авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |

«КОММЕНТАРИИ НОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Изменения земельного законодательства: основные положения Федерального закона от ...»

-- [ Страница 4 ] --

Соответственно срок исковой давности в отношении права требования поручи-теля к должнику должен исчисляться с момента нарушения должником обеспечи- ваемого поручи тельством обязательства, а не с момента выплаты поручителем требований кредитора (см.

постановление Президиума ВАС РФ от 25 ноября 1997 года № 4063/97).

Д. БОРИСОВ, аспирант кафедры гражданского права Юридического института Дальневосточного государственного университета СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ О выдаче страховщиками банковской гарантии Проблемы выдачи страховыми организациями банковских гарантий стали предметом рас смотрения Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 1 (далее Совет по кодификации) при обсуждении проектов федеральных законов «О внесении изменения в статью 368 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и «О внесении изменения в Закон Российской Федерации «Об организации стра хового дела в Российской Федерации» (далее проекты). Эти проекты были представлены Министерством финансов РФ, указавшем в сопроводительном письме, что они направлены на устранение противоречий между законодательством Российской Федерации о страховании и законодательством о банках и банковской деятельности.

В обоснование представленных проектов в пояснительных записках к ним отмечено сле дующее.

Гражданский кодекс РФ (ст. 368) наделяет страховые организации правом выдавать бан ковские гарантии.

Вместе с тем, по мнению разработчиков проектов, исходя из положений ст. 5 Федерально го закона от 2 декабря 1990 года «О банках и банковской деятельности», в соответствии с которой банковская гарантия рассматривается как банковская операция, выдача банковской гарантии страховой организацией невозможна без соответствующей лицензии, выдаваемой Центральным банком РФ (Банком России). Учитывая, что страховые организации не относят ся к кредитным учреждениям, они не могут получить соответствующую лицензию Банка России.

Кроме того, разработчиками проектов высказано мнение, согласно которому толкование ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 года «Об организации страхового дела в Российской Феде рации» не позволяет рассматривать выдачу банковской гарантии как деятельность, которую могут осуществлять страховщики.

С учетом изложенного в пояснительных записках сделан вывод о том, что сделки по вы даче банковских гарантий, осуществленные страховыми организациями, могут быть признаны недействительными как противоречащие правоспособности таких ор-ганизаций. Кроме того, в этом документе содержится ссылка на некорректность использования термина «банковская»

применительно к гарантии, выдаваемой страховой организацией.

В законопроектах предлагается изъять из компетенции страховщиков выдачу банковской гарантии (исключив из ст. 368 ГК РФ слова «или страховая организация», а из п. 4 ст. 25 За кона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» слова «а также выда чи банковских гарантий»).

Указ Президента РФ от 5 октября 1999 года № 1338 «О Совете при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства».

68 Хозяйство и право При подготовке экспертного заключения для Совета по кодификации автор настоящей статьи не могла не обратить внимания на следующие юридико-технические недоработки проектов.

Во-первых, очевидно, что предлагаемые изменения в законодательство о страховании и законодательство о банках и банковской деятельности целесообразно объединить в едином законопроекте. Нет никакой надобности в разработке и подготовке двух самостоятельных законопроектов (и сопровождении их двумя пояснительными записками), поскольку оба они связаны общей целью и каждый из них исчерпывается указанием на исключение нескольких слов из статьи действующего федерального закона.

Во-вторых, была проявлена очевидная избирательность в отношении подлежащего изме нению законодательства ряд аналогичных норм в иных федеральных законах был оставлен без соответствующего внимания. Это, например, ст. 171 Федерального закона от 24 ноября 1996 года № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», преду сматривающая, что гарантом по банковской гарантии может быть банк, иная кредитная орга низация либо страховая организация;

п. 1 ст. 342 Таможенного кодекса РФ, устанавливаю щий, что таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей прини мают банковские гарантии, выданные банками, кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в реестр банков и иных кредитных организаций.

Вместе с тем более значимы выводы в отношении существа предлагаемых изменений.

В соответствии с Гражданским кодексом РСФСР 1964 года гарантия признавалась разновидностью договора поручительства. Характеризуя гарантию, Л. Ефимова и Л. Новоселова подчеркивали следующее. «Гарантийное обязательство в том виде, в каком оно было регламентировано действовавшим законодательством, отличалось от поручительства, в частности:

по субъектам обязательства (субъектами в отношениях по гарантии могли вы ступать только «социалистические организации»);

по форме установления отношений (поручительство устанавливалось путем заключения договора между поручителем и кредитором, а гарантия путем направ ления банку гарантийного письма по установленной форме);

по характеру ответственности (поручитель, как правило, нес солидарную с должником ответственность за исполнение обязательства, а гарант всегда нес суб сидиарную (дополнительную) ответственность к ответственности должника);

по объему ответственности (поручитель отвечал перед кредитором в полном объеме обязанности должника или в его части, если это было определено догово ром, а гарант в объеме недостающих у должника оборотных средств для возврата ссуды);

по последствиям исполнения обязанности за должника (при поручительстве поручитель приобретал право на регресс к должнику, а при гарантии гарант не имел права взыскать с должника уплаченные кредитору суммы)» 2.

Впоследствии в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик поручительство и гарантия уже не разграничивались, а рассматривались как единое обязательство 3 ;

особое правовое регулирование отношений по договору гарантии не предусматривалось.

Действующий Гражданский кодекс РФ сохранил институт поручительства. В силу ст. ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Вместе с тем ГК РФ ввел новый (самостоятельный) институт гарантии, отличный от пору чительства. При его разработке было учтено, что наиболее востребованным он будет в сфере банковских услуг, и для того, чтобы подчеркнуть принципиально иное содержание данного нового института (по сравнению с институтом, предусмотренным ранее действовавшим гра жданским законодательством), в Кодексе он получил наименование «банковская гарантия».

Это позволило четче обозначить различия между прежде существовавшим институтом гаран Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: Учебное пособие / Под ред. Е. А. Суханова. — М.: ЮрИнфоР, 1994, с. 129-130 (авторы Л. Г. Ефимова и Л. А. Новоселова).

Пункт 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства предусматривал: «В силу поручительства (гарантии) по ручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично».

Совершенствование законодательного регулирования тии как разновидностью поручительства и институтом банковской гарантии как самостоя тельным способом обеспечения исполнения обязательств. Но само название нового института гарантии «банковская» было выбрано как чисто условное.

Нормы § 6 главы 23 ГК РФ не только выводят (банковскую) гарантию за рамки договора поручительства, но и переводят ее в категорию самостоятельных обязательств (гаранта) 4.

Это принципиально отграничивает банковскую гарантию от иных способов обеспечения ис полнения обязательств, которые являются дополнительным (акцессорным) обязательством по отношению к основным (обеспечиваемым) обязательствам.

Статья 368 ГК РФ устанавливает, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициа ром письменного требования о ее уплате. Итак, обязательство гаранта предусматривает уплату денежной суммы по письменному требованию бенефициара.

Важно отметить, что в основу правового регулирования банковской гарантии в ГК РФ был положен опыт использования гарантий в международной практике, отраженный в Унифици рованных правилах для платежных гарантий (Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию) (Публикация МТП № 458). Унифицированные правила для платежных гарантий предполагалось применять «при использовании платежных гарантий, то есть гаран тий, обязательств (bonds) и других платежных обязательств, по которым обязательство га ранта или эмитента произвести платеж вытекает из представления письменного требова ния и любых других документов, указанных в гарантии (курсив мой. М. Р.), и оно не ста вится в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по ос новной сделке… Данные Правила не применяются к поручительским или условным обяза тельствам или гарантиям, либо другим дополнительным обязательствам, по которым гарант обязан произвести платеж лишь в том случае, когда принципал реально нарушил свои обяза тельства. Такие финансовые инструменты используются довольно широко, но они отличают ся от платежных гарантий по своему характеру и находятся вне сферы действия данных Пра вил» 5.

Несмотря на то что Унифицированные правила для платежных гарантий были положены в основу § 6 главы 23 ГК РФ, в ряде случаев Кодекс допустил отступления от содержащихся в этих Унифицированных правилах положений.

Одно из отступлений упомянутое наименование гарантии как банковской (при том, что это название является условным).

Но более значимо отступление ГК РФ от Унифицированных правил для платежных гаран тий в отношении субъектного состава этих гарантий: в ст. 368 ГК РФ содержится закрытый перечень субъектов банковской гарантии, в который включены только (1) банк, (2) иное кре дитное учреждение и (3) страховая организация.

Между тем в ст. 2 Унифицированных правил для платежных гарантий предусмотрена возможность выдачи платежной гарантии не только банком или страховой компанией, но и другим учреждением либо лицом. Таким образом, международная практика не только не огра ничивает состав субъектов, правомочных выдавать платежные гарантии, а, напротив, опреде ляет его весьма широко.

С учетом сказанного сложно согласиться с заключением разработчиков проекта, утвер ждающих, что страховые организации не должны осуществлять деятельность по выдаче бан ковских гарантий не только потому, что она противоречит их правоспособности (в силу чего Самостоятельность банковской гарантии проявляется в том, что банковская гарантия не прекращается (не изменяется) с прекращением (изменением) основного обязательства, не становится недействительной при недействительности основного обязательства, обязательства гаранта не зависят от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на его отношениях с гарантом или бенефициаром и т. д. — Подробнее см.:

Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е. А. Суханова. — М.: ЮрИнфоР, 1997, с. 292 (автор Л. А. Но-воселова).

Введение к Унифицированным правилам // СПС «КонсультантПлюс».

70 Хозяйство и право такие сделки могут быть признаны недействительными), но и потому, что это отвлекает сред ства страховых организаций, предназначенные для их основной деятельности 6.

С сожалением надо отметить, что на практике многие страховые организации отказыва ются от использования такого способа обеспечения исполнения обязательств как банковская гарантия под угрозой признания соответствующей сделки недействительной. Но все же рос сийские страховые организации выдают банковские (платежные) гарантии, например, в си туациях ареста застрахованных у них морских и воздушных судов, а также в отношении ту роператоров.

Интересно, что Росстрахнадзором 7 было издано письмо от 11 декабря 2007 года № 7912/02-03, в котором указывалось следующее. Выдача страховщиками банковских гаран тий не противоречит ст. 368 ГК РФ, однако в силу положений Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» Минфином России должен быть установлен поря док выдачи банковских гарантий, который так и не был определен. Учитывая, что в отсутст вие правового регулирования выдачи банковских гарантий нет возможности оценить плате жеспособность и финансовую устойчивость страховщиков, осуществляющих выдачу банков ских гарантий, в письме предлагалось членам Всероссийского союза страховщиков воздер жаться от выдачи банковских гарантий до установления соответствующего порядка.

Таким образом, при востребованности на практике такого способа обеспечения исполне ния обязательств, как выдача страховыми организациями банковской гарантии, именно отсут ствие надлежащего правового регулирования порядка ее выдачи создает основу для призна ния таких гарантий недействительными по основаниям ст. 173 ГК РФ. И здесь следует кон статировать необходимость введения урегулирования порядка выдачи страховщиками бан ковских (платежных) гарантий.

В этих обстоятельствах инициатива Минфина России (на который возложена обязанность по установлению порядка выдачи страховщиками банковских гарантий), направленная на исключение страховщиков из числа субъектов банковской гарантии, выглядит по меньшей мере нелогично.

С учетом сказанного Совет по кодификации согласился с экспертным заключением, где не были поддержаны проекты, содержащие идею сужения перечня субъектов банковской (пла тежной) гарантии.

Завершая настоящую статью, хотелось бы отметить, что в рамках процесса совершенство вания Гражданского кодекса РФ 8 обсуждается вопрос о принципиальном расширении круга субъектов банковской (платежной) гарантии: предлагается предоставить право выдачи пла тежной гарантии всем субъектам гражданского права или, по крайней мере, коммерческим организациям. Кроме того, звучат предложения о переименовании «банковской» гарантии в гарантию «независимую».

М. РОЖКОВА, консультант Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, научный консультант юридической фирмы Magisters, кандидат юридических наук О подключении объекта недвижимости к системе инженерно-коммунальной инфраструктуры Интересно, что закрепленная в Пояснительных записках позиция (1) о недопустимости выдачи банковской га рантии по мотиву того, что это исключительно банковская операция;

(2) о недействительности сделок по выдаче банковских гарантий как противоречащих правоспособности организаций, а также (3) о некорректности наименова ния «банковская» применительно к гарантиям, выдаваемым страховыми организациями, воспроизводит опублико ванную еще в 2000 году статью: Шичанин А. В, Гривков О. Д. Поручительство и банковская гарантия. Краткий обзор судебной практики и действующего законодательства // Адвокат, 2000, № 1;

СПС «КонсультантПлюс».

Согласно Положению о Федеральной службе страхового надзора, утвержденному постановлением Прави тельства РФ от 30 июня 2004 года № 330, эта служба помимо прочего осуществляет контроль и надзор за выдачей страховщиками банковских гарантий.

См. Указ Президента РФ от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Россий ской Федерации».

Совершенствование законодательного регулирования Строительство большинства объектов недвижимости требует подключения объекта к системе инженерно-коммунальной инфраструктуры (электро-, тепло-, водоснабжение, водоотведение и очистка сточных вод, газоснабжение и др.). Это почти всегда сопряжено с трудностями, вызванными несовершенством существующих правовых норм. Нередко организации комму нального комплекса выдают застройщику «предварительные технические условия» или пред лагают реконструировать объекты, принадлежащие третьим лицам. Отсутствие четких требо ваний о расположении точек подключения на границах строительной площадки вынуждает застройщика возводить внеплощадочные объекты инженерно-технического обеспечения. С практической точки зрения это означает необходимость получения прав на дополнительные земельные участки, часто принадлежащие третьим лицам, с различным разрешенным исполь зованием или даже категорией.

Общие нормы о подключении строящегося, реконструируемого объекта к сетям инженерно технического обеспечения закреплены в Градостроительном кодексе РФ (далее ГрК РФ). Од нако в основном указанные отношения регулируются подзаконными нормативными правовыми актами:

Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капи тального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденные постанов лением Правительства РФ от 13 февраля 2006 года № 83 (далее Правила выдачи технических условий);

Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденные постановлением Правительства РФ от 13 февраля 2006 года № (далее Правила подключения);

Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденные постановлени ем Правительства РФ от 27 декабря 2004 года № 861 (далее Правила технологического при соединения);

Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам комму нальной инфраструктуры, утвержденные постановлением Правительства РФ от 9 июня года № 360 (далее Правила заключения публичных договоров).

Используемый в качестве сокращения в указанных нормативных правовых актах термин «технические условия» употребляется в различных значениях. Кроме того, данные акты содер жат следующие понятия, которые синонимами не являются:

технические условия подключения объектов капитального строительства к сетям инже нерно-технического обеспечения;

технические условия (индивидуальные) для присоединения к электрическим сетям;

условия подключения.

Технические условия подключения объектов капитального строительства к сетям инже нерно-технического обеспечения (далее Технические условия) выдаются организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения по запросам органов местного самоуправления и правообладателей земельных участков в течение четыр надцати дней. В них содержатся лишь сведения обще-го характера: максимальная нагрузка, сроки подключения объектов капитального строительства, а также срок действия технических условий, который должен составлять не менее двух лет с даты их выдачи. Поэтому выдача Технических условий осуществляется без взимания платы.

В ГрК РФ и Правилах выдачи технических условий указанный документ именуется как «технические условия».

Технические условия (индивидуальные) для присоединения к электрическим сетям (далее ТУ на присоединение) подготавливаются и выдаются сетевыми организациями после за ключения договора об осуществлении технологического присоединения и подлежат согласо ванию с системным оператором, а в некоторых случаях, со смежными сетевыми организация ми. Кроме того, выдача ТУ на присоединение, в отличие от Технических условий, не осуще ствляется безвозмездно. Расходы на их подготовку и согласование учитываются при опреде лении платы за технологическое присоединение.

72 Хозяйство и право Отмечу, что в сокращенном виде в Правилах технологического присоединения ТУ на при соединение также именуются «техническими условиями».

Термин «условия подключения» используется в Правилах подключения, а также в Прави лах заключения публичных договоров. Условия подключения предоставляются застройщику организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-техни-ческого обеспечения, после заключения договора о подключении. Содержание условий подключения дифференци руется в зависимости от того, к какой сети осуществляется подключение.

Сам процесс подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно технического обеспечения согласно указанным нормативным актам состоит из двух этапов:

на первом этапе организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно технического обеспечения, производится выдача технических условий;

второй этап: а) заключение договора о подключении (договора об осуще-ствлении тех нологического присоединения к электрическим сетям);

б) выдача условий подключения (ТУ на присоединение);

в) подключение объекта к сетям инже-нерно-технического обеспечения (технологическое присоединение к электрическим сетям).

Возникает вопрос о том, достаточно ли застройщику иметь технические условия для раз работки проектной документации или для этого необходимо заключить договор о подключе нии и получить условия подключения (ТУ на присоединение). Согласно ч. 6 ст. 48 ГрК РФ на застройщика возложена обязанность предоставить проектировщику именно технические ус ловия. При этом в п. 8 Правил подключения указывается на необходимость разработки про ектной документации в соответствии с условиями подключения (выдаваемыми после заклю чения договора).

Как представляется, договор на подключение должен быть заключен до начала проекти рования, а разработка проектной документации осуществляться в соответствии с условия ми подключения. Указанный вывод подтверждается также тем обстоятельством, что в соот ветствии с п. 8 Правил подключения отступления от условий подключения, необходимость которых выявлена в ходе проектирования, подлежат обязательному согласованию с организа циями, выдавшими условия подклю-чения.

Один из наиболее важных для застройщика вопросов, связанных с подключени-ем объек та, вопрос о расположении точек подключения. На практике достаточно распространена ситуация, когда застройщику предоставляются технические условия с указанием точек под ключения за пределами принадлежащего ему земельного участка. В связи с этим неизбежно возникают вопросы о том, правомерно ли устанавливать точки подключения на границе су ществующей сети и в каком порядке следует получать права на земельные участки для строи тельства внеплощадочных объектов.

Правилами выдачи технических условий (п. 7) допускается определение точек подключе ния на границе существующих сетей в случае отсутствия у организации коммунального ком плекса утвержденной инвестиционной программы.

Вместе с тем указанная норма противоречит подп. 2 п. 12 Правил заключения публичных договоров, который в принципе предписывает указывать в договоре о подключении местопо ложение точек подключения всегда на границах земельного участка.

Проблема состоит в том, что действие Правил заключения публичных договоров распро страняется на отношения по заключению, изменению и исполнению договора о подключении объекта к сетям (то есть отношения второго этапа), но не на порядок выдачи технических условий. Кроме того, при подключения объектов капитального строительства к электриче ским сетям организации, у которой отсутствует утвержденная инвестиционная программа, договор о подключении к электрическим сетям не заключается, а подключение объекта про изводится на основании договора об осуществлении технологического присоединения к элек трическим сетям. Иными словами, в описанном случае нормы Правил заключения публичных договоров о необ-ходимости указания точек подключения на границе земельного участка не приме-няются.

Совершенствование законодательного регулирования С коммерческой точки зрения решение вопроса об определении точек подключения зави сит от финансирования затрат на создание необходимых внеплощадочных объектов инженер ной и коммунальной инфраструктуры.

По смыслу Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 210-ФЗ «Об основах регули рования тарифов организаций коммунального комплекса» (далее Закон № 210-ФЗ) строи тельство (реконструкция) объектов инженерно-технического обеспечения в необходимых объемах должны предусматриваться в инвестиционных программах организаций коммуналь ного комплекса, разрабатываемых и утверждаемых в установленном порядке в соответствии с документами территориального планирования муниципального образования.

Финансовые потребности, необходимые для реализации инвестиционных программ, в со ответствии со ст. 10 Закона № 210-ФЗ должны обеспечиваться за счет средств, поступающих от реализации товаров (оказания услуг) указанных организаций, в части установленных над бавок к ценам (тарифам) для потребителей данного муниципального образования (части тер ритории этого муниципального образования), а также за счет платы за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения. Размер платы за подключение должен определяться как произведение тарифа на подключение и размера заявленной потребляемой нагрузки (уве личения потребляемой нагрузки для реконструируемого объекта), обеспечиваемой системой коммунальной инфраструктуры для строящегося или реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

К сожалению, в настоящее время далеко не все организации, эксплуатирующие сети ин женерно-технического обеспечения, имеют утвержденные инвестиционные программы. Более того, даже при наличии у организации инвестиционной программы мероприятия по увеличе нию мощности или пропускной способности сети, к которой будет подключаться конкретный объект, зачастую такой инвестиционной программой не предусмотрены.

Согласно подп. 2 п. 14 Правил заключения публичных договоров в подобных случаях точ ка подключения также должна быть определена на границе земельного участка, а размер пла ты за подключение должен определяться соглашением сторон исходя из расходов по созда нию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка.

Указанная норма, вполне оправданная с точки зрения практической, не корреспондирует ся с Законом № 210-ФЗ, в котором определено, что тарифы на подключение вновь создавае мых (реконструируемых) объектов недвижимости к системе коммунальной инфраструктуры подлежат обязательному государственному регулиро-ванию.

В этой связи заслуживает внимания постановление Президиума Высшего Арбитраж ного Суда РФ от 5 февраля 2008 года № 11912/07, в котором указано, что законода тельством РФ собственникам газораспределительных сетей не предоставлено право самостоятельно устанавливать плату (тариф) за подключение;

не основано на зако не принятие в одностороннем порядке решения о взимании платы при подключении потребителей к газопроводу как компенсации понесенных при его строительстве затрат.

Отмечу, что Закон № 210-ФЗ не регулирует порядок определения размера платы за под ключение к системе газоснабжения.

В соответствии с ГрК РФ информация о плате за подключение должна быть предоставле на организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-техничес-кого обеспече ния в течение четырнадцати дней с момента получения соответствующего запроса правообла дателя. Указанная норма общая и должна применяться в том числе к отношениям по подклю чению к электрическим сетям. Однако в силу несовершенства подзаконных правовых норм в части подключения к электрическим сетям данная норма не может быть реализована.

Дело в том, что согласно разделу IV (п. 25) Правил заключения публичных договоров объекты капитального строительства должны подключаться к электрическим сетям в соответ ствии с Правилами технологического присоединения на основании договора об осуществле нии технологического присоединения к электрическим сетям. Договор о подключении к элек трическим сетям наряду с договором об осуществлении технологического присоединения 74 Хозяйство и право заключается только при наличии у сетевой организации инвестиционной программы. В иных случаях договор о подключении к электрическим сетям не заключается.

Правилами технологического присоединения предусмотрено, что, если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросете вого хозяйства, не включенного в инвестиционные программы, сетевая организация в 30 дневный срок после получения заявки обязана обратиться в уполномоченный орган власти для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту. Поэтому обязанность обратиться в уполномоченный орган для расчета платы по индивидуальному проекту возникает у сетевой организации только после получения заявки на технологическое присоединение с приложением всех необходимых документов.

В целях устранения указанных противоречий представляется целесообразным:

закрепить в законодательстве единый порядок расчета платы за подключение в случае, когда мероприятия по увеличению мощности или пропускной способности сети не включены в инвестиционную программу организации коммунального комплекса;

дополнить ГрК РФ нормами о необходимости определения точек подключения на гра нице принадлежащего застройщику земельного участка.

В п. 7 Правил выдачи технических условий, допускающем выдачу технических условий с точками подключения на границе существующих сетей, указано, что такие технические усло вия выдаются при предоставлении земельного участка для комплексного освоения. При этом органам местного самоуправления (в Москве и Санкт-Петербурге органам исполнительной власти) рекомендовано принимать созданные за счет правообладателя за пределами границ земельного участка сети инженерно-технического обеспечения в муниципальную (государст венную) собственность.

В Москве традиционно все построенные и реконструированные объекты инженерного и комму нального назначения передаются в собственность города (п. 2 постановления Правительства Мо сквы от 22 августа 2000 года № 660 «О порядке приемки объектов инженерного и коммунально го назначения в собственность города Москвы»). В дальнейшем такие объекты передаются в хо зяйственное ведение или аренду соответствующим специализированным организациям (в зави симости от организационно-правовой формы). Практика других регионов показывает, что орга ны местного самоуправления не спешат приобретать в собственность построенные внеплоща дочные объекты, а правообладатели безвозмездно передавать их в муниципальную собствен ность.

Вероятно, п. 7 Правил выдачи технических условий охватывает те случаи, когда изна чально уполномоченными органами застройщику был предоставлен не только участок для строительства объекта, но и дополнительный земельный участок для прокладки сетей инже нерно-технического обеспечения. В связи с этим возникает вопрос: в каком порядке должно осуществляться получение прав на землю, когда технические условия организацией комму нального комплекса выдаются застройщику, а не органу местного самоуправления при пла нировке территории?

Согласно постановлению Правительства Москвы от 10 апреля 2007 года № 240-ПП «Об ут верждении Регламента подготовки и выдачи ордеров на производство земляных и строительных работ в городе Москве» на городских территориях работы по прокладке инженерных сетей, ре конструкции и ремонту существующих инженерных сооружений и коммуникаций выполняются по утвержденной проектной документации без заключения договора на землепользование. В свя зи с этим в указанных случаях права застройщика на землю под строительство инженерных ком муникаций вообще никак не оформляются. В других регионах распространено получение зе мельного участка в аренду по процедуре предварительного согласования места размещения объ екта, а также установление сервитута.

Вопрос о возможности строительства объектов инженерно-технического обеспечения при обладании лишь правом ограниченного пользования чужим земельным участком решается неоднозначно. В силу п. 1 ст. 274 Гражданского кодекса РФ сервитут может устанавливаться не только для эксплуатации существующих линий электропередачи, связи, трубопроводов, но и для их прокладки.

Совершенствование законодательного регулирования Так, Арбитражный суд г. Москвы решением от 18 апреля 2007 года по делу № А41 К1-224/07 удовлетворил требования застройщика об установлении сервитута на соседних земельных участках для строительства газопровода высокого давления.

При этом суд указал, что в соответствии с техническими условиями на газификацию в качестве точки подключения указан газораспределительный пункт, расположенный таким образом, что прокладка газопровода к нему возможна только через соседние земельные участки. Данное решение Арбитражного суда г. Москвы было поддержа но ФАС Московского округа (см. постановление от 4 февраля 2008 года по делу № КГ-А41/14866-07).

Г. Волков, А. Голиченков и Д. Хаустов считают, что возможным вариантом решения проблемы является установление публичного сервитута для обеспечения строи тельства, эксплуатации, ремонта, реконструкции и охраны линейных сооружений, который может действовать в пределах части земельных участков. При этом меже вание и установление границ сферы действия публичного сервитута не являются обязательными 1. Указанные авторы предлагают внести изменения и дополнения в законодательные акты для уточнения правового режима земельных участков, заня тых линейными объектами, а также оснований установления публичных сервитутов по видам линейных объектов.

Представляется, что такой подход к решению проблемы заслуживает внимания законода теля.

Вместе с тем, как правило, строительство объекта инженерно-технического обеспечения порождает серьезные неудобства для собственника земельного участка, исключая возмож ность использования его части по целевому назначению. В связи с этим некоторые авторы придерживаются мнения о необходимости создания самостоятельного участка для размеще ния линейного объекта.

Так, М. Бочаров указывает, что некоторые линейные объекты требуют полного вла дения земельным участком (дороги, отдельные участки трубопроводов высокого давления и электросетей), что должно быть обеспечено правом, исключающим пра ва пользования другого лица: арендой, постоянным бессрочным пользованием или правом собственности 2.

Полагаю, в настоящее время при отсутствии необходимой правовой базы установление публичных сервитутов для строительства объектов инженерно-техничес-кого обеспечения невозможно в связи с тем, что в п. 3 ст. 23 Земельного кодекса РФ содержится исчерпываю щий перечень оснований его установления. Что касается частного сервитута, то согласно ст. 274 Гражданского кодекса РФ право требовать от собственника соседнего земельного участка, а в случаях необходимости и от собственника другого земельного участка предостав ления права ограниченного пользования землей принадлежит только собственнику недвижи мого имущества. Соответственно если земельный участок для строительства здания или иного объекта принадлежит застройщику на ином праве, например на праве аренды, установление частного сервитута в его интересах законодательством не предусмотрено. С этим связана также проблема неравенства правового положения застройщика, обладающего правом собст венности на землю, и застройщика, обладающего иными правами. Если в интересах собствен ника судебная практика признает установление сервитута, то применительно к другим право обладателям решение проблемы строительства внеплощадочных линейных объектов с помо щью частного сервитута не представляется возможным.

Рассмотрим вопрос о последствиях строительства внеплощадочных линейных объектов в отсутствие надлежащим образом оформленных прав на земельный участок. Высказываются мнения о существовании риска квалификации таких объектов и даже в целом объекта капи Волков Г. А., Голиченков А. К., Хаустов Д. В. Проблемы совершенствования правового регулирования публич ных сервитутов для обеспечения строительства и функционирования линейных сооружений // Экологическое право, 2006, № 2.

М. Бочаров, начальник отдела земельного законодательства Департамента имущественных и земельных от ношений экономики природопользования Министерства экономического развития и торговли РФ. Оформление прав на землю под линейными объектами // ЭЖ-Юрист, 2005, № 45.

76 Хозяйство и право тального строительства (например, завода), для строительства и эксплуатации которого осу ществлялась прокладка инженерных коммуникаций, в качестве самовольной постройки. Сто ронники указанной позиции обосновывают свою точку зрения тем, что создаваемый объект инженерно-технического обеспечения в рамках общей стройки будет считаться частью ос новного объекта (например, завода).

Так, ФАС Центрального округа при вынесении постановления от 9 апреля 2007 года по делу № А14-28262-2005/892/32 основывался на том, что тепловая сеть от точки подключения до здания холодильника и здание холодильника образуют сложную вещь. При выяснении вопроса о том, являются ли указанные объекты сложной вещью, суд руководствовался тем, что строительство тепловой сети предусматрива лось проектом завода, а также тем, что сеть предназначена для теплоснабжения только одного объекта завода.

Отмечу, что данное постановление вынесено в отношении внутриплощадочной, а не вне площадочной тепловой сети. Однако указанные выводы вполне могут быть применимы и к внеплощадочным объектам.

Например, согласно постановлению ФАС Северо-Кавказского округа от 7 декабря 2006 года по делу № Ф08-6210/2006 внеплощадочный объект (газопровод) (как и внутриплощадочный объект) также может быть частью сложной вещи (тепличного комплекса).

По моему мнению, даже если строительство внеплощадочного объекта осуществлялось с получением всех необходимых для этого разрешений и согласований, но в отсутствие надле жащим образом оформленных прав на землю, риск признания такого строительства само вольным исключать не следует.

Так, ФАС Уральского округа направил на новое рассмотрение дело о демонтаже газопровода, построенного и принятого в эксплуатацию в установленном порядке, в связи с неполным исследованием вопроса об урегулировании отношений с право обладателем земельного участка (постановление от 14 января 2004 года по делу № Ф09-3994/03-ГК).

Подводя итог сказанному, хотелось бы отметить следующее. Нормы о подключении, со держащиеся в законодательстве, рассчитаны на то, что строительство всех объектов инженер но-коммунальной инфраструктуры на три года вперед будет заложено в инвестиционные программы организаций коммунального комплекса, а границы участков, предназначенных для строительства и размещения, установлены в документации по планировке территории (см. Федеральный закон от 30 декабря 2004 года № 210-ФЗ "Об основах регулирования тари фов организаций коммунального комплекса", Градостроительный кодекс РФ). Очевидно, что такая ситуация является идеальной и, как представляется, не может существовать в действи тельности, а проблемы, описанные в настоящей работе, с появлением инвестиционных про грамм не исчезнут. В этой связи полагаю необходимым:

устранить противоречия и привести все нормативные правовые акты, регулирующие вопросы подключения, к единообразию, в том числе в части используемой терминологии;

дополнить ГрК РФ нормами о том, что подключение строящегося или реконструируемо го объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения должно осуществляться в точках подключения на границе земельного участка;

закрепить в законодательстве особый порядок расчета платы за подключение в случае, когда строительство объектов инженерного и коммунального назначения не предусмотрено инвестиционной программой организации коммунального комплекса;

предусмотреть единообразный подход к оформлению прав на земельные участки под внеплощадочными объектами инженерного и коммунального назначения, возможно, путем установления частного или публичного сервитута.

С. САВИНА, юрист ООО «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», кандидат юридических наук Совершенствование законодательного регулирования КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО О гарантийной функции уставного капитала акционерных обществ Статья 25 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных общест вах» (далее Закон об АО) предусматривает, что уставный капитал акционерного общества определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующий интересы его креди торов. Это дает основания говорить об особой гарантийной функции уставного капитала.

Ссылки на гарантийную функцию содержит, в частности, постановление Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 года № 14-П.

Гарантийная функция уставного капитала, вытекающая из буквального толкования ст. Закона об АО, не подразумевает ограничение объема ответственности общества только иму ществом, внесенным в оплату размещенных обществом акций. Например, согласно ст. Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

в конкурсную массу включается все имущество должника, которое у него имеется на момент введения внешнего управления. В отличие, например, от французского законодательства, российское не предусматривает даже частичной неприкосновенности имущества, внесенного в уставный капитал. Поэтому едва ли уставный капитал гарантирует соблюдение интересов третьих лиц. Гарантийная функция может осуществляться только в том случае, если бы была исключена возможность отчуждения хотя бы части имущества. Для этого в нормативных правовых актах, регулирующих проведение эмиссии акций, необходимо закрепить обязан ность общества и акционеров оплачивать ценные бумаги денежными средствами, или, напри мер, государственными ценными бумагами, или, на крайний случай, ценными бумагами наи более респектабельных эмитентов, торгующихся на фондовых биржах, ввиду максимально высокой вероятности быстрой реализации подобных активов конкурсной администрацией общества.

Единственная гарантия интересов кредиторов применительно к уставному капиталу, за крепленная в Законе об АО, причем весьма условная, предусмотренная ст. 30 обязанность по уведомлению кредиторов об уменьшении уставного капитала в случае, если органы управ ления принимают такое решение ввиду, например, недостатка чистых активов. Уменьшение уставного капитала не влияет на наличие или отсутствие у общества какого-либо имущества, которым можно было бы удовлетворить требования кредиторов. Поэтому представляется целесообразным закрепить в Законе обязанность общества по уведомлению кредиторов о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, а также о возникновении задолженности по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды.

Сама процедура уменьшения уставного капитала, предусмотренная Законом об АО, ли шенная контроля со стороны органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и орга нов, осуществляющих государственную регистрацию юридических лиц, служит скорее пре пятствием в деятельности акционерного общества и создает предпосылки для злоупотребле ния правом со стороны недобросовестных конкурентов акционерного общества. При совре менном состоянии правового регулирования уставного капитала содержащаяся в ст. 25 Закона об АО норма о гарантированности уставным капиталом интересов носит декларативный ха рактер. Более обоснованным полагаю выделение не гарантирующей, а ограничительной функции уставного капитала применительно к эмиссионным отношениям. Это объясняется Корпоративное право тем обстоятельством, что выпуск дополнительных акций и конвертируемых в акции ценных бумаг (как облигаций, так и опционов эмитента) возможен лишь на основании решения об увеличении уставного капитала, которое, в свою очередь, будет правомерным, только когда чистые активы общества превышают суммы резервного фонда и уставного капитала.

В пользу именно ограничительной (а не гарантийной) функции уставного капитала свиде тельствует анализ и иных положений Закона об АО. В первую очередь к ним относятся нор мы, определяющие порядок размещения акционерными обществами облигаций (ст. 33) и содержащие ряд ограничений для эмитентов этих ценных бумаг. Закрепление в Законе об АО подобных ограничений обусловлено правовой природой облигаций.

Этим современное российское законодательство резко отличается от советского акционерного законодательства 20-х годов прошлого века, которое, по словам М. М. Агаркова, не устанавливало никаких ограничений для выпуска таких именных ценных бумаг как облигации, за исключением обязательного закрепления права выпуска и размещения облигаций в уставах акционерных обществ. Кроме того, зако нодательство России в XIX веке запрещало выпуск и размещение облигаций страхо выми компаниями и т. н. Земельными банками 1. В настоящее время подобных огра ничений в российском законодательстве не содержится.

Согласно ст. 816 ГК РФ облигация инструмент, посредством выпуска и последующей продажи которого заключается договор займа, где заемщиком выступает эмитент облигаций, а займодавцем приобретатель. Для защиты интересов займодавца и устанавливаются зако нодателем определенные ограничения по выпуску облигаций акционерными обществами.

Применительно к акционерным обществам как эмитентам облигаций данные ограничения состоят, прежде всего, в требовании о размещении облигаций только после полной оплаты уставного капитала общества (п. 3 ст. 33 Закона об АО).

Полная оплата акционерами акций в качестве обязательного предварительного условия размещения обществом облигаций была установлена еще в начале XIX века в Итальянском торговом уложении 1865 года (ст. 171) и Бельгийском торговом кодек се 1835 года (ст. 168). Во французском законодательстве того же периода подобные императивные требования закреплялись в законах, определяющих статус железно дорожных и трамвайных компаний 2. Интересен тот факт, что даже в странах, где аналогичное (либо близкое по содержанию) требование исторически отсутствует в законодательных актах (например, Великобритания), оно предъявляется фондовыми биржами при листинге облигаций в котировальные списки, то есть при допуске к обращению среди широкого круга лиц.

Еще одно существенное ограничение для акционерных обществ недопус-тимость пре вышения общей номинальной стоимости облигаций общества над размером уставного капи тала или обеспечением, предоставленным обществу третьи- ми лицами. При отсутствии обеспечения от третьих лиц размещение обществом облигаций допускается не ранее третьего года существования акционерного общества при условии надлежащего утверждения общест вом двух годовых бухгалтерских ба-лансов.

Соблюдение указанных ограничений необязательно для эмитента при размещении обли гаций с ипотечным покрытием (но не облигаций, исполнение обязательств по которым гаран тируется поручительствами и банковской гарантией), поскольку обязательства эмитента пе ред займодавцами и их преемниками обеспечиваются именно высоколиквидным покрытием недвижимым имуществом. Более того, законодатель предусмотрел возможность освобож дения федеральными законами о ценных бумагах акционерных обществ эмитентов облига ций от ограничений, установленных ст. 33 Закона об АО.

Последнее, по мнению Д. Ломакина, позволяет говорить о либеральной тенденции законодательства к уменьшению взаимосвязанности акционерного и облигационного капиталов 3.

Таким образом, очевидно существование двух ограничений по выпуску необеспеченных облигаций, имеющих отношение к уставному капиталу, акционерными обществами. Во Агарков М. М. Учение о ценных бумагах. — М.: БЕК, 1994, с. 288.

Колоножников Г. М. Облигации торгово-промышленных акционерных обществ. — Томск, 1912, с. 74.

Ломакин Д. Особый день в деле совершенствования акционерного законодательства // Хозяйство и право, 2006, № 11.

80 Хозяйство и право первых, общество в лице органов управления не может принять правомерное решение о раз мещении облигаций до полной оплаты своего уставного капитала. Во-вторых, номинальная стоимость всех выпущенных обществом облигаций, не обеспеченных третьими лицами, не должна превышать размер уставного капитала акционерного общества.

В качестве еще одного законодательного ограничения, связанного с размещением необес печенных облигаций, но не с уставным капиталом, можно упомянуть недопустимость разме щения облигаций ранее утверждения бухгалтерской отчетности за третий год существования общества.

Обоснованность полной оплаты уставного капитала как условия правомерности размеще ния акционерным обществом облигаций далеко не бесспорна, несмотря на многочисленные высказывания со стороны видных ученых в поддержку закрепления в законодательстве по добных ограничений 4.

Сторонником такого ограничения в дореволюционной правовой науке был П. П. Цито вич, подготовивший Проект положения об акционерных обществах 1884 года. Он предлагал закрепление за акционерными обществами права на выпуск облигаций «…не прежде как по собрании всего основного капитала по акциям и с тем, чтобы нарицательный капитал, занимаемый под облигации, не превышал (ни в каком слу чае) половины основного капитала по акциям».

При анализе ст. 33 Закона об АО возникает вопрос о целесообразности подобного ограни чения, при том что общество пользуется полной свободой привлечения займов иными спосо бами такими как заключение кредитных договоров и выдача займодавцам векселей. В этом случае цель привлечение заемного капитала акционерным обществом будет достигнута.

Другое дело, что выпуск облигаций более удобен для инвесторов в качестве средства привле чения денежных средств по сравнению, например, с заключением договора о кредитной ли нии. Кроме того, несомненное преимущество облигаций перед теми же векселями легкость их обращения, поскольку передача прав по облигациям не требует совершения цессии.


Следствием закрепления ст. 33 Закона об АО положения, по которому право размещения облигаций ставится в зависимость от оплаты уставного капитала, является запрет обществу на размещение облигаций не только при распределении акций среди учредителей, но и на стадии увеличения уставного капитала за счет размещения по подписке дополнительных акций. По чему законодатель преследует цель не допустить размещения облигаций до внесения оплаты за размещаемые (или уже размещенные на стадии учреждения акционерного общества) ак ции? Если он намерен ограничить возможности общества размещать облигации на стадии становления организации, то мотив ясен. В данном случае это стремление оградить приобре тателей ценных бумаг от потерь, которые высоко вероятны при размещении облигаций обще ством, которое даже не получило от собственных учредителей необходимое имущество. Пре доставление акционерному обществу подобного права было бы сродни праву вовлекать третьих лиц в очевидно невыгодные для них сделки. Но так ли уж обоснованно данное огра ничение применительно к необходимости полной оплаты дополнительных акций как предпо сылки для размещения облигаций? Не заходит ли законодатель в своем стремлении обеспе чить интересы приобретателей облигаций слишком далеко?

Очевидно, что ограничение права общества размещать необеспеченные облигации до оп латы дополнительных акций излишне хотя бы потому, что ни Закон об АО, ни иные законода тельные акты РФ не ограничивают право акционерного общества одновременно с размещени ем дополнительных акций посредством подписки привлекать заемный капитал иным образом, чем размещение облигаций. Также следует принять во внимание, что внесение оплаты по дополнительным акциям не увеличивает в значительной мере гарантии кредиторам общества, в том числе и держателям облигаций, поскольку кредиторская задолженность общества спо собна во много раз превысить тот займ, который оно предполагает привлечь с помощью обли гаций. Кроме того, имущество и денежные средства, переданные обществу в оплату дополни тельных акций, по прошествии какого-то времени будут использованы обществом на осуще ствление коммерческой деятельности и не обеспечат требования держателей облигаций. В отсутствие реально существующего имущества, гарантирующего интересы кредиторов, для них будет мало значить тот факт, что дополнительные акции общества были надлежащим Корпоративное право образом оплачены. Таким образом, оплата дополнительных акций не может быть необходи мым условием для размещения необеспеченных облигаций ввиду фиктивности уставного капитала акционерных обществ.

Что касается ограничения размеров облигационных займов пределами уставного капитала общества, то его сохранение едва ли разумно.

Исторически возникновение указанного ограничения объясняется, в частности, стремлением дореволюционных законодателей (прежде всего, министра финансов С. Ю. Витте) стимулировать население Российской империи инвестировать в акции больший объем средств, нежели в облигации 5. С этой целью поддерживалось и определенное соотношение между уставным и облигационным капиталами.

В настоящее же время законодатель в ст. 33 Закона об АО делает исключение из данного правила для ипотечных облигаций. Нецелесообразность сохранения подобного ограничения видится, прежде всего, в фиктивности уставного капитала и слабой связи его с реально суще ствующим у акционерного общества имуществом, которое призвано гарантировать некое юридическое обеспечение интересов кредиторов общества по облигациям, будучи включено в конкурную массу при банкротстве эмитента. Иными словами, размер облигационного капита ла должен быть увязан не с уставным капиталом, а с чистыми активами общества, что позво лит определить статус облигационного капитала как некоего придатка к акционерному капи талу общества, ни в коем случае не заменяющего его. В качестве дополнительного замечания к ограничению пределов облигационного займа размерами номинальной стоимости стоит отметить то обстоятельство, что на практике помимо выплаты держателям облигаций номи нальной стоимости ценной бумаги эмитент также выплачивает и проценты (данное правило предусмотрено ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Если допустимый размер заемного капитала ставится в зависимость от уставного капитала, то он должен покрывать не только совокупную номинальную стоимость выпускае мых обществом облигаций, но и проценты, подлежащие выплате в пользу облигационеров, то есть всю сумму, которую общество обязано возместить акционерам. Несмотря на то что по добное ограничение способно существенно ограничить возможность общества по привлече нию заемного капитала, оно максимально отвечает цели поддержания равновесия между ус тавным и облигационным капиталами.

Отношения по выпуску и размещению облигаций показывают декларативность «гаран тийной» функции уставного капитала по ст. 25 Закона об АО. В настоящее время можно го ворить скорее о функции ограничительной, при этом, как представляется, бльшая часть данных ограничений подлежит законодательному совершенствованию.

М. ИВАНОВ, менеджер департамента правового обеспечения слияний и поглощений Правового управления ОАО «ТНК-BP Менеджмент»

См.: Колоножников Г. М. Указ. соч. (раздел «Приложения», с. 344).

Колоножников Г. М. Указ. соч., с. 55.

ТРУДОВОЕ ПРАВО Оплата сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени * Сверхурочная работа при суммированном учете рабочего времени в последнее время доволь но часто рассматривается как совершенно особый правовой феномен, который требует специ ального регулирования и к которому не применяются общие правила. Однако это не так:

особенности учета сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени вовсе не означают, что привлечение в этом случае к работе за пределами установленной продолжи тельности рабочего времени может осуществляться без соблюдения предусмотренных Трудо вым кодексом РФ правил.

Согласно ст. 99 ТК РФ сверхурочной признается работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.

При этом нормальное число рабочих часов за учетный период в силу ч. 2 ст. 104 ТК РФ определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной про должительности рабочего времени.

Нормативный фонд рабочего времени за учетный период исчисляется путем исключения из нормального числа рабочих часов за учетный период (установленная еженедельная про должительность рабочего времени, умноженная на количество недель в учетном периоде) времени ежегодного отпуска, нерабочих праздничных дней, дней болезни работника и других периодов, когда он по уважительным причинам отсутствовал на работе. Нормативный фонд рабочего времени служит основой для определения количества сверхурочных часов, отрабо танных в учетном периоде. Однако определить количество сверхурочно отработанных часов простым вы-читанием нормативного фонда рабочего времени из фактически отработанных в учетном периоде часов невозможно. Необходимо учитывать и такое обстоятельство, как на личие графика сменности и его соблюдение.

Как следует из законодательного определения понятия сверхурочной работы, это, прежде всего (и главным образом!), работа сверх установленной графиком продолжительности рабочего дня (смены).

Для суммированного учета рабочего времени предусмотрено специальное правило, учи тывающее особенности организации труда и отдыха работников, когда по условиям произ водства (работы) не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени (ч. 1 ст. 104 ТК РФ). В этом случае допускается переработка в пределах графика, то есть установление ежедневной или еженедельной продолжительности рабочего времени больше, чем предусмотрено законо дательством, с тем чтобы в последующие дни работник по графику отрабатывал меньшую продолжительность рабочего времени. Предполагается, что за учетный период (месяц, квар тал, год) переработка в одни дни будет компенсироваться недоработкой в другие. В исключи * Работа выполнена при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».

Трудовое право тельных случаях (например, в случае болезни или отпуска работника) переработка в пределах графика не может быть погашена установлением смен меньшей продолжительности. В таких ситуациях работнику предоставляется дополнительное время отдыха (отгул).

Наряду с переработкой в пределах графика при суммированном учете рабочего времени возможно привлечение к сверхурочной работе. Исходя из специфики суммированного учета рабочего времени, обусловленной особенностями организации труда и отдыха работников, когда по условиям производства (работы) не может быть соблюдена установленная для дан ной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего време ни, закон (ст. 104 ТК РФ) предусматривает специальное правило учета сверхурочных работ.

При суммированном учете рабочего времени количество сверхурочных работ определя ется по истечении учетного периода и составляет разницу между нормальной продолжитель ностью рабочего времени за учетный период и фактически отработанным в этот период вре менем. Нормальное число рабочих часов за учетный период согласно ч. 2 ст. 104 ТК РФ опре деляется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продол жительности рабочего времени. При этом суммированный учет рабочего времени (в том чис ле и при организации работ вахтовым методом) не предполагает, что при использовании сверхурочных работ не должно применяться предусмотренное законом требование о том, чтобы продолжительность сверхурочной работы для каждого работника не превышала четы рех часов в течение двух дней подряд.


Иначе говоря, независимо от того, какой учет рабочего времени установлен в организа ции, сверхурочным должно считаться время за пределами продолжительности рабочего дня (смены), установленной графиком. Именно из указанного понимания сверхурочной работы необходимо исходить и при применении норм об оплате такой работы.

Оплата сверхурочной работы осуществляется в настоящее время в порядке, установлен ном ст. 152 ТК РФ. Согласно данной статье сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы не менее чем в двойном размере. Данный порядок оплаты сверхурочных работ является общим для всех случаев привлечения работников к сверхурочной работе, в том числе при суммированном учете рабочего времени и организации работ вахтовым методом. Однако специфика учета сверхурочных работ при суммированном учете рабочего времени предполагает некоторые особенности методики расчета их оплаты, которые, хотя и не установлены законодательст вом, в течение нескольких десятилетий с успехом применяются на практике.

Исходя из правил ст. 99, 152 ТК РФ оплата сверхурочных работ при суммированном учете рабочего времени производится следующим образом: количество сверхурочных работ за учетный период делится на два и умножается на количество рабочих дней (смен) в этом учет ном периоде. Полученная цифра составляет количество сверхурочных часов, оплачиваемых в полуторном размере (то есть первые два часа сверхурочной работы за каждый из проработан ных дней (смен) в учетном периоде). Затем из общего числа сверхурочных работ за учетный период вычитаются часы, подлежащие оплате в полуторном размере. Полученная разница сверхурочные часы, оплачиваемые в двойном размере (сверхурочная работа, произведенная сверх первых двух часов за каждый рабочий день (смену) в учетном периоде).

Иными словами, при суммированном учете рабочего времени сверхурочная работа ком пенсируется по общим установленным законодательством нормам. При этом не менее чем в полуторном размере оплачивается то количество сверхурочных, которое не превышает в среднем двух часов за каждый рабочий день в данном учетном периоде.

Такой порядок оплаты сверхурочных работ при суммированном учете рабочего времени в полной мере соответствует положениям ст. 152 ТК РФ, он вполне логичен и справедлив, на что обращено внимание во многих научно-практических работах и комментариях к трудовому законодательству 1.

См., например: Трудовое законодательство: Справочная книга для профактива / И. Дворников, Р. Лившиц, М. Румянцева. — М.: Профиздат, 1971, с. 265;

Заработная плата (комментарий к КЗоТ) / Э. Г. Тучкова. — М., 1996, 84 Хозяйство и право Приведенные правила исчисления продолжительности сверхурочных работ и их оплата применялись до последнего времени и не вызывали каких-либо споров или сомнений. Однако в 2006 году вышел Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации, где Н. Ковязина дала следующий комментарий ст. 152 ТК РФ: принцип оплаты сверхурочных работ, имеющих место при любом режиме работы, указанный в ст. 152 ТК РФ, является единым.

И далее: «при суммированном учете рабочего времени, исходя из определения сверхурочной работы, подсчет часов переработки ведется после окончания учетного периода. В этом случае работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном разме ре, а за последующие часы не менее чем в двойном размере. Например, если общая переработка составила 40 часов, 2 часа оплачиваются в полуторном размере, в двойном» 2.

38 часов Такая своеобразная трактовка ст. 152 не имеет под собой сколько-нибудь серьезных пра вовых обоснований и строится исключительно на умозаключениях автора. Тем не менее она породила массу вопросов, споров и дискуссий и определенным образом повлияла на судеб ную практику 3.

На наш взгляд, данная трактовка ст. 152 ТК РФ является ошибочной, а ее применение на практике способно породить серьезные нарушения трудовых прав работников. В частности, при ее использовании размер оплаты сверхурочной работы при суммированном учете рабоче го времени будет значительно выше оплаты, которую получат работники с поденным или недельным учетом рабочего времени при одинаковой продолжительности сверхурочной работы, что создаст необоснованные преимущества для соответствующей категории работ ников. Это вступает в противоречие с одним из фундаментальных принципов трудового права равенством прав и возможностей работников (ст. 2 ТК РФ). Дифференциация правил опла ты сверхурочной работы в зависимости от режима рабочего времени и способа его учета не может рассматриваться как основанная на объективных критериях, ибо способ учета рабочего времени не влияет на условия труда, его содержание, характер и интенсивность выполняемой работы. Следовательно, такая дифференциация ведет к нарушению равенства прав работни ков, отработавших одинаковое количество сверхурочных часов.

Нарушаются при этом и принципы оплаты труда, предусмотренные ст. 22, 132 ТК РФ.

Согласно ст. 132 оплата труда зависит в том числе от его количества. Поскольку универсаль ным измерителем количества труда выступает рабочее время, при прочих равных условиях равное количество рабочего времени должно быть оплачено одинаково. Это в полной мере согласуется и с принципом равной оплаты за труд равной ценности, признанным междуна родным сообществом [ст. 22 ТК РФ, ст. 23 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года), ст. 7 Международного пакта об эконо мических, социальных и культурных правах (16 декабря 1966 года)].

Нельзя игнорировать и то обстоятельство, что оплата сверхурочной работы затрагивает интересы не только работников, но и работодателей, которые не могут быть проигнорирова ны, поскольку одна из основных задач трудового законодательства создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудового правоотношения (ст. 1 ТК РФ). Возложение на работодателя обязанности оплачивать сверх урочную работу при суммированном учете рабочего времени в двойном размере, при том что с. 58;

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К. Н. Гусова. М., 2006, с. 393;

Коммен тарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Н. Г. Гладков, И. О. Снигирева. — М.: Профиздат, 2006, с. 360.

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв.ред. А. Л. Сафонов. — М.: МЦФЭР, 2006, с. 512.

Так, именно из такой трактовки ст. 152 ТК РФ исходил Нагатинский районный суд г. Москвы при рассмотрении заявления ЗАО «Пивоварня Москва-Эфес» об оспаривании предписания государственного инспектора труда Госу дарственной инспекции труда в г. Москве, которым на ЗАО «Пивоварня Москва-Эфес» возложена обязанность устранить нарушение положений ст. 152 ТК РФ, выразившееся в том, что оплата сверхурочных работ работникам, которым установлен суммированный учет рабочего времени, производится с нарушением действующего порядка (решение от 19 марта 2008 года).

Трудовое право законодательные положения не изменялись и серьезного обоснования такого подхода не предложено, меняет баланс интересов в пользу некоторых работников без достаточных на то оснований.

Таким образом, предложенный Н. Ковязиной подход к оплате сверхурочных работ при суммированном учете рабочего времени приведет к нарушению равенства трудовых прав работников, выполняющих сверх нормальной продолжительности рабочего времени одну и ту же работу в одинаковых условиях, и нарушению баланса интересов сторон трудового право отношения, что не согласуется с принципами и задачами трудового права.

Кроме того, указанная методика практически ориентирует работодателей на учет сверх урочной работы на конец учетного периода и дает им основание игнорировать требование закона об ограничении применения сверхурочных работ (не более четырех часов в течение двух дней подряд), нарушая тем самым порядок привлечения к сверхурочной работе и прави ла охраны труда, что вступает в прямое противоречие со ст. 99 ТК РФ.

Организация труда, в том числе использование сверхурочной работы, должна согласовы ваться с общими правилами оплаты труда, нормами, устанавливающими ограничение рабоче го времени и порядок привлечения к сверхурочной работе, охраной труда в широком смысле слова, а также принципами правового регулирования трудовых правоотношений и задачами трудового законодательства. Применение одной нормы Трудового кодекса РФ вне ее систем ной связи с другими нормами трудового права, регламентирующими рабочее время, охрану и оплату труда, совершенно недопустимо, поскольку любая правовая норма выполняет свою регулятивную роль в системе правового регулирования, а не сама по себе в отрыве от других норм отрасли. В противном случае разрушается единство правового регулирования, что, в свою очередь, приводит к противоречивой практике правоприменения, девальвации законода тельства и в конечном итоге к дерегулированию общественных отношений.

Соответственно и ст. 152 ТК РФ не может применяться без учета правил привлечения к сверхурочной работе, общего ограничения такой работы, принципов равенства прав и воз можностей работников, равной оплаты за труд равной ценности. Наряду с этим необходимо учитывать общеправовой принцип справедливости, который приобретает особое значение в социальных отраслях права, и экономическую целесообразность.

Не случайно даже те специалисты, которые поддерживают методику оплаты сверх урочной работы, предложенную Н. Ковязиной, сомневаются в ее логичности и после довательности. Так, И. Филатова отмечает, что такая методика расчета не отражает реальных условий работы и более логичным считает другой подход к оплате сверх урочной работы: в полуторном размере оплачивается то количество сверхурочных, которое не превышает в среднем двух часов за каждый рабочий день в учетном периоде, а остальные часы оплачиваются в двойном размере 4.

Действительно, при соблюдении требования об ограничении сверхурочных работ для ка ждого работника четырьмя часами в течение двух дней подряд, при любом раскладе сверх урочных часов в этом периоде, оплате в двойном размере подлежат не более двух часов (на пример, если в первый день сверхурочные работы производились в течение четырех часов, в двойном размере будут оплачены два часа;

если в каждый из двух дней подряд работник при влекался к сверхурочной работе по два часа, то все часы будут оплачены в полуторном разме ре;

если же в первый из двух дней работник сверхурочно работал три часа, а во второй, есте ственно, один, в двойном размере должен быть оплачен только один час). Поэтому оплата сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени из расчета того, что на каждый рабочий день приходится не менее двух «сверхурочных часов», является справедли вой и исчисленной в интересах работников. Кроме того, как следует из изложенного, пред ставление о том, что при суммированном учете рабочего времени невозможно определить часы, которые должны оплачиваться в полуторном размере, просто неверно.

См. Филатова И. А. Как вести суммированный учет рабочего времени // Зарплата, 2007, № 3 (СПС «Консуль тантПлюс»).

86 Хозяйство и право Подсчет сверхурочных часов, приходящихся на каждый рабочий день (смену) при сумми рованном учете рабочего времени, достаточно прост и доступен для освоения сотрудниками, осуществляющими учет рабочего времени. Расчет оплаты труда за сверхурочную работу с разделением количества отработанных сверхурочно часов по количеству рабочих дней (смен) в учетном периоде также не составляет труда. Ссылки же на технические сложности, очевид но, вызваны отсутствием практического опыта подобного рода расчетов.

Подводя итог, необходимо подчеркнуть, что в настоящее время нет ни теоретических, ни практических оснований устанавливать различные правила оплаты сверхурочной работы при использовании различных режимов труда и отдыха, в частности в случае применения сумми рованного учета рабочего времени. Мало того, это вступает в прямое противоречие со многи ми законодательными положениями. В связи с этим складывающаяся практика, в том числе судебная, должна быть незамедлительно исправлена.

А. НУРТДИНОВА, доктор юридических наук Л. ЧИКАНОВА, доктор юридических наук ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О БАНКРОТСТВЕ Недействительность сделок при банкротстве.

Риски приобретения активов Планируя сделку в области слияний и приобретений, компания-покупатель принимает реше ние о том, каким образом будет структурирована данная сделка: как покупка акций или как приобретение активов. В последнем случае покупатель имеет возможность по своему усмот рению выбрать в качестве объекта сделки все активы либо их часть, а также принять на себя ограниченный объем предварительно согласованных с продавцом обязательств.

В результате отчуждения наиболее привлекательных и ликвидных активов при сохране нии обязательств, не принятых покупателем, возрастает вероятность банкротства компании продавца. В случае введения процедур банкротства сделки, заключенные компанией должником, могут быть оспорены по иску внешнего управляющего и в случае признания их недействительными стороны должны будут возвратить друг другу все полученное в результа те транзакции.

Согласно п. 2 ст. 103 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве, Закон) сделка, совершенная с заинтересованным лицом, признается судом недействительной в случае, если в результате исполнения указанной сделки кредиторам или должнику могут быть причинены убытки.

Кроме того, в силу п. 3 ст. 103 Закона сделка, повлекшая за собой предпочтительное удовле творение требований одних кредиторов перед другими и совершенная в течение шести меся цев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, может быть признана судом недействительной по иску внешнего управляющего. Иные основания призна ния сделки недействительной, предусмотренные Законом, не являются предметом рассмотре ния данной статьи, поскольку не сопряжены со сделками по отчуждению активов.

Закон не связывает наступление неблагоприятных последствий для стороны по оспари ваемой сделке с добросовестностью контрагента.

В связи с этим некоторые авторы высказывают мнение о том, что данные нормы о банкротстве должны применяться с учетом ст. 302 ГК РФ и не могут распростра няться на добросовестную сторону по сделке 1.

В определении Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 года № 504-О указано на то, что «законодательство о банкротстве, являясь специальным по отношению к гражданскому законодательству, не предполагает возможность признания сделки, заключенной между кре дитором и должником, действительной в силу добросовестности кредитора…». В то же время КС РФ отмечает, что в соответствии с п. 3 ст. 65 ГК РФ Законом о банкротстве устанавлива ются основания признания судом юридического лица банкротом, а также порядок ликвидации См., например: Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» / Под общ. ред. В. В. Витрянского.

— М.: Статут, 1998, с. 198;

Хачатуров А. А. Право конкурсных кредиторов на опровержение сделок // Юрист, 2008, № 3, с. 55.

88 Хозяйство и право такого юридического лица. Однако данная специальная норма отдает приоритет нормам зако нодательства о несостоятельности (банкротстве) лишь в указанной части. По мнению КС РФ, вопрос о том, распространяется ли она на нормы, определяющие признание в рамках дела о банкротстве сделок недействительными, либо в таких случаях надо руко-водствоваться п. ст. 3 ГК РФ, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать данному Кодексу, относится к компетенции арбитражных судов.

Современная судебная практика в основном не принимает во внимание и не иссле дует вопрос о добросовестности контрагента по оспариваемой сделке. Так, в поста новлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2007 года № 17АП-3008/2007-ГК по делу № А50-84/2007-Г25 признан несостоятельным довод ответчика о том, что он не был проинформирован о состоянии истца (должника), поскольку действующим законодательством указанное обстоятельство не преду смотрено в качестве основания для отказа в удовлетворении требований истца, заявленных в соответствии с п. 3 ст. 103 Закона.

Данный подход может иметь следующее объяснение. В случае доказанности обстоя тельств, предусмотренных ст. 103 Закона, сложно представить, что сторона по сделке, напри мер, добиваясь предпочтительного удовлетворения требования перед другими кредиторами, не осознавала данного факта. Либо же заинтересованное лицо, заключая сделку по нерыноч ной цене, не догадывалось об этом. Законодатель, в силу особой подозрительности такого рода сделок, не устанавливает требования по доказыванию недобросовестности контрагента.

В случае включения признака добросовестности контрагента в качестве основания для при менения норм Закона законодатель значительно усложнит задачу кредитора по доказыванию умысла и, следовательно, поставит кредитора в заведомо неблагоприятное положение. В то же время представляется, что позиция КС РФ не исключает возможности для добросовестного контрагента по оспариваемой сделке ссылаться на нормы общей части ГК РФ о признании сделок недействительными на том основании, что данный иск рассматривается за рамками конкурсного производства, действие п. 3 ст. 65 ГК РФ не распространяется на данные отно шения и, следовательно, ст. 302 Кодекса необходимо учитывать при вынесении судебного решения.

Рассмотрим отдельные основания для признания сделки недействительной в случае вве дения процедур банкротства в отношении стороны по сделке.

Иск о признании сделки недействительной согласно п. 1 ст. 103 Закона о банкротстве, то есть по основаниям, предусмотренным федеральным законом, предъявляет внешний управ ляющий от имени должника. В остальных случаях с иском обращается конкурсный управ ляющий от своего имени, а также по основанию, предусмотренному п. 3 ст. 103, и кредитор должника.

Срок исковой давности составляет один год. Как отмечено в постановлении Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 года № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», если требование о признании оспоримой сделки недействительной предъявляется внешним управляющим, срок исковой давности исчисляется со дня, когда о совершенной сделке узнал или должен был узнать первоначально утвержден ный внешний управляющий, а не должник. Данный подход находит отражение в судебной практике (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 8 ноября 2007 года по делу № А72-7324/06).

Иски о признании сделок недействительными по основаниям ст. 103 Закона подлежат рас смотрению вне рамок дела о банкротстве, в отдельном судопроизводстве 2.

Дорохина Е. Г. Недействительность сделок в рамках Федерального закона «О несостоятельности (банкрот стве)» // Закон, 2008, № 6, с. 26.

Законодательство о банкротстве Несмотря на то что законодатель расположил нормы о признании сделок недействитель ными в главе VI «Внешнее управление», право на обращение в суд с соответствующим иском возникает и на иной стадии банкротства.

Так, ФАС Северо-Кавказского округа разъяснил, что само по себе расположение нор мы в названной главе не исключает возможности предъявления кредитором требо вания о признании договора недействительным на стадии наблюдения.

Из Закона не следует, что право предъявления требования возникает у кредито ра только на стадии внешнего управления (постановление от 4 апреля 2006 года № Ф08-1045/2006 по делу № А53-26175/ 2005-С8-1).



Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.