в разделе 12 и иных стать ях ТК РФ. То, по каким характеристикам проводить дифферен циацию, – определяет законодатель, но он должен действовать в соответствии с положениями Конституции РФ (ст. 19 и 55) и международно-правовыми обязательствами РФ.

Что касается сферы усмотрения работодателя, то, устанавли вая те или иные требования к работникам, он должен руково дствоваться следующим: различия должны быть обусловлены только и единственным образом деловыми качествами работ ников, добросовестным выполнением трудовых обязанностей, о чем прямо говорит ст. 3 ТК РФ.

68. Авторы «Курса российского трудового права» примени тельно к рассматриваемому нами вопросу подчеркивают, что даже те признаки, которые названы и Конвенцией № 111, и рос сийским законодательством дискриминационными, могут ока заться связанными со специфическими требованиями, предъяв ляемыми к работнику относительно характера и условий выпол нения им работы, и тогда они теряют качества оснований дис криминации. Содержание ст. 3 и 64 ТК РФ, по их мнению, надо понимать таким образом, что слова «не связанные с деловыми качествами работника» следует относить не только к стоящим непосредственно перед ними словами «а также другие обстоя тельства», а ко всем признакам, перечисленным в ч. 2 ст. 3 и ч. ст. 64. Например, язык, если владение им как родным необхо димо для выполнения трудовой функции (например, диктора телевидения или учителя родной словесности), перестает быть основанием дискриминации;



Pages:   || 2 | 3 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.