авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 5 |

«из ФОНДОВ Р О С С И Й С К О Й Г О С У Д А Р С Т В Е Н Н О Й Б И Б Л И О Т Е К И Михайлов, Андрей Валерьевич 1. Роль императивных норм в правовом регулировании отношений между ...»

-- [ Страница 2 ] --

- норма, установленная не соглашением сторон, а законом или иными правовыми актами;

- норма, которая может быть изменена только последующей нормой аналогичного качества и аналогичной либо большей юридической силы.

Известно, что изменить норму права может последующая норма нормативного акта, обладающего большей юридической силой. Так, норма постановления Правительства вполне может носить императивный характер, однако такая норма может быть отменена принятием новой нормы не только уровня постановления Правительства, но и уровня закона.

Очевидно, лучшему анализу существа императивной нормы поможет ее сопоставление с нормой диспозитивной. Ст. 421 (п. 4) под диспозитивной понимает норму, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Фактически это санкционированное государством правило поведения, которое стороны имеют право игнорировать (исключить из практики). Диспозитивная норма, таким образом, отличается тем, что:

- это норма, предусматривающая возможность отклонения от предписанного поведения;

- норма, которая может быть изменена соглашением сторон.

Диспозитивная норма применяется лишь постольку, поскольку стороны не исключили ее применение или не заменили ее правило иным условием.^^ Правоприменительная практика всегда должна точно соответствовать предписанию императивной нормы. Предписание диспозитивной нормы трансформируется в правоприменительную практику в соответствии с волей и желаниями сторон.

^^ Комментарий Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой. / Отв.

Ред. О.Н. Садиков.-М., 1997.-410 с.

Исходя из вышеизложенного, можно дать определение императивной норме. Императивной является норма, установленная государством в правовых актах, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой аналогичной либо высшей юридической силы.

В настоящей работе под нормами права мы будем понимать установленное либо санкционированное и обеспеченное государством общее правило поведения, рассчитанное на неопределенное число однотипных случаев и обязательное для всех и каждого в условиях предусмотренной ситуации.^'' В юридической науке принято классифицировать нормы права по различным основаниям. Так, по характеру устанавливаемого правила поведения выделяют обязывающие, запрещающие и уполномочивающие нормы '^, по степени определенности выражения правила поведения определенные, бланкетные и отсылочные.

По основным сферам общественных отношений различают виды норм, соответствующие отдельным отраслям - административные, гражданские, трудовые и т.д. В зависимости от места в жизнедеятельности общества выделяют материальные и процессуальные нормы. Данный перечень можно продолжить, так как нормы могут быть классифицированы еще по ряду признаков, например, по территории действия, кругу субъектов, юридической силе.

По форме выражения в них правил поведения можно выделить императивные и диспозитивные нормы. В советской юридической науке подобную классификацию предложили Карева М.П. и Айзенберг A.M.

Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань: Издательство Казанского университета, 1987. - с. 217.

'•* Алексеев С.С. Структура советского права. - М.: "Юридическая литература", 1975. с. 104.

^^ Карева М.П., Айзенберг A.M. Правовые нормы и правоотношения. - М., 1949. - с. 17.

Они выделили категорические (императивные) и дозволительные (диспозитивные) нормы, понимая под первыми "большинство действующих норм, в которых органы государства, излагая волю господствующего класса, выражают ее в форме категорического, •l беспрекословного предписания". Можно отметить, что данью времени в подобном определении было признание того, что императивные нормы составляют большинство норм советского права.

Для выяснения сущности императивных норм необходимо выяснить соотношение приведенных классификаций российского права с классификацией норм по форме выражения в них правил поведения.

Императивная норма по характеру устанавливаемого правила поведения может быть прежде всего обязывающей либо запрещающей.

Например, п. 1 ст. 456 ГК РФ содержит обязьтающее правило: "Продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли — продажи". П. 2 статьи 3 ГК РФ содержит общую норму, являющуюся, по сути, императивной: "Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу". Интересен вопрос, может ли обязывающая норма быть диспозитивной? В принципе, норма может допускать различные варианты поведения обязанного субъекта, однако подобные конструкции встречаются очень редко и являются скорее исключением. Кроме того, если исходить из принципа, что обязывающая норма есть повеление совершить определенные действия, будет правильным признать обязывающие нормы по сути императивными. Нормы-запреты, как будет далее показано, также редко встречаются в ГК, очевидно, это связано с общим дозволительным характером гражданского права. Тем не менее запреты также обычны в гражданском законодательстве. П. 7 ст. 66 гласит: "хозяйственные товарищества, а также общества с ограниченной и дополнительной ответственностью не вправе выпускать акции".

Уполномочивающие (управомочивающие) нормы нельзя рассматривать как императивные, т.к. в них отсутствует главный признак императивных норм - обязательный характер последних. Предоставленное полномочие возможно как реализовать, так и оставить без внимания.

Нормы - полномочия являются всегда диспозитивными по своей сути.

Напротив, нормы - запреты всегда категоричны, следовательно, всегда императивны.

То есть обязывающие и запрещающие нормы носят императивный характер, а уполномочивающие - диспозитивный.

Классификация по степени определенности выражения правила поведения имеет меньшее значение для уяснения сущности императивных норм. Последние в принципе могут быть как определенными, так и бланкетными и отсылочными. Но в силу характера императивных норм их необходимо оформлять как определенные нормы. Отсылочные и бланкетные нормы не являются приемлемой конструкцией для дачи категоричных императивных правил, так как ссылаются на другую норму.

Отсылочная норма дает ссылку на уже точно известную норму, тогда как бланкетная - на ту, которую еще только должны установить''^, например, п. 1 ст. 51 устанавливает, что "юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц".

И императивный и диспозитивный характер могут носить как материальные, так и процессуальные нормы. В юридической науке в подобном ракурсе процессуальные нормы не исследовались, однако имеются исследования диспозитивных начал в гражданско — правовой юрисдикции.^^ Примером императивной процессуальной нормы может явиться норма ст. 18 ГПК РФ, устанавливающая, что в состав суда.

^^ Карева М.П., Айзенберг A.M., Указ. соч., с. 18.

^^ См.: Плешаков А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции:

проблемы теории и практики. Автореф. канд. юр. наук. Екатеринбург, 2001.

рассматривающего гражданское дело, не могут входить лица, состоящие в родстве между собой.

В гражданском праве также можно выделить нормы, носящие процедурный характер. Достаточно большое количество процессуальных норм гражданского права описывает отношения с участием предпринимателей. В частности, законодательство о лицензировании содержит нормы, являющиеся по сути процедурными. Нами было предложено использовать термин "лицензионный процесс" для обозначения комплекса регламентируемых нормами права процедур обращения за лицензией, рассмотрения заявления и принятия решения лицензирующим органом, выдачи лицензии, приостановления и возобновления ее действия и аннулирования. При этом мы исходим из того, что в законодательстве о лицензировании четко обозначены субъекты, определены их права и обязанности, указаны временные рамки и последовательность (стадии) действий субъектов.

Наконец, имеет смысл остановиться еще одной классификации норм права, которая предполагает не деление норм на материальные и процессуальные, а выделение четырех специфических групп. Фактически наряду с материальными и процессуальными нормами выделяются нормы организационные (регламентирующие учреждение и деятельность образований, призванных управлять делами общества) и контрольные.

Очевидно, в обеих этих группах приоритет будет за императивными нормами, т.к. в основном нормами этих групп регулируется административная и контрольная деятельность, носящая публичный характер и предполагающая использование властных, жестких методов воздействия на общественные отношения. Нормы данных групп в силу их ^^ См.: Михайлов А.В., Челышев М.Ю. Правовое регулирование отношений предпринимателей с органами публичной власти Республики Татарстан. //В сб. каф.

Гражд. права и процесса КГУ.

^ Фаткуллин Ф.Н. Указ. соч., с. 240.

^ публичного характера не могут быть отнесены к сфере гражданского права.

Структура императивных норм.

Многие авторы уделяли внимание вопросам структуры правовой нормы, т.е. ее внутреннего устройства, способам организации и преобразования ее содержания, способам связи между ее элементами. Для уяснения сущности императивных норм необходимо выделить ее структурные части и выяснить роль каждого элемента в норме.

Большинство ученых традиционно выделяют три составные части гипотезу, диспозицию и санкцию.

Диспозиция, в которой излагается основное содержание правила поведения, является основным элементом в структуре нормы. Именно диспозиция определяет характер нормы как императивной либо диспозитивной. Фактически оценка нормы как императивной - это оценка ее диспозиции. К императивным диспозициям можно отнести обязывающие, закрепительные, запретительные и ограничительные диспозиции, к диспозитивным - предоставительные, управомочивающие, уполномочивающие, рекомендательные и поощрительные диспозиции.

Санкция дает указание на юридические последствия невыполнения нормы, причем эти последствия могут носить и карательный, и правовосстановительный, и поощрительный характер.

Пиголкин А.С. выделил в качестве структурного элемента указание ЯП на субъектный состав. Несмотря на то, что в литературе высказано мнение, что субъектный состав представляет из себя своеобразную гипотезу^', вряд ли целесообразно смешивать эти элементы. Имеет смысл ЯП Пиголкин А.С. Нормы советского права и их толкование. Автореф. канд. дис. М., 1962.

Ковалев М.Н. Советское уголовное право. Курс лекций. Вып. 2. Советский уголовный закон. Свердловск, 1974. с. 78. Иванова З.Д. Запрещающие нормы в четко разграничивать юридические факты и фактические составы от юридических условий, видом которых являются факты, с которыми связано возникновение правосубъектности. На наш взгляд, императивная норма должна обязательно содержать указание на точный, определенный круг субъектов, которым она адресована. Особенно четко это проявляется в гражданском праве, т.к. изначально гражданскому праву присущ диспозитивный способ правового регулирования, основанный на равенстве участников отношений. В гражданском праве субъекты действуют своей волей и в своем интересе, издание жестких, властных запрещающих либо обязывающих норм без определения четкого круга адресатов нормы не соответствовало бы основным началам гражданского законодательства. Адресат в большинстве случаев прямо указан в императивной норме. Например, п. 2 ст. 51 ГК РФ гласит:

"Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации". П. 2 ст. 77 ГК РФ устанавливает, что соглашение между участниками товарищества об отказе от права выйти из товарищества ничтожно. Реже встречаются конструкции, где адресат императивной нормы только предполагается. Например, ч. 2 ст. 137 ГК РФ определяет, что при осуществлении прав не допускается жестокое обращение с животными, противоречащее принципам гуманности. В данном случае адресатом будет субъект гражданского права, конкретный субъект правоотношения, осуществляющий гражданские права в отношении животного как объекта гражданских прав.

Достаточно интересным представляется вопрос о способах единения элементов правовой нормы. В юридической литературе было высказано множество точек зрения. Некоторые авторы неотъемлемыми, механизме правового регулирования. // Советское государство и право. 1975. № 11, с.

109-110.

См.: Решетов Ю.С. Механизм правореализации в условиях развитого социализма. С.

68-69.

обязательными элементами считают только диспозицию, другие говорят об обязательном присутствии двух элементов их трех в самом разном сочетании. Высказано также мнение, что объективным законом является именно трехчленность нормы.

В литературе высказывалось мнение, что запрещающие нормы уголовного права (носящие императивный характер) имеют двучленное деление и содержат только диспозицию и санкцию.^"* Иную позицию занимают ученые, считающие, что в нормах особенной части уголовного права присутствуют гипотезы и санкции, причем в гипотезах определяются условия и основания уголовной ответственности и применения наказания, а в санкциях - само правило поведения, возникающее в результате совершения преступного деяния.^^ А.С.

Пиголкин резюмировал: во всех нормах, которые по форме носят запретительных характер, гипотеза и диспозиция так тесно слиты между собой, что различить их можно только путем логического анализа. ^ Очевидно, вообще нельзя создать правовую норму без диспозиции, т.к. именно диспозиция является несущей конструкцией нормы, от которой зависит и характер нормы — императивный либо диспозитивный.

Будучи системой правил поведения, нормы должны содержать описание этих правил, в противном случае невозможно воздействие на общественные отношения, тем более властное, императивное воздействие.

от Явич Л.С. Право и общественные отношения. М., 1971.

Кудрявцев В.Н. Право и поведение. М., 1978. с. 8-9.

ос Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. М., 1965. с. 35. Малков В.П.

Совокупность преступлений. Казань, 1974. с. 80.

Пиголкин А.С. Нормы советского социалистического права. // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. с. 117.

Фаткуллин Ф.Н. Указ. соч., с. 235.

Санкция также является необходимым составным элементом императивной нормы. По мнению Ф.Н. Фаткуллина отрицание обязательности данного элемента происходит из узкого понимания санкции как средства принуждения. В связи с этим представляется более обоснованной позиция ученых, считающих санкцию структурным элементом, в котором дозируется мера ее государственного обеспечения.

Диспозиция и санкция являются необходимыми элементами императивной нормы. Наличие либо отсутствие гипотезы связывается с характером регулируемых общественных отношений.

Гипотеза необходима прежде всего для регулирования отношений, носящих периодический характер в зависимости от конкретной ситуации.

Правовые нормы, срабатывающие при наличии конкретных ситуаций, обязательно должны содержать указание на данные ситуации, т.е. на момент и условия "запуска" нормы.

Однако для регулирования отношений устойчивых, носящих постоянный и непрерывный характер, наличия гипотезы не требуется.

Таковы основные конституирующие положения правовой системы России и отраслей права, например, норма п. 2 ст. 1 ГК РФ (Граждане... и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе). Состояние общественных отношений и вопросы реализации подобных норм не связаны ни с какими конкретными ситуациями.

Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов. // Вопросы общей теории советского права. М., 1960, с. 128.

Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки.

*^ Фаткуллин Ф.Н. Про Казань, 1980. с. 186-187.

Характерной чертой многих императивных норм является именно их постоянный характер. В частности нормы - запреты вряд ли должны обязательно иметь гипотезу.^^ Императивная норма как правило поведения не тождественна статье нормативного акта. Достаточно часто встречаются ситуации, когда различные элементы подобной нормы размещаются в различных статьях.

Например, ч. 1 ст. 83 НК содержит подразумевающуюся гипотезу и диспозицию, а в ст. 116 НК содержится санкция этой нормы.^' Толкование императивных норм гражданского права.

Вопросы толкования норм права чрезвычайно важны, так как именно адекватное норме уяснение и применение ее всеми субъектами гражданских отношений и судебными органами способствует достижению цели нормы. Проблемам толкования норм посвящено большое количество г работ, но так как нормы практически не исследовались в аспекте их императивного характера, не было специальных исследований, касающихся толкования императивных норм. Вряд ли возможно в рамках данного исследования затронуть все аспекты толкования соответствующих норм. Укажем только наиболее принципиальные особенности в сравнении с толкованием диспозитивных норм. Способы толкования в силу принадлежности всех норм права целостной, организованной системе российскому праву - должны быть универсальными. Наиболее характерные методы установления истинного смысла и всех признаков правовой нормы едины как для императивных, так и для диспозитивных норм. К данным методам отнесем грамматический, логический, телеологический, специально - юридический, систематический.

Рыбушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань: Издательство Казанского университета, 1990. с. 26.

^' Карасева М.В. Финансовое право. Общая часть: Учебник. - М.: Юристь, 1999. - с. 70.

См.: Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М.: "Городец", 1997, и др.

исторический.^^ Виды толкования в зависимости от толкующего субъекта - судебное, аутентичное, официозное, ведомственное, неофициальное и т.д. также вряд ли существенно влияют на императивный характер нормы.

Необходимо отметить, что ввиду жесткого, строгого характера императивной нормы определяющее значение имеют судебное и иные виды официального толкования. Однако данное положение это касается толкования практически любых норм.

Принципиально иная ситуация возникает, когда речь заходит об объеме толкования. Известно, что можно говорить о трех видах толкования в зависимости от объема - адекватном, распространительном и ограничительном. Действительное содержание императивной нормы не должно быть шире либо уже ее словесной формулировки. Достаточно часто встречаются ситуации, когда истинное содержание императивной нормы не соответствует текстовке (особенно в процессуальных нормах, например стст. 309 и 139 УПК РСФСР). Однако во избежание путаницы « нежелательно использовать подобные конструкции в гражданском праве, так как наличие любого спора о присутствии императивной нормы в договорные отношениях способно привнести в данные отношения элементы стагнации и отсутствия инициативности участников отношений.

Кроме того, любое распространительное толкование допустимо лишь в целях уяснения истинного смысла нормы и должно основываться на правилах иных статей и норм.

Нужно остановиться еще на одном моменте, касающемся толкования и применения норм. Можно ли императивную норму в гражданских отношениях, являющимися по преимуществу отношениями дозволительной сферы регулирования, применять по аналогии закона либо по аналогии права? В большинстве случаев применения аналогии речь идет не об уяснении смысла, а о восполнении пробелов в праве.

^^ Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань: Издательство Казанского университета, 1987. - с. 249.

применение правил, даже регулирующих сходные отношения (как это имеет место в аналогии закона) к субъекту и в отношениях, прямо и категорично не определенных законодателем не допустимо. В этом случае можно говорить о нарушении гражданских прав. На наш взгляд, по аналогии закона и права могут применяться только диспозитивные нормы, и, при определенных условиях, императивные статичные, то есть не регулирующие отношения в их динамике.

Указанные выше обстоятельства позволяют сделать вывод - одним из наиболее важных требований, предъявляемых к императивной норме, должна быть ее категоричность, конкретность, недопустимость двойного толкования. В последние годы часто приходится встречать ситуации, когда те либо иные отношения регулируются императивными нормами, которые можно толковать совершенно различным образом.

Обратимся к конкретному примеру, пока не описанному в теории цивилистики. Статья 825 ГК РФ гласит, что "В качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида."

Компоновка данной статьи, на наш взгляд, неоднозначна. В принципе, возможны два варианта толкования нормы и однозначно не сказано, нужно ли кредитным организациям получать разрешение (лицензию). На практике признано - банки и иные кредитные организации не должны получать специальное разрешение. Нужно отметить, что в соответствии со ст.5 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" (в ред. Федерального закона от 8 июля 1999 г. № 137-ФЗ). ^^ СЗ РФ от 5 февраля 1996 г. № 6, ст. 492.

финансирование под уступку денежного требования отнесено к сделкам, для осуществления которых не требуется лицензии Центробанка РФ. В законодательстве вообще не сказано, какой государственный орган выдает лицензии специализированным юридическим лицам на право заключать договор финансирования под уступку денежного требования в качестве финансового агента. Очевидно, таким органом может быть Министерство финансов РФ. Данный пример показывает еще одно важное условие действенности и эффективности императивной нормы - ее правовая обеспеченность. В данном случае налицо, что имеющаяся норма не может работать, так как пока отсутствует правовой механизм ее реализации.

Функции и цели императивных норм гражданского права.

Функции императивных норм специально в юридической литературе не исследовались. Говоря о функциях норм права, обычно выделяют регулятивную, идеологическую (или воспитательную), оценочную функции.^^ Отдельно можно выделить охранительную функцию. Определяющей для любой императивной нормы, очевидно, является регулятивная функция, заключающаяся во властном воздействии на складывающиеся в обществе общественные отношения, в направлении поведения субъекта по санкционированному государством образцу.

Для уяснения функций императивных норм в гражданском праве целесообразно рассмотреть вопрос о функциях этих норм в разрезе специфики гражданско - правового регулирования. С.С. Алексеев выделил два основных способа правового регулирования, разрешительный и дозволительный.^^ Последний способ характеризуется регулированием по ^^ См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т.2. с. 66-69, 107-108. Фабер И.Е.

О воспитательной функции общенародного права. // Советское государство и право.

1963. № 7. с. 39. Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. С. 9-11.

Алексеев С.С. Правовые запреты в структуре советского права. // Правоведение.

1978. № 5. С. 43-44.

принципу: дозволено все, что не запрещено. Именно этот способ характерен для гражданского права. Ст.1 ГК РФ, устанавливает, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений. Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Однако принцип дозволительного регулирования, равно как признание инициативности, самостоятельности субъектов в гражданском праве не должен быть понят как безусловный приоритет договорно - правового регулирования. Можно говорить лишь о приоритете диспозитивного, дозволительного метода правового регулирования. С точки зрения юридической силы нормативных конструкций гражданского права приоритет должен быть отдан именно императивным нормам.

Анализ положений ст. ст. 421 и 422 ГК РФ подтверждает данное умозаключение.

Во - первых, необходимо отметить, что несмотря на то, что анализируемые статьи находятся в гл. 27 ГК РФ ("Понятие и условия договора"), нормы данных статей могут быть применены не только к договорным отношениям, но к любым отношениям в гражданском праве вообще. Соотношение императивного и диспозитивного в гражданском праве определяется единообразно именно по принципам этих статей.

Подобный вывод можно сделать, так как все нормы данных статей носят общий характер, а также в силу общей ориентации гражданского права на договорное регулирование.

Во - вторых, п. 4 ст. 421 гласит, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано императивными нормами. Таким образом, императивные нормы являются своеобразным правовым каркасом, структурирующим нормы гражданского права, определяющим рамки, внутри которых стороны и способны, реализуя свою правосубъектность, регулировать отношения по своему усмотрению.

Очевидно, что общий принцип наличия и взаимодействия императивных и диспозитивных норм характерно для любой отрасли права, а их соотношение и характер взаимодействия определяют методологическую специфику отрасли. Однако подобная схема не настолько очевидна в публично - правовых отраслях, так как там сведено к минимуму дозволительное и договорное регулирование.

Таким образом, на наш взгляд, можно выделить специальную функцию (роль) императивных норм в частно - правовых отраслях структурирующую (нормоорганизующую).

Вопрос о целях императивных норм в гражданском праве также является достаточно общим в силу разноплановости и разнообразия императивных норм. В литературе высказано мнение, что наличие императивных норм обусловлено необходимостью защиты публичных интересов, а также защиты слабой стороны в договоре. Необходимо отметить также, что общей целью императивных норм в гражданском праве является непосредственная реализация структурирующей функции:

создание "жестких" конструкций, к которым впоследствии будут "привязаны" более "мягкие", договорные.

Под публичным интересом (от лат. "publicus" - общественный, гласный, открытый) целесообразно понимать признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития.

Важно отметить, что публичные интересы могут выражаться как в отраслях публичного, так и частного права, и что от реализации ^^ Гражданское право. Учебник. Часть 1. / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.

М.: "Проспект", 1997. - 474 с.

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. - М.: Издательство БЕК, 1995. - с. 55.

^^ Тихомиров Ю.А., указ. соч., - с. 59.

публичных интересов в известной мере зависит удовлетворение частных интересов'^^. Например, в гражданском законодательстве можно видеть отражение некоторых публичных интересов. Вслед за Конституцией РФ, в ГК РФ заложена возможность ограничения гражданских прав в известных публичных целях. В целом указанный кодекс, защищая права кредиторов, а также более слабой стороны в правоотношении, интересы которой могут быть с большей вероятностью ущемлены, а права заведомо нарушены, направлен на обеспечение устойчивого экономического оборота.

Реализации последнего общегосударственного интереса несомненно служат и введенные в гражданское законодательство публичные нормы о регистрации юридических лиц. С другой стороны и частные интересы могут проявляться в публичных отраслях, в частности в уголовном процессе'^'.

Категория "публичного интереса" используется сегодня не только в правовой доктрине, но и в законодательстве, в частности, в абз.2 п.2 ст. Федерального закона "О государственной регистрации прав на 1П^ недвижимое имущество и сделок с ним", а также в актах Конституционного Суда России.

Под частным интересом следует понимать какую-либо индивидуальную или групповую потребность, выгоду, стимул, причину различного рода действий. Нужно отметить, что пока существует очень мало научных исследований значения и места категории интереса в гражданском праве.'°^ Тихомиров Ю.А., указ. соч., - с. 54.

См., например, Ковтун Н.Н. Частные и публичные начала в уголовном судопроизводстве Российской Федерации // Нижегородские юридические записки:

Сборник научных трудов // Под ред.проф. П.Н.Панченко. - Выпуск 2. - Н.Новгород:

Нижегородский юридический институт МВД РФ, 1996. - 238с. - с. 70-82.

'°^ Российская газета, 30 июля 1997 года, № 145 (1755).

См.: например: Михайлов СВ. Категория интереса в гражданском (частном праве).

Автореф. канд. юр. наук. М., 2000.

Нередко на практике возникают коллизии между публичным и частным интересом, что можно видеть, например, в сфере налогообложения. В подобной ситуации, как правило, приоритет отдается публичному интересу. Но и здесь совершенно игнорировать частные интересы государство не может, особенно при неправомерном нарушении частных прав.

Понятие публичного интереса является общим, родовым, включающим конкретные видовые интересы. Основным ориентирующим законодательным актом в плане уяснения публичного интереса является Конституция РФ. Преамбула Конституции подчеркивает общенациональную значимость, цели принятия и ориентиры развития российского общества. Ст.ст. 1-15 закладывают основы конституционного строя России, которые конкретизируются в последующих главах. В общем виде гражданское право России призвано обеспечить выполнение следующих общественных интересов:

• незыблемость основных начал гражданского законодательства;

• эффективную организацию общественной жизни РФ институтами гражданского общества;

• неприкосновенность всех форм собственности;

• обеспечение эффективной защиты гражданских прав, в том числе и судебной;

• установление пределов осуществления гражданских прав;

• предотвращение злоупотребления правом.

В общеэкономическом плане к публичным интересам можно отнести и интересы государства, как организации суверенной публичной власти, в том числе фискальные интересы, и производителей, и потребителей граждан.

Интересы слабой стороны в договоре фактически тоже можно рассмотреть в связи с этим как разновидность публичных интересов. Тогда когда одна сторона договорного правоотношения в экономическом плане существенно проигрывает контрагенту (потенциальному контрагенту), гражданско — правовое равенство обеспечивается властными предписаниями. Характерным примером здесь является новая в российском гражданском законодательстве ст. 426 ГК РФ, содержащие императивные нормы о публичном договоре. Ст. 426 указывает на одного из субъектов публичного договора - коммерческую организацию, характеристики самого договора и дает императивные предписания коммерческой организации. Защищая слабую сторону договора, публичная власть в лице законодателя вводит императивные нормы — запреты:

коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора;

отказ от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары не допускается.

Кроме защиты публичных интересов и интересов слабой стороны в договоре можно выделить некоторые иные цели императивных норм. Так, А.Л. Маковский, анализируя ограничения диспозитивности, выделил дополнительно ограничения, которые установлены в интересах оборота и общества в целом, а также те, которые имеют в виду интересы прежде всего третьих лиц.' К ограничениям, установленным в интересах оборота и общества в целом, в данном случае можно отнести правило ст. 10 ГК РФ о том, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также не допускается злоупотребление доминирующим положением на рынке. В интересах третьих лиц введена норма п. 3 ст. 209 ГК РФ, которая устанавливает, что владение, пользование и распоряжение землей... осуществляется собственником свободно, если это не нарушает прав и законных интересов третьих лиц.

Однако, на наш взгляд, две последние цели вполне можно соотнести с Маковский А.Л. Концепция Гражданского кодекса России // Международная научно - практическая конференция "Гражданское законодательство РФ: состояние, проблемы, перспективы". М., 1994. - 34 с.

вопросами защиты публичных интересов в широком их понимании (то есть не интересов государственной власти, олигархии, а интересов общества).

Гражданское законодательство устанавливает определенные пределы, которые должны соблюдаться при осуществлении гражданских прав. В ГК РФ общие пределы осуществления гражданских прав описаны весьма скупо,'^^ что, очевидно, связано с попыткой усиления диспозитивных начал гражданского законодательства. Тем не менее, осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых интересов других лиц, субъекты должны действовать разумно и добросовестно (ст.ст. 157, 220, 234 ГК РФ), соблюдать основы нравственности (ст. 169 ГК РФ). Наконец, гражданские права должны осуществляться в соответствии с их назначением. При регулировании предпринимательской деятельности законодатель вводит ряд дополнительных правил, определяющих и конкретизирующих пределы осуществления прав. Например, лицам, занимающим доминирующее положение на рынке, запрещается злоупотреблять данным обстоятельством (более подробно - см. главу 3 настоящей работы). В литературе высказано мнение, что "гражданские права должны ограничиваться в интересах других лиц и общества в целом посредством генерального запрета деликта и сингулярных запретов. Использование для этого общего правового предписания неэффективно"'^. Данное высказывание фактически означает необходимость использования императивных норм в обозначенных целях.

Предотвращение злоупотребления правом является важной проблемой гражданского законодательства и тесно связано с Гражданское право. Учебник. Часть 1. / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: "Проспект", 1997. - с. 250.

° Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992, - с.

34.

регламентацией пределов осуществления прав. Под злоупотреблением гражданским правом можно понимать нарушение управомоченным лицом установленной законом или договором обязанности осуществлять субъективное гражданское право в интересах другого лица. Следует отметить, что в ГК РФ нет четко обозначенных критериев злоупотребления правами и, самое главное, разработанной системы санкций. Поэтому чаще всего используется общая санкция ст. 10 ГК РФ - отказ в охране субъективного права.

К целям императивных норм гражданского права применительно уже только к предпринимательским отношениям, можно отнести минимизацию предпринимательского риска. Это, конечно, и частно - и публично-правовая проблема. Данное высказывание, конечно, нуждается в дальнейшем обосновании, к сожалению, правовых исследований в данной области не так много. Правовые способы минимизации риска могут быть классифицированы на способы, основанные на:

«• • предотвращении риска;

• компенсации риска;

• распределении риска:

• переводе риска.

Если вопросы предотвращения предпринимательского риска в большей степени связаны с действиями частных лиц, то три последующих способа должны быть описаны императивными нормами гражданского права.

Емельянов В.И. Недопустимость злоупотребления гражданскими правами по российскому законодательству. Автореф. канд. дисс. М., 2001. - с. 6.

Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы. Автореф. канд. юр.

Наук. М., 1996.

'°^ Там же, стр. 14.

Виды императивных норм в гражданском праве.

Учитывая вышеизложенное, можно предложить классификацию императивных норм. Наиболее общей, очевидно может быть признана классификация императивных норм в зависимости от отрасли права, которая содержит данную императивную норму. То есть можно выделить императивные нормы гражданского, административного, уголовного, трудового и иных отраслей. Более целесообразным в смысле уяснения качественных характеристик императивной нормы будет деление императивных норм на две большие группы, в зависимости от общего способа регулирования общественных отношений, дозволительного — правового либо разрешительно - правового. В связи с этим можно говорить об императивных нормах публичного и частного права. Именно такая классификация будет отражать специфику императивных норм и характер их взаимодействия с диспозитивными нормами. В публично правовых отраслях, отличительной особенностью которых является • четкая субординация сторон, властные методы воздействия на общественные отношения, императивные нормы составляют абсолютное большинство и весьма ограниченно взаимодействуют с диспозитивными.

В частном праве, напротив, при признаваемом равенстве сторон, воздействии субъектов на общественные отношения в зависимости от частных интересов, наиболее распространенными являются нормы диспозитивные. Однако, как было отмечено выше, императивные нормы составляют каркас частного (гражданского) права, без их наличия гражданское право превратилось бы в аморфное частно - договорное образование. Так как задачи данного исследования лежат в области частного права, в дальнейших рассуждениях о природе и видах императивных норм будем иметь в виду только гражданско - правовые императивные нормы.

Несколько иной является классификация в зависимости от целей и характера регулирования. Можно выделить императивные материальные, процессуальные, коллизионные нормы.

Выше приводилась общетеоретическая классификация норм деление их на обязывающие, запрещающие и уполномочивающие. Однако разнообразие императивных норм даже в гражданском праве позволяет предложить более развернутую классификацию.

На наш взгляд, прежде всего можно все императивные нормы можно разделить на две большие группы - статические и динамические.

Основанием подобной классификации может быть наличие либо отсутствие в диспозиции нормы материально - обязывающих правил.

Достаточно часто в ГК РФ встречаются статические нормы, закрепляющие положение субъектов и их основные права либо основные правила трактовки норм ГК. Диспозиции данных норм материально обязывающих правил не содержат. Но так как это властные, жесткие конструкции, не подлежащие изменению волеизъявлением сторон, это императивные нормы. Поэтому в ряду императивных норм можно выделить общезакрепляющие нормы (нормы - дефиниции) и констатирующие нормы. Данные группы очень близки между собой, однако первые содержат общие принципы права или подтверждают основные права, а вторые устанавливают особенное правило.

К общезакрепляющим нормам можно отнести норму п. 1 ст. 17 ГК РФ, в соответствии с которой гражданская правоспособность признается в равной мере за всеми гражданами. К констатирующим нормам относится правило п. 1 ст. 20 ГК РФ: "Местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает".

В отличие от вышеуказанных статических норм остальные императивные нормы можно отнести к динамическим, так как они описывают отношения в их динамике. Наибольшее количество императивных норм является обязывающими, что позволяет некоторым авторам ставить знак равенства между понятиями "обязывающая норма" и "императивная норма""°. В принципе, обязывающий характер свойственен любой императивной норме. Примером обязывающих императивных норм может служить ч. 2 п. 1 ст. 48 ГК РФ: "юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету".

Норм — запретов, как уже было отмечено, в ГК РФ не так много, причем большая часть подобных предписаний носит не прямой, а косвенный характер. Например: "Некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям" (ч. 2 п. 3 ст. 50 ГК РФ).

В литературе отмечено, что запреты как средства вытеснения вредных общественных отношений применяются именно тогда, когда сложилась определенная общественно вредная традиция, когда появляется или может появиться необходимость вытеснить нежелательные антисоциальные явления с использованием запрещающих норм.''' В частном праве запреты, на наш взгляд, должны преследовать цели защиты публичных интересов в целом и устранять правовые последствия злоупотребления правом в конкретных правоотношениях.

Сам частный, индивидуальный и инициативный характер гражданского права предполагает ограниченное количество запретов, в противном случае сводится на нет дозволительный характер регулирования.

Примыкают к запретам, но занимают особое положение нивелирующие нормы: "Соглашение участников товарищества об ограничении или устранении ответственности, предусмотренной в настоящей статье, ничтожно" (п. 3 ст. 75). Фактически в подобных нормах не содержится запрета на совершение определенных действий (бездействия), а констатируется потенциальная недействительность ' "^ См.: Карасева М.В. Указ. соч. - с. 70.

' " Братко А.Г. Запреты в советском праве. Саратов, 1979. с. 9-10.

действий (бездействия). В этом плане нивелирующие нормы близки констатирующим.

В научной литературе при проведении анализа и при даче качественных характеристик норм права достаточно часто встречаются попытки определения одного основного направления действия нормы. Так, А.Г. Братко писал, что "правовой запрет в широком смысле слова...

выражен в любой правовой норме. В узком смысле он представляет собой 11л запрещающую норму." Говоря о нормах императивных, необходимо при определении основного направления действия нормы указывать обязывающий характер последней. Основная масса императивных норм и так является обязывающими, общезакрепляющие нормы и нормы запреты подразумевают обязывающее поведение. Так, наличие запрета всегда подразумевает обязанность воздерживаться от запрещенных действий. Общезакрепляющие и констатирующие нормы тоже содержат косвенные элементы обязывания. П. 5 ст. 426 ГК РФ, содержащий императивное правило, что условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктом 2 (условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей) данной статьи, ничтожны. То есть фактически имеется норма, обязывающая участников правоотношения и вообще всех субъектов гражданского права считать противное условие недействительным независимо от наличия решения суда.

Нужно еще отметить, что в гражданском праве России иногда используются нормы, сочетающие в себе признаки и диспозитивных, и императивных норм. Данную группу норм можно условно именовать относительными императивными. Например, п. 2 ст. 332 ГК РФ гласит:

"Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает." Таким образом, стороны могут увеличить "^Тамже,-с. 3-91.

размер неустойки (это диспозитивная норма), напротив, в отношении уменьшения размера неустойки действует императивный запрет.

Схожие по компоновке нормы встречаются в ГК РФ еще в некоторых случаях. Например, п. 3 ст. 1085 "Объем и характер возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья" предусматривает, что объем и размер возмещения вреда, причитающегося потерпевшему в соответствии с указанной статьей, могут быть увеличены законом или договором. Ст. 1089, определяющая размер возмещения вреда, понесенного в случае смерти кормильца, предусматривает (п. 3) возможность увеличения размера возмещения.

На первый взгляд, указанные нормы позволяют сделать вывод о неточности приводимого в работе научного определения императивной нормы, так как относительно императивные нормы могут изменяться сторонами. Однако сама норма допускает изменение, причем в четко обозначенных рамках. Данное отступление от классических правил вводится законодателем в целях усиления механизма правовой защиты гражданских прав.

Вопросы реализации и эффективности императивных норм гражданского права.

Эффективность императивной нормы и правовые проблемы ее реализации специально не исследовались, хотя имеется большое количество работ, в которых анализируются общие вопросы эффективности правовых норм. Эффективность тесно связана с вопросами реализации, так как по сути является свойством действия См., например. Эффективность правовых норм / Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С, Глазырин В.В. - М.: Юрид. лит., 1980. - 280 с. Лебедев М.П. Ою эффективности воздействия социалистического права на общественные отношения / Сов. государство и право, 1963. № 1, Фаткуллин Ф.Н., Чулюкин Л.Д. Социальная ценность и эффективность правовой нормы. Казань, Изд-во КГУ. 1977. Эффективность действия правовых норм. Л., Изд-во ЛГУ, 1977 и др.

норм.'^ Большинство исследователей подчеркивают, что критерием эффективности правовых норм являются их цели, вернее, корректность, точность достижения в процессе реализации нормы ее социальной цели.

На наш взгляд, эффективность императивных норм необходимо рассматривать в зависимости от вида императивной нормы, так как различные разновидности императивных норм с большой долей вероятности предполагают различные социальные цели регулирования.

Эффективность любой нормы связана как с социальными, так и с юридическими аспектами.

Так как гражданское законодательство регулирует отношения имущественного характера (ч. 1 п. 1 ст.2 ГК РФ), важнейшим условием эффективности норм является их экономическая обоснованность. В большей степени это касается именно императивных норм, так как они не могут быть корректированы волеизъявлением сторон. С.С. Алексеев и В.Ф.

Яковлев писали, что так как регулируемые правом отношения представляют единый комплекс, то "правовое регулирование их... должно быть комплексным, взаимосвязанным и взаимосогласованным".

Обеспечение этого и есть главное условие эффективности правового регулирования в экономике."^ Говоря о предпринимательских отношениях, необходимо поставить еще более жесткое правило:

соответствие современным условиям делового оборота, обычно предъявляемым в мировой требованиям к конкретным видам предпринимательской деятельности. То есть императивная норма, призванная регулировать предпринимательские отношения, должна быть обоснованной с точки зрения экономической науки.

"'* Эффективность правовых норм / Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. с. 23.

"^ Алексеев С.С, Яковлев В.Ф. Правовое регулирование хозяйственных отношений. Сов. государство и право, 1979, № 3, с.67.

к юридическим факторам эффективности императивной нормы нужно отнести законодательную непротиворечивость. Императивная норма, будучи "жесткой конструкцией", теряет всякий смысл, если имеется императивная норма той же юридической силы противоположной направленности. В 90-е годы в РФ тем не менее достаточно часто встречались подобные ситуации.

Значимым фактором эффективности нормы является информированность адресатов нормы о ее содержании."^ Это общетеоретическое положение может привести к признанию необходимости введения жестких императивных норм нормативными актами, доступными широкому кругу пользователей. Нежелательно распылять нормы по многочисленным нормативным актам, пусть и законодательного характера. Полезной в связи с этим может оказаться и разработка Предпринимательского (Торгового, Коммерческого, Хозяйственного) кодекса. Наибольшее количество норм в гражданском обороте регулирует отношения предпринимателей, так как экономические сложные хозяйственные конструкции предполагают большое количество правовых норм. С появлением кодекса эти нормы могут быть сведены воедино. В литературе при анализе вопросов разработки и принятия Предпринимательского кодекса этим вопросам внимание практически не уделяется.

Последствия нарушения императивной нормы.

Императивная норма, как уже отмечалось, есть обязательное для сторон правило. Это главное отличие императивной нормы от диспозитивной. Однако было бы неверным утверждение, что законодатель может установить санкции только за несоблюдение императивной нормы.

Но санкции за нарушение диспозитивной нормы, во-первых, как правило, закрепляются в соглашениях сторон, а во-вторых, при закреплении в ' Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань: Издательство Казанского университета, 1987. - с. 326.

законе носят общий характер. Примером может быть отказ в защите права (п.2 ст. 10 ГК РФ), Напротив, императивная норма чаще всего предполагает конкретные, определенные законом санкции. В соответствии с ГК РФ в подобных случаях применяются нормы ст. 168 и, в некоторых случаях, ст. 169 ГК, носящие, в свою очередь, императивный характер. По общему правилу ст. 168 сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. Однако закон может установить, что такая сделка является оспоримой, или предусмотреть иные последствия нарушения. Правило ст. 169 касается только сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Это более жесткая статья, фактически вводящая гражданско - правовую конфискацию полученного (причитавшегося) по сделке для стороны, умышленно совершающей такую сделку. Общие последствия признания сделки недействительной - двусторонняя реституция, односторонняя реституция и недопущение реституции — установлены и регламентированы императивными нормами.

Можно утверждать, что нарушение императивной нормы всегда влечет меры гражданско - правовой ответственности. Это и есть главное последствие нарушения соответствующей нормы.


В предпринимательской деятельности можно выделить также некоторые особенности нарушения императивной нормы. Во-первых, приоритет диспозитивного метода правового регулирования приводит к тому, что большая часть санкций на практике вводится соглашениями сторон. Во-вторых, в литературе отмечается характер самих санкций ведущую роль в экономической сфере (прежде всего в имущественных отношениях) играют правовосстановительные санкции, ибо основная задача в этой области - не покарать правонарушителя, а восстановить нарушенное право. Возмещение убытков, большая часть неустоек, а "^ Краснов А.В. Правовые санкции в экономической сфере. Автореф. канд. юр. наук.

Казань, 1999.-с.7.

также проценты за пользование чужими денежными средствами также могут считаться не штрафными, а правовосстановительными санкциями, т.к. они направлены на восстановление имущественной сферы кредитора. *'^ Юридические приемы использования императивных норм.

В науке гражданского права диспозитивность рассматривается как важнейший элемент, особенность гражданско - правового метода регулирования общественных отнощений. Диспозитивность есть основанная на нормах конкретной отрасли права юридическая свобода субъектов гражданских правоотнощений осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права по своему усмотрению. '^Некоторые ученые рассматривают диспозитивность как принцип гражданского права.'^° То есть современная наука гражданского права подчеркивает приоритет и важность диспозитивности в гражданском праве. Однако, как уже было отмечено, приоритет диспозитивности возможен только в сфере методологии (да и, пожалуй, частоты применения соответствующих норм). С точки зрения юридической силы приоритет должен быть отдан императивным нормам. Необходимо отметить, что ограничения диспозитивного регулирования вводятся императивными нормами. Юридические приемы использования диспозитивности достаточно разнообразны:

1) законодатель использует слова "может", "вправе", "по усмотрению" (стст. 152, 185, 213 ГК РФ);

"* Там же, - с. 8.

"^ Советское гражданское право. Т. 1 / Под. ред О.А. Красавчикова. - М.: "Высшая школа", 1985.-20 с.

'"^^ Маковский А.Л. Указ. соч. - 33 с.

2) в законе перечисляются возможные варианты правил поведения субъекта (ст. 18 Закона РФ от 7 февраля 1992 года "О защите прав потребителей"(ред. от 17 декабря 1999 г.) ;

3) в законе определено правило поведения, но есть указание о возможности закрепить в договоре иной вариант поведения (п. ст. 349 ГК РФ);

4) в законе определено правило поведения, но указано, что иное может вытекать из закона, обычаев делового оборота, обычно 1ОЭ предъявляемых требований или существа обязательства.

Императивное регулирование основано на прямо противоположных юридических приемах отражения норм в тексте источника права. Так, при формировании императивной нормы исключено использование адресованных субъектам терминов "может", "вправе", "по усмотрению" и т.д., в законе указан один строго определенный вариант поведения, который не может быть изменен соглашением сторон, обычаями делового оборота, обычно предъявляемыми требованиями или существом обязательства. Наиболее часто встречаются приемы указания на неприменения определенных правил, признания ничтожными определенных действий. Запрещающие императивные нормы оформляются с помощью терминов "запрещается", "не допускается", "не имеет права" и т.д.

В.Ф. Яковлев, исследуя гражданскоправовой метод регулирования общественных отношений, указывал на характерные черты 123 гражданскоправового метода: правонаделение, правовая инициатива, '^' Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РФ. 1992. № 15.

Карягин Н.Е. Методические рекомендации по изучению диспозитивного способа правового регулирования в общей части гражданского права. Казань, 1996. - 12 с.

'^^ Яковлев В.Ф. Гражданскоправовой метод регулирования общественных отношений.

Свердловск, 1972. - с. 70-84.

'^'^Тамже, с. 93-102.

юридическое равенство субъектов'^^. По сути, это и черты диспозитивных норм. Императивные нормы имеют иные черты. Так, правонаделение характерно и для императивных норм. Однако объем прав, предоставляемых субъектам, несколько уже. Предоставляемый объем прав достаточен не для организации собственных действий субъекта права в соответствии со своей волей и в своем интересе, а для точной реализации, исполнения императивной нормы. То есть объем предоставляемых прав соответствует характеру самой нормы. Именно поэтому правовая инициатива субъекта для императивных норм не характерна. Субъект следует определенному предписанию, любое отклонение от которого не допустимо.

Юридическое равенство сторон правоотношения - неотъемлемое свойство диспозитивного метода. Императивные нормы в праве вообще можно условно подразделить на императивные нормы частного и публичного права. В публичном праве императивные нормы отличаются отсутствием равенства сторон в регулируемом правоотношении. Частное право, напротив, предполагает юридическое равенство субъектов, которые подчинены только закону. Сама императивная норма четко описывает круг прав и обязанностей сторон, поэтому в ряде правоотношений возможна определенная деформация данного принципа. Так, защищая интересы слабой стороны в договоре, императивная норма может специально оговорить определенные преимущества для одной стороны правоотношения (ст. 426 ГК РФ).

Руководствуясь и приведенным анализом В.Ф. Яковлева, и собственным анализом императивных норм в данном параграфе, можно придти к умозаключению, что характерными чертами императивных норм гражданского права будут являться:

соответствие предоставляемых субъекту прав характеру императивной нормы;

Там же, с. 103.

отсутствие правовой инициативы субъекта;

равенство субъектов правоотношения в частном праве, подчиненное положение одного субъекта другому в публичном праве;

наличие санкции, т.е. ответственности за неисполнение нормы.

Соотношение императивных и диспозитивных норм в гражданском праве, таким образом, определяется диспозитивным характером гражданского права в целом, приоритетом диспозитивного регулирования в методологическом плане, с одной стороны, и большей юридической силой императивных положений, играющих роль "остова", "хребта" гражданского законодательства. Количественное соотношение данных типов норм пока специально не исследовалось, очевидно, прежде всего из за отсутствия прикладного, практического значения. Кроме того, достаточно тяжело обособить конкретное правило поведение, выделить одну "чистую" гражданско - правовую норму. Однако представляется достаточно убедительным, что в гражданском праве даже на уровне источников больше диспозитивных норм, как наиболее соответствующих диспозитивному характеру отрасли. Если говорить о соотношении данных типов норм на уровне правореализации, виден глобальный перевес договорных норм, основанных на нормах диспозитивных. Соотношение диспозитивных и императивных норм в гражданском праве зависит от того, в каком конкретно институте рассматривается данное соотношение.

Очевидно, существуют институты, в которых более либо менее часто присутствуют соответствующие нормы.

§ 2. Роль императивных норм, определяющих правоспособность субъектов предпринимательских отношений.

Под гражданской правоспособностью понимается способность иметь гражданские права и нести обязанности (п. 1 ст. 17 ГК РФ). Значение гражданской правоспособности заключается в том, что она является предпосылкой возникновения у лица конкретных субъективных прав и 1 'Jfl обязанностей. Каждый имеет право заниматься предпринимательской деятельностью, но не все реализовали это право.

На наш взгляд, само использование термина "правоспособность" применительно к субъектам предпринимательской деятельности говорит об отказе от применения исключительно императивных методов в данной сфере. Как известно, в период плановой экономики для характеристики прав хозяйственных субъектов использовалось понятие компетенции, которое предполагает разрешительный характер экономической деятельности. Традиционно при раскрытии правосубъектности физических лиц используют понятия правоспособности и дееспособности. Это связано с тем, что способность человека совершать разумные действия связана с определенными обстоятельствами, а именно, достижением определенного возраста и его психофизическим состоянием. Гражданская дееспособность (способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их, п. 1 ст. 21 ГК РФ) предстает своеобразным способом осуществления, реализации правоспособности. Применительно к юридическому лицу принято говорить только о правоспособности, или о право-дееспособности. Это связано с тем, что нет необходимости связывать возможность разумного поведения юридического лица с постепенно проявляющимися свойствами и качествами, юридическое лицо изначально создается как надлежащий субъект права. При раскрытии вопросов правоспособности и дееспособности можно остановится на нескольких самостоятельных правовых сферах:

• установление общих прав субъектов;

• определение объема правоспособности;

Комментарий Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой. / Отв.

Ред. О.Н. Садиков. - М., 1997. - 38 с.

'•^^ Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. - М.: Юристь, 1997. с. 45.

• лицензирование отдельных видов деятельности.

Установление общих прав субъектов связано с двумя моментами:

определением лицевого состава участников отношений и наделением их определенным перечнем (открытым или закрытым) прав. Лицевой состав участников гражданских отношений определяется ГК РФ, причем нормы, определяющие данный состав, являются императивными. Перечень субъектов является закрытым и не подлежит расширительному толкованию. Федеральный закон от 21 октября 1994 года "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ^^^ установил (ст. 6), что коммерческие организации могут создаваться исключительно в тех организационно-правовых формах, которые предусмотрены для них главой 4 ГК.


Установленный для субъектов перечень прав носит диспозитивный характер. Содержание ст. 18 ГК (Содержание правоспособности граждан) позволяет сделать вывод, что перечень сам по себе максимально широк и носит открытый характер. Практически все положения данной статьи связаны с возможностью реализовывать конституционное право на занятие предпринимательской деятельностью, кроме того, в статье прямо указана возможность заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью.

Объем правоспособности юридических лиц определяется по правилам ст. 49 ГК РФ. Выделяют общую и специальную правоспособность. Большинство предпринимателей - юридических лиц имеет общую правоспособность, это все коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий.

Об общей или специальной правоспособности можно говорить и применительно к индивидуальному предпринимателю. Несмотря на то, что индивидуальный предприниматель, прежде всего, является физическим лицом, он имеет право осуществлять только виды деятельности, указанные '^^ СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3302.

в его свидетельстве о его государственной регистрации (ст. 4 закона от декабря 1991 года "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и о порядке их регистрации").'^^ Вопрос о характере правоспособности индивидуального предпринимателя можно считать окончательно не разрешенным. Однако большая часть подзаконных нормативных актов фактически исходит из специальной правоспособности физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Так, Единые Правила государственной регистрации юридических лиц и предпринимателей в Республики Татарстан особо оговаривают необходимость обращения в Регистрационную палату случае изменений видов деятельности, осуществляемых предпринимателем (п.7 Единых правил).

Таким образом, императивные нормы при описании объема правоспособности применяются только при отнесении конкретного предпринимателя к субъектам общей либо специальной правоспособности.

В остальном используются, как правило, диспозитивные нормы и приемы регулирования.

Цели и функции использования императивных норм при законодательном определении общих прав субъектов предпринимательской деятельности, очевидно, не отличаются от целей и функций императивных норм в институте юридического лица.

Лицензирование является одним из наиболее распространенных рыночных рычагов воздействия государства на экономику, получившим значительное распространение в нашей стране.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо, '^^ Ведомости РФ. 1992. № 8. ст. 360.

^^^ утверждены Приказом Министерства юстиции РТ от 28.05.98 г. № 01-04/63, зарегистрированы Минюстом РТ 28 мая 1998 г., per. № 31 // см. ССП "Гарант".

в том числе коллективный предприниматель, может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Перечень видов деятельности, для осуществления которых необходима лицензия, должен быть установлен, как явствует из ст.З и ст.49 ГК РФ лишь Федеральным законом. Дело в том, что ст. 3 ГК РФ устанавливает идентичность терминов "закон" и "федеральный закон" для дальнейшего применения в тексте ГК РФ, включая и ст. 49 ГК РФ.

По суш;

еству, данная норма распространяется и на деятельность индивидуальных предпринимателей. Такой вывод можно сделать с учетом содержания п.З ст. 23 ГК РФ.

Как представляется, включение рассмотренной нормы в ГК РФ достаточно оправдано. Конечно, с одной стороны законодательство о лицензировании имеет в целом публичную природу. Однако, в рассматриваемой норме ГК РФ речь идет о правоспособности юридических лиц (общей и специальной), то есть об одной из ключевых гражданско-правовых категорий. Лицензирование же с позиций гражданского права есть ограничение правоспособности. Отсюда видно, что норма о перечне лицензируемых видов деятельности есть, во-первых, гражданско-правовая, поскольку затрагивает в первую очередь правоспособность юридических лиц, в том числе и коллективных предпринимателей, а во-вторых, ограничивающая частные права. Но публично правовая природа данного правового образования приводит к преимущественному использованию в нем именно императивных норм.

В самом ГК РФ нормы о лицензировании встречаются и в других статьях. Это ст.ст.789, 825, 835 и другие. Например, из ст.825 вытекает, что в договоре финансирования под уступку денежного требования коммерческие организации - финансовые агенты должны иметь лицензию на осуществление такой деятельности.

'^' Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: изд-во БЕК, 1998. с.191, автор главы 7 - Е.А. Суханов.

В.В. Лаптев считает лицензирование одним из ограничителей свободы предпринимательской деятельности, установленным законодателем в общественных интересах. Подобный подход - речь идет об ограничении действия одного из принципов основ конституционного строя России - позволяет сделать вывод о чрезвычайно важном значении легитимного, законного установления правил, порядка и перечня лицензируемых видов деятельности.

Основным нормативным актом в указанной сфере в настоящее время является Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности".'^^ При анализе правового регулирования лицензирования необходимо отметить, что механизм лицензирования является достаточно сложным и до сих пор комплексно не изучен в российской правовой науке. Данный механизм, по нашему мнению, включает несколько обособленных в юридико - техническом плане звеньев. Это:

• определение видов деятельности, подлежащих лицензированию;

• определение основных принципов и правил лицензирования;

• определение лицензирующих органов;

• определение лицензионного процесса, то есть введение и обоснование процедурных норм.

Перечень лицензируемых видов деятельности установлен в ст. 17 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", безусловно, императивными нормами. Нужно отметить, что не все виды деятельности в России лицензируются по правилам данного Закона. Принятый Федеральный закон о лицензировании указал, что виды деятельности, не '^^ В.В. Лаптев, Предпринимательское право: понятие и субъекты. - М., Юристъ. -1997.

- 140с.

'^^ в ред. Федерального закона от 26 ноября 1998 г. № 178-ФЗ "О внесении дополнений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" // СЗ РФ от 30 ноября 1998 г., № 48, ст. 5853.

включенные в ст. 17 Закона о лицензировании, осуществляются со дня его вступления в силу без лицензий, за исключением случаев, если лицензирование было установлено ранее вступившими в силу федеральными законами. Примерами подобных Федеральных законов могут быть следующие Федеральные Законы: от 22.11.95 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (наименование и редакция Федерального закона от 7 января 1999г. № 18-ФЗ)'^'^, от 26.12.95 № 209-ФЗ "О геодезии и картографии"'^^ от 24.04.95 № 52-ФЗ "О животном мире"'^^, от 17.11.95 № 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации"'", от 21.11.95 № 170-ФЗ (ред. от 10.02.97) "Об использовании атомной энергии". Очевидно, что из всех лицензируемых по особым правилам видов деятельности чаще всего предприниматели будут сталкиваться с лицензированием производства и оборота алкоголя. Пока, наверное, рано говорить о каких-то положительных либо отрицательных последствиях подобного разделения лицензируемых видов деятельности, но, думается, целесообразно было бы установить общий на всей территории России и единые для всех видов деятельности и всех предпринимателей правовые основания лицензирования.

Виды деятельности, лицензирование которых ранее было установлено не законодательными, а подзаконными нормативными актами, осуществляются без лицензии. К такой деятельности, в частности, можно отнести оказание платных юридических услуг.

Еще одной особенностью Федерального закона о лицензировании явился отказ от ранее обозначенного во многих нормативных документах '^"^ СЗ РФ от 11 января 1999 г., № 2, ст. 245.

'^^ СЗ РФ от 1 января 1996 г., № 1, ст. 2.

'^^ СЗ РФ, 1995 г., № 17, ст. 1462.

' " СЗ РФ, 20 ноября 1995 г., № 47, ст. 4473.

'^^ СЗ РФ от 17 февраля 1997 г. № 7, ст. 808.

четкого разделения видов деятельности, подлежащих лицензированию федеральными органами и органами субъектов РФ. Фактически все вопросы, касающиеся лицензирования, отнесены теперь к ведению России.

Многие субъекты РФ были недовольны подобным положением и сразу же после принятия ФЗ стали известны случаи неисполнения данного Закона.

Республика Татарстан, в частности, приняла Закон Республики Татарстан от 24 марта 1999 года № 2054 "О лицензировании".'^^ В данном законе РТ о лицензировании имелись виды деятельности, которые не лицензируются по Федеральному закону, так как противоречат критериям определения лицензируемых видов деятельности (ст. 4 Федерального закона о лицензировании), например, оптовая и розничная реализация продовольственных и непродовольственных товаров, облагаемых в установленном порядке акцизами, оптовая и розничная реализация продовольственных товаров, оптовая и розничная реализация непродовольственных товаров, производство продовольственных товаров.

Кроме того, в Законе РТ о лицензировании были перечислены виды деятельности, уже присутствующие в Федеральном законе - хранение нефти и продуктов ее переработки, реализация нефтепродуктов, деятельность ломбардов, медицинская и фармацевтическая деятельность, риэлтерская деятельность, организация и содержание тотализаторов и игорных заведений и т.д. В Республике Татарстан лицензировалась деятельность по оптовой реализации товаров, облагаемых в установленном порядке акцизами (фактически это табачные изделия и пиво) — изначально это было дополнение к федеральному перечню. Однако Федеральный закон от 22 декабря 1999 г. № 215-ФЗ "О внесении дополнений в статью Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности"''^^ ввел лицензирование оптовой торговли табачными изделиями уже на федеральном уровне.

'^^ "Республика Татарстан" № 78 от 20 апреля 1999 г..

'**' «Российская газета», 24 декабря 1999 г.

Таким образом, в РТ было введено лицензирование дополнительных по сравнению с федеральными нормами видов деятельности и провозглашено собственное лицензирование видов деятельности, уже оформленных в качестве лицензируемых российским законодателем.

Очевидно, что в обоих случаях имелись существенные противоречия норм РФ и РТ. С точки зрения характера применяемых республиканским законодателем норм произошло усиление применения императивных норм. Экономически подобный шаг трудно признать целесообразным, т.к.

был нарушен с трудом установленный на федеральном уровне баланс между частным характером взаимоотношений субъектов в условиях рыночной экономики и необходимостью защиты публичных интересов.

Это привело к серьезным спорам между органами государственной власти РФ и РТ, а также республиканских властей и предпринимателей. В результате был принят Закон Республики Татарстан от 20 декабря 2000 г.

№ 548 "О признании утратившим действие Закона Республики Татарстан "О лицензировании".''*' Дальнейшее развитие законодательства (в широком смысле) о лицензировании РТ выразилось в принятии постановления КМ РТ от октября 1999 г. № 737 "О лицензировании отдельных видов деятельности в Республике Татарстан" '*^. Данный нормативный акт продолжает действовать, несмотря на то, что принимался в соответствии с отмененным Законом РТ. Постановлением от 30 октября 1999 г. были утверждены Порядок ведения лицензионной деятельности в Республике Татарстан;

перечень органов государственного управления Республики Татарстан, осуществляющих полномочия по лицензированию конкретных видов деятельности;

типовой бланк лицензии Республики Татарстан и некоторые иные документы.

"^^ Республика Татарстан № 9 от 16 января 2001 г.

' ^ ^ Республика Татарстан, 19 ноября 1999 г., №№ 232-233.

* ' Во всех случаях при определении лицензируемых видов деятельности используются императивные нормы. Включение того или иного вида деятельности в законодательный перечень лицензируемых видов деятельности, то есть наиболее простой прием законодательной техники, позволяет точно определить, какие конкретно виды деятельности подлежат лицензированию, а какие осуществляются без лицензий.

Основные принципы и правила лицензирования также заложены в ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", как правило, при их установлении используются императивные нормы. Например, определен общий срок действия лицензии - не менее трех лет. Определены основные правила взимания лицензионных сборов.

Лицензирующие органы определяются Правительством в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности. Можно отметить, что определение лицензирующих органов является административно - правовой процедурой.

В Республике Татарстан в настоящее время действует перечень органов государственного управления Республики Татарстан, осуществляющих полномочия по лицензированию конкретных видов деятельности, утвержденный указанным выше постановлением Кабинета Министров РТ от 30 октября 1999 г. В перечне указаны лицензирующие органы (всего 24) и обозначены виды деятельности, лицензирование которых эти органы осуществляют. Так, МВД РТ лицензирует частную детективную и охранную деятельность, Минздрав РТ — медицинскую и фармацевтическую деятельность и т.д.

Наиболее объемным звеном лицензирования представляется определение лицензионного процесса, процедурных норм. Ст. 49 ГК лишь в самом общем виде касается данных вопросов. Основной нормативный материал данной сферы содержится в Законе "О лицензировании отдельных видов деятельности", а также в положениях о лицензировании каждого конкретного вида деятельности, утверждаемых Правительством России. Это самое объемное звено лицензирования также регулируется преимущественно императивными нормами. Нормы диспозитивные.

используются прежде всего в связи с необходимостью защиты в данных вопросах не только публичных интересов, но и частных интересов предпринимателя. В литературе предлагается закрепить применение различных режимов лицензирования (разрешительного и заявительного).''*^Так как в настоящее время применяется разрешительный порядок, фактически предлагается закрепить два различных режима лицензирования - один основанный преимущественно на императивном методе и описанный преимущественно императивными нормами, другой основанный на диспозитивных началах. Но, на взгляд автора, установление подобной схемы правового регулирования нецелесообразно, так как противоречит диспозитивному в целом методу гражданского права.

Лицензировать необходимо лишь некоторые виды деятельности, перечень которых должен строго очерчиваться. Государство в целях защиты публичных интересов должно использовать разрешительную модель лицензирования. Но остальные виды деятельности должны осуществляться без лицензии. Необходимо разумное, экономически обоснованное сочетание частного и публичного начал. Попытки усиления применения императивного метода и императивных норм в итоге влекут не защиту интересов общества и граждан, а, напротив, нарушения частных прав.

Примером этому может быть Закон о лицензировании Республики Татарстан.

Таким образом, можно сделать некоторые выводы по применению императивных норм, определяющих правоспособность субъектов предпринимательских отношений. Вопросы правоспособности являются классическими для гражданского права. При установлении общих прав субъектов законодатель использует, как правило, диспозитивные нормы.

'"'^Ионова Ж.А. Правовые проблемы государственной регистрации и лицензирования предпринимательства. Автореф. канд. дисс. М., 1997. - с. 9.

При определении субъектного состава участников предпринимательских отношений используются преимущественно нормы императивные. Объем правоспособности также в основном описывается императивными нормами. Лицензирование отдельных видов деятельности является сложной и малоизученной сферой воздействия государства на рынок, правовое обеспечение которой, как правило, связано с применением императивных норм. Это связано с особой ролью лицензирования как ограничителя свободы предпринимательской деятельности в интересах общества. В правовом регулировании лицензирования чрезвычайно тесно взаимодействуют нормы гражданского и административного права, а при решении административных вопросов используются именно императивные нормы.

Главная роль императивных норм при определении правоспособности субъектов предпринимательства - определение оптимальных пределов допустимости публично - правовых начал в организации и динамике гражданских правоотношений. Данные оптимальные пределы должны учитывать, во-первых, рыночную мотивацию субъектов в экономических отношениях и, во-вторых, публичные интересы.''*'* Кроме того, императивные нормы, как института юридического лица, так и нормы, используемые законодателем при определении правоспособности субъектов необходимы для закрепления юридического равенства экономически неравных лиц.

'*'* Бублик В.А. Публично - и частноправовые начала в гражданско - правовом регулировании внешнеэкономической деятельности. Автореф. докт. юр. наук.

Екатеринбург. 2000. - с. 4.

§ 3. Роль императивных норм отдельных институтов гражданского права в регулировании предпринимательских отношений.

Предпринимательские отношения - это отношения, связанные с предпринимательской деятельностью.'"*^ Следовательно, для установления содержания предпринимательских отношений необходимо проанализировать понятие «предпринимательская деятельность».

В соответствии со статьей 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Таким образом, в настоящее время в России имеется действующее законодательное определение предпринимательской деятельности, на которое и необходимо ориентироваться.

Определение ГК РФ отличается указанием на систематический характер получения прибыли как на квалифицирующий признак предпринимательской деятельности. Таким образом, разовые торговые сделки, даже если очевидно просматривается цель получения прибыли, сегодня не мог}'^т считаться предпринимательством.

В науке не существует четко устоявшегося определения предпринимательства. Определения экономического характера менее конкретны юридических формулировок. Например, А.В. Бусыгин под предпринимательством понимает особый вид экономической активности.

'"^^ Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. - М.: Юристъ, 1997. 18 с.

это целесообразная деятельность, направленная на извлечение прибыли и основанная на самостоятельной инициативе, ответственности и инновационной предпринимательской идее.'"^^ А. Хоскинг пишет:



Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 5 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.