авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 11 | 12 || 14 | 15 |   ...   | 21 |

«АКЦИОНЕРНОЕ ПРАВО: ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ И ТЕНДЕНЦИИ МОНОГРАФИЯ В.В. ДОЛИНСКАЯ ...»

-- [ Страница 13 ] --

XX в. в России также действовал акт общего характера. См.: О порядке слияния, присоединения, разделения и ликвидации трестов и других хозяйственных организаций и выделения из их состава отдельных предприятий. Постановление ЦИК и СНК СССР от марта 1936 г. // СЗ СССР. 1936. N 18. Ст. 151. А ст. 57 - 60 ГК относятся ко всем юридическим лицам, хотя одновременно действуют и специальные нормы ст. 92, 104, 112 ГК.

В Российской империи и в первые годы Советского государства термин "реорганизация" не использовался, хотя сам этот процесс (за исключением выделения) рассматривался как один из способов прекращения юридического лица 29. Изменялось количество форм реорганизации. По дореволюционному законодательству Г.Ф. Шершеневич называл слияние (фузионирование) в двух его проявлениях: слияние двух компаний с их прекращением и образованием третьей компании (fusion);

поглощение одной компании другой (annexion) 30.

И.Т. Тарасов также выделял закрытие компании путем погашения (амортизации) ее акций, при котором предприятие остается с духовными и материальными элементами, а личный элемент устраняется и капитал предприятия делается окончательно безличным 31. В ст. Положения об акционерных обществах от 17 августа 1927 г. предусматривалось четыре формы прекращения деятельности общества без ликвидации его дел и имущества: соединение, присоединение, разделение и преобразование 32. Правовые акты, посвященные другим организационно-правовым формам юридических лиц, ввели также выделение, которое в литературе характеризовали как особый вид разделения, но являющийся способом возникновения субъекта права 33. И далее в правовых актах предусматривались все пять форм реорганизации.

------------------------------- 29 См., например: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права;

Венедиктов А.В.

Слияние акционерных компаний. 1914;

Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961;

Цитович П.

Учебник торгового права. Киев-СПб., 1914;

Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1:

Введение. Торговые деятели. М., 2003.

30 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 443.

31 См.: Тарасов И.Т. Указ. соч. С. 593.

32 СЗ СССР. 1927. Отд. 1. N 49. Ст. 500.

33 См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 27 марта 1936 г.;

Братусь С.Н. Указ. соч. С.

221.

Большинство тенденций и проблем правового регулирования относится равным образом ко всем этим формам. Во-первых, предложение о реорганизации общества в той или иной форме выносит на рассмотрение общего собрания акционеров совет директоров (наблюдательный совет) общества (п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 17, п. 2 ст. 18, ст. 19, п. 2 ст. 20, п. 3 ст. ФЗ). Но к реорганизации в полной мере относится все то, что выявлено нами о субъектах, инициирующих ликвидацию. В связи с этим и в целях законодательной экономии предлагается внести изменения и дополнения в ст. 15 ФЗ:

- дополнить ее п. 3 следующего содержания: "В случае добровольной реорганизации общества совет директоров (наблюдательный совет) реорганизуемого общества (далее - совет директоров) или - в его отсутствие, а также в случае, предусмотренном п. 8 ст. 55 настоящего Федерального закона, - акционеры (акционер), являющиеся владельцами не менее 10% голосующих акций общества, ревизионная комиссия (ревизор) общества выносят на решение общего собрания акционеров вопрос о реорганизации акционерного общества";

- изменить дальнейшую нумерацию пунктов, увеличив ее на единицу (действующий п. 3 на п. 4 и т.д.).

Исключить из п. 3 ст. 49 ФЗ ссылку на пп. 2 п. 1 ст. 48 ФЗ.

Кворум для решения вопроса о реорганизации - квалифицированное большинство в 3/ голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров - является традиционным (сравним со ст. 425 англ. Закона "О компаниях" (Закон, предназначенный для консолидации большей части законов о компаниях) от 11 марта 1985 г. в ред. 1989 г.) и, на наш взгляд, удовлетворяющим корпоративному интересу.

Однако формулировки ФЗ требуют уточнения. По тексту п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 17, п. 2 и 3 ст.

18, п. 2 и 3 ст. 19, п. 2 и 3 ст. 20 ФЗ создается впечатление, что все юридически значимые для реорганизации действия совершает совет директоров, а общее собрание акционеров лишь дает им формальное одобрение, утверждает их. Эта позиция, свойственная странам, где совет директоров принимает на себя основную долю функций управления, к сожалению, проникает в отечественные законодательство и литературу 34. Ей противостоит позиция признания верховенства объединенной воли акционеров на общем собрании акционеров 35.

------------------------------- 34 См.: Блэк Б., Крэкман Р., Тарасова А. Указ. соч. С. 211 - 212;

Жданов Д.В.

Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002. С. 48 - 49.

35 См., например: Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. N 3. С. 45 53.

Представляется, что реорганизация, так же как и ликвидация, должна четко подразделяться на стадии. Например, слияние и присоединение в Законе о реорганизации ФРГ и немецкой литературе представляют как единство четырех этапов: 1) заключение договора о слиянии или присоединении (§ 4 - 7, 36, 37 Закона);

2) составление правлением отчета о слиянии или присоединении и проверка слияния или присоединения (§ 9 - 12, 36 Закона);

3) утверждение общим собранием каждого общества договора о слиянии или присоединении (§ 13, 36 Закона);

4) регистрация слияния или присоединения (§ 16 - 20, 36, 38 Закона) 36.

Естественно, что все классификации преследуют определенные цели и поэтому отличаются друг от друга. Так, в Германии не выделяют в качестве самостоятельных этапов принятие совместным общим собранием акционеров сливающихся обществ устава нового общества и выборы наблюдательного совета, а при присоединении - утверждение устава общества в новой редакции;

в России же не требуется составления исполнительным органом общества отчета о слиянии или присоединении и проверки слияния или присоединения.

------------------------------- 36 См. также: Becker R. Die gerichtliche Kontrolle von Massnahmen bei der Verschmelzung // AG. 1998. N 8. S. 224;

Krieger G. Der Konzern im Fusion und Umwandlung // ZGR. 1990. N 3. S.

519;

Luettige J. Das neue Umwandlungsund Umwandlungssteuerrecht // NJW. 1995. Heft 7. S. 419;

Schmidt K. Gesellschaftsrecht. Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Koeln, 1998. S. 392.

Анализ действующего законодательства, правоприменительной практики России с учетом принципов корпоративного управления позволяет выделить:

- предварительную стадию - компетентные органы ведут переговоры о возможности, целесообразности и экономической эффективности реорганизации;

- стадию оформления инициативы - совет директоров (или иные полномочные лица) выносит на общее собрание акционеров вопрос о реорганизации в конкретной форме, акционеры решают принципиальные вопросы реорганизации и обсуждают существенные условия договоров о слиянии, присоединении;

- организационную стадию - совет директоров и иные компетентные органы и лица разрабатывают проект договора о слиянии или присоединении, подготавливают передаточный акт или разделительный баланс, разрабатывают устав или изменения и дополнения в него, иные необходимые документы, подписывают договор о слиянии или присоединении;

- стадию утверждения - общее собрание акционеров утверждает договор о слиянии или присоединении, устав общества или изменения и дополнения в него, иные необходимые документы, передаточный акт или разделительный баланс;

- регистрационную стадию - осуществляется государственная регистрация создания и прекращения юридических лиц, с момента которой по общему правилу акционерное общество считается реорганизованным.

Такое деление логично и правомерно. Например, недопустимо утверждение передаточного акта и разделительного баланса как документов о правопреемстве одновременно с принятием решения о реорганизации. Невозможно их утверждение до удовлетворения требований, заявленных кредиторами в определенный период времени, или если такие требования не были заявлены, то до окончания срока, установленного для ответа на полученное письменное извещение о проводимой реорганизации. Ведь в этих документах должны быть отражены перечень передаваемого имущества, порядок и пропорции изменения, раздела имущества. Применительно к одной из форм реорганизации Г.Ф. Шершеневич писал:

"Во всяком случае слияние предполагает договор между сливающимися товариществами, который заключается их правлениями НА ОСНОВАНИИ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ОБЩИХ СОБРАНИЙ" 37 [выделено мной. - В.Д.].

------------------------------- 37 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 443.

Итак, созыв общего собрания акционеров необходим дважды: на стадиях оформления инициативы и утверждения. Это не только средство реализации прав акционеров на участие в управлении, знак признания верховенства власти общего собрания акционеров. Доктринальная детализация реорганизации акционерных обществ и ее легальное закрепление позволят решить как минимум два практических вопроса: о сроках уведомления кредиторов и о моменте возникновения у акционеров - владельцев голосующих акций права требовать выкупа обществом у них акций.

Современное гражданское и акционерное законодательство, соблюдая принципы неприкосновенности собственности, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав (п. 1 ст. 1 ГК), уделяет большое внимание вопросу гарантий прав кредиторов юридического лица при его прекращении 38. Сопоставление сроков уведомления кредиторов и предъявления ими требований, с одной стороны, и сроков государственной регистрации, с другой стороны, наглядно демонстрируют, что "привязка" уведомления к решению второго собрания может привести к исчезновению должника и кредиторам придется обращаться к его правопреемникам.

Примечательно, что нормы о продаже и аренде предприятия (ст. 562 и 657 ГК), аналогичные, на наш взгляд, по своей природе рассматриваемым, указывают на: а) необходимость уведомления до передачи имущества;

б) право кредитора требовать признания договора недействительным.

Само решение о реорганизации не является сделкой, но ее порядок и условия определяются в договоре о слиянии, договоре о присоединении. Передачу прав и обязанностей, конвертацию акций, обмен акций общества на вклады участников общества с ограниченной ответственностью или паи членов производственного кооператива также осуществляют посредством сделок. Признание их недействительными на первых же этапах существования новых юридических лиц в одном случае (например, при разделении) ставит под угрозу их имущественное положение и тем самым правовой статус. В другом случае (например, при слиянии) практически невозможно применить последствия признания сделки недействительной, так как заключившие ее субъекты уже не существуют 39. При другом варианте прекращения юридического лица - ликвидации - кредиторам предоставляется срок для предъявления своих требований до регистрации ликвидации.

------------------------------- 38 См. подробнее: Долинская В.В. Акционерное право. С. 256 - 257;

Она же.

Юридические лица: Гл. 6 // Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Отв. ред. А.И. Масляев, В.П.

Мозолин. С. 174 - 175.

39 См. также о признании недействительным решения о регистрации нового юридического лица как последствии нарушения порядка реорганизации: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 марта 1998 г. по делу N А56-15664/97;

Филиппова Л.В.

Применение законодательства об акционерных обществах // Арбитражная практика. 2003. N 1.

С. 84 - 85.

Схожая ситуация при определении момента возникновения у акционеров - владельцев голосующих акций права требовать выкупа обществом у них акций. Сюда следует также добавить, что неопределенная природа этого права ставит под сомнение возможность включения встречной обязанности акционерного общества в состав его имущества и, следовательно, возможность перехода этой обязанности к его правопреемникам. Кроме того, в литературе правильно отрицается наличие вещно- или обязательственно-правовой связи в их классическом понимании между реорганизованным юридическим лицом и его правопреемником 40. Погашение акций осуществляется при их выкупе (п. 6 ст. 76 ФЗ) и при реорганизации (п. ст. 16, п. 4 ст. 17 ФЗ), а не после нее. Наконец, вопрос о выкупе акций надо рассматривать в совокупности с нормами ч. 2 п. 3 ст. 18, ч. 3 п. 3 ст. 19 ФЗ. Они устанавливают обязанность (!) акционера реорганизуемого в форме разделения или выделения акционерного общества, голосовавшего против или не принимавшего участия в голосовании по вопросу о реорганизации общества, получить акции каждого общества, создаваемого в результате разделения или выделения, предоставляющие те же права, что и акции, принадлежащие ему в реорганизуемом обществе, пропорционально числу принадлежащих ему акций этого общества. На наш взгляд, такое "навязывание" акций, в том числе при негативном отношении акционера к реорганизации, вряд ли вписывается в систему мер обеспечения его прав (см., например, п. 6 ст. 28, ст. 40, ФЗ). Возникающие на практике споры пока можно нейтрализовать только предложением акционерным обществам и органам, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, следить за тем, чтобы срок организационных мероприятий от даты принятия общим собранием акционеров решения о реорганизации до завершения реорганизации в форме разделения или выделения не был меньше 75 дней - срока для реализации акционерами права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций и для исполнения акционерным обществом корреспондирующей обязанности (ч. 2 п. 3 и п. 4 ст. 76 ФЗ) 41.

------------------------------- 40 См.: Коровайко А.В. Реорганизация хозяйственных обществ: Дис.... канд. юрид.

наук. М., 2000. § 1.1. Правда, правовая квалификация существующих отношений не дается.

Надеемся, что ответ на этот вопрос содержится в предложенном нами выделении в предмете гражданского и акционерного права статутных отношений.

41 См.: Долинская В.В. АО: общая характеристика и основные проблемы // Закон. 2004.

N 9. С. 54.

Эти проблемы будут решены при условии легальной "привязки" начала течения сроков уведомления кредиторов и момента возникновения у акционеров - владельцев голосующих акций права требовать выкупа обществом у них акций к стадии оформления инициативы, решению первого общего собрания акционеров.

Возникают частные - по формам реорганизации - вопросы. Пункт 2 ст. 17 ФЗ возлагает на совет директоров (наблюдательный совет) присоединяемого общества обязанность вынести на решение общего собрания акционеров вопрос об утверждении передаточного акта в то время, как при слиянии этот вопрос носит общий для юридических лиц характер. На наш взгляд, обществу, к которому происходит присоединение, целесообразно включать этот вопрос в повестку дня своего общего собрания акционеров, так как договор о присоединении не призван дублировать передаточный акт, подчиняющийся требованиям п. 1 ст. 59 ГК и содержащий весь комплекс обязательств реорганизуемого юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая обязательства, оспариваемые сторонами 42, а информация об этих обязательствах должна быть представлена в полном объеме высшему органу управления акционерного общества. В связи с вышеизложенным предлагается внести изменения в п. 2 ст.

17 ФЗ и, исключив третье предложение, изложить второе предложение в следующей редакции:

"Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества выносит на решение общего собрания акционеров своего общества, участвующего в присоединении, вопрос о реорганизации в форме присоединения, об утверждении договора о присоединении и об утверждении передаточного акта".

------------------------------- 42 О содержании передаточного акта и разделительного баланса см.: Приказ МФ РФ от 20 мая 2003 г. N 44н "Об утверждении Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций" // Российская газета. N 127.

02.07.2003.

В новой редакции ФЗ учтены авторские предложения об органе, утверждающем разделительный баланс при разделении (п. 2, 3 ст. 18), и органе, утверждающем устав акционерного общества, образуемого в результате выделения (ч. 2 п. 3 ст. 19) 43. Это не только повысило эффективность правового регулирования, но и свидетельствует о тенденции его унификации по формам реорганизации.

------------------------------- 43 См.: Долинская В.В. Акционерное право. С. 263 - 265.

Реорганизацию традиционно рассматривают в первую очередь с точки зрения имущественных отношений. Например, М.И. Кулагин писал, что "это одна из форм, в которую облекается процесс централизации производства и капитала в экономике..." 44. Мы уже исследовали несовпадение экономических отношений собственности и права собственности.

Из сферы чисто имущественных отношений решение вопроса в акционерном праве подчас переносится в сферу отношений власти, управления. Владелец контрольного пакета акций получает возможность распоряжаться всем имуществом акционерного общества, расширяет свои возможности присвоения. Именно это, на наш взгляд, отражали нормы п. 143, 145, Положения об акционерных обществах, утвержденного Постановлением Совмина РСФСР от декабря 1990 г. N 601 45.

------------------------------- 44 Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 131.

45 СП РСФСР. 1991. N 6. Ст. 92 (утрат. силу).

В настоящее время в немецком праве признается так называемое экономическое слияние (die wirtschaftliche Verschmelzung): а) несколько обществ могут учредить новое общество, передав ему полностью или в части свое имущество, в том числе свои предприятия с относящимися к ним правами и обязанностями, и получив взамен акции нового общества, или б) акционеры нескольких обществ могут обменять свои акции на акции нового общества 46. В первом случае акции нового общества получают общества, передавшие свое имущество, а не их акционеры, и прекращения деятельности юридических лиц не происходит. Во втором случае акционеры могут ликвидировать прежние общества, если обменяют все их акции. Считается, что это создает дополнительные трудности, так как нет универсального правопреемства юридических лиц и не допускается упрощенный порядок прекращения и создания юридических лиц, свойственный только реорганизации. Но в принципе экономическое слияние разрешено. В США допускаются так называемые денежные слияния (cash mergers): в плане слияния можно указывать, что в качестве удовлетворения за передаваемое при слиянии имущество будут предоставляться "акции, облигации или иные ценные бумаги принимающей или любой другой корпорации либо... деньги или иное имущество..." 47. В ст. 429 английского Закона о компаниях предусматривается право компании, приобретающей 90% акций (паев) другой компании, "установить контроль", так называемый takeover bid.

------------------------------- 46 См.: Neye H.W., Limmer P., Frenz N., Harnacke U.M. Verlag fuer die Rechts und Anwaltspraxis GmbH & Co., Herne/Berlin, 1996. S. 26.

47 См.: § 11.01 (b) (3) Модельного закона о предпринимательских корпорациях (Model Business Corporation Act), § 251 (b) Общего закона о корпорациях Делавэр (Delaware General Corporation Law), § 11.01 Общего закона о корпорациях Калифорнии (California General Corporation Law).

Еще в 1997 г. мы характеризовали подобные действия как форму финансового слияния и рассматривали практику поглощений, аквизиций и методы борьбы с ними в странах романской системы права, ЕС и США 48. Сравним с английской формулировкой: поглощение одной компании другой компанией является формой экономической концентрации и достигается путем приобретения акций, принадлежащих акционерам поглощаемой компании 49. При скупке акций юридическими лицами может последовать реорганизация акционерного общества в любой форме и даже ликвидация. В то же время при провозглашенном принципе свободы замены акционеров в акционерном обществе приобретение акций, пусть даже контрольного пакета, прямо не отражается на самом обществе. Возникает коллизия между экономической и правовой характеристикой процесса. В конце XIX в. П. Цитович отмечал, что если акционерам присоединенной компании вместо акций принимающей компании выдаются облигации, то слияния в этом нет, поскольку это простое приобретение одной компанией имущества другой (ликвидированной) компании, с уплатой покупной цены этого имущества облигациями и с принятием на себя покупщиком всего актива и пассива купленного имущества 50. В то же время в результате покупки акций "предприятия сохраняют лишь юридическую (формальную), но не хозяйственную самостоятельность, ибо, обладая большинством голосов на общих собраниях, контролирующее предприятие всецело подчиняет их своей воле" 51.

------------------------------- 48 См.: Долинская В.В. Акционерное право. Р. III, гл. 3, § 2. С. 260.

49 См.: Janet Dine. Company Law. Fourth edition. Palgrave Law Masters, 2001.

50 См.: Цитович П. Учебник торгового права. Киев-СПб., 1891.

51 Венедиктов А.В. Слияние акционерных компаний. Пг., 1914. С. 5.

Представляется, что квалификацию этого комплекса отношений можно и нужно искать в понятии "поглощение" 52. По Кодексу Сити, поглощение - это, во-первых, сделка (в отличие от реорганизации), во-вторых, сделка по приобретению 30 и более процентов голосующих акций компании. В английском Законе "О финансовых услугах и рынках" 2000 г. (Financial Services and Markets Act) было одобрено применение этого рекомендательного акта, что означает возможность принятия принудительных мер к его нарушителям. Закон ФРГ "О приобретении ценных бумаг и поглощениях", вступивший в силу с 1 января 2002 г., определяет поглощения через "оферту о поглощениях" - оферту, направленную на получение контроля над компанией - адресатом оферты, а "контроль" означает приобретение по крайней мере 30% голосов от общего количества голосов, предоставляемых всеми акциями компании (с учетом тех голосующих акций, которыми обладает оферент на момент оферты) 53. В Кодексе корпоративного поведения РФ под поглощением понимается приобретение 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества 54. Несмотря на рекомендательный характер этого акта, сведения о поглощениях (но уже понимаемых как приобретение любого крупного пакета любых акций) входят в обязательном порядке в годовой отчет акционерного общества 55.

------------------------------- 52 См.: Долинская В.В. Указ. соч.;

Стэнли Ф.Р., Лажу А.Р. Искусство слияний и поглощений. М., 2004.

53 См. подробнее: Hengeler Mueler. A New Takeover Regime for Germany: German Act on Acquisition of Securities and Takeovers. In Takeovers in English and German Law. Edited by Jennifer Payne. Hart Publishing. Oxford and Portland, Oregon, 2002. P. 178.

54 См.: распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения".

55 См.: Методические рекомендации по составу и форме представления сведений о соблюдении Кодекса корпоративного поведения в годовых отчетах акционерных обществ, утв.

распоряжением ФКЦБ РФ от 30 апреля 2003 г. N 03-849/р.

Ранее мы дали общее определение реорганизации юридических лиц, в том числе акционерных обществ. Выделим теперь ее существенные признаки. Это специфика субъектного состава, форм, содержания и правовых последствий. По российскому праву субъектом реорганизации может выступать только юридическое лицо;

для нее характерен закрытый перечень форм;

при реорганизации происходит прекращение существующих и (или) создание новых юридических лиц (за рубежом обычно добавляют: в упрощенном порядке) и, следовательно, обязательна государственная регистрация;

в результате реорганизации имеет место правопреемство. Обычно правопреемство характеризуется как универсальное:

передаются как вещи, имущественные и исключительные права, так и имущественные обязанности, в форме и объеме, существовавших первоначально. Однако в литературе высказано и иное мнение: универсальное правопреемство имеет место при всех формах реорганизации, кроме выделения. В последнем случае происходит сингулярное правопреемство, так как реорганизованное юридическое лицо сохраняет за собой часть прав и обязанностей, а выделяемой организации может быть передана как определенная совокупность прав и обязанностей, так и отдельное право 56.

------------------------------- 56 См.: Мартышкин С.В. Понятие и признаки реорганизации юридического лица: Дис....

канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. § 3.2.

Ни один из этих признаков не свойственен поглощениям. Акции могут приобретать любые субъекты права. Законодательство и практика предлагают плюрализм договорных форм приобретения, не пересекающихся с формами реорганизации как явлениями другой правовой природы. Статус акционерного общества может не изменяться. Государственная регистрация сделок не требуется. Правопреемство носит сингулярный характер. Таким образом, поглощения являются сделками, но в силу их объема, субъектного состава и последствий (возможно образование пар: основное - дочернее, преобладающее/участвующее - зависимое общества - ст. 105, 106 ГК, ст. 6 ФЗ) сделками экстраординарными со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Весьма редко применяется в российской практике принудительная реорганизация 57, хотя соответствующие права предоставлены компетентным органам. Наиболее детализированы они в сфере антимонопольного регулирования. Так, антимонопольные органы в соответствии с п. 1 ст. 22 Закона о конкуренции могут адресовать хозяйствующим субъектам предписание осуществить реорганизацию юридического лица в форме разделения или выделения 58. В соответствии со ст. 19 Закона о конкуренции в случае, когда коммерческие и некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, занимают доминирующее положение и совершили два или более нарушений антимонопольного законодательства, федеральный антимонопольный орган вправе принять решение об их принудительном разделении или выделении из их состава одной или нескольких организаций на базе структурных подразделений, если это ведет к развитию конкуренции. Решение о принудительном разделении (выделении) коммерческой организации принимается при совокупности трех условий: 1) возможности организационного и территориального обособления ее структурных подразделений;

2) отсутствия между ее структурными подразделениями тесной технологической взаимосвязи;

3) возможности юридических лиц в результате реорганизации самостоятельно работать на рынке определенного товара. Решение федерального антимонопольного органа о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им, с учетом требований, предусмотренных в указанном решении, и в определенный в нем срок, который не может быть менее шести месяцев.

------------------------------- 57 См. подробнее: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции): Учебник. М., 2000. С. 245 - 247.

58 См.: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с послед. изм. и доп.).

Больше мы не встретим такой четкой схемы. При отсутствии единого правового акта о прекращении деятельности юридических лиц следует хотя бы конкретизировать в ГК основания и порядок принудительной реорганизации, дать закрытый перечень лиц, которые могут ее требовать, а также включить в ФЗ отсылочную норму.

Следует обратить внимание на специфику создания юридических лиц при реорганизации.

Это возможность образования юридического лица в распорядительном порядке (п. 2 ст. 57 ГК);

наличие, как правило, ограничений в выборе организационно-правовой формы создаваемого юридического лица. Учредителями образуемой организации могут выступать только учредители (участники) реорганизуемого юридического лица. Вновь созданное юридическое лицо приобретает первоначальное имущество на основании передаточного акта или разделительного баланса. Еще одна особенность связана с государственной регистрацией. Для регистрации юридического лица, создаваемого в результате реорганизации, в регистрирующий орган в соответствии с п. 2 ст. 59 ГК РФ вместе с учредительными документами вновь возникающей организации обязательно представляются передаточный акт или разделительный баланс, которые должны содержать положения о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица. В законе могут устанавливаться требования о необходимости представления для государственной регистрации таких юридических лиц и других документов (например, доказательств уведомления кредиторов в установленном порядке). У регистрирующего органа появляются дополнительные основания для отказа в государственной регистрации юридического лица (ч. 2 п. 2 ст. 59 ГК) 59.

Государственная регистрация юридических лиц, создаваемых путем реорганизации, осуществляется по общему правилу регистрирующими органами по месту нахождения реорганизуемых юридических лиц.

------------------------------- 59 См. также: гл. V, VI и ст. 25 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Возможно, выделенная специфика заслуживает хотя бы упоминания в ГК в статьях, посвященных возникновению юридических лиц.

Подведем итоги.

В целях устранения внутренних противоречий ФЗ и нейтрализации возможных корпоративных конфликтов предлагается:

- внести изменения и дополнения в ст. 15 ФЗ, дополнив ее п. 3 следующего содержания:

"В случае добровольной реорганизации общества совет директоров (наблюдательный совет) реорганизуемого общества или - в его отсутствие, а также в случае, предусмотренном пунктом 8 статьи 55 настоящего Федерального закона, - акционеры (акционер), являющиеся владельцами не менее 10% голосующих акций общества, ревизионная комиссия (ревизор) общества выносят на решение общего собрания акционеров вопрос о реорганизации акционерного общества". Дальнейшую нумерацию пунктов изменить, увеличив ее на единицу (действующий п. 3 - на п. 4 и т.д.);

- исключить из п. 3 ст. 49 ФЗ ссылку на пп. 2 п. 1 ст. 48 ФЗ.

Наблюдается унификация правового регулирования реорганизации юридических лиц различных организационно-правовых форм и концентрация соответствующих норм в одном акте. Кроме соблюдения принципа законодательной экономии это позволяет избежать противоречий в правовом регулировании реорганизации, в которой принимают участие юридические лица различных организационно-правовых форм.

По примеру правового регулирования ликвидации и с использованием зарубежного опыта предложено выделение пяти этапов реорганизации, при этом созыв общего собрания акционеров необходим дважды: на стадиях оформления инициативы и утверждения. Это средство реализации прав акционеров на участие в управлении и знак признания верховенства власти общего собрания акционеров.

Доказана обоснованность и практическая значимость легальной "привязки" начала течения сроков уведомления кредиторов и момента возникновения у акционеров - владельцев голосующих акций права требовать выкупа обществом у них акций к стадии оформления инициативы, решению первого общего собрания акционеров.

В целях унификации правового регулирования слияния и присоединения и соблюдения прав акционеров предлагается внести изменения в п. 2 ст. 17 ФЗ и, исключив третье предложение, изложить второе предложение в следующей редакции: "Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества выносит на решение общего собрания акционеров своего общества, участвующего в присоединении, вопрос о реорганизации в форме присоединения, об утверждении договора о присоединении и об утверждении передаточного акта".

Проведено разграничение реорганизации и поглощений. Поглощения являются сделками, в силу их объема, субъектного состава и последствий (возможно образование пар хозяйственных обществ: основное - дочернее, преобладающее/участвующее - зависимое - ст.

105, 106 ГК, ст. 6 ФЗ) - сделками экстраординарными.

В силу специфики создания юридических лиц при реорганизации рекомендуется выделение этого способа в статьях ГК, посвященных возникновению юридических лиц.

При отсутствии единого правового акта о прекращении деятельности юридических лиц следует хотя бы конкретизировать в ГК основания и порядок принудительных ликвидации и реорганизации, дать закрытый перечень лиц, которые могут ее требовать, а также включить в ФЗ отсылочную норму.

Выявлена теоретическая возможность замены одной формы прекращения деятельности акционерного общества другой или вообще обратимости этого процесса, что легально закреплено за рубежом.

Раздел 4. КОРПОРАТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ Знать, чтобы предвидеть;

предвидеть, чтобы управлять.

О.Конт Глава 1. ПОНЯТИЕ КОРПОРАЦИЙ И КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ § 1. Понятие и теории корпоративного управления Определения корпоративного управления. Доктрины корпоративного управления.

Концепция акционеров и концепция соучастников. Нормативно-правовой, организационно-структурный, функциональный элементы корпоративного управления. Модели рыночной экономики и корпоративного управления, их признаки и сближение. Основные характерные черты корпоративного управления.

При анализе акционерной собственности нами выявлены такие тенденции, как отделение собственности на капитал от капитала-функции, концентрация и централизация капитала, рационализация и профессионализация управления, отделение функции управления от капитала функции. Использовав все имеющиеся возможности аккумулирования и размещения капитала, современное общество в создании моделей экономического развития все большее внимание уделяет корпоративному управлению как органической части такой модели.

Термин "корпоративное управление" (corporate governance), по утверждению Дж. Кея и А.

Силбертона, возник в середине 70-х гг. XX в. 1 и уже к концу 80-х гг. стал весьма распространенным 2.

------------------------------- 1 См.: Kay J., Silberton A. Corporate Governance // Perspectives on Corporate Law: 2. LHB, 1997. P. 50.

2 См.: Farrar's Company Law. 4 ed. Buttersworths. London Edinburg Dublin, 1998. P. 301.

Становление практики корпоративного управления обусловлено следующими экономическими, организационными и правовыми причинами: усиление конкурентной борьбы за рынки и источники финансирования, обособление фондового рынка от рынка ссудных капиталов, глобализация инвестиционных процессов, окончательное разделение функции управления, капитала-функции и капитала собственности, дальнейшая интернационализация (глобализация) экономических отношений, повышение прозрачности информации, унификация принципов управления и интернационализация правового регулирования.

В мировой практике единого определения корпоративного управления на сегодняшний день не существует.

Согласно Кодексу корпоративного управления Нидерландов 2003 г. "понятие корпоративного управления включает в себя менеджмент и власть, ответственность и влияние, отчетность и контроль" 3. "Кодекс Кэдбери" (Великобритания) в п. 2.5 определяет корпоративное управление как систему, посредством которой компании управляются и контролируются 4. В соответствии с германским Кодексом корпоративного управления это совокупность норм, регулирующих управление и надзор за деятельностью компании 5.

------------------------------- 3 См.: The Dutch corporate governance code // http://www.ecgi.org/codes/code.php?code_id=81.

4 См.: Cadbury Report (The Financial Aspects of Corporate Governance) // http://www.ecgi.org/codes/code.php?code_id=132.

5 См.: German Code of Corporate Governance (GCCG) // http://www.gccg.de.

Айра Миллстейн характеризует его как "внутреннее средство, посредством которого корпорация осуществляет свою деятельность" и "внутренние отношения между акционерами, советами директоров и менеджерами", которые он определяет как "результат государственного регулирования, восприятия со стороны общественности добровольных частных инициатив" 6.

В отечественной экономической литературе корпоративное управление рассматривается как совокупность частных и общественных институтов, включая законы, положения и принятую практику деловых отношений, которые вместе регулируют отношения между корпоративными менеджерами и предпринимателями ("корпоративными инсайдерами") в рыночной экономике, с одной стороны, и теми, кто инвестирует ресурсы в корпорации, - с другой 7.

------------------------------- 6 См.: Отчет Секции бизнеса Консультативной группы по корпоративному управлению ОЭСР (1998) // http://www.icgn.org.

7 См.: Основы государственного регулирования фондового рынка. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 416.

Недавно была предпринята попытка дать определение корпоративного управления в нормативном акте - письме ЦБ РФ от 13 сентября 2005 г. N 119-Т "О современных подходах к организации корпоративного управления в кредитных организациях": "...общее руководство деятельностью кредитной организации, осуществляемое ее общим собранием участников (акционеров), советом директоров (наблюдательным советом) и включающее комплекс их отношений (как регламентированных внутренними документами, так и неформализованных) с единоличным исполнительным органом, коллегиальным исполнительным органом кредитной организации... и иными заинтересованными лицами 8 в части:

------------------------------- 8 К заинтересованным лицам могут также относиться служащие, кредиторы, вкладчики, другие клиенты и контрагенты кредитной организации, несоблюдение интересов или законных требований которых может оказать негативное влияние на стабильность функционирования кредитной организации. Базельский комитет по банковскому надзору относит к заинтересованным лицам также органы банковского регулирования и надзора, органы государственной власти.

- определения стратегических целей деятельности кредитной организации, путей достижения указанных целей (включая порядок образования органов управления, наделения их полномочиями и осуществления управления текущей деятельностью кредитной организации) и контроля за их достижениями;

- создания стимулов трудовой деятельности, обеспечивающих выполнение органами управления и служащими кредитной организации всех действий, необходимых для достижения стратегических целей деятельности кредитной организации;

- достижения баланса интересов (компромисса) участников (акционеров), членов совета директоров (наблюдательного совета) и исполнительных органов кредитной организации, ее кредиторов, вкладчиков и иных заинтересованных лиц;

- обеспечения соблюдения законодательства Российской Федерации, учредительных и внутренних документов кредитной организации, а также принципов профессиональных этики, принимаемых банковскими союзами, ассоциациями и (или) иными саморегулируемыми организациями и (или) определяемых внутренними документами кредитной организации" 9.

------------------------------- 9 Документ официально не опубликован.

В целом все существующие определения корпоративного управления можно свести к следующим:

- система, с помощью которой компании управляются и контролируются 10;

------------------------------- 10 См.: Modern Company Law for a Competitive Economy. UK 1998. S. 2.5.

- совокупность отношений между менеджментом, советом директоров, акционерами и иными заинтересованными лицами 11;

------------------------------- 11 См.: OECD Principles of Corporate Governance. 1999. P. 2.

- процесс управления компанией и отношения между акционерами и менеджерами 12;

------------------------------- 12 См.: Farrar's Company Law. P. 301.

- свод правил, касающихся распределения власти внутри корпорации 13;

------------------------------- 13 См.: Pinto A.R., Visenti G. The Legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations. P. X.

- организационная модель, посредством которой компания представляет и защищает интересы своих акционеров 14;

------------------------------- 14 См.: Мицек С.А. Организационные формы современного бизнеса: принципы деятельности и роль в современной экономике. Екатеринбург, 2002. С. 14.

- система отчетности перед акционерами лиц, которым доверено текущее руководство компанией 15;

------------------------------- 15 См.: Корпоративное управление: история и практика // http://www.fcsm.ru/catalog.asp?ob_no=8642.

- баланс между социальными и экономическими целями, между интересами компании, ее акционеров и других заинтересованных лиц 16;

------------------------------- 16 См.: Там же.

- средство обеспечения возврата инвестиций 17.

------------------------------- 17 См.: Вы и мир инвестиций: Учеб. пособие. 3-е изд., доп. и перераб. ММВБ, 2003. С.

74 - 75.

Таким образом, термин "корпоративное управление" в литературе и нормативных актах имеет два значения: 1) система фактических взаимоотношений и 2) совокупность юридических правил.

Объединив достоинства всех позиций, мы можем говорить о корпоративном управлении как об урегулированной нормами права системе организационных и имущественных отношений, с помощью которой акционерное общество (корпоративная организация) реализует, представляет и защищает интересы своих инвесторов, в первую очередь акционеров.

Наиболее известны три доктрины корпоративного управления: 1) "агентская";

2) "менеджерская";

3) теория "социальной ответственности" 18. Согласно агентской теории директора являются наемными работниками акционеров, которым подотчетны и интересы которых для агентов должны быть превыше всего. В соответствии с "менеджерской" концепцией директора выступают в роли руководителей с делегированными полномочиями, правами и обязанностями (т.е. их статус повышается);

к ним предъявляются требования как к любому порядочному человеку, который честно по закону действует во благо других. Теория "социальной ответственности" 19 расширяет границы понятия "акционерная компания", в которое включаются "иные заинтересованные лица". Объем последнего понятия варьируется от работников до совокупности работников, кредиторов, поставщиков, потребителей и даже местного сообщества 20.

------------------------------- 18 См.: Carver A. Corporate Governance - Capitalism's Fellow Traveller // Perspectives on Comparative Law: 2. London Hague Boston. P. 73 - 76.

19 См. также: § 3 гл. 1 разд. 1 настоящей работы.

20 См.: Долинская В.В. Корпоративное управление // Ежегодная международная научно-практическая конференция "Государство, право, управление": Материалы конференции.

Москва, 2004.

Одновременно при анализе корпоративного управления выделяются два подхода концепция акционеров и концепция соучастников. В соответствии с первым корпоративное управление рассматривается в узком смысле - в качестве системы подотчетности высших менеджеров акционерам компании. Акцент делается на конфликте между сильными менеджерами и слабыми разрозненными акционерами, практические меры концентрируются вокруг проблемы мониторинга и контроля за действиями менеджеров с помощью таких инструментов, как структура совета директоров, защита прав акционеров, опционы, слияния и поглощения и др. Но в настоящее время общества с большим числом мелких акционеров уступают место компаниям с концентрацией собственности. Кроме того, при таком подходе в стороне остаются другие лица, участвующие своим трудом и капиталом в деятельности компании.

Вторая концепция рассматривает корпоративное управление в широком смысле слова как систему формальных и неформальных отношений всех заинтересованных лиц (акционеров, менеджеров, кредиторов, контрагентов, наемного персонала, государства и т.д.). Ранее главной проблемой считалась практическая невозможность выполнения фирмой своих обязательств по отношению ко всем соучастникам, в связи с чем концепция соучастников подверглась определенному пересмотру в сторону сужения понятия "соучастник". Модернизированная модель соучастников определяет их как субъектов рынка, способствующих росту активов компании. Примечательно, что термин "третьи лица" (англ. third parties) в литературе и правовых актах стал вытесняться термином stakeholders (от англ. stake - "ставка", "интерес"), который при переводе на русский язык как "иные заинтересованные лица" охватывает работников, кредиторов, поставщиков и др. Таким образом, отношения между менеджерами и акционерами оказываются лишь частью более широких отношений корпорации с внешней институциональной средой.

Как в любой системе (регулирования, управления, воздействия) в корпоративном управлении с определенной долей условности можно выделить три элемента (блока): 1) нормативно-правовой, 2) организационно-структурный, 3) функциональный, а также связи между ними 21. Организационно-структурный блок включает органы и организации, осуществляющие практическую деятельность, чему будут посвящены самостоятельные разделы. Нормативно-правовой блок в основном освещен в § 3 гл. 1 разд. 1, к нему остается добавить материал о новом виде источников - кодексах корпоративного управления (§ 3 гл. разд. 4). Функциональный блок включает инструментарий деятельности, ее направления, формы и методы, средства, меры и находит максимальное отражение в моделях корпоративного управления.

------------------------------- 21 См.: Долинская В.В. Предпринимательское право. § 2.1, 2.2.

Они производны от моделей рыночной экономики, хотя не совпадают с ними. В зависимости от отношений собственности, форм и методов их регулирования выделяют как сложившиеся и доминирующие в мире американскую, германскую и японскую модели экономического развития, а также складывающиеся, но еще не самодостаточные латиноамериканскую и африканскую.

Латиноамериканскую модель, по мнению международных экспертов, характеризуют силовые методы вмешательства государства в экономику, отсутствие грамотного менеджмента, коррупция и криминализация. В африканской модели к вышеперечисленным факторам добавляют неразвитость трудовых отношений, использование малоквалифицированного труда с низкой эффективностью. Обе модели находятся под сильным влиянием развитых стран в том числе потому, что богатые природные ресурсы и дешевая рабочая сила развивающихся стран Африки и Латинской Америки, как правило, были задействованы в реализации первых трех моделей экономического развития.

Модель, используемая в США, построена на рыночных механизмах саморегулирования экономики. В ней низка доля государственной собственности, незначительно прямое вмешательство государства в процесс организации производства и управления, высока предпринимательская активность, мобильное и гибкое перемещение капитала в сферы с оптимальной прибыльностью, в том числе в области производства новых знаний и технологий.

Другая модель апробирована в послевоенное время в Германии, Швеции, Франции и получила название социально ориентированной. В ней значительна роль государства в регулировании национального рыночного хозяйства, что проявляется в значительном удельном весе государственной собственности в ВНП и эффективно работающей системе социальной защиты населения. Однако иногда указывают на ее меньшую гибкость, чем американской.

Для японской модели экономического развития в еще большей степени, чем для германской, свойственны деловое и рациональное взаимодействие работодателей, наемной силы, профсоюзов, представителей финансовых и государственных сил. Упор сделан на "человеческий фактор", силен дух коллективизма. Особенно хорошо эта модель зарекомендовала себя в странах, вставших на путь так называемого агрессивного развития (Гонконг, Сингапур, Тайвань, Южная Корея).

Иногда две последние модели объединяют в одну - японо-германскую.

Также выделяют англо-американскую и японо-германскую модели корпоративного управления, хотя чаще в литературе говорят соответственно об аутсайдерской и инсайдерской моделях (системах) 22.

------------------------------- 22 От англ. outside - снаружи и inside - внутри. См., например: Логинов С.А., Батаева Б.С. Тенденции формирования российской модели корпоративного управления // Вестник Финансовой академии. 2000. N 3. С. 16 - 24. Еще одна классификация предложена Д.Ю.

Артемьевым: рыночно ориентированная и "основанная на отношениях" системы. См.: Артемьев Д.Ю. Корпоративное построение и стоимость компании // Развитие корпоративных структур в современной экономике России: Доклады и выступления участников круглого стола (ноябрь 1999 г.). Ч. 2. М., 2000. С. 212 - 221.

Первой отличительной чертой аутсайдерской модели является дисперсное владение акциями, в связи с чем ее также характеризуют как диверсификационную. Акционерный капитал распылен между независимыми, не связанными с корпорацией отношениями, помимо так называемых отношений участия, индивидуальными и институциональными инвесторами. Доля последних, как уже было выявлено, стабильно растет. Объем их капиталов и долгосрочные цели существования обеспечивают условия для организации венчурного бизнеса. Причем наиболее распространенной схемой является учреждение корпоративной структуры в виде акционерного общества для освоения передового научно-технического достижения и продвижения нового продукта и последующая выгодная продажа акций учредителям.


Индивидуальными инвесторами в основном выступают представители "среднего" класса страны, хранящие свои сбережения в ценных бумагах и в силу своего непрофессионализма менее оперативно реагирующие на изменение биржевой конъюнктуры, чем крупные держатели акций. Подобная добровольная аккумуляция средств населения создает в стране благоприятный инвестиционный климат, повышает устойчивость финансовых рынков.

Контрольный пакет акций может составлять не более 6 - 14% от их общего числа.

Финансирование деятельности корпораций является дистанцированным и зависит от текущей конъюнктуры финансового рынка, в нем преобладают внутренние источники, мала доля заемных средств.

В этой модели ярко выражено разделение контроля и владения со стороны акционеров, управляющих, совета директоров. Последний выступает компетентным внутренним органом управления, менеджмент подчас оказывает давление на принятие советом директоров решений, но доминантой является удовлетворение интересов акционеров. Гарантируется право акционеров контролировать компанию и подотчетность им совета директоров и менеджеров. На приоритете интересов частного собственника базируется само представление о рыночной экономике, в частности, в США.

В то же время распыленность акционеров порождает их слабость и укрепляет позиции менеджеров. В основе англо-американской модели лежит представление об изначально конфликтной сущности интересов этих сторон, которая должна быть снята системой внешних противовесов.

Более предпочтительны внешние механизмы контроля над деятельностью корпораций.

Определяющую роль играют фондовые рынки, на которых осуществляется деятельность корпорации в целом и менеджмента в частности, реализуется влияние акционеров на менеджмент. (В то же время решающая роль фондового рынка стимулирует, в первую очередь, деятельность, направленную на повышение стоимости компании или прибыльности в краткосрочном периоде.) Помимо рыночного мониторинга деятельности корпорации, обусловленного колебаниями котировок на рынке фиктивного капитала акций, внимания заслуживают механизмы, позволяющие сделать прозрачными схемы управления компанией со стороны менеджмента с целью увеличения благосостояния акционеров, приоритетного удовлетворения их интересов.

Исторически режим административного и правового регулирования в странах этой модели разрабатывался с учетом того, что акционерный капитал компании распылен среди большого числа инвесторов, действующих изолированно друг от друга и нуждающихся в надежной и адекватной информации для принятия правильных инвестиционных решений.

Здесь разработаны детальные правила обеспечения инвесторов наиболее полной информацией и создания сравнительно равного положения инвесторов в части доступа к ней, а также предотвращения ситуации, когда отдельные группы акционеров обмениваются между собой и совместно используют внутрикорпоративную информацию, "отрезая" от нее остальных инвесторов. Таким образом, аутсайдерская система может быть охарактеризована как основанная на раскрытии информации.

Итак, отличительными чертами аутсайдерской модели являются: 1) дисперсное владение акциями;

2) признание приоритетности интересов акционеров в законодательстве о компаниях;

3) особый акцент на защите миноритарных акционеров в нормативных актах о компаниях и о ценных бумагах;

4) сравнительно жесткие требования к раскрытию компаниями своей информации 23.

------------------------------- 23 См. также: Долинская В.В. Административно-правовое регулирование рынка ценных бумаг. Опыт США // Закон. 2002. N 8.

Англо-американская модель нацелена на поддержание высокой гибкости систем управления, быструю адаптацию компании к постоянно меняющимся условиям внешней среды.

Среди ее недостатков наиболее явные - частые враждебные слияния и поглощения родственных компаний.

Аутсайдерская модель корпоративного управления распространена в США, Великобритании, Канаде, Новой Зеландии, частично в Австралии.

Первой отличительной чертой инсайдерской модели является концентрированный характер собственности. Группы инсайдеров обычно сравнительно малы по составу, представляют собой определенную комбинацию частных лиц, в том числе работников компаний, семей, банков, иных финансовых институтов, других корпоративных собственников, действующих через холдинговые компании или через механизм перекрестного владения акциями. Доля физических лиц чуть больше 20% (в основном из-за низкого уровня дивидендов по акциям, который часто уступает размеру процентов по банковским вкладам). Финансовые институты контролируют 60 - 70% акций компаний. Акционеры хорошо знают друг друга и поддерживают с компанией отношения, выходящие за рамки финансовых инвестиций.

Банки являются одновременно акционерами, кредиторами общества и доверенными лицами других акционеров, занимаются размещением вновь выпускаемых ценных бумаг 24, предоставлением брокерских и консультационных услуг при получении корпорациями небанковских, иностранных и правительственных ссуд.

------------------------------- 24 Комиссионная прибыль, как было показано выше, входит в систему учредительских доходов.

Это обусловливает активное участие банков в советах директоров компаний, имеющиеся у них, как отдельной группы, возможности определять состав советов (за исключением представительства служащих) и блокировать любые изменения в уставах и локальных правовых актах, особенно в случаях распыленности капитала. В совокупности банки могут концентрировать различными способами более 75% всех голосов на общих собраниях акционеров.

В результате происходит взаимопроникновение групп главных действующих лиц в японо-германской модели (банк, аффилированные корпоративные акционеры, правление, наблюдательный совет). Меняется мотивация приобретения акций - на первое место выходит участие в контроле. Одновременно это способствует нивелированию зависимости менеджмента от краткосрочных результатов деятельности. Более того, сама структура акционеров ориентирует на стабильность и результативность деятельности организации, а не на частоту и уровень выплачиваемых дивидендов.

Финансирование демонстрирует высокую зависимость компаний от банковского капитала, кредитования и высокий коэффициент задолженности к собственному капиталу. Обращение к заемному капиталу связано с большим развитием в Европе рынка облигаций, в том числе акционерных обществ, которым этот инструмент не присущ имманентно.

Как указывалось ранее, экономика в странах этой модели является социально ориентированной, и, соответственно, японско-германская система основана на представлении об отношениях, построенных на сотрудничестве, которые могут стать объектом контроля с использованием механизма внутренних связей между сторонами.

Инсайдерские системы корпоративного контроля обычно формируются вокруг головного банка, носят постоянный характер. Фондовый рынок играет гораздо меньшую роль.

Главный конфликт разворачивается между контролирующими акционерами (владельцами контрольного пакета акций) и слабыми миноритарными акционерами.

По сравнению с рыночно ориентированными системами корпоративного контроля, жестко требующими публичного раскрытия корпоративной информации, инсайдерские системы склонны к выборочному обмену информацией между инвесторами. Этот конфиденциальный обмен информацией типичен для взаимодействия банка со своими заемщиками.

Законодательство устанавливает довольно мягкие требования в отношении предоставления компаниями информации о своей деятельности. Так, японские банки не обязаны публиковать сведения о принадлежащих им пакетах акций, если таковые не превышают 25% совокупного капитала корпорации. Право толерантно к группам акционеров, которые осуществляют совместный контроль над компанией, часто игнорируя при этом интересы мелких инвесторов.

Итак, отличительными чертами инсайдерской модели корпоративного управления являются: 1) концентрация капитала;

2) внутренний контроль;

3) ориентация на удовлетворение интересов всех участников корпорации;

4) нейтрализация отрицательных последствий инсайдерской деятельности.

Основные ее недостатки связаны с банковским воздействием: банки стремятся сформировать в акционерном секторе систему, которая ориентирована в большей степени на банки, чем на рынок;

являясь кредиторами организации, они чаще поддерживают инвестиционные программы, в которых концепция безопасности капиталовложений преобладает над концепцией прибыльности. Наконец, тот факт, что менеджеры могут контролироваться сравнительно малой группой инвесторов, необязательно означает, что инсайдеры могут формулировать и реализовать наилучшую корпоративную политику.

Необходимость примирения интересов разных групп акционеров может приводить к трудностям при выборе и постановке долгосрочных целей компании или выливаться в постановку частных, конфликтующих между собой целей.

Инсайдерская модель корпоративного управления распространена в Японии, Германии, Нидерландах, Франции, Скандинавских странах, частично в Бельгии и Австрии. При этом европейские страны занимают промежуточное положение между американской системой с ее фетишизацией прибыли акционеров и японской - с акцентом на внутрикорпоративное регулирование отношений, взаимопроникновением частного и социального права. Кроме того, в малых по населению англоговорящих странах, таких как Австралия, Канада и Новая Зеландия, а также Швеция, структура собственности более концентрирована, чем в США или в Великобритании, и в них доминируют семейные компании. В то же время у этих стран много общего с США и Великобританией благодаря развитой системе прав акционеров, наличию крупных институциональных собственников, традиционно жесткому правовому регулированию рынка ценных бумаг и государственному контролю за прозрачностью и отчетностью компаний.

Из изложенного ясно, что ни одна модель не обладает абсолютными преимуществами. К тому же эти модели не являются взаимоисключающими. Тенденции их развития за последнее время указывают скорее на сближение и взаимопроникновение во всех ведущих странах мира.


Главным фактором конвергенции систем корпоративного управления выступает глобализация рынков капитала, но сюда же следует отнести общеправовую тенденцию унификации регулирования 25.

------------------------------- 25 Финансовый кризис конца 90-х гг. XX в., на который часто ссылаются в экономической литературе, на наш взгляд, является не причиной, а только катализатором происходящих унификационных процессов.

В инсайдерских системах появляются признаки изменения роли доминирующих акционеров. Компании постепенно начинают преодолевать препятствия, стоящие перед привлечением внешних инвестиций и связанные с перекрестным владением акциями. Во Франции, например, только за 1993 - 2002 гг. число холдинговых структур в общей капитализации сократилось с 59 до 20%, доля доминирующих акционеров за последние 10 лет снизилась почти на 1/3. Многие европейские банки стали выделять свои инвестиционные подразделения в отдельные компании, что, возможно, является первым шагом на пути специализации и распродажи непрофильных активов. Аналогичные процессы происходят и в Японии: доля компаний с перекрестным владением акций в общей капитализации страны снизилась за 1993 - 2002 гг. с 55,8 до 45,7%, несколько уменьшилась доля банковских кредитов в финансировании японских компаний, которые уже напрямую выходят на международный рынок капитала.

С начала 80-х гг. XX в. завоевывают место Международные финансовые стандарты отчетности - МСФО (International Accounting Standards - IAS), что повышает прозрачность отношений собственности в компаниях.

Во многих европейских странах и в Японии происходит увязка оплаты менеджеров с показателями работы компании. В деле максимизации текущей стоимости фирмы интересы менеджеров все больше сливаются с интересами акционеров.

В странах с аутсайдерскими системами корпоративного управления все большее признание получают различные модели концентрации собственности и возможные выгоды от постоянного участия в делах корпорации ее собственников. Часть успешно развивающихся высокотехнологических компаний в настоящее время контролируется непосредственно собственниками, хотя их акции широко котируются на рынке ценных бумаг (как, например, "Майкрософт").

Итак, улучшение доступа компаний к международным источникам финансирования, конвергенция в сфере стандартов и раскрытия информации, сближение разных моделей корпоративного управления и международная унификация правового регулирования являются взаимодополняющими факторами.

При характеристике моделей корпоративного управления мы чаще всего обращались к следующим признакам, набор которых является для этого необходимым и достаточным: а) действующие лица (участники);

б) значимость участников и распределение между ними ролей;

в) структура и объем владения акциями;

г) механизм финансирования корпорации для целей развития;

д) способ контроля за деятельностью, состав и полномочия коллегиального органа управления;

е) механизм обеспечения прозрачности и открытости организации;

ж) степень разработанности нормативно-правовой базы деятельности корпоративных структур в виде акционерных обществ.

В плоскости административного и правового регулирования это:

- законодательство о юридических лицах (персонифицирующее их независимо от участников);

- законодательство о рынке ценных бумаг;

- государственные ведомства, наделенные полномочиями регулировать эмиссию и торговлю корпоративными ценными бумагами в целях мониторинга и обеспечения их соответствия законодательству о ценных бумагах;

независимая эффективная судебная система, обеспечивающая принятие информационных и беспристрастных судебных решений, а также их реализацию на практике;

- требования к листингу компаний на фондовых биржах;

- профессиональные ассоциации в сферах предпринимательской деятельности, рынка ценных бумаг, консалтинга и управления корпораций, которые обеспечивают выработку и применение стандартов корпоративного поведения в соответствующих областях.

В начале XXI в. четко выделяются следующие основные характерные черты корпоративного управления:

- ограничение ответственности и предпринимательского риска (реализация этого общего принципа акционерного права в корпоративном управлении достигается за счет утраты части контроля за деятельностью компании: акционеры прямо или косвенно делегируют право принимать решения по вопросам деятельности акционерного общества директорам, менеджерам);

- корпоративный принцип организации дел в акционерном обществе (в связи с тем, что акционерное общество является статутной, а не договорной формой предпринимательской деятельности, его акционеры участвуют в управлении не лично и непосредственно - за исключением общего собрания, - а через его органы, в которые могут быть избраны, предлагать кандидатуры в их состав, которые избирают, контролируют и полномочия членов которых могут досрочно прекратить);

- демократичность при формировании органов акционерного общества (корпоративной организации) (этот признак находит свое отражение в том, что подавляющее число органов акционерного общества являются выборными, через общее собрание акционеров участники акционерного общества могут контролировать их деятельность и досрочно прекратить полномочия их членов);

- разделение функций управления и контроля в органах акционерного общества (в корпорациях не только существуют органы специальной компетенции - только управления или только контроля, - но и их членам запрещено перекрестное совмещение должностей);

- исключительность компетенции органов управления акционерного общества и ее формирование по остаточному принципу (по общему правилу вопросы компетенции одного органа управления не могут быть переданы другому органу. Компетенция общего собрания акционеров считается самой широкой, от нее производна компетенция других органов управления, не вошедшие в ее исключительную компетенцию вопросы могут относиться к исключительной компетенции совета директоров и т.д. по нисходящей. Органы управления могут делегировать другим органам и лицам ряд своих полномочий, но не ответственность);

- стандартизация управления (интернационализация экономических отношений, окончательное формирование системы перекрестного участия в капиталах и унификация правового регулирования требуют, чтобы в разных акционерных обществах независимо от вида деятельности, отрасли хозяйства, страны размещения были единые или хотя бы сравнимые механизмы и принципы управления);

- защита органов акционерного общества и их членов от ненадлежащего влияния (при требовании от органов акционерного общества и их членов деятельности и ее результатов, определяемых в различных системах поведением рачительного собственника, осторожностью предпринимателя, добросовестностью порядочного человека и т.д., делегировавшие этим органам и должностным лицам полномочия акционеры и акционерное общество должны оградить их от воздействия, которое может создать угрозу их независимости и эффективности работы);

- принцип публичного ведения дел, "прозрачность" информации (он реализуется в обязательной отчетности органов акционерного общества перед общим собранием акционеров, в раскрытии информации и ее адресном представлении);

- поиск компромиссов между интересами собственников, управляющих, работников, кредиторов (в первую очередь, облигационеров), контрагентов, потребителей и общества (социума) в целом как целеполагание (разделение функции собственности и контроля за деятельностью акционерного общества, к которому привела "уступка" акционерами рычагов контроля, сталкивается с разнонаправленными потребностями заинтересованных в деятельности акционерного общества лиц, например, максимизация личных доходов на коротком промежутке времени - для акционеров;

стабильное существование акционерного общества с постоянным повышением эффективности его деятельности (в идеале) и (или) повышение личных доходов (в худшем случае независимо от результатов деятельности акционерного общества и справедливого распределения прибыли) - для управляющих;

стабильное сохранение рабочих мест, повышение оплаты труда (и в лучшем случае участие в управлении акционерного общества) и т.д.) 26.

------------------------------- 26 См.: Долинская В.В. Корпоративное управление.

Все эти признаки требуют закрепления в нормах права и как экономических, организационных, так и нормативных (правовых) механизмов реализации.

Рассмотрим это на примере различных методов оценки эффективности работы корпораций и корпоративного управления как ее важного фактора, в основе которых лежит сопоставимость показателей. Наиболее известны сейчас два рейтинга. Разработанный международным агентством "Стандарт энд Пурз" рейтинг предполагает оценку по двум компонентам: корпоративное управление в стране в целом и состояние управления в конкретной корпорации. В рамках второго компонента проводится анализ по четырем параметрам, каждый из которых оценивается от 1 до 10 баллов:

1. Структура собственности (прозрачность компании с точки зрения получения информации о структуре ее собственности;

роль крупных собственников в управлении компанией;

способы реализации интересов собственников).

2. Отношения между финансово заинтересованными лицами (механизм подготовки и проведения собрания акционеров включая доступность акционерам информации об этом;

механизм фиксации и передачи прав собственности, получения информации из реестра, статус реестродержателя).

3. Финансовая прозрачность и раскрытие информации (качество и содержание публично раскрываемой информации - как подлежащей обязательному раскрытию, так и добровольно раскрываемой дополнительной;

возможности для акционеров получить эту информацию;

статус аудитора, степень его реальной независимости от менеджмента компании).

4. Деятельность совета директоров (состав, структура, роль и эффективность совета директоров, роль и реальная независимость внешних членов совета, политика вознаграждения членов совета).

Рейтинг, присваиваемый Институтом корпоративного права и управления (ИКПУ), представляет собой оценку состояния корпоративного управления в компании в диапазоне от (самый низкий уровень) до 200 (наивысший) баллов, определяемую на основе следующих параметров:

1. Политика компании в области раскрытия информации.

2. Структура акционерного капитала.

3. Деятельность совета директоров и менеджмента компании.

4. Риски корпоративного управления в компании (размывание капитала, трансфертное ценообразование, вывод активов, реорганизация и т.п.).

5. Права акционеров.

Налицо сходство параметров этих рейтингов между собой и с выявленными нами сущностными характеристиками корпоративного управления.

Механизм мониторинга деятельности компаний включает как правовые средства, так и экономические (рыночные). Это:

- права и процедуры голосования акционеров компании (включая права, обеспечивающие защиту миноритарных акционеров от действий доминирующих собственников и менеджеров, кумулятивное голосование и так называемые антидиректорские правила);

- права, обязанности и полномочия корпоративных директоров (включая определение "независимых" директоров компаний, требования к составу совета директоров, его комитетам, управляющим);

- запрет на сделки с личной заинтересованностью корпоративных инсайдеров;

- возможность для акционеров получения компенсации за ущерб от действий менеджеров и членов совета директоров компании;

- функционирование рыночных механизмов корпоративного контроля (рынки слияний и поглощений);

- функционирование рынков рабочей силы (включая рынок профессиональных менеджеров).

Большое значение имеют также средства массовой информации, рейтинговые агентства и т.п., но это скорее иные социальные механизмы помимо права.

Более активное включение России на международном и внутринациональном уровне в интеграционные процессы в сфере экономики и права означает востребованность для нашей страны понятийного аппарата и механизмов корпоративного управления.

Предпринятая попытка сравнительного анализа наиболее распространенных в мировой практике моделей корпоративного управления преследует также цель определить пути формирования такой модели в России и дать ее характеристику.

В целом в странах с переходной экономикой доминирующей особенностью корпоративного управления является сильный контроль со стороны инсайдеров. В советах директоров и на собраниях акционеров представлены преимущественно менеджеры, внешние директора немногочисленны. Сильные позиции менеджеров акционерных обществ в переходных экономиках являются следствием слабости системы реализации прав собственности и финансовых систем. Более глубокие причины - в непостоянстве макроэкономической среды, хрупкости политической системы и неразвитости, непроработанности правовой базы.

Система, опирающаяся на внутренние механизмы контроля за деятельностью корпораций и легальное доминирование двухпалатных советов директоров (правлений), в странах с переходной экономикой обычно имеет сходство с японо-германской моделью. Отсутствие сильного внешнего контроля, которое частично объясняется недостатком времени для успешного формирования фондового рынка и соответствующего законодательства, делает особенно важным такой внутренний инструмент, как совет директоров. Однако механизм функционирования советов директоров имеет сходные черты с американской моделью - его члены не смогут опереться на банки или иных институциональных инвесторов и на их экспертную помощь в оценке работы компании. Тем более они не смогут рассчитывать на то, что банки сами станут осуществлять функции контроля и надзора независимо от совета, так как участие банков в формировании капитала корпорации ограничено.

Но Министерство торговли США уже признало Россию рыночной страной (правда, мы об этом узнали через месяц после такого объявления). К тому же, как и в любой стране, следует учитывать и исторические условия. Существенными факторами, под воздействием которых формируется отечественная модель корпоративного управления, в литературе чаще всего называют:

- приватизацию, в результате которой основными акционерами оказались члены трудовых коллективов и менеджеры, но ни один из них не получил устойчивого большинства, т.е.

сложилась "размытая" структура;

- слабость российских фондовых рынков, с незначительным числом акционерных обществ, чьи ценные бумаги находятся в обращении, когда косвенный контроль со стороны акционеров затруднен;

- неудовлетворительное состояние административной (ведомственной) инфраструктуры с дублированием отдельных функций и отсутствием персонификаторов других, без действенных механизмов контроля;

- недостаточная правовая база, в том числе в сфере структуры и компетенции органов акционерных обществ, квалификационных требований к их членам, раскрытия информации, прав акционеров;

- правовой нигилизм общества.

Первое время Россия тяготела к модели корпоративного управления англо-американского типа. Но в результате низкой доходности акций и ограничений размера индивидуального контрольного пакета не оправдались ожидания, что в результате ваучерной приватизации, которая открывала путь небанковским структурам (например, инвестиционным фондам), сформируется крупный акционерный капитал с инвестиционными фондами в качестве владельцев контрольных пакетов акций. Доля инвестиционных фондов составляет сегодня не более 5% в общей структуре акционерного капитала. Не оправдались и ожидания того, что акционирование государственной собственности создаст механизм контроля и регулирования со стороны фондового рынка: на этапе его становления он объективно не способен выступить в таком качестве. Низкая доходность акций практически уничтожает "классическую" мотивацию акционеров: получение текущего дохода и возможность продажи акций по рыночной цене.

Менеджеров же больше интересуют другие выгоды от обладания акциями - прежде всего право распоряжаться ресурсами акционерного общества. С развитием в середине 90-х гг. XX в.

отечественных финансово-промышленных группах наметился крен в сторону японо-германской модели. Но увлечение этими корпоративными структурами с обещанной государственной поддержкой быстро прошло. Кризис 1998 г. помешал распространению этой тенденции, уменьшил и без того скудные банковские кредитные ресурсы. Нестабильна государственная политика в отношении банков. Они, в свою очередь, настороженно относятся к долгосрочным инвестициям в производственную сферу.

Как следствие - в российской практике отсутствуют сформировавшиеся силы, способные осуществлять корпоративный контроль, и рыночные механизмы контроля. Слаба роль государства в сфере корпоративного управления.

В этих условиях Россия традиционно для себя (см. § 2 гл. 1 разд. 1 настоящей работы), но неожиданно для мировых тенденций развития корпоративного управления обратилась к правовому регулированию, целенаправленному воздействию государства на эти отношения, в том числе в несвойственной ему сфере (о чем свидетельствует, например, практика придания обязательной силы отдельным положениям ККП).

Зарубежный опыт и отечественная практика позволяют сделать вывод о том, что государственное и корпоративное регулирование постепенно сближаются и преследуют схожие цели. Например, Принципы корпоративного управления, разработанные Организацией экономического сотрудничества и развития - ОЭСР (OECD Principles of Corporate Governance) гласят, что структура корпоративного управления должна обеспечивать своевременное и точное раскрытие информации по всем существенным вопросам, касающимся корпорации 27. Российский Кодекс корпоративного поведения называет своевременное раскрытие полной и достоверной информации об обществе, в том числе о его финансовом положении, экономических показателях, структуре собственности и управления в целях обеспечения возможности принятия обоснованных решений акционерами общества и инвесторами, в качестве одного из принципов корпоративного поведения. Одновременно повышение уровня информационной прозрачности рынка ценных бумаг является одной из приоритетных задач государства в данной сфере, в том числе для эффективного контроля за деятельностью участников рынка ценных бумаг.

------------------------------- 27 См.: Принципы корпоративного управления ОЭСР. М., 2000;

а также: http://www.lin.ru, http://www.rid.ru.

Подведем итоги.

Термин "корпоративное управление" возник в середине 70-х гг. XX в. и имеет в литературе неоднозначные трактовки. Предложено рассматривать корпоративное управление как урегулированную нормами права систему организационных и имущественных отношений, с помощью которой акционерное общество (юридическое лицо корпоративного типа) реализует, представляет и защищает интересы своих инвесторов, в первую очередь акционеров.

Наиболее известны три доктрины корпоративного управления: 1) "агентская";

2) "менеджерская";

3) теория "социальной ответственности".

Одновременно при анализе корпоративного управления выделяются два подхода концепция акционеров и концепция соучастников.

В зависимости от отношений собственности, форм и методов их регулирования выделяют как сложившиеся и доминирующие в мире американскую, германскую и японскую модели экономического развития (рыночной экономики), а также складывающиеся, но еще несамодостаточные латиноамериканскую и африканскую. От них производны, хотя не совпадают с ними, модели корпоративного управления: англо-американская и японо-германская или соответственно аутсайдерская и инсайдерская.

Отличительными чертами аутсайдерской модели являются: 1) дисперсное владение акциями;



Pages:     | 1 |   ...   | 11 | 12 || 14 | 15 |   ...   | 21 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.