авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 8 | 9 || 11 | 12 |   ...   | 14 |

«УГОЛОВНОЕ ПРАВО В ОЖИДАНИИ ПЕРЕМЕН ТЕОРЕТИКО-ИНСТРУМЕНТАЛЬНЫЙ АНАЛИЗ Издание второе, переработанное и дополненное ...»

-- [ Страница 10 ] --

Полезность в данном случае (отвлекаясь от контекста экономических теорий и истории их развития) можно определить с позиции правотворчества как пригодность уголовного закона к производству социальных благ, которые потребляются коллективно всеми гражданами, независимо от того, платят они за него или нет 1. Эта в известном смысле формальная характеристика для экономистов, как кажется, прежде всего связанная с так называемой проблемой "безбилетника". Но в сфере права более важно, что производство материальных благ уголовным законом необходимо и возможно, и оно в принципе способно привести к повышению благосостояния общества, т.е. к удовлетворению разнообразных потребностей в поддержании правопорядка, необходимого для оптимального социального, экономического, культурного, политического развития общества. Вероятно, в этом же смысле можно использовать категорию рациональности, но она в современной экономической литературе в большей мере связана с выбором, который осуществляется людьми и является характеристикой поведения.

Эффективность понимается двояко: и как способность к получению результата, и как соотношение затрат и издержек, что предполагает представление о полезности, выраженную через результат, прибавление социальных благ (в немецком языке это ярко: "Kosten - Nutzen - Analyze", т.е. анализ соотношения цены - пользы).

------------------------------- 1 Нуреев Р.М. Указ. соч. С. 67.

Дальнейший анализ понятия полезности обращает внимание на то, что уголовное правотворчество, во всяком случае в финальной части, есть квалифицированная профессиональная деятельность, основанная на большом объеме перенесенного труда.

Осуществляется эта деятельность как предложение права, хотя и принудительное, в ответ на соответствующий спрос на право. Каждая уголовно-правовая новелла, предлагаемая в ответ на спрос обществу, как и каждая действующая уголовно-правовая норма, представляет собой продукт деятельности, имеющий определенные качественно-количественные и целевые параметры. Этот продукт подлежит использованию в статике и динамике, т.е. в процессе уяснения содержания и реализации. Предполагается, что этот продукт (т.е. уголовно-правовые новеллы) нужен обществу, полезен для него и что полезность должна рассматриваться как объективное свойство неискаженного уголовного права. Вместе с тем реально полезность всегда сопровождается и уменьшается негативными последствиями уголовного правотворчества, которые представляют собой разумную или экстремальную цену продукта.

Содержательно полезность может рассматриваться, например, как дополнительная система средств разрешения конфликта, снижения трансакционных издержек, повышения уровня физической безопасности, расширения прав личности на получение защиты от государства, ограничения посягательств на права собственности в экономическом и юридическом понимании и пр., что варьируется от запрета к запрету. Отсюда уголовное правотворчество должно начинаться с уяснения не просто цели, но полезности цели, не ограничиваясь этим, а выясняя, что полезность и возникающие издержки находятся в оптимальном соотношении.

Понятия рациональности и рационального выбора правотворческого решения. Они раскрываются в различных экономических теориях. В данном случае для перевода в мышление юриста эти понятия осознаются так, как они раскрыты профессором Р.М. Нуреевым 1. Он пишет, что "в наиболее общем виде рациональность может быть определена следующим образом:

"субъект (1) никогда не выберет альтернативу X, если в то же время (2) доступна альтернатива Y, которая, с его точки зрения, (3) предпочтительнее X". Цифрами, продолжает Р.М. Нуреев, обозначены три важнейшие черты рациональности: ее индивидуальный характер, ограниченность и субъективность 2.

------------------------------- 1 См.: Нуреев Р.М. Указ. соч. С. 34.

2 См.: Нуреев Р.М. Указ. соч. С. 34.

Рациональность собственно уголовного правотворчества предполагает расширение его информационной базы, и прежде всего анализ и прогнозирование реального протекания социальных процессов. Этот признак обеспечивает полезность уголовного закона и представляет собой оптимальный социальный выбор средств разрешения существующих либо назревающих социальных конфликтов, когда использование уголовного права как инструмента социального регулирования в наибольшей степени отвечает реальным запросам общества и влечет наименьшие социальные издержки при обеспечении оптимального набора позитивных результатов. Но собственно достижение на основе экономических аргументов состояния рациональности уголовного правотворчества требует соблюдения по меньшей мере нескольких условий и определенной методики. Эти условия таковы: анализ спроса на уголовное право, выбор наиболее эффективного варианта регулирования, выявление и минимизация возможных последствий, построение оптимальной модели.

Здесь следует подчеркнуть, что, по всей видимости, в переводе или включении в правовое мышление нуждаются также и иные понятия и категории экономической теории, в частности понятия института и его выращивания, что крайне важно для уголовного правотворчества, трансакции, издержки трансакционные, альтернативные, трансформационные, права собственности в экономическом понимании и др. Однако это является самостоятельной задачей для иных разработок.

Практические направления экономического анализа уголовного правотворчества Здесь остановимся лишь на некоторых из них, а именно на анализе спроса на уголовное правотворчество и обеспечении рационального выбора уголовно-правовых решений.

Анализ содержания и интенсивности спроса на изменения уголовного права. Сама проблема спроса на право поставлена экономистами, что является их несомненной заслугой. Эта проблема в ином виде изучалась в советской уголовно-правовой литературе в связи с процессами криминализации и декриминализации. Но теперь она должна исследоваться и действительно исследуется на новой основе и с учетом изменившихся социально-экономических условий.

Обращение к понятию спроса на уголовное право следует разработкам, проведенным в ГУ-ВШЭ.

Понятие спроса на право предполагает, что существует потребность в получении некоторой полезности, хотя бы в виде услуг, которые могут быть предоставлены только путем разработки и принятия законодательных новелл. В данном случае эта потребность в соответствии с формулировкой ч. 2 ст. 2 УК РФ определяется совершением в некоторых масштабах, выходящих за пределы случайности, деяний, опасных для личности, общества или государства.

При этом спрос порождается объективными факторами, субъективными интересами и реализуется в давлении на законодателя, наиболее развитой институциональной формой которого является лоббизм.

Спрос на уголовное право в принципе подлежит и поддается конкретизации, а впоследствии и верификации. Он показывает:

- потребность в изменении уголовного закона, отражающую относительно массовое совершение или угрозу совершения деяний, которые рассматриваются как опасные в смысле ч. ст. 2 УК РФ;

- осознание обществом этой потребности, основанное на действительно существующих интересах общества;

- деформированное осознание этих интересов отдельными социальными группами.

Спрос проявляется в некотором состоянии общественного и профессионального правосознания, дифференцированного по субъектам и их влиянию в обществе.

Спрос в сообществе профессиональных юристов. В данном случае можно выделить две группы профессиональных юристов, активно формирующих спрос на уголовное право. Это представители правоохранительных органов и представители уголовно-правовой науки.

Здесь осуществляются различные процессы, имеющие неодинаковую интенсивность и зависящие преимущественно от статусного положения и характера осуществляемой деятельности. Контент-анализ и личные наблюдения показывают, что представители правоохранительных органов преимущественно склоняют законодателя к расширению предмета уголовно-правового воздействия и усилению репрессии. Такая позиция далеко не всегда отражает интересы исполнителей, т.е. субъектов массового применения уголовного закона. Но консолидированная позиция указывает обычно на недостаточность полномочий, мягкость закона и будущие успехи. Тогда полезность в теории может рассматриваться как расширение полномочий, усиление общей и специальной превенции. Но практически возможны иные варианты. В частности, спрос направлен не на полезность, а либо на имитацию деятельности, либо на расширение ресурса власти, либо на утоление мести. Поскольку такого рода позиции объяснимы, их не стоит подвергать общей критике, но необходимо тщательно анализировать и в случае принятия ретроспективно проверять результативность, полезность.

В литературе по уголовному праву, преимущественно объявляющей себя научной, также довольно четко прослеживается линия на ужесточение репрессии, для чего предлагаются самые различные уголовно-правовые средства.

На наш взгляд, такое положение является опасным для общества именно потому, что оно деформирует спрос и должно в первую очередь корректироваться самими профессионалами в рамках собственно уголовно-правовой науки.

В итоге вкусовая критика так или иначе сеет определенные сомнения в легитимности и полезности действующего российского уголовного права. Но наиболее существенным недостатком современного состояния спроса на уголовное правотворчество является использование при его формировании непроверенной информации как о состоянии преступности, так и о правоприменительной практике.

Общество и спрос на уголовное право. Здесь также есть ряд серьезных проблем. Общество и отдельные социальные группы должны были бы наиболее адекватно отражать полезность изменений уголовного законодательства. Люди, социальные группы непосредственно ощущают недостаток безопасности, ущемление их прав, коррумпированность чиновников и пр. Здесь есть определенные аналогии со спросом на необходимые услуги и товары, который сложно определяется и потребностями, и предложением производителей, и платежеспособностью граждан. Однако, с одной стороны, общество имеет нередко иррациональное представление о полезности уголовного закона, подменяя его стремлением к усилению репрессии. С другой реальные позиции в условиях слабой развитости социального дискурса плохо доходят до законодателя и недостаточно используются в уголовном правотворчестве.

Это связано со многими обстоятельствами. В условиях, в частности, быстрых социальных перемен объективно затруднен анализ общественного сознания, и в ряде случаев получили распространение методики, скорее его деформирующие, чем исследующие. Можно предположить поэтому, что в действительности существует серьезный разрыв между требованиями усиливать репрессию и действительной ее переносимостью даже авторами этих предложений.

Проблемы оценки спроса на уголовное законодательство. Здесь есть, как можно полагать, несколько путей. Прежде всего следует именно сейчас и именно с учетом современной социальной обстановки сделать обязательным представление обществу результатов статического и динамического моделирования любой предлагаемой уголовно-правовой новеллы как предложения, рассчитанного на повышение социальных благ, усиление правопорядка, безопасности и пр. Это, разумеется, влечет затраты на "перенесенный" труд, т.е. на необходимость расширения круга используемых научных и опытных знаний, сопоставления выгод и издержек, выявления политических, экономических и социальных последствий предлагаемых изменений.

Для этого представляется необходимым выполнить два условия. Первое. Разработать надлежащие требования к профессиональному обеспечению уголовного правотворчества. В связи с этим существенным является привлечение к разработке уголовно-правовых проектов профессионалов, возможно на конкурсной основе, причем придерживающихся различных взглядов, и повышение политической и профессиональной ответственности за вносимые предложения. Второе. Необходимо попытаться достичь применительно к нескольким спорным проблемам уголовного правотворчества согласия по ряду вопросов, имеющих отношение к оптимизации уголовного законодательства в условиях модернизации современного российского общества. Эти вопросы не раз были предметом нашего обсуждения, однако вкратце напомним:

каково соотношение между политической, экономической и правовой составляющими уголовного закона;

какие взгляды должны быть их основой, чтобы соблюдался баланс социальных интересов российского общества;

каков механизм действия уголовного закона;

чем обосновывается его легитимность;

как в предлагаемых изменениях реализуются задачи и принципы уголовного закона;

возможны ли альтернативы уголовно-правовому регулированию? Решение всех этих вопросов и позволяет перейти к следующему направлению экономического анализа уголовного правотворчества.

Обеспечение рациональности выбора уголовно-правовых решений. Здесь требуется вначале определить, что есть рациональность уголовного правотворчества, конкретизируя высказанные выше соображения.

Поскольку в рамках неоинституциональной теории рациональность признается ограниченной, обеспечение рациональности в уголовном правотворчестве должно рассматриваться скорее как вектор движения, чем как цель. К тому же в экономической литературе обосновываются различные теории рациональности 1. В цитированной выше работе Я.И.

Кузьминова, К.А. Бендукидзе и М.М. Юдкевич (со ссылкой на Герберта Саймона) полнее раскрывается ограниченность рациональности, чем сама рациональность. Это никак не препятствует использованию данного понятия 2. Тем не менее, исходя из рассуждений указанных авторов, рациональность уголовного правотворчества можно понимать как наличие просчитанных и одобряемых последствий (это, правда, всегда может быть оспорено, но и проверено);

реализуемой технологии выполнения проекта;

формирования целей на основе принципа удовлетворенности.

------------------------------- 1 Нуреев Р.М. Указ. соч. С. 35 и след.

2 Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М. Указ. соч. С. 29.

Сколько-нибудь полный анализ этих характеристик выходит за пределы рассматриваемых здесь проблем. Вместо этого обратимся собственно к выбору уголовно-правовых решений, начав с его предпосылок.

Наличные объективные и субъективные предпосылки рационального подхода к уголовному правотворчеству. Их анализ необходим, поскольку ограниченная и любая иная рациональность мыслима только в некотором социальном контексте.

Названные предпосылки проявляются на фоне происшедших в стране социальных перемен.

В объективном плане в российском обществе происходят, как кажется, позитивные изменения, поскольку оно постепенно выходит из состояния аномии. Накапливается опыт жизни в новых социально-экономических условиях. Повышается уровень жизни. Все это в принципе позволяет более адекватно отражать факторы уголовного правотворчества, тратить средства на его осуществление, в конце концов не спешить с принятием решений. Вместе с тем объективные предпосылки уголовного правотворчества противоречивы.

Субъективные предпосылки, на наш взгляд, являются более сложными. Они состоят в развитости политической системы общества и осознании его интересов. Приходится полагать, что здесь положение дел не вполне благополучно. Нет никаких сомнений в том, что существуют сильные надежды на государственное насилие при довольно спокойном отношении к возможностям саморегулирования поведенческих процессов в обществе. Но перечень проектов новых уголовно-правовых запретов огромен. Диссертации и публикации в самых различных странах заполнены новыми редакциями, предложениями о повышении санкций, о введении новых квалифицирующих признаков и пр.

Адресная адаптация уголовного закона. Здесь затрагивается проблема адаптации уголовно правовых новелл, или, говоря языком экономистов, выращивания уголовно-правовых институтов с учетом интересов отдельных социальных групп и тем самым интересов индивида.

Принято считать, что уголовный закон обращен к возможным преступникам, хотя и ведутся споры о том, на кого он распространяет предупредительное воздействие. Действительно ли он проявляет себя только в сфере борьбы с опасными деяниями, признаваемыми преступлениями, или фактически имеет более широкое действие? Уже из сказанного выше следует, что эта проблема отнюдь не решается однозначно.

Уголовно-правовые запреты и их последствия в виде наказуемости и иных последствий уголовно-правового характера в соответствии со ст. 3 УК РФ, как известно, определяются только законом, который принимается законодательной властью. Это, среди прочего, связано с тем, что законодатель обязан обеспечить общие интересы. Он стоит над частными и партикулярными, ведомственными и любыми иными интересами. Он формулирует уголовный закон, отражая интересы и учитывая последствия, которые существуют и проявляются в самых различных сферах социальной жизни. Поэтому уголовный закон регулирует воздействие отнюдь не только на лиц, склонных к преступлениям или могущих их совершить, но влияет и на правоохрану и судебную власть. Юридически и фактически он обращен к самому широкому кругу участников правового оборота, действующих в сферах, на которые распространяются задачи уголовного закона. Любой налогоплательщик, вовсе не желающий уклоняться от уплаты налогов, должен считаться с существованием ответственности за налоговые преступления. Статьи 198 - 199.2 УК РФ порождают, в частности, дополнительные налоговые риски. Наиболее осторожные предприниматели будут переплачивать налоги, желая избавиться от возможных уголовно правовых претензий. Это может ухудшить конкурентоспособность как отдельного плательщика по сравнению с другими, так и общую конкурентоспособность российских товаров, приводя к ликвидации рабочих мест. То или иное решение проблемы уголовно-правовой конфискации при существующем, пусть порой несправедливом, недоверии к правоохране может самым серьезным образом сказаться на лицах, заключающих ипотечные договоры, увеличивая проценты по кредитам для страхования их возврата. Иногда такого рода определение круга адресатов уголовного закона не вытекает из его текста и усиливает неопределенность уголовно-правового регулирования. Только недавно законодатель изменял, например, ст. 195 УК РФ "Неправомерные действия при банкротстве". Но он сделал это так, что соответствующие риски возложены на неопределенный круг лиц, и запрет теперь обращен ко всем лицам, так или иначе имеющим отношение к банкротству, включая жену индивидуального предпринимателя, если она кому-нибудь передаст какую-либо вещь из кабинета мужа.

В связи с этим обязательным является выявление потенциального круга адресатов той или иной уголовно-правовой нормы, но не на основе теоретических суждений, а путем анализа механизма действия уголовно-правовой нормы, института и выявления обязанностей, возникающих у той или иной категории субъектов права.

Юристы поэтому должны основательнее рассматривать круг адресатов действия уголовного закона и вписывать свои соображения в целостную систему суждений социального, экономического, психологического и иного содержания.

Проверка релевантности, обоснованности и легитимности экономических аргументов в сфере уголовного правотворчества. Под экономическими аргументами в данном случае понимаются такие интеллектуальные средства, включенные в состав экономической науки и практики, которые дают возможность определить, что то или иное утверждение применимо для установления некоторых фактов или обоснования некоторых выводов. Легитимными они становятся применительно к уголовному праву, если сами они соответствуют Конституции РФ и общепризнанным принципам и нормам международного права.

Необходимость использования таких аргументов не нуждается в особом обосновании, и речь может идти только об обострении необходимости в них в меняющейся социальной обстановке.

Собственно же поиск аргументов такого рода крайне сложен. Лишь в процессе дискурса и практики можно определить именно такой состав и такую аргументированность суждений юристов, равно как и степень ответственности за них, которые способны обосновать уголовный закон, обеспечивая его правовой характер, конституционность.

Расхождения начинаются, когда предлагаются различные способы того, как именно юристы в рамках своей компетенции и на основе своих задач могут обеспечивать возможную оптимальность правового регулирования. Способами преодоления этих расхождений, которые нуждаются в тщательной разработке, являются, с одной стороны, структурирование действия уголовного закона, и в особенности анализ его последствий, а с другой - соблюдение идентичности собственной профессии, отказ от выхода за пределы своих профессиональных знаний.

При этом необходимо проверять любое суждение, любой проект на конституционность, как бы сложно это ни было. Достаточно поставить вопрос: вправе ли вообще юристы, оставаясь в рамках своей профессиональной компетенции, игнорировать последствия своих предложений?

Несут ли они ответственность за них? Ответы на эти вопросы должны быть только утвердительными.

Поэтому, продолжая рассуждения об аргументах рациональности уголовного закона, следует полагать, что научные работники и практики обязаны в особенности надежно фиксировать социальный контекст уголовно-правового регулирования, помехи, возможности осуществления, переносимость, насколько о ней можно судить, и пр. Они должны выступать с предложениями, как бы это ни было трудно, только реально опираясь на данные иных отраслей знания и мнения широкого круга граждан.

При этом со своих профессиональных позиций юристам следует анализировать поставленные на уровне политики задачи любой нормы, института, права в целом, проверять возможные альтернативы, проводить анализ по схеме "затраты - выгоды", изучать и оценивать переносимость и отдаленные последствия вносимых предложений. Для теории уголовного права и доктрины, пожалуй, и это не отрицается серьезными исследователями;

важнейшая задача состоит в применении уголовно-правовых знаний к отдельным изменениям уголовного законодательства, предложениям о внесении изменении и дополнений в него и их оценке.

О последствиях действия уголовного закона. Можно согласиться с тем, что тяжесть наказания и иных мер уголовно-правового воздействия по, казалось бы, очевидной логике делает невыгодным преступление и удерживает человека от его совершения. В этом случае любое ужесточение репрессии будет желательным. Но есть несколько проблем. Позитивное воздействие наказания на поведение - только гипотеза. Более того, весьма авторитетные юристы в лучшем случае чрезвычайно осторожно относятся к этой гипотезе. Уголовный закон должен применяться, но как последний довод. Экономия репрессии всегда была одним из начал российского уголовного права, хотя это начало и не всегда соблюдалось. Любое ужесточение или расширение действия уголовного закона стоит бюджетных денег, в определенном плане меняет соотношение исполнительной и правоохранительной власти. Рост количества осужденных усиливает социальное расслоение.

Нужен показ того, что произойдет с определенным видом преступного или опасного поведения, каково будет отношение населения, возможно ли усиление коррупции, как изменится влияние правоохранительных органов и судебной власти на социальные процессы. Иными словами, необходимо социально-проектное обоснование каждой уголовно-правовой новеллы. Без него любое предложение об изменении уголовного закона является непрофессиональным.

О проблеме издержек при выборе уголовного закона как инструмента социального регулирования. Здесь в центре внимания должна находиться проблема существования и измерения издержек, и в частности альтернативных издержек.

В сущности, у законодателя есть три группы возможностей. Первая - ничего не менять.

Вторая - идти на интенсификацию использования уголовного закона. Третья - стать на путь рациональной оптимизации. Разумеется, обществу необходим путь рациональной оптимизации уголовного закона, и он начинается с проверки наличия альтернативы использованию уголовного закона. В сущности, каждый уголовно-правовой запрет и каждая мера уголовно-правового воздействия заменимы по своей природе. Законодатель решает вопрос, нужен ли ему штраф как административное или уголовное наказание, должен ли запрет осуществления данного вида предпринимательской деятельности быть установлен в уголовном или административном законодательстве. Необходимо поэтому обсудить, создает ли отказ от уголовно-правового регулирования вакуум власти и, напротив, нельзя ли заменить его иными мерами воздействия.

Проблема общей подготовленности страны в целом и собственно правовой системы к изменениям уголовной политики. Наконец, следовало бы обсудить и эту проблему, поскольку она относится к числу социальных задач чрезвычайной важности. Приходится признать существование латентного отношения общества к уголовному закону и соответственно возможность существования мнимой подготовленности. Выше отмечалось определенное тяготение к усилению уголовной репрессии. Но общество может не осознавать реальных последствий действия уголовного закона и реагировать на них неосознанно, в частности усилением недоверия к закону и власти, ростом агрессивности и следовательно преступности и пр. Современная техника опросов не дает надежных оценок и состояния правосознания, и прогнозирования поведения. Нужен анализ поведения, действительного реагирования различных групп населения на изменения уголовного закона и практики его применения.

По существу, эта проблема еще не разработана, поскольку в условиях представлений о единстве и сплоченности населения особой потребности в этом не было. Сейчас необходим поиск индикаторов. Нельзя повторять допущенные ошибки, когда утверждалось наличие позитивного отношения населения к уголовному закону и после резкого изменения социальной обстановки страна столкнулась с взрывом преступности. Вполне понятно, что преступления совершали люди, которые, возможно, лишь незадолго до этого не осознавали такой возможности. Так или иначе юристы, экономисты, социологи должны разработать категорию социальной переносимости уголовного закона и насытить ее конкретным содержанием. Это могло бы действительно помочь правильно построить политику, правовую в целом и уголовную в особенности.

Уголовное право в системе государственного воздействия на экономику Постановка проблемы. Задачи и пределы воздействия уголовного права (уголовного закона и практики его применения) как инструмента государства в сфере экономики могут быть определены только в рамках общенациональной социально-экономической политики, стратегии общественного развития. Уголовно-правовое мышление (наука, опытные суждения, иные высказывания специалистов) могут лишь определить возможности использования уголовного закона, сделать его пригодным для решения социальных задач, минимизировать негативные последствия. Для этого по меньшей мере необходимы: получение предметной характеристики процессов воздействия уголовного права на экономическое поведение различных уровней, включая функционирование экономических и связанных с экономикой институтов;

построение оптимальной модели действия уголовного права в сфере экономики;

поиск средств совершенствования системы уголовно-правовых запретов, ее адаптации к меняющейся экономике.

Эти направления исследования можно представить лишь как достаточно длительный дискурс, т.е. процесс осуществления множеством заинтересованных субъектов теоретических исследований и эмпирических разработок, предполагающий столкновение различных взглядов, переработку большого объема информации, жесткую критику выдвигаемых положений и отсечение случайных, не поддающихся аргументации суждений, популистских высказываний.

Особенно необходимыми для правоведения (уголовного права, криминологии) являются освоение достижений экономической науки, несмотря на всю ее противоречивость, и получение более полного представления о собственно экономическом поведении, экономической деятельности, экономических институтах, норме их функционирования, о некоторых усредненных тенденциях, параметрах, обыкновениях, стандартах, эффективности и пр., взятых во временном и пространственном сравнении.

Основы анализа экономической роли уголовного права. Представляется (как один из возможных подходов), что для такого анализа может быть использовано признание следующих тезисов:

а) исторический опыт подтверждает потребность общества в уголовном праве для защиты важнейших социальных ценностей, однако потенциальная его эффективность оценивается весьма неоднозначно;

б) легитимность уголовного права, т.е. права государства на осуществление через судебную власть ограничений и насилия, считается общепризнанной, но вызывает споры по поводу соотношения позитивных и негативных последствий уголовного права, варьирующихся в различных социально-экономических и правовых системах;

в) наличествует определенное согласие о необходимости совершенствования уголовного права, но полезна развернутая полемика относительно направлений, средств и пределов его изменения;

г) кажется очевидным, что каждая страна, обладающая суверенитетом, должна самостоятельно, исходя из своих условий, вести уголовную политику, однако недооценивается необходимость внимательного слежения за уголовной политикой иных стран для обеспечения как минимум равного положения на рынке отечественных субъектов экономических отношений;

при этом ссылки на возможные санкции каких-либо международных организаций в случае непринятия, например, закона об отмывании денег являются, на наш взгляд, в высшей степени неприемлемыми.

Каждый из этих тезисов в общественном сознании должен разворачиваться в совокупность суждений, в конечном счете влияющих на уголовную политику, т.е. на правотворческий процесс, правореализацию, развитие инфраструктуры, и выраженных в форме теорий, методик, подходов, позиций, концепций, убеждений, установок и пр. Для этого, во всяком случае, нужен общий, даже несогласованный, понятийный аппарат, а также более или менее общие представления об объекте наблюдения и необходимой и возможной полноте его описания.

Следует признать, однако, что состояние дискурса о роли уголовного права в экономике вряд ли соответствует интересам общества. На наш взгляд (выскажем это как гипотезу), в данной сфере значительный вред приносят такие черты уголовно-правового мышления, как катастрофизм, ведомственность либо иной вид партикулярности, имитационность и непрофессионализм. Это проявляется в неаргументированной критике уголовного закона, явно или неявно предполагающей немедленное изменение его в целом, призывах к ужесточению наказания, к расширению полномочий различных структур, подмене обсуждения действительных проблем мнимыми. В частности, очень много написано о коррумпированности российской экономики, ее подконтрольности организованной преступности. Возможно, эти явления имеют место. Однако хотелось бы получить, наконец, эмпирические данные об этом, во всяком случае от лиц, формулирующих свои обвинения за счет налогоплательщика и фактически нередко призывающих к изменению конституционного правопорядка. Не может повредить действительным интересам государства и общества принципиальное повышение ответственности за суждения и действия в данной сфере, которая может быть реализована в соответствующих случаях как научным сообществом, так и ведомствами в пределах своей компетенции.

Предметная характеристика действия уголовного права в сфере экономики. Получение такой характеристики, безусловно, необходимо для его адаптации. Сейчас определен, хотя и спорен, круг уголовно-правовых запретов, воздействующих на экономические отношения, имеются статистические данные о применении уголовного закона. В то же время неизвестны так называемая латентность различных видов экономических преступлений;

избирательность применения, т.е. характер стигматизации субъектов экономического оборота. Практически очень мало сведений об изменении экономического поведения под влиянием применения или риска применения уголовного закона. В опубликованных работах, как правило, нет количественных данных о ресурсных затратах на реализацию уголовного закона, о релевантном расширении коррупции, повышении издержек, отказе отдельных субъектов от экономической деятельности и т.п.

Однако можно утверждать, что уголовное законодательство Российской Федерации в новых условиях постоянно расширяет пределы своего действия. Практика его применения становится все более избирательной и отходит от начала неотвратимости наказания. Воздействию уголовного закона количественно подвергаются все более широкие слои населения, главным образом не имеющие социальной защиты. Растут расходы на уголовную политику и снижается ее реальная социальная эффективность. По единодушному мнению серьезных специалистов настоятельна необходимость развития и рационализации уголовного права на новой основе и, соответственно, его адаптации к потребностям общества, что требует одновременного проведения судебной реформы и реформы уголовного процесса.

Рационализация уголовного права как минимум должна исходить из:

- признания его последним, необходимым, но вторичным или дополнительным к иным отраслям права доводом государства, т.е. средством обеспечения социального мира и таких условий экономического развития, которые общество на основе определенного согласия считает особенно необходимыми и без уголовного закона негарантированными;

- обеспечивать предсказуемость и единство уголовно-правовой практики;

- реализовать начало дифференциации уголовной ответственности в соответствии с принципами, сформулированными в действующем УК РФ.

Технически это означает соответственно:

- отражение общей противоправности деяния в предписаниях УК РФ;

- повышение определенности норм УК РФ до уровня, реализующего принцип "нет преступления без указания о том в законе";

- уточнение представлений о содержании общественной опасности деяния.

О противоправности деяния. Уголовный закон в полном соответствии с ч. 2 ст. 1 УК РФ, основываясь на Конституции РФ, не может объявлять преступлением деяние, не противоречащее Конституции РФ, что требует, разумеется, учета техники конституционного регулирования. Из этого следует, что не может быть объявлено преступным и поведение, разрешенное иными действующими правовыми нормами, в особенности гражданским, финансовым, налоговым, административным и иными отраслями права. При возникновении проекта уголовного закона, противоречащего этим отраслям права, возможная коллизия в принципе должна решаться на основе правовых норм преимущественно позитивного регулирования исходя из презумпции противоправности запрещенного деяния. Во многих случаях такой подход осложняется тем, что конституционное и иное законодательство предусматривает оговорки типа "если иное не установлено законом", но это лишь порождает потребность в более развернутом анализе позитивного законодательства. Однако обязательность обоснования общей противоправности запрещаемого деяния не снимается в любом случае. На наш взгляд, такая позиция связана с полемикой об объекте уголовно-правового регулирования. В современной литературе она была выражена в работах Н.А. Лопашенко, А.В. Наумова, А.М. Яковлева и других авторов и заслуживает не просто поддержки, а широкого применения. Здесь "дисциплинируется" законодательство.

Каждая отрасль выполняет свои задачи, и если будет необходимо объявить нечто противоправным, то для этого есть свои пути.

Наличие общей противоправности деяния еще не легитимирует его криминализацию.

Специальным случаем дополнительности уголовного права является ситуация наличия запретов однородных деяний в разных отраслях права. Наиболее значимой является недействительность сделок по гражданскому праву. Исходя из интересов гражданского оборота было бы неверно каждую сделку, совершенную путем обмана или злоупотребления доверием, считать мошенничеством или сходным с ним преступлением. Криминализация деяния, а затем применение уголовного закона требуют наличия некоторых дополнительных криминообразующих качеств при формулировании уголовно-правового запрета. В общем виде к ним относятся:

заведомый выход обмана и злоупотребления доверием за пределы обычной предосторожности потерпевшего;

отсутствие возможности возмещения причиненного деянием вреда;

использование насилия при совершении преступления;

большое количество потерпевших, не находящихся в личностных отношениях с субъектом деяния, и пр. 1.

------------------------------- 1 Подробнее см.: Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 1999. N 12. С. 47 - 52.

Проблема определенности уголовно-правовых предписаний. Обеспечение определенности уголовно-правового запрета в сущности представляет собой конституционное требование к законодателю, реализующее принцип "нет преступления без указания о том в законе". Оно крайне важно для экономики, ибо предупреждает возникновение непереносимого уголовно-правового риска, т.е. возможности на основе усмотрения правоприменителя быть привлеченным к уголовной ответственности, когда противоправность и опасность деяния не могут быть осознаны субъектом этого деяния.

Здесь возникает очень много вопросов. Остановимся на двух.

Первый - о крайней неопределенности умысла по так называемым формальным преступлениям. Поскольку ст. 25 УК РФ определяет прямой и косвенный умысел через отношение к последствиям деяния, то, строго говоря, в формальных преступлениях он отсутствует. Ссылки на не предусмотренные законом последствия противоречат основам российского уголовного права.

Практика закрывает глаза на формулировку закона, но это положение нетерпимо. По прямому тексту действующего закона: нет последствий - нет умысла, нет преступлений в сфере экономической деятельности. Ситуация эта, разумеется, известна. Необходимо ее исправление.

Второй - о достижении определенности в описании объективной стороны деяния. О многих неопределенностях написано в литературе (Б.В. Волженкин, Н.А. Лопашенко и др.). Однако до сих пор степень неопределенности такова, что либо необходимо доктринально, а затем законодательно признать возможность применения аналогии уголовного закона и перехода к "полупрецедентному" праву, либо признать существующую практику применения ряда статей УК РФ противоречащей принципу "нет преступления без указания о том в законе", либо немедленно исправить сложившееся положение. Особенно остро этот вопрос касается ст. 169 (правда, не вполне принимаемой всерьез), ст. ст. 171, 172, 173, 174 УК РФ и ряда других. Приведем два примера: понятие банковской деятельности и банковских операций крайне сложно отделить от договоров займа и кредита по главе 42 ГК РФ;

никакого разумного толкования нельзя дать понятию "иная экономическая деятельность" по ст. 174 УК РФ, если не считать ею любое приобретение продовольственных товаров в магазине.

Бизнес и правоохранительные органы:

правовое опосредование взаимодействия Исходные положения. Соображения, излагаемые ниже, имеют своей целью:

- выделить взаимодействие бизнеса, т.е. предпринимательской деятельности, и публичной власти в качестве самостоятельного объекта социально-правового исследования и рассмотреть его структуру;

- уяснить возникающие здесь проблемы реализации уголовно-правовых норм;

- на этой основе попытаться найти пути повышения эффективности права в целях обеспечения баланса законных интересов бизнеса, власти и общества в целом.

Здесь будут рассмотрены лишь отдельные стороны поставленной проблемы. Однако в рамках данной проблематики должны особо исследоваться:

- интересы и поведение участников взаимодействия, получающие институциональную, статусно-правовую, организационно-управленческую и иную оценку;

- правореализационные действия (бездействие), образующие правовую политику и правовую практику, управляемую и стихийную;

- результаты взаимодействия в виде уровня репрессии, трансакционных издержек, состояния страха и другие проблемы.

Под взаимодействием бизнеса и правоохранительных органов в данном случае особо, без выхода в сферу социальной теории, понимаются реально осуществляемые, вынужденные и добровольные, официальные и неофициальные, легальные и теневые связи и контакты правоохранительных структур и предпринимателей, действующих как индивидуально, так и в различных организационно-правовых формах.

Использование такого понятия, как взаимодействие, применительно к отношениям бизнеса, т.е. в данном случае предпринимателей страны, и правоохранительных органов, т.е. субъектов осуществления правоохранительных действий и принятия правоохранительных решений, для юристов не вполне привычно. Отношения бизнеса и публичной власти обычно рассматриваются в таких сочетаниях понятий, как "экономика и политика", "государство и общество", "власть и источник власти". При этом право юристы понимают преимущественно как инструмент регулирования или управления пассивно реагирующей прогнозируемой средой, который находится вверху, хотя формально признается, что оно служит народу как источнику власти 1.

------------------------------- 1 Здесь и далее следовало бы сослаться на многие работы юристов и экономистов и зафиксировать разделение во взглядах. По техническим соображениям от этого пришлось отказаться.

Здесь принимается, что взаимодействие правоохранительной (юрисдикционной) власти и бизнеса - это постоянный процесс, т.е. социальная реальность:

- имеющая свои закономерности и не сводящаяся к правовым отношениям и формам;

- поддающаяся правовому регулированию, влекущему позитивные и негативные последствия, что, в свою очередь, проявляется по многим параметрам;

- направленная в идеале на достижение общего блага, т.е. сбалансированных интересов общества и участников взаимодействия.

Взаимодействие бизнеса и власти может исследоваться с разных позиций. Юристов, в частности, интересуют три проблемы. Первая - структура и характер взаимодействия, его последствия, достаточность и эффективность правовой базы, сложившаяся практика применения материальных правовых норм, соблюдение статусных ограничений, правовых процедур и пр.

применительно только к общим сторонам взаимодействия. Вторая - характер совершаемых здесь правонарушений. Третья - содержание (и распространенность) различных интересов и пр.

Выявление, измерение и анализ состояния этих параметров взаимодействия, по-видимому, позволят как дать определенную оценку состояния правопорядка в данной сфере, так и сделать выводы экономического характера.

В целом проблематика такого рода могла бы образовать в структуре различных правовых наук направления, которые можно было бы обозначить как "реализация отрасли правовых норм в процессе взаимодействия бизнеса и правоохраны". Впрочем, структурирование предмета правовой науки в данном сегменте требует особого обсуждения.

Структура взаимодействия. Со стороны власти ее образуют юридические и неформальные действия, в частности: расследование и рассмотрение уголовных дел, разрешение гражданских и иных споров, действия по прямому принуждению, контроль и надзор за предпринимательством, исполнение приговоров и решений, сбор информации, регистрация, выдача различных разрешений и пр. Со стороны бизнеса это регулируемые и нерегулируемые правом действия (сделки, распоряжения и пр.), обращения с заявлениями о совершении различных действий либо отказе от них, представление информации, исполнение судебных решений, передача имущества и прекращение деятельности, претерпевание силовых действий, например обысков, проведение требуемых мер, незаконные действия по отношению к власти (взятки, угрозы и пр.).

Взаимодействие охватывает также личные контакты, прямые либо опосредованные, совместное участие в судебных процедурах, силовые столкновения, передачу и получение информации, осуществление и претерпевание различных мер. В итоге здесь можно выделить содержание, формы (способы) и последствия взаимодействия.

Последствия (результаты) взаимодействия. Они распространяются на общество и его элементы, на бизнес и собственно на власть. Эти последствия юридически и социально могут блокировать развитие бизнеса или способствовать ему, обеспечивать определенное состояние правопорядка, вести к утрате экономической свободы, укреплять или ослаблять гарантии собственности.

С позиций права и правовой социологии эмпирическими статистическими показателями последствий взаимодействия, в принципе весьма разнообразными, могут быть: количество производств неоконченных и оконченных судебных споров применительно к различным судам;

административные и уголовные дела;

акты прокурорского надзора;

количество проверок различного рода;

меры принуждения, санкции;

исполнение судебных решений;

банкротства и пр.

Путем использования различных комплексных методик могут быть с той или иной степенью определенности установлены и такие параметры последствий взаимодействия, как: уровень авторитарности либо насилия (захваты, задержания, изъятия и пр.);

издержки, включая коррупционные;

риски психологические, экономические, правовые;

готовность к соглашениям либо, напротив, степень агрессивности, взаимонеприятия и другие параметры, актуализируемые ситуацией.

Именно эти данные о взаимодействии, на наш взгляд, представляют собой формацию, необходимую для разработки правовой политики и отдельных правовых мер. Понимая, что происходит, и предприниматели, и силовики лучше смогут деловым образом говорить друг с другом и обращаться к возможным арбитрам.

Правовое опосредование. Его содержание, пределы и механизмы являются спорными в литературе и еще больше на практике.

Юристы склонны преувеличивать интеллектуальные и регулятивные возможности права;

иногда эта переоценка становится достоянием общественного мнения.

Во всяком случае, право и правовое опосредование должны определять компетенцию и процедуры правоохраны на основе презумпции связанности ее законом.

Здесь много особенностей, относительно которых действует "начало умолчания". Прежде всего право как социальный регулятор определяет взаимодействие бизнеса и власти в той мере, в какой сама власть продуцирует право и соглашается либо принуждается подчиняться ему, а адресаты права (условно бизнес) принимают право либо так или иначе сопротивляются ему.

Связи и контакты бизнеса и публичной власти на индивидуальном, групповом и общесоциальном уровнях опосредуются правом в целом, т.е. практически всеми его отраслями, а не только экономическим правом, правда, выполняющим здесь базовые функции. Так, практика применения уголовного законодательства, охраняющего жизнь и здоровье, может интенсивно воздействовать на условия бизнеса. Наконец, правовое опосредование включает в себя как правотворческий процесс, так и процесс реализации права, взятый в самом широком понимании этого слова. Оно вынужденно учитывает или должно учитывать противоречивые интересы и позиции сторон социальных партнеров как внутри власти, где конкурируют ее различные ветви, отдельные властные структуры, должностные лица, так и проявляющиеся в дозволенной и недозволенной конкуренции внутри бизнеса.

Именно проявляющиеся в процессе правового опосредования противоречивые интересы, как внутри власти и бизнеса, так и в отношениях "бизнес - власть", могут быть источником усиления коррупции, которая может наряду с "бесплатным" произволом привести к разложению власти. Взаимодействие "бизнес - власть" парадоксальным образом может приводить также и к огосударствлению бизнеса и приватизации власти. Отсюда оптимизация правового опосредования взаимодействия как раз и состоит в балансировании "нападения" и "защиты", что приводит либо при неудаче к подавлению одной из сторон, либо в норме к компромиссу.

Правовые отношения между бизнесом и правоохранительной властью поэтому всегда нуждаются в жестком социальном контроле. Однако в собственно юридическом понимании только публичная власть способна контролировать и ограничивать саму себя. Формально выраженные виды воздействия на власть, включая влияние на ее позиции, использование средств защиты от власти, оцениваются как легитимные только властью, в оптимальном варианте через суд, который есть орган власти и, что бы ни говорили, тяготеет к защите публичных интересов в первую очередь.

Взаимодействие бизнеса и власти можно и должно поставить под неформальный социальный контроль, однако пока он развит слабо, не имеет необходимых социальных основ, не институализирован и противостоять власти в нужной степени не может.

Практически это значит: даже опосредованное правом взаимодействие бизнеса и власти, будучи борьбой интересов, способно без надлежащих условий и жесткого социального контроля привести к эрозии как бизнеса, так и власти, причем власть теряет свое истинное назначение тем быстрее, чем более бесконтрольной она является. Право поэтому должно в большей, чем ныне, степени самосовершенствоваться и подкрепляться иными социальными регуляторами, в особенности идущими снизу, и быть объектом социального контроля.

Критерии оценки взаимодействия бизнеса и правоохранительной власти. В принципе, такое взаимодействие прямо и косвенно, осознанно и неосознанно призвано обеспечить некоторое общее благо - оптимальное состояние социального благополучия и правового мира (правопорядка) в сфере экономики, что и является его основным критерием.


Отсюда подчиненные этому критерии взаимодействия власти и бизнеса отражают параметры баланса интересов, переведенного на системно высший общесоциальный уровень. В отдельности и вместе эти критерии постоянно обсуждаются с позиций как самой возможности признания благом того или иного феномена (состояния, результата), так и его реальных и необходимых (допустимых) параметров.

При этом признание того или иного явления, состояния, принципов хозяйствования социальным благом в сфере экономики является задачей экономической политики, науки, практики, которые формируют такое признание, опираясь на необходимые им источники.

Право же в известном смысле нейтрально к экономической политике (в литературе ФРГ пишут о нейтралитете Основного Закона при определении экономического порядка) и обеспечивает лишь (что крайне важно) права и свободы в сфере экономической деятельности, неприкосновенность собственности, стабильность отношений.

Это значит, во всяком случае, что правоохранительная власть принципиально не вправе решать вопросы экономической необходимости, целесообразности, полезности и пр., поскольку это выходит за пределы толкования и применения закона.

Функции правоохраны и суда не распространяются на признание чего бы то ни было экономическим благом или злом. Вместе с тем правоохранительная власть и бизнес должны объективно оценивать практику взаимодействия, исходя из оптимальной стратегии отношений и отказываясь от суицидальной тактики.

Таким образом, практически значимыми критериями оценки состояния взаимодействия можно считать на одной стороне: наличие эффективной и хорошо адаптирующейся к социальным изменениям правоохранительной системы;

доступ к ней;

возможный минимум негативных последствий ее деятельности;

разумное соотношение целесообразности и законности принимаемых мер;

предсказуемость политики и пр.;

на другой: законопослушность;

максимально возможное правовое сотрудничество;

сочетание законности и справедливости;

минимизацию злоупотребления властью права и правом власти.

Выявление и учет этих либо иных подобных им критериев позволяют, на наш взгляд, более эффективно управлять взаимодействием бизнеса и власти, оптимизировать его формы и содержание.

Проблемные ситуации (болевые точки) взаимодействия. Здесь можно выделить лишь некоторые из них - устойчиво существующие и вновь порождаемые.

Проблемная ситуация избыточной карательности современного экономического законодательства. Эта ситуация сильно деформирует содержание и цели правоохраны.

В свое время реализация уголовно-правового запрета, именовавшегося спекуляцией, обошлась обществу в сотни тысяч осужденных. Только в 1986 г., т.е. уже в преддверии отказа страны от планового хозяйства, за так называемые хозяйственные преступления, т.е. главным образом за спекуляцию и занятие запрещенным промыслом, было осуждено 121924 человека. И даже в 1996 г., когда изменился перечень хозяйственных преступлений, когда были исключены упомянутые запреты, количество осужденных все же составило 45650 человек.

Сомнения относительно оптимальности уголовного закона не сняты и в настоящее время.

Необходимость уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, т.е.

осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, либо без специального разрешения (лицензии), либо с нарушением условий лицензирования, признается далеко не всеми специалистами в области уголовного права. Многие запреты в этой сфере не применяются пока, но висят над бизнесом как дамоклов меч и могут быть использованы при необходимости.

Постоянные изменения, вносимые в УК РФ, трудно поддаются обоснованию и выглядят как специфический законодательный акционизм.

Высокий уровень репрессивности правового регулирования по отношению к бизнесу при этом характерен даже для частного права (укажем лишь на ст. 169 и др. ГК РФ).

Проблемная ситуация управленческой ориентации правоохранительных органов на репрессию. Она усиливает и без того высокий карательный потенциал законодательства.

Оценка деятельности должностных лиц и структур правоохраны осуществляется по количеству раскрытых и расследованных преступлений, административных взысканий, конфискаций (возмещений ущерба) и пр. Нормальное, усредненное поведение должностных лиц нацелено на результат, а он зачастую легче достигается за счет аутсайдера, чем действительно опасного нарушителя законности.

Поэтому работники правоохранительных органов рассматривают зачастую предпринимателей как потенциальных преступников, а их деятельность как вредную для страны.

Это усугубляется характерным для многих стран ощущением катастрофизма, при котором на первый план выходит поиск ответственных за неудачи, порождаемые именно преувеличенным ощущением неравенства, и не снимается повышением социального благополучия. Повсюду законный выигрыш в бизнесе выше законных доходов во власти, и связанные с этим противоречия обостряют отмеченную управленческую ситуацию.

Проблемная ситуация недостаточности профессионализма. В бизнесе в настоящее время работает много людей, имеющих опыт правоохранительной деятельности и сохранивших связи с ней. И все же лица, принимающие решения в правоохранительных органах, далеко не всегда четко представляют характер предпринимательской деятельности и последствия принимаемых в этой сфере решений.

В качестве примеров можно указать на представления: о предпринимательском риске, об определении цены при покупке и продаже предприятий, о необходимой предусмотрительности лиц, заключающих сделки, о соотношении различных способов минимизации налогов и уклонения от них, об экономических последствиях временного или постоянного прекращения предпринимательской деятельности, о верхней границе переносимости различного рода платежей в фискальные органы и т.п. В этом коренится серьезная опасность.

Если согласиться с тем, что в конечном счете индивидуальный потребитель определяет судьбу продукта и производящей этот продукт фирмы, то судьбу юридической практики, ее состояние, а затем и судьбу бизнеса точно так же определяет индивидуальный правоприменитель.

Именно индивидуальные субъекты правоприменения формируют своими решениями давление на бизнес, создают общие условия его осуществления.

Наряду с этим существует нуждающаяся в особом анализе группа острых, проблемных ситуаций взаимодействия "бизнес - власть", характерная для периода социальной трансформации. Она включает ситуации:

а) приватизации власти и ее инструментализации в интересах, противоречащих общему благу;

б) распространенности произвола как средства запугивания, подавления бизнеса либо как способа самовыражения, иногда обосновываемого идеологически;

в) возникновения специфических неоднократно рассмотренных особенностей коррупции.

Возникновение этих проблемных ситуаций требует по общему правилу участия двух сторон, проявляющегося в обмене имущественного ресурса на властный, имеющий различное содержание.

Некоторые пути совершенствования взаимодействия власти и бизнеса. Это взаимодействие, по-видимому, в сложившихся условиях должно идти по трем направлениям: совершенствование бизнеса;

улучшение состояния правоохранительных структур и законодательства;

оптимизация собственно контактов (процедуры, гарантии, кадры, инфраструктура и пр.).

Бизнес, как известно, не вправе влиять на отдельные правоприменительные решения помимо существующих законных процедур. Он не должен диктовать правовую политику.

Вместе с тем кажется несомненным, что организации предпринимателей могут и, возможно, должны:

- разрабатывать собственные альтернативные проекты уголовных и иных законов (это наиболее актуально именно для действующего уголовного законодательства);

- осуществлять защиту членов профессионального сообщества от незаконного поведения правоохранительных структур;

- участвовать в мониторинге правоохранительной деятельности;

- разрабатывать предложения к правовой политике;

- способствовать улучшению управления в органах правоохраны;

- укреплять собственную институциональную основу и пр.

На наш взгляд, сейчас необходимо, причем не откладывая этого надолго, на научной основе осознать помехи и трудности, препятствующие эффективному взаимодействию правоохраны и бизнеса. При этом надо учесть, что на протяжении многих лет в России, несмотря на смену социальных систем, бюрократия либо деформирует экономику, деятельность купцов, промышленников, предпринимателей, директоров предприятий, председателей колхозов, менеджеров, либо подавляет ее. Это делается для увеличения и сохранения властных возможностей, оптимизации своего положения либо, возможно, по искренней глупости, но постоянно маскируется рассуждениями о пользе Отечеству.

Эти проблемы, вероятно, коренятся в надформационной структуре отношений. Смена формаций в ее марксистском понимании парадоксальным образом не меняет или меняет недостаточно отношения между бизнесом и властью. Указанные глубинные факторы осложняют и процессы наказания, и процессы преобразования.

Поэтому сейчас для правовой науки важно:

- пересмотреть ряд традиционных подходов к правоохране;

- разработать методологию и методику ее мониторинга в данной сфере;

- способствовать усилению ориентации на интересы экономики и, значит, фундаментальные социальные ценности, снижение уровня репрессивности, повышение роли того, что принято считать сущностными свойствами права.

Разумеется, каждый из этих подходов нуждается в специальном анализе.

Раздел 5. УГОЛОВНЫЙ ЗАКОН В этом разделе рассматриваются хорошо известные практике проблемы, для решения которых, как кажется, недостает познавательной и управленческой воли. Круг этих проблем можно обозначить как далекую от практики идеализацию содержания принципа законности и роли уголовного закона, заставляющую правоприменителя действовать по умолчанию.


Это относится к источникам уголовного права, легитимации, т.е. проверке правового, конституционного характера уголовного закона, его реальных функций и т.д.

Так, принятие сколько-нибудь сложных решений о применении уголовно-правовых норм очевидно требует информации, не содержащейся только в уголовном законе. Необходимо изменение отношения к содержанию оборота "источник уголовного права". Нужно, вероятно, принять его понимание как любой формы закрепления информации, относимой к уголовному закону и не противоречащей ему.

Даже одна эта проблема обосновывает необходимость разработки инструментальной теории уголовного закона, не игнорирующей реальные трудности, но преодолевающей их.

О системе источников уголовного права Гипотезы исследования. На основе проведенного исследования оснований и аргументов уголовно-правовых решений и анализа теоретических разработок проблемы источников права выдвигаются следующие гипотезы.

Первая. Формальными (информационно-формализованными) источниками уголовного права, равно как и права в целом, являются все объективированные и соответственно представленные пользователю тексты, в которых имеются обладающие специфическими признаками суждения о содержании и условиях применения уголовно-правовых предписаний, норм, институтов.

Вторая. Источники уголовного права образуют иерархическую систему и подразделяются по степени обязательности или юридической силы и по назначению или характеру предназначенности для установления различных правовых суждений.

Третья. Признак нормативности проявляется в возможности использования данного суждения более чем в одном случае, а также как некоторая различная степень связанности адресата данной информации характером ее воздействия на поведение. Сложность признака нормативности информации приводит к поиску и анализу таких понятий, как теневое право, псевдоправо и пр., но должна быть преодолена и в конституционных рамках.

Четвертая. Многолетняя практика реализации уголовного закона выявляет самые различные способы фиксации нормативной информации, используемой при принятии уголовно-правовых решений.

Пятая. Учет общих и специфических черт иерархической системы источников уголовного права повышает обоснованность уголовно-правовых решений и обеспечивает их законность.

Шестая. Признание определенной информации и ее формы источником уголовного права выявляется в ходе решения отдельных уголовно-правовых задач в рамках общего принципа законности в широком понимании этого слова.

Источники права и практика. Проблема источников права в целом и уголовного права в частности постоянно обсуждалась и обсуждается специалистами в области общей теории права и уголовного права 1. Перед практиками эта проблема возникает всякий раз, когда адресат уголовно-правовых предписаний должен принимать ретроспективное или прогностическое решение, опирающееся на уголовное право или учитывающее его, и обращается к различным источникам нормативной информации в стремлении повысить надежность своего решения.

------------------------------- 1 Среди других см.: Бобылев А.И. Источники (формы) права // Право и государство: теория и практика. 2005. N 1. С. 6 и след.;

Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М.:

Проспект, 2005;

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М., 2000 и др. В уголовно-правовой литературе этими вопросами занимались Н.Д. Дурманов, Н.М. Кропачев, А.В. Наумов, А.И. Рарог, А.С. Шляпочников и другие ученые.

Это относится, например, к гражданам, которые должны решать, не может ли повлечь уголовную ответственность применение тех или иных схем минимизации налогов. Это относится и к лицам, применяющим уголовный закон при решении уголовно-правовых задач на уголовно правовую оценку деяния либо назначение наказания, и к самому субъекту нормотворчества и пр.

Действительно, ст. 8 УК РФ устанавливает, что основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.

Между тем уяснение состава преступления, что общеизвестно, требует обращения к иным отраслям законодательства, судебной практике, выводам юридической науки и пр. 1.

------------------------------- 1 См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юридическая литература, 1972. С. 99.

Собственно, любой случай обращения к уголовному праву наглядно доказывает, что необходимая его адресату информация, как правило, выходит за пределы уголовного закона.

Ввиду этих реально существующих, а не теоретически предполагаемых обстоятельств адресат уголовного права, в какой роли бы он ни выступал, должен знать, какая информация ему необходима для получения уголовно-правовой оценки, либо для формулирования уголовно правового суждения, либо для решения уголовно-правовой задачи. Адресат уголовного права должен знать, где эта информация содержится, какова степень ее обязательности (нормативности), в каком соотношении находятся блоки информации, содержащиеся в различных текстах. Нередко при аргументации уголовно-правовых решений работают профессиональные обычаи или, хуже, теневое право. Судья знает уголовный закон, имеет свое мнение относительно его содержания, но руководствуется решениями вышестоящего суда, поскольку в лучшем случае не желает отмены постановленного им приговора по конкретному делу. Адвокат профессионально обязан знать судебную практику и может нести ответственность за последствия неправильной рекомендации, сформулированной без учета судебной практики. В идеале немыслимо выступление в суде прокурора, который не знаком с ведомственными методическими рекомендациями, связанными с толкованием соответствующих уголовно-правовых норм, но и это случается нередко. Такие явления хорошо известны любому читателю, но необходимо подчеркнуть, что они отнюдь не порождены именно российской спецификой 1.

------------------------------- 1 См. об этом: Hoffmann-Riem W. Modernisierung von Recht und Justiz. Frankfurt am Main:

Suhrkamp, 2001;

Rinken A. Einf hrung in das juristishe Studium. 2 Aufl. Munchen: C.H. Beck, 1991.

Между тем в систематических работах по уголовному праву (учебники, курсы, пособия, комментарии к УК РФ и пр. 1) проблема источников уголовного права исчерпывается обращением к анализу только уголовного закона и в относительно редких случаях соображениями о восполнении его пробелов. Правда, в уголовно-правовой литературе, скорее обращенной к научным работникам, уделяется традиционно существенное внимание природе разъяснений Верховного Суда РФ 2, в последнее время - значению международно-правовых актов и некоторым иным вопросам.

------------------------------- 1 См.: Уголовное право. Библиография (1985 - 2006 годы) / Под ред. А.Э. Жалинского. М.:

Городец, 2007.

2 См.: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002.

Однако изолированное и, главное, не вполне по естественным причинам подготовленное к практическому применению исследование способов фиксации уголовно-правовых суждений не способно удовлетворить целостные потребности адресата уголовного права.

Можно, кроме того, с сожалением констатировать, что в уголовном праве неполно используются достижения общей теории права, в которой проблеме источников права уделяется гораздо большее внимание. Все это порождает необходимость разрешения проблемных ситуаций, которые состоят в неопределенности адресатов относительно характера и круга источников уголовно-правовой информации, неполном или неверном ее использовании и соответственно в принятии неверных уголовно-правовых решений. Одним из средств этого является разработка на отраслевом уровне теории источников уголовного права, выходящей за пределы изучения уголовного закона, наряду с теорией преступления и наказания.

О предмете теории источников уголовного права. Специальная теория источников уголовного права, включающая в себя теорию уголовного закона, должна исследовать следующие вопросы:

- действительное, практически реализуемое значение конституционного принципа законности в сфере уголовного права с учетом требований ст. 1, ч. 2 ст. 2, ст. 3 и других статей УК РФ;

- реальные нормативные факторы принятия уголовно-правовых решений;

- нормативное понятие, природу и признаки уголовно-правовых суждений как информационного содержания источника уголовного права;

- способы формирования круга источников уголовно-правовой информации;

- иерархические связи внутри круга источников уголовно-правовой информации;

- правила работы с источниками уголовно-правовой информации;

- конституционность и специфические особенности отдельных источников уголовного права.

Такое понимание предмета теории источников уголовного права соответствовало бы подходам, разработанным в общей теории права, во всяком случае в ее концептуальном варианте.

Действительно, в фундаментальной работе М.Н. Марченко общая теория источников права включает в себя проблемы правопонимания, понятия формы права, источника права, формы и источники позитивного и естественного права, системно-иерархический характер форм и источников права. А.И. Бобылев, в свою очередь, отмечает возможность различения официальных и неофициальных, писаных и неписаных, прямых и косвенных источников права 1. По существу сходно построил учение об источниках права профессор Бернд Рютерс. Он рассмотрел в своем учебнике по теории права: а) понятие и функции источника права;

б) виды источников права, включив в них международное и надгосударственное право, конституции, парламентское законодательство, подзаконные нормативные акты, договоры, обычное право, право судей (Richterrecht), право юристов (Juristenrecht);

и под знаком вопроса в) естественное право как источник права;

г) источники права (правовой порядок) как единство 2.

------------------------------- 1 Бобылев А.И. Указ. соч. С. 7.

2 Ruthers B. Rechtstheorie. Munchen: C.H. Beck, 1999. S. 125ff.

Нетрудно увидеть, что эта проблематика так или иначе сопрягается с потребностями реализации уголовного права, хотя совершенно очевидно, что механическое перенесение идей общей теории права на почву уголовного права невозможно.

Так понимаемая и разработанная теория источников уголовного права должна, повторим, стать одной из трех составных частей Общей части уголовного права наряду с теорией преступления и теорией мер уголовно-правового характера или теорией уголовной ответственности.

Признаки и понятие источников уголовного права и уголовного закона. Вначале необходимая оговорка. Как известно, в российской правовой литературе, и не только в ней, велась, кажется, почти утихнувшая дискуссия о разграничении понятий источников права в широком и узком смысле 1.

------------------------------- 1 Обзор позиций см. в кн.: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 43 и след.

Складывается впечатление, что употребление понятия источника в широком смысле как того, что порождает право, вызвано недоразумением, пусть не только в российской правовой доктрине. В соответствии с привычным обозначением того, что порождает иное явление или влияет на него, лучше говорить о факторах, детерминантах, движущих силах, условиях, процессах становления, происхождения и т.п.

Ниже так или иначе рассматривается лишь то, что именуется формальными источниками права, т.е. источники уголовного права в узком смысле.

Понятие источников права в узком смысле наряду с определением их перечня является спорным. Профессор А.В. Мицкевич отмечал, что юридическими источниками, или формами права, "являются официальные формы выражения и закрепления (изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве" 1. Профессор М.И. Байтин, в свою очередь, под формой (источником) права понимает "определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества" 2. А.И. Бобылев определяет источники права как "формы внешнего выражения и закрепления содержания правовых норм" 3. Ряд весьма интересных соображений об источниках права высказал судья Конституционного Суда РФ профессор Г.А. Гаджиев при обсуждении этой проблемы на факультете права ГУ-ВШЭ в апреле 2006 г.

------------------------------- 1 Общая теория государства и права. М.: Зерцало, 2002. С. 230.

2 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 67.

3 Бобылев А.И. Указ. соч. С. 6.

Перечень определений источников права можно продолжить. В уголовно-правовой литературе спорят, главным образом, о возможности считать источниками права или необходимости считать чем-то иным судебную практику, и прежде всего разъяснения Верховного Суда РФ, судебные прецеденты, несколько в иной связи восполняющие бланкетность уголовно правовых норм нормы позитивного права.

Все исследования такого рода являются, несомненно, полезными. Однако поиск идентичности источников уголовного права должен стремиться выявлять их общие и притом сопоставимые по степени выраженности признаки и основываться на существующих потребностях и реалиях уголовно-правового регулирования. Нетрудно видеть, что дефиниции такого рода должны быть адаптированы к правовой материи уголовного права, его задачам, принципам, содержанию, используемым правовым средствам. Иными словами, они должны отражать специальные признаки источников именно уголовного права, не игнорируя, разумеется, при этом и признаки общие.

Попытаемся вначале кратко рассмотреть отдельные признаки источников уголовного права, включив в них признаки соотносимости, нормативности, определенности.

Существенным (возможно основным) признаком источников уголовного права является их соотносимость с уголовным правом, релевантность к его реализации. Они должны быть необходимы для принятия различных уголовно-правовых решений, основанных на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права. Например, с этих позиций приговоры и иные решения уголовно-процессуального характера являются источником уголовного права, поскольку они характеризуют сложившуюся практику по параметрам стабильности, предсказуемости, справедливости и пр. Эта проблема недостаточно проговорена в нашей литературе, но встречающиеся резкие изменения судебной практики фактически подрывают доверие к судебной системе и снижают эффективность уголовного права.

Следующим признаком источников уголовного права является нормативность содержащейся в них информации. Это не вполне определенный признак, требующий серьезного анализа.

Необходимо согласиться с тезисом, выдвинутым в серьезной работе А.В. Мадьяровой о том, что "не существует четких, общепринятых понятий о критериях нормативной новизны: в каких случаях имеет место простое толкование закона, раскрытие его смысла, а в каких творческое развитие правовой нормы". Правда, большего раздумья заслуживает продолжение этой фразы: "Но это, конечно, не означает, что любой акт правоприменения может рассматриваться как нормосозидающий" 1.

------------------------------- 1 Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 68.

Исходя из начала релевантности источников уголовного права и потребностей уголовно правового регулирования, т.е. соображений преимущественно прагматического плана, целесообразно понимать под нормативностью источника уголовного права наличие в нем суждений, выраженных в различной форме и обладающих такими свойствами, как авторитетность или действительность, определенность, правовая регулятивность или возможность применения к неопределенному кругу лиц. Эти суждения, что крайне важно в связи с изложенной позицией, могут и не представлять собой полную норму, т.е. полное общеобязательное правило социального поведения, но видоизменять ее содержание либо давать основания для определенного ее понимания. Приведем пример. Статья 89 УК РСФСР устанавливала ответственность за хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем кражи. Понятия хищения в то время законодатель не вводил, и оно - разработанное в соответствии с судебной практикой, но все же лишь доктринальное - содержалось как господствующее мнение советских юристов в комментариях к этой статье, учебниках и иных публикациях. Впоследствии оно стало содержанием примечания 1 к ст. 158 УК РФ, приобретя силу закона. Совершенно очевидно, что это понятие использовалось и при применении норм УК РСФСР и используется при применении норм УК РФ.

Только в одном случае его источником была уголовно-правовая доктрина, опирающаяся на судебную практику, а в настоящее время - уголовный закон, т.е. УК РФ. Точно так же сейчас признак тайного совершения кражи раскрывается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, но не в законе;

например, понятие похищения человека, ответственность за которое предусмотрена ст. 126 УК РФ, формируется только в доктрине, да и то трудно назвать мнение о нем господствующим. Тем не менее во всех этих случаях тексты судебных актов и публикации специалистов содержат в себе суждения, обладающие признаком нормативности.

В то же время признак нормативности следует в каждом случае конкретизировать, вводя определения нормативности или раскрывая ее, что хотя и сложно, но необходимо. По всей вероятности, практически конкретизация нормативно отражается в иерархии источников уголовного права, компетенции субъекта его формирования, характере используемых при этом процедур.

Это означает, что Конституция РФ, общепризнанные нормы и принципы международного права, уголовный закон занимают соответственно высшее место в иерархии источников права.

Это проявляется различным образом и осуществляется в процессе правореализации. Во всяком случае, практика показывает существование и здесь огромных трудностей. Такое преступление, как убийство, состоит в причинении смерти другому человеку. Но установить, что такое другой человек, т.е. имело ли место начало и конец жизни, опираясь только на уголовный закон, невозможно. И так называемое дело трансплантологов показывает это более чем наглядно. Таким образом, признак нормативности определяется путем установления предмета суждения (конструкции, нормы) и места в иерархии источников уголовного права, отражающего степень его обязательности.

Наконец, особо следует выделить признак определенности источника уголовного права. Он также имеет различную степень, поскольку любое, внешне весьма определенное суждение в уголовном праве нуждается в уяснении его смысла и набора значений.

Таким образом, делается вывод о том, что под источниками уголовного права понимаются все текстуально существующие способы выражения уголовно релевантной информации, содержанием которой действительно или предположительно являются связывающие адресата уголовно-правовые нормативные предписания. Это то, в чем выражено уголовное право и формы, в которых оно объективно представлено адресату. Все, на что в конечном счете опираются уголовно-правовые решения, содержится в источниках уголовного права. Чтобы обосновать такой подход, необходимо выделить и рассмотреть отдельные признаки источника уголовного права, учитывающие специфику этой отрасли. Для нужд уголовного права такими признаками следует считать компетенцию субъекта, издающего данный акт, и нормативность, т.е. характер и смысловое значение, содержащихся в нем предписаний.



Pages:     | 1 |   ...   | 8 | 9 || 11 | 12 |   ...   | 14 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.