авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 11 |

«Министерство образования Республики Беларусь УЧРЕЖДЕНИЕ ОБРАЗОВАНИЯ «ГРОДНЕНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ ЯНКИ КУПАЛЫ» ПРОБЛЕМЫ ...»

-- [ Страница 5 ] --

Система мер государственного (административного) принужде ния должна быть разумной и сбалансированной с общепризнанным и одобряемым статусом гарантированных прав и свобод экономи ческой деятельности. Задача эта не простая для любой правовой си стемы, а тем более для системы, не имеющей сдерживающих право вых традиций и ограничений. Сегодня это характерно для админис тративного принуждения в сфере экономической деятельности.

Принципиально важным в понимании административно-пра вового принуждения является вопрос о его месте и значении в сис теме правового регулирования. В литературе отмечается, что адми нистративное принуждение обычно развивается и реализуется в рамках охранительных правоотношений [10, с. 47]. Поэтому при менительно к экономической деятельности принуждение направ лено на предупреждение различных по характеру действий, кото рые умышленно или неумышленно могут повлечь нарушение уста новленных государством запретов и правил осуществления эконо мической деятельности, на пресечение экономических правонару шений, возмещение причиненного ущерба, наконец, на обеспече ние реализации экономической ответственности нарушителей. В этой связи нельзя согласиться с мнением, что функции и цели ад министративного принуждения должны ограничиваться задачами борьбы с правонарушениями [11, с. 65]. У принуждения более ши рокие задачи и функции, чем борьба с правонарушениями.

Сегодня очевидно, что государственно-правовое принуждение выполняет охранительную функцию в правовом регулировании. В свою очередь охранительная функция может осуществляться по средством трех форм конструирования правовых отношений: а) на основе позитивного правового регулирования в соответствии с прин ципом равенства и свободы субъектов правовых отношений и сан кционного обеспечения надлежащего поведения сторон в рамках этих отношений;

б) на основе построения сугубо охранительных правоотношений посредством установления правовых запретов, несоблюдение которых, как правило, обеспечивается штрафной санкцией;

в) на основе позитивного, но властно-правового регули рования общественных отношений посредством заранее определен ной возможности принудительного вмешательства и ограничения правового статуса субъекта, что характерно для некоторых сфер административного регулирования в области функционирования исполнительной власти: в частности, для обеспечения жизненно важных интересов общества и государства в экономической сфере.

В двух первых случаях система государственного принужде ния реализуется посредством применения санкций соответствую щих отраслей права, и основанием применения мер принуждения является совершение абсолютного правонарушения.

Так, меры эко номической ответственности, равно как и меры пресечения в виде наложения ареста на имущество и т.п., наконец, применение так называемых экономических санкций, осуществляются на основе административной ответственности за экономические правонару шения. Здесь наряду с основным административно-правовым от ношением, связанным с обеспечением властно-управленческих функций в сфере экономической деятельности, возникают санкци онные охранительные правоотношения. Д.Н.Бахрах именно такого рода меры рассматривает в качестве принуждения, то есть сводит их к реализации административной санкции. По его мнению, так называемые меры предупредительного характера, основанные на властно-императивных обязанностях субъектов экономической де ятельности, не являются собственно принуждением [4, с. 8].

Конечно, саму обязанность, установленную государством для субъектов экономической деятельности, – соблюдать определенный порядок ведения хозяйственной деятельности – нельзя рассматри вать как административное принуждение в отношении предприни мателей и юридических лиц, хотя она и обеспечена возможностью государственного (санкционного) принуждения. Однако систему административного режима, посредством которого на основе фун кционального проявления исполнительной власти действуют конт ролирующие органы в отношении субъектов хозяйствования, что бы обеспечить неотвратимость осуществления установленного по рядка экономической деятельности, можно довести до границ не только юридического, но фактического принуждения. Так, потен циально контроль со стороны органов Комитета государственного контроля носит настолько всеобъемлющий и «угрожающе-опера тивный» характер, что он сам по себе представляет достаточно се рьезную меру принуждения. И дело вовсе не в том, что он сам по себе обеспечен угрозой применения иных мер административно правового принуждения, а в том, что контроль, осуществляемый на основе властной компетенции этого органа, представляет суще ственное ограничение самостоятельности любого подконтрольно го субъекта. Конечно, когда такие меры применяются вне правона рушения – по системе заранее определенной функции контроля (на пример, досмотр помещений в ходе проверки и т.п.) – в этом случае административное принуждение реализуется не на основе санкции.

Тем не менее, И.А.Галаган считает, что предупредительное при нуждение все-таки является санкцией, поскольку его применение основано на угрозе применения административной санкции. В этом, собственно, он и некоторые другие авторы видят сущность при нуждения при применении предупредительных мер [8, с. 83-84].

Решение данной проблемы видится в признании того, что фун кции принуждения, в том числе административного, значительно шире задач борьбы с правонарушениями, хотя в конечном итоге они все-таки обращены к возможным правонарушениям. Наличие мер принуждения несанкционного характера должно быть закреп лено в правовой норме. В гражданском праве такие меры относят к мерам защиты правопорядка и субъективных прав и включают в содержание санкции (например, виндикация имущества есть санк ция, направленная на защиту отношений собственности). В адми нистративном праве подобные меры принуждения составляют со держание регулятивных административно-правовых отношений.

Структурно эти меры являются функциональным выражением не санкции, а диспозиции правовой нормы. Изначально такие меры принуждения выражают объем компетенции соответствующих ор ганов государственного управления по осуществлению властно распорядительных действий в отношении подконтрольных субъек тов. Это и дало основание И.А.Галагану сделать вывод, что функ цию санкции в административных управленческих правоотноше ниях могут выполнить и диспозиции правовых норм в случае, если эти обязанности исполняются под принуждением (под угрозой при менения санкции-ответственности). Поэтому в содержание санк ции административно-правовой нормы автор включает любые меры объективного принуждения, основанные на праве [8, с. 116].

Установление такого рода мер по системе предварительного (до совершения правонарушения) принуждения в административ но-правовом регулировании – явление частое. Е.А.Агеева пишет, что «в сфере государственного управления большой удельный вес имеют такие действия сторон, … которые не могут быть отнесены … к правонарушениям, но объективно направлены против порядка управления, т.е. препятствуют субъектам управления выполнять возложенные на них обязанности, что, в свою очередь, приводит к нарушению соответствующих прав в сфере управления» [3, с. 39 40]. Так, каждый субъект предпринимательской деятельности дол жен зарегистрироваться, при необходимости получить лицензию, стать на налоговый учет, надлежащим образом вести учет доходов и т.п., поскольку без этого невозможен вообще контроль за эконо мической деятельностью со стороны государства. Предупредитель ные меры и нацелены на устранение ненадлежащих условий эко номической деятельности. Правовой режим государственного уп равления с учетом интересов государства в контроле над опреде ленными сферами может быть настолько властно-императивным в каких-то своих проявлениях со стороны управляемого субъекта, что становится изначально принуждением для подконтрольного субъек та. Это особенно характерно для сферы предпринимательской дея тельности. При этом прослеживается четкая тенденция усиления такого режима. В этом случае диспозиция административно-пра вовой нормы «перерастает в типичную правовую обязанность-при нуждение» для субъектов экономической деятельности. В.В.Сере гина пишет, что превентивные меры, которые не являются реализа цией санкции, а выражением диспозиции (что характерно для зна чительного количества мер принуждения в сфере контрольно-уп равленческих функций государства), следует все-таки рассматри вать в тесной связи с категорией санкции нормы права. Эти меры утрачивают характер диспозиции регулятивного свойства и приоб ретают свойство специфической санкции [10, с. 69].

Соглашаясь в целом с такой трактовкой правовой природы предупредительных мер в системе административно-правового принуждения, надо признать, что санкционный характер диспози ций правовых норм обусловлен не соединением в определенных моментах диспозиции и санкции, а режимом императивного мето да правового регулирования экономической деятельности.

Другое дело, насколько допустим метод управления соответ ствующей сферой путем осуществления управленческих актов в режиме правового принуждения при отсутствии правонарушений со стороны управляемого субъекта. Здесь особенно необходимы защитные процедуры против злоупотребления государственных органов и должностных лиц, управомоченных управлять в режиме принуждения.

Жесткая система управления экономической сферой деятель ности основана на культивируемом тезисе об изначальной проти воправности поведения налогоплательщика. Так, Государственная налоговая служба России утверждает, что из субъектов рыночных экономических отношений России регулярно платят налоги толь ко 16 % налогоплательщиков (юридических и физических лиц), около 48 % платят их нерегулярно, а 36 % – не платят вовсе [12, с. 27]. Реализация государственной политики по принципу «никто не платит налоги» ведет в большинстве случаев к неоправданному усилению налогового пресса, к наделению налоговых и других кон тролирующих органов необоснованно широкими полномочиями и, в конечном итоге, не содействует формированию стабильной нало говой, экономической политики в целом.

Административно-правовое принуждение в сфере экономичес кой деятельности необходимо, это обусловлено наличием:

– самого государства и необходимостью императивного спо соба формирования экономической и финансовой основы государ ства в целях выполнения им общесоциальных функций;

– властной формы осуществления государственных и обще ственных задач, а следовательно, самого принуждения, которое приобретает государственно-правовой характер, обеспечено влас тью государства, его фактической способностью принуждать по средством особого аппарата силы;

– правового регулирования социальной деятельности субъек тов экономической деятельности посредством их обязывания к оп ределенному поведению на основе императивно-властного указа ния (предписания) в соответствии с характером и целями управ ленческой деятельности государства в сфере решения общесоци альных задач;

– высокого уровня неадекватных действий субъектов хозяй ствования, связанных с возможностью уклонения от стратегии эко номической политики, принятой в обществе и государстве.

Общим основанием для применения мер административного принуждения является общественная необходимость осуществле ния правоохранительной функции в области поддержания право порядка и стабильности в механизме регулирования экономичес ких отношений.

Конкретными основаниями применения административно-пра вового принуждения выступает, по общему правилу, противоправ ное в экономическом секторе поведение субъектов (для большин ства мер административно-правового принуждения, реализуемых по системе реальной санкции), а равно абсолютный интерес госу дарства в исключении возможности уклонения субъектов эконо мической деятельности от выполнения установленных государ ством правил и запретов.

Характерно, что значительная часть мер административно правового принуждения в экономической сфере реализуется в рам ках административно-регулятивного, а не административно-санк ционного правоотношения. Так, большинство предупредительных мер административного принуждения применяются на основе реа лизации контролирующими государственными органами диспози ции административно-правовых норм, в которых изначально зало жен принудительный механизм по отношению к субъекту эконо мической деятельности.

В решении данной проблемы мы исходим из того, что при нуждением может быть как сама реализуемая в принудительном порядке мера воздействия (например, наказание, административ ное взыскание, задержание, арест имущества и т.п.), так и админи стративно-режимная (властно-императивная) процедура проведе ния определенных управленческих и распорядительных действий, объективно создающая определенные ограничения хозяйствующе му субъекту.

По нашему мнению, правы те административисты, которые считают, что в распорядительно-управленческой деятельности в целях обеспечения высокого уровня гарантий правопорядка в осо бо важных сферах государство может осуществлять в виде принуж дения предупредительные мероприятия посредством установления соответствующего режима контроля за объектами (сферой) управ ления [13, с. 203]. В данном случае административно-правовое при нуждение является не только методом правового регулирования, но и способом непосредственного воздействия органа управления на субъекты экономической деятельности.

Административно-правовое принуждение обусловлено специ фикой государственного управления жизненно важными сферами общества. Оно входит в систему не только сугубо правоохранитель ных, но и организационно-контрольных средств (в широком смыс ле) государства, в систему гарантий обеспечения нормального фун кционирования важных для государства и общества областей со циально-экономической деятельности. Чрезвычайно важным в этом смысле является вывод, что в числе факторов, опосредствующих применение мер административно-правового принуждения в управ ленческой деятельности государства, выступает актуализирован ная государственно-общественная необходимость в обеспечении установленного порядка (налоги, защита внутреннего рынка, пра ва потребителя, безопасность жизни и здоровья граждан и т. д.).

Изначально административно-правовое принуждение (контроль, надзор, досмотр и т. д.) в таких случаях выступает как система дей ствий государственного органа в отношении субъекта управления, выражающих объективное ограничение, ущемление субъективной свободы подконтрольного субъекта с целью заблаговременного ис ключения противоправного поведения.

Таким образом, сущность административно-правового принуж дения в экономической сфере для подконтрольного заключается в принудительно-ограничительном свойстве санкционной или пра воприменительной акции, направленной на организационное или имущественное стеснение субъекта деятельности с целью понудить его поступать согласно воле принуждающего.

Следующий аспект, связанный с определением сущности ад министративно-правового принуждения, касается выявления тех моментов принудительного воздействия на субъекты права, кото рые объективно являются принуждением и не могут укладываться в рамки обычного правового регулирования, основанного на при нудительности права. Для административного права и админист ративного принуждения эта проблема достаточно актуальна, по скольку принуждение здесь выходит за рамки традиционно пони маемой санкции. Как бы не пытались эту позицию опровергнуть некоторые административисты [14, с. 26–32], остается неопровер жимым фактом то, что часть мер административного принуждения реализуется вне санкции, то есть не на основе возникновения до полнительного (санкционного) правового отношения в связи с со вершением правонарушения, а на основе регулятивных админист ративно-властных отношений. Отрицать это – значит, не замечать очевидных вещей. Достаточно обратиться к анализу форм право вой деятельности контролирующих органов в отношении субъек тов хозяйственной деятельности, осуществляемой на основе конт рольных и связанных с ними полномочий. В правовом смысле та кое принуждение осуществляется на основе реализации базового (основного) административно-правового отношения, которое изна чально устанавливается в качестве рамочного между субъектами хозяйствования и государством в лице его контролирующих орга нов. Такое принуждение также должно осуществляться на принци пах правоохранительной деятельности. Если государство позволя ет в процессе управления вмешиваться и ограничивать правовую свободу подконтрольного субъекта, то возникает вопрос, на сколь ко глубоко это допустимо. Если такое вмешательство (принужде ние) необходимо, то, по мнению специалистов, должны быть пре дусмотрены соответствующие процедурные и материально-право вые гарантии для субъектов хозяйственной деятельности [15, с. 9].

Административно-правовое принуждение в экономической де ятельности, если оно основано на праве, должно осуществляться с учетом охраны иных правовых ценностей на основе сбалансирова ния интересов, направленных на защиту добросовестного субъекта экономической деятельности. Оно также должно быть организовано на следующих принципах: равенства и неприкосновенности собствен ности;

свободы предпринимательской деятельности и содействия ее развитию;

разумной достаточности и соразмерности принуждения охраняемым и поражаемым правовым ценностям;

наличия институ та беспристрастной судебной защиты от чрезмерного принуждения.

Принуждение должно соответствовать определенным процедурам его применения, заранее установленным и гарантирующим соблюдение интересов принуждаемого. К сожалению, далеко не всегда эти тре бования соблюдаются, даже на уровне законодательных положений, относящихся к управлению и регулированию экономической деятель ности субъектов хозяйствования.

Список литературы 1. Штобер Р. Общее хозяйственно-административное право: Основы и принципы. Эконом. конституция / Пер. с нем.: А. Бубен, А. Тогулев. – Минск: Изд-во Европ. гуманитар. ун-та, 2000.

2. Плотникова О.В. Власть и формы ее проявления. – Уссурийск:

Дальневосточ. кн. изд-во, 1996.

3. Агеева Е.А. Юридическая ответственность в государственном уп равлении: (Социал.-правовой аспект). – Л.: Изд-во Ленинград. ун-та, 1990.

4. Бахрах Д.Н. Административная ответственность. – М.: Юриспру денция: Оригинал, 1999.

5. Петрухин И.Л. Личные тайны (Человек и власть). – М.: Ин-тут государства и права Рос. акад. наук, 1998.

6. Логинов И.И. Свобода личности. – М.: Мысль, 1980.

7. Лейст О.Э. Проблемы принуждения по советскому праву // Вестн.

Моск. ун-та. Сер. 12, Право. – 1976. – № 4.

8. Галаган И.А. Административная ответственность в СССР. – Воро неж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1970.

9. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. – М.: Юрид. лит., 1981. – Т. 1.

10. Серегина В.В. Государственное принуждение по советскому пра ву. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1991.

11. Козулин А.И. Принуждение в социальном регулировании // Изв.

вузов, Правоведение. – 1985. – № 3.

12. Государственная налоговая служба сообщает // Экономика и жизнь. – 1997. – № 4.

13. Российское государство и правовая система: Соврем. развитие, проблемы, перспективы / О.Я. Баев, О.В. Баулин, П.Н. Бирюков и др.;

Под ред. Ю.Н. Старилова. – Воронеж: Изд-во Воронеж. ун-та, 1999.

14. Кононов П.И. Законодательство об административном принуж дении: проблемы кодификации // Журн. рос. права. – 1998. – № 8.

15. Краснов А.В. Правовые санкции в экономической сфере: Авто реф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Казан. гос. ун-т. – Казань, 1999.

Л.Г.Максимова ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ОХРАНЫ ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ В ДОГОВОРЕ РОЗНИЧНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ Совокупность гражданско-правовых норм, направленных на обеспечение удовлетворения материальных и духовных потребно стей граждан, охрану их прав как потребителей товаров и услуг, представляет собой институт гражданского права, включающий значительную часть обязательственного права (норм о гражданс ко-правовом договоре, а также гражданско-правовых средствах за щиты, включая имущественную ответственность). Институт граж данско-правовой охраны прав потребителей призван в тесном вза имодействии с такими предметными институтами, как договор, ответственность и т.д., обеспечить эффективную охрану прав и интересов потребителей в их взаимоотношениях с производителя ми товаров, их продавцами и услугодателями [1, с. 215].

В рамках института гражданско-правовой охраны прав потре бителей существуют и активно применяются два вида правовых норм: регулятивные и охранительные. Реализация норм соответ ственно происходит через регулятивные и охранительные правоот ношения [2, с.91]. К охранительным в теории права относят право отношения, возникающие в результате неправомерного поведения и призванные не только урегулировать определенные отношения, но и обеспечить охрану тех общественных отношений, в которых их участники состояли ранее, до совершения правонарушения [3, с.193]. В связи с указанным различием возникает необходимость рассмотрения понятий охрана и защита, тем более что в рамках рассматриваемого института при возникновении регулятивного или охранительного правоотношения должны применяться различные правовые средства, призванные обеспечить приоритет потребите ля во взаимоотношениях с производителями товаров и услуг, а так же продавцами товаров на потребительском рынке. В одних случа ях наиболее эффективным средством охраны прав потребителей будет договор, в других, при нарушении прав потребителя, – ответ ственность и иные средства гражданско-правовой охраны.

В литературе по теории права отчетливо проводится мысль о том, что активная роль права выражается в его функциях, то есть направлениях правового воздействия, выражающих его роль в орга низации (упорядочении) общественных отношений. При этом из важнейших функций права рассматривается охранительная функ ция, под которой понимается направление правового воздействия, нацеленное на охрану господствующих общественных отношений, их неприкосновенность [4, с. 191–193].

По мнению В.П.Казимирчука и С.В.Божова, функцию охраны общественных отношений выполняет правовая система в целом, охранительная функция, также как и другие, опирается на весь ком плекс правовых норм и правовой деятельности, поскольку установ ление любого правила поведения содержит в себе требование к участникам общественных отношений действовать в соответствии с этим правилом. Основное назначение охранительной функции – предотвращение правонарушений и других социальных отклоне ний [5, с. 31].

Следовательно, с точки зрения функционирования права, мож но сделать вывод об охране как его важнейшем атрибуте. Но в этом случае охрана общественных отношений осуществляется правом не только тогда, когда речь идет о нарушении чьих-то прав или ох раняемых законом интересов, но и при отсутствии каких бы то ни было их нарушений. Такое широкое понимание охраны позволяет отличать его от других надстроечных институтов, ведь право есть ничто без аппарата [6, с. 267]. Однако возникает вопрос, различа ются ли категории «охрана» и «защита»?

Б.Н.Мезрин считает, что под охраной в праве должно пони маться регулирование прав вообще с включением сюда и защиты прав [7]. В.А. Ойгензихт также проводит различие между понятия ми охрана и защита. Толковать слово «охранять» следует как «обе регать», «стеречь», а «защищать» значит «оградить», «обезопасить»

охраной» [8, с. 20]. Вместе с тем В.А.Ойгензихт считает, что само понимание охраны противоречиво и предлагает в рамках регули рования субъективных прав и интересов считать общей категорией обеспечение, которое осуществляется с помощью правового регу лирования, реализуется в формах превенции, охраны, защиты, от ветственности, применяемых раздельно или в сочетании [8, с. 20].

Проблемой защиты гражданских прав глубоко и детально за нимался В.П.Грибанов. Автор рассматривал право на защиту в его материально-правовом значении как одно из правомочий самого субъективного гражданского права. В этом смысле данное право мочие представляет собой возможность применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия. При этом та кая возможность не должна пониматься только как приведение в действие аппарата государственного принуждения [9, с. 155].

Пределы защиты гражданских прав определяются, прежде всего, самими задачами гражданско-правовой охраны нарушенных или оспариваемых прав. Защита гражданских прав есть одна из форм правового регулирования общественных отношений. Право на защиту по своему материально-правовому содержанию включа ет в себя: самозащиту гражданских прав, меры оперативного воз действия, меры государственно-принудительного характера.

Известно, что всякий факт нарушения или оспаривания субъек тивного права гражданина или организации свидетельствует в той или иной мере о столкновении интересов участников гражданских правоотношений. Поэтому, представляя необходимые средства за щиты управомоченному лицу, закон вместе с тем не может не учи тывать как интересов самого управомоченного субъекта, так и ин тересов обязанных лиц, равно как и интересов иных организаций и граждан, заинтересованных в исходе данного дела [10, с. 599].

Итак, в рамках гражданско-правового института охраны прав потребителей, так же как и в рамках гражданского права в целом, необходимо различать охрану прав потребителей как целенаправ ленную систему гражданско-правовых мер (средств), обеспечива ющих приоритет потребителей в их взаимоотношениях с произво дителями товаров, а также продавцами на потребительском рынке, и защиту прав потребителей, под которой должна пониматься сис тема мер (средств), направленных на применение к правонаруши телю принуждения [11, с. 72].

Система мер (средств), применяемая к правонарушителю пу тем принуждения, включает в себя такие юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к наруши телю гражданских прав и обязанностей непосредственно самим управомоченным лицом как стороной в гражданском правоотно шении без обращения за защитой права к компетентным государ ственным общественным органам [9, с. 186-187]. Эти меры имену ются некоторыми авторами как «оперативные санкции». Граждан ско-правовые оперативные санкции – это предоставляемые зако ном или договором управомоченным лицам гражданских отноше ний средства локально-автономного стимулирования надлежащего и реального исполнения их контрагентами своих субъективных обязанностей. Реализация этих санкций есть разновидность граж данско-правовой ответственности [11, с. 35].

Безусловно, меры ответственности и меры защиты – понятия взаимосвязанные и даже обладают общим признаком – обеспечи ваются государственно-правовым принуждением. Меры защиты являются первичными правоохранительными средствами, они на правлены на предотвращение правонарушения, ряд мер защиты применяется при отсутствии правонарушения (виндикация имуще ства у добросовестного приобретателя, признание авторства, вы чет из заработной платы излишне полученных сумм в результате допущенной арифметической ошибки и т. д.). Некоторые меры за щиты применяются к лицам, совершившим деяния с признаками правонарушения. В зависимости от решения вопроса по установ лению состава правонарушения лицо, к которому были применены меры защиты, может быть подвергнуто юридической ответствен ности. Меры юридической ответственности преследуют более глу бокую цель – исправление правонарушения, то есть превращения его в безопасное для общества и гражданина деяние.

Гражданско-правовая ответственность является видом юриди ческой ответственности. Уровень ее разработки предопределен ис следованиями не только в области цивилистической науки, но и в области общей теории права. Однако процесс понятийной интегра ции в области гражданской ответственности все еще далек от за вершения. Нельзя сказать, что уже сформировалось единое поня тие гражданской ответственности, и в особенности о том, что сло жился общепринятый взгляд на соотношение гражданской ответ ственности и правовой ответственности вообще. Можно не согла ситься с определением, предлагаемым Н.С.Малеиным, по которо му «имущественная ответственность – это правоотношение, воз никающее из нарушения обязанности, установленной законом или договором, выражающееся в форме невыгодных для правонаруши теля, из-за осуждения его виновного поведения, имущественных последствий, наступление которых обеспечивается возможностью государственного принуждения». Представляется, что имуществен ные последствия – это явление экономического характера и уже поэтому оно не может быть формой правоотношения. Наоборот, экономические явления при определенных условиях облекаются в правовую форму. Имущественные последствия могут служить об стоятельством, с которым право связывает возникновение (причи нение вреда) или прекращение (возмещение вреда) правовых отно шений, однако правоотношения никогда не составляют содержа ния имущественных последствий. Нельзя также ставить ответствен ность в зависимость от осуждения виновного поведения.

В гражданско-правовой учебной литературе давалось такое определение: «Гражданско-правовая ответственность есть возложе ние невыгодных имущественных последствий на лицо, допустив шее противоправное поведение». Ю.К.Толстой еще более сужива ет понятие, указывая, что «специфическим признаком гражданско правовой ответственности является лишение причинителя части принадлежащих ему имущественных прав в целях удовлетворения потерпевшего». При таком понимании лицо, присвоившее чужое имущество, никогда не будет нести ответственности в гражданс ком праве. Для авторов второго издания юридического словаря граж данско-правовая ответственность – это уже не возложение, не при влечение, не обязанность, а сами меры принуждения. И.А.Галаган, О.С.Иоффе и М.Д.Шаргородский внесли понятие «ответствен ность» в общую теорию права. Они говорят, что ответственность следует определять как меру государственного принуждения, ос нованную на юридическом и общественном осуждении поведения правонарушителя и выражающуюся в установлении для него опре деленных отрицательных последствий в форме ограничений лич ного и имущественного порядка. У гражданско-правовой ответ ственности общие с юридической ответственностью базовые при знаки. Для ответственности в гражданском праве, как и для юриди ческой ответственности вообще, характерно государственное при нуждение.

Однако не всякое государственное принуждение надо рассмат ривать как ответственность. Ответственность – лишь одно из про явлений принуждения. Принуждение шире ответственности. При отождествлении принуждения с ответственностью размываются границы последней. Можно не согласиться с позицией С.Н.Брату ся относительно юридической ответственности как обязанности, но принудительно исполняемой, если эта обязанность не исполня ется добровольно. О.Э.Лейст, поддерживая позицию С.Н.Братуся об ответственности как принуждении к исполнению обязанности, расходится с ним в представлении о характере исполнения, считая, что ответственностью является и добровольное исполнение обя занности. Недопустимо отождествление ответственности с обязан ностью должника независимо от того, выполняется эта обязанность принудительно или добровольно. Исполняя обязанность, должник совершает лишь те действия, которые составляют ее содержание.

Закон четко разграничивает исполнение обязанности и ответствен ность за ее неисполнение как самостоятельные, хотя и причинно связанные правовые категории. В соответствии с главой 25, ст. 364– 377 Гражданского кодекса Республики Беларусь ответственность наступает за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязан ности. По пути расширения рамок юридической ответственности идет в своих работах В.А.Тархов, отождествляющий правовую от ветственность с обязанностью дать отчет в своих действиях. «Нео твратимость ответственности означает, что ни одно правонаруше ние не должно оставаться не раскрытым и по всякому из них от ответственного лица должен быть потребован отчет. В результате такого отчета видно будет, заслуживает ли поведение ответствен ного лица осуждения или наказания». Заслуга В.А.Тархова состоит в том, что он подчеркнул психологический и философский аспек ты ответственности. Но при этом по существу стер грани между моральной и юридической ответственностью. Обратимся к наибо лее убедительной трактовке гражданско-правовой ответственнос ти. Таким образом, для гражданско-правовой ответственности ха рактерно не всякое государственное принуждение, а только при нуждение к несению отрицательных имущественных последствий, возникающих в связи с неисполнением, ненадлежащим исполне нием обязанности из договора, из причинения внедоговорного вре да. О наступлении отрицательных последствий для правонаруши теля как непременном признаке гражданско-правовой ответствен ности говорится во многих исследованиях. В частности, И.Мацур вычленяет три характерных для ответственности элемента: обще ственное осуждение, неблагоприятные последствия для нарушите ля права и государственное принуждение. По выражению В.Вар калло, ответственность по возмещению вреда может выполнять превентивную роль лишь при условии, если возмещение вреда уменьшит имущество или доход лица, отвечающего за вред. Отри цательные последствия могут выражаться в виде дополнительного обязательства, возлагаемого на правонарушителя (уплата штрафа, пени, неустойки, возмещение убытков), либо не составлять такого (например, при причинении вреда, утрате субъективного права).

Отметим также, что отрицательные имущественные последствия являются признаком гражданско-правовой ответственности, если они выражаются в уменьшении имущества должника. Цель граж данско-правовой ответственности состоит в восстановлении нару шенного имущественного состояния лица за счет имущества пра вонарушителя или лица, ответственного за правонарушение друго го лица. Имущественный характер гражданско-правовой ответствен ности обусловлен регулированием гражданским правом имуще ственных отношений с использованием товарно-денежной формы [13, с. 34–37].

Рассматривая гражданско-правовую ответственность как сред ство защиты прав потребителей, необходимо определить ее функ ции, поскольку это дает возможность установить пределы ее эф фективного изменения в целях защиты прав потребителей. В лите ратуре наиболее распространенной является точка зрения о том, что гражданско-правовая ответственность в основном (преимуще ственно) имеет компенсационный характер [14, с.11-12]. Вместе с тем в последнее время все более отчетливо проявляется позиция, согласно которой центр тяжести в борьбе с правонарушениями, в том числе гражданскими, переносится на предупреждение их воз никновения [15, с. 38]. В связи с этим основной функцией граждан ско-правовой ответственности становится превентивная. Обе эти функции не должны противопоставляться друг другу. Та или иная функция гражданско-правовой ответственности в разных областях гражданского права может превалировать над другой. Так, посколь ку договор на обслуживание граждан должен рассматриваться как регулятор, обеспечивающий наиболее полное и всестороннее удов летворение материальных и культурных потребностей граждан, то превентивная функция ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение выдвигается на первый план. Если же речь идет о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу потребителя опасной или дефектной продукцией, то компенсационная функция становится основной. Устанавливая оп ределенные рамки применения договорной и деликтной ответствен ности, законодатель руководствуется тем, какой из этих видов от ветственности способен наиболее эффективно воздействовать на участников гражданских правоотношений, стимулируя их к при нятию оптимальных решений в конкретной ситуации. Выбор за конодателем или гражданином вида ответственности осуществ ляется с учетом функциональной специфики договорной или де ликтной ответственности, а потому это обстоятельство должно учитываться при совершенствовании законодательства о защите прав потребителей.

В условиях рыночных отношений явственно ощущается тен денция перехода от взыскания установленных нормативными ак тами санкций к возмещению причиненных потерпевшему убытков.

В настоящее время основной упор делается на применение дей ствующим законодательством такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков [11, с. 255-256]. Однако не следует отходить и от такой меры ответственности, как взыска ние неустойки. Взыскание неустойки при защите прав потребите лей в розничной купле-продаже практически не применяется.

Возмещение убытков и взыскание неустойки можно отнести к мерам, направленным на восстановление имущественной сферы упра вомоченного лица. В большинстве случаев возмещение убытков и взыскание неустойки применяется в совокупности с другими спосо бами защиты прав потребителей. Особенностью их применения яв ляется то, что убытки, причиненные потребителю, подлежат возме щению в полном объеме сверх неустойки, установленной законода тельством (п. 2 ст. 15 Закона Республики Беларусь «О защите прав потребителей»), в отличие от общего правила, в соответствии с кото рым в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обяза тельства убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Кроме того, уплата неустойки и возмещение убытков не осво бождают обязанное лицо от исполнения обязательства в натуре. Для взыскания убытков нужно знать, какие доказательства требуются для подтверждения факта нарушения договора, понесения убыт ков, причинной связи между нарушением и убытками. Необходимо уметь обосновать правильность исчисления убытков, а это весьма нелегкая задача. Наконец, нельзя обойтись без доказывания того, что кредитором были предприняты меры к уменьшению убытков.

В то же время для результативной работы по возмещению убыт ков мало знать, какие нужны доказательства, их надо еще уметь подготовить. Здесь возникает проблема организации взаимосвязан ной деятельности структурных подразделений субъектов торгово го оборота по правильной, согласованной и своевременной подго товке документов для доказывания убытков.

В целом успешное взыскание убытков невозможно без соот ветствующего методического обеспечения. Необходимы экономи ко-правовые методики, создаваемые как на общегосударственном, так и на отраслевом уровне, а самое главное – на уровне конкретно го предприятия. Эти методики служат для расчета убытков.

Возмещение убытков является общим и основным видом от ветственности как в гражданском, так и в коммерческом обороте.

Это связано с тем, что, во-первых, должник обязан возместить кре дитору убытки, причиненные любым неисполнением или ненад лежащим исполнением обязательств (если законом или догово ром не предусмотрено иное), и, во-вторых, с тем, что возмещение убытков позволяет наиболее полно реализовать все функции от ветственности, в том числе компенсационную, стимулирующую, предупредительную.

В результате возмещения убытков кредитор может получить от должника именно ту денежную сумму, на которую фактически был причинен ущерб: таким образом потерпевшая сторона будет поставлена в положение, как если бы договор был исполнен. Это одно из главных отличий возмещения убытков от других видов от ветственности.

Компенсация в коммерческом обороте предполагает разграни чение возмещаемых расходов, понесенных в связи с нарушением договора, и невозмещаемых расходов, понесенных в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору. Кстати, последние в англо-американском праве называются «отрицатель ный договорный интерес», причем этот «отрицательный договор ный интерес» также не защищается в суде [16, с. 4-5].

В соответствии со статьей 14 Гражданского кодекса Республи ки Беларусь лицо, право которого нарушено, может требовать пол ного возмещения причиненных ему убытков, если законодатель ством или соответствующим законодательству договором не пре дусмотрено иное. Убытки взыскиваются в виде реального ущерба и упущенной выгоды. Что касается взыскания реального ущерба при защите прав потребителя в торговле, то это не вызывает сомне ний, однако спорным является факт взыскания упущенной выгоды.

Исходя из Закона Республики Беларусь «О защите прав потре бителей» (в редакции 1993 г.), где потребитель определяется как «гражданин, приобретающий товары (работы, услуги…) для лич ных, семейных … нужд, не связанных с извлечением прибыли», в юридической литературе было справедливо замечено, что убытки потребителю должны возмещаться лишь в части реального ущерба [17, с. 13]. Признание за потребителем права на возмещение упущен ной выгоды означало бы возможность извлечения им прибыли от ис пользования товаров, так как упущенная выгода, применяемая в пред принимательской деятельности, является важнейшим видом убытков, когда субъекты торгового оборота заключают договоры между собой с целью извлечения прибыли. И когда одна из сторон нарушает усло вия договора, она лишает своего контрагента предполагаемой прибы ли, а затем вынуждает произвести дополнительные расходы, связан ные с попыткой извлечения прибыли. Потребитель не вправе был ис пользовать товары в целях извлечения прибыли, следовательно, не имел права на возмещение упущенной выгоды [17, с.13].

В то же время Венская конвенция ООН 1980 г. «О договорах международной купли-продажи» предусматривает порядок возме щения убытков независимо от вины. Конвенция рассматривает этот вопрос не в рамках традиции системы гражданского права, а в рам ках подхода общего права, в котором любая объективная невозмож ность исполнения стороной своих обязательств влечет за собой право другой стороны на возмещение убытков. Основные принци пы регламентирования возмещения убытков изложены в статье и состоят в следующем. Прежде всего, цель возмещения убытков заключается в том, чтобы поставить потерпевшую сторону в поло жение, в котором она находилась бы, если бы договор был испол нен контрагентом.

Второй принцип – использование критерия предвидения при определении размера убытков. Это означает, что убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предви дела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможные последствия его нарушения, учитывая обстоятель ства, о которых она в то время знала или должна была знать.

В статье 74 Конвенции содержится общее определение убыт ков, которые могут быть взысканы одним из контрагентов в случае нарушения договора, если другая сторона не обратилась к его рас торжению. Убытки определены как сумма, равная ущербу, поне сенному другой стороной вследствие нарушения договора. При этом возмещению подлежат как основные, так и дополнительные убыт ки. Конвенция не дает четкого деления убытков на отдельные виды (ст. 14 Гражданского кодекса Республики Беларусь делит их на ре альный ущерб и упущенную выгоду), однако выделяет право по терпевшей стороны на возмещение упущенной выгоды.

Подробно условия для возможности взыскания упущенной выгоды не регламентируются. Комментаторы Конвенции исходят из того, что потерпевшая сторона вправе получить компенсацию упущенной выгоды, которую она фактически потеряла или могла бы ожидать. При этом период, за который сторона может получить возмещение, ничем не ограничивается: ей должно быть предостав лено право требовать компенсации любой упущенной выгоды, по терянной вследствие нарушения договора контрагентом в объеме, который он предвидел или мог предвидеть [18, с. 56-57].

Закон Республики Беларусь «О защите прав потребителей» от 9 января 2002 г. дает немного иное определение понятия «потреби тель». Потребитель – это гражданин (граждане), имеющий намере ние заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, бытовых, семейных или иных нужд, не связанных с осу ществлением предпринимательской деятельности.

Если в первоначальном варианте данного закона потребитель должен был приобретать товар не для извлечения прибыли, то в ныне действующем законе он не может приобретать товар как по требитель для предпринимательской деятельности, вследствие это го потребитель вправе приобретать товар для личного, семейного потребления с целью извлечения прибыли.

Здесь под прибылью можно понимать получение дохода по требителем в виде плодов будущего урожая на личном подсобном участке или на дачном участке.

И если для получения плодов будущего урожая потребитель приобрел у продавца удобрения или подкормки, необходимые для определенного вида растительных культур, но получил при покуп ке недостоверную информацию о продаваемом товаре, способе его хранения, дозировке, сроке годности, что естественно могло повлечь за собой гибель культуры, то можно смело говорить о том, что по требителем не получены те доходы (в данном случае – плоды), ко торые он мог бы получить, если бы его право не было нарушено.

Поэтому в отдельных ситуациях говорить о возмещении потреби телю убытков в виде упущенной выгоды было бы возможно, если бы это прямо вытекало из характера причиненного вреда, так как в данном случае возможность получения дохода существовала реаль но, а не в качестве субъективного представления. Конкретизация понятия «потребитель» позволила признать за ним право на возме щение убытков в виде упущенной выгоды, хотя взыскание убытков в виде упущенной выгоды достаточно трудно [17, с. 13].

Неустойка является одной из наиболее апробированных, рас пространенных и устойчивых гражданско-правовых санкций, ее законодательное и доктринальное определение – денежная сумма, которую обязан уплатить должник кредитору в случае неисполне ния или ненадлежащего исполнения обязательства, – не изменяет ся уже несколько столетий.

Общая характеристика неустойки, основные ее виды и прави ла применения достаточно хорошо исследованы в науке [19, с. 28].

Как и возмещение убытков, взыскание неустойки выполняет, по крайней мере, две функции:

– стимулирующую;

– восстановительно-компенсационную.

Однако первая выражена сегодня не то чтобы сильнее, а ярче, реальнее. Неустойка сегодня рассматривается и как способ обеспече ния (ст. 311 Гражданского кодекса Республики Беларусь), и как мера ответственности (ст. 365 Гражданского кодекса Республики Беларусь).

Такое многофункциональное применение неустойки – не столько ос мысленное «решение», сколько результат использования прежнего опыта, а еще точнее, – традиций и рецепций. Обеспечение исполне ния обязательств и ответственность одинаково относятся к средствам функции устойчивости договора (либо иной правовой системы), но в рамках этого общего назначения их частные, парциальные задачи, ос нования, технология применения и пр. не могут абсолютно совпадать.

Следовательно, не должны совпадать: а) неустойка как способ обеспе чения исполнения обязательств и б) неустойка как мера ответственно сти [20, с.18–20]. Было бы правильным размежевать так называемую единую неустойку на два различных типа, когда один их них будет применяться только в целях обеспечения исполнения обязательств, а другой – в рамках задач, связанных с целями гл. 25 Гражданского ко декса Республики Беларусь «Ответственность за нарушение обяза тельств». Это тем более основательно, что в современном виде неус тойка практически перестала использоваться как средство обеспече ния: при отсутствии у должника денежных средств запись в договоре о неустойке ничего не обеспечивает. Фактические свойства неустойки и ее значение сегодня дают основания утверждать, что взыскание не устойки отчасти является и способом компенсации неимущественных потерь, то есть того, что нынешний Гражданский кодекс Республики Беларусь именует моральным вредом. Такая оценка неустойки была известна и дореволюционным российским юристам [21, с. 43–47].

Неустойка, как и убытки, подлежит возмещению в доброволь ном порядке. При защите прав потребителей в розничной купле продаже неустойка будет уплачиваться потребителю за каждый день просрочки в размере одного процента цены товара, если продавец (изготовитель) просрочил выполнение требования потребителя по устранению недостатков товара, сроков замены товара ненадлежа щего качества, сроков удовлетворения отдельных требований по требителя, а также за невыполнение (задержку выполнения) требо вания потребителя о предоставлении ему на период ремонта (заме ны) аналогичного товара (ст. 24 Закона Республики Беларусь «О защите прав потребителей»).

Однако требования о возмещении убытков и взыскании неустой ки в добровольном порядке без помощи ОМС и общественных орга низаций удовлетворяются редко, что вынуждает потребителя самого лично или через общественные организации обращаться в суд.

В научной литературе высказывалось предложение о введе нии обязательного досудебного порядка урегулирования споров в области защиты прав потребителей, и практика показывает, что потребитель первоначально обращается к продавцу (изготовителю) с письменной претензией, а затем, при неудовлетворении требова ний, – в суд. Однако в суде очень сложно доказать факт обращения потребителя к продавцу (изготовителю), потребитель должен пре доставить суду доказательства его первоначального обращения к продавцу. Думается, что законодательное регулирование письмен ной претензии к продавцу (изготовителю) до судебного разбира тельства позволит потребителю конкретизировать свои требования и предупредить продавца (изготовителя) о возможных негативных последствиях в случае неудовлетворения претензии [17, с.13].

Статья 11 Гражданского кодекса Республики Беларусь к спо собам защиты гражданских прав относит самозащиту. Самозащита гражданских прав – это допускаемые законом или договором дей ствия управомоченного лица, направленные на обеспечение не прикосновенности права, пресечение нарушения и ликвидацию последствий этого нарушения. Закон не содержит перечня спосо бов самозащиты и, видимо, это правильно, поскольку относимость действий к числу способов должна определяться исходя из нали чия или отсутствия в действиях лица, защищающего свое право, признаков, присущих самозащите гражданских прав. Способы са мозащиты достаточно многочисленны и разнообразны, зависят це ликом и полностью от сложившейся ситуации. В Гражданском ко дексе Республики Беларусь в статье 10 определено, что гражданин, а в нашем случае – потребитель, за защитой своих нарушенных прав вправе обратиться в суд, административный орган, а также предус мотрено урегулирование спора между сторонами – продавцом и покупателем – до обращения в суд.


Договор розничной купли-продажи является первичным сред ством защиты интересов того или иного покупателя (потребителя), так как в нем самом предусмотрены основные приемы и способы защиты (статья 473 Гражданского кодекса Республики Беларусь):

1) замена недоброкачественного товара товаром надлежащего качества;

2) соразмерное уменьшение покупной цены;

3) незамедлительное безвозмездное устранение недостатков товара;

4) возмещение расходов по устранению недостатков товара;

5) покупатель вправе отказаться от исполнения договора роз ничной купли-продажи, потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, возвратив при этом товар ненадлежащего качества.

Существует мнение, что знание является способом защиты прав [22, с.10]. Думается, что знания могут представлять собой защиту только в том случае, когда они позволяют наиболее верно выбрать средство (способ) защиты прав, быстро и эффективно его реализо вать. Данный факт наиболее подробно изложен в статье 455 Граж данского кодекса Республики Беларусь, где закреплено, что прода вец обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о предлагаемом к продаже товаре, включая и саму проверку работоспособности товара, если это не исключено ввиду характера товара. Покупатель (продавец), не получив такой инфор мации, вправе требовать возмещения убытков, включая возврат уплаченной за товар денежной суммы. Тем самым потребитель ре ализует свое знание. Покупая товар, потребитель всегда должен уточнить, имеется ли сертификат на продаваемую продукцию, в особенности, если этот товар приобретается на рынке, тем самым он защищает свои права, а возможно, предохраняет себя от покуп ки некачественной продукции.

Против откровенной грубости, нахальства, плохого обслужи вания продавцов существует следующий способ самозащиты сво их гражданских прав, он также достаточно испытан временем и имеет свои преимущества (хотя и не лишен недостатков). Это сде ланная потребителем запись в книге отзывов и предложений. Дан ные книги должны вестись во всех стационарных торговых точках и периодически проверяться лицами, имеющими на это право.

Рассмотрев в указанной работе не все, а только часть граждан ско-правовых средств защиты прав потребителей в розничной тор говле, можно с уверенностью констатировать тот факт, что требу ются соответствующие кардинальные меры, направленные на за щиту прав и интересов граждан как потребителей товаров. Хотя система защиты прав потребителей и приобретает «дееспособ ность», она еще остается далекой от идеала. Необходимо учиты вать богатый опыт зарубежных стран, где качество товара является нормой жизни.

Список литературы 1. Проблемы теории государства и права: Учебник. – М., 1989.

2. Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском об ществе. – М., 1955.

3. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. – М., 1961.

4. Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. – М., 1981.

5. Правовая система социализма. Кн. 2: Функционирование и разви тие / Отв. ред. А.М. Васильев. – М., 1987.

6. Ленин В.И. Полное собрание соч. – Т. 41.

7. Мезрин Б.Н. Состав механизма охраны прав граждан. Гражданс ко-правовая охрана интересов личности в СССР. – Свердловск, 1977.

8. Ойгензихт В.А. Формы обеспечения интересов субъектов граж данских правоотношений: осуществление и защита гражданских и трудо вых прав. – Краснодар,1989.

9. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – М., 1972.

10. Грибанов В.П. Основные проблемы осуществления и защиты гражданских прав: Диссертация, представленная на соискание ученой сте пени доктора юридических наук. – М., 1970.

11. Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовая охрана прав потребите лей: Дис. … д-ра юрид. наук. – М., 1992.

12. Васькин В.В., Овчинников Н.Н., Рогович Л.Н. Гражданско-пра вовая ответственность. – Владивосток, 1988.

13. Максимова Л.Г. О понятии гражданско-правовой ответственнос ти // Теоретические и практические проблемы соотношения международно го и национального права: Тезисы докл. междунар. науч.-практ. конф.

В 2 ч. Ч. 2 / Гродно: ГрГУ, 2000. – 216 с.

14. Белякова А.М. Гражданско-правовая ответственность за причи нение вреда. – М., 1986.

15. Суханов А. Место и функции института ответственности в социа листическом гражданском праве // Вопросы государства и права. – М., 1985.

16. Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. – М.:

Международные отношения,1991. – 184 с.

17. Богдан А.В. Гражданско-правовые способы защиты прав потре бителей в сфере торговли и услуг // Юрист. – 2003. – № 7. – С.13–21.

18. Смирнова Е.В. Возмещение убытков // Юридический мир. – 1996. – №10. – С. 56-57.

19. Быков А.Г. Роль гражданско-правовых санкций в осуществлении хозяйственного расчета: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. – М., 1967.

20. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств:

договорные способы // Российская юстиция. – 1996. – № 5. – С.18–20.

21. Беляцкин С.А. Возмещение морального (неимущественного) вре да. По изд. 1913 г. – М.: Юридическое бюро «Городец», 1996. – С.43–47.

22. Головкова Н. Знание как способ самозащиты // Российская газе та. – 1997. – № 67. – С.10.

Д.А.Кудель КОНЦЕССИЯ: НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И ПРЕКРАЩЕНИЯ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ ГОСУДАРСТВА И ЧАСТНОГО СЕКТОРА Современная система хозяйственного партнерства государства и частного сектора охватывает все сегменты публичной собственности и основывается на фундаментальных положениях теории смешанной экономики о возможности, необходимости и результативности взаи модействия государства и бизнеса в интересах общества. Важное зна чение эта проблема приобретает в период преобразования механизма управления государственной и коммунальной собственностью.

Концессии являются одним из инструментов либерализации и приватизации, а в отдельных отраслях, составляющих ядро обще ственного сектора экономики, доминирующей формой привлече ния частных инвестиций и привнесения рыночных элементов хо зяйствования в государственные монопольные сферы.

Концессии – одна из наиболее развитых, рыночных и комп лексных форм партнерства государства и частого сектора, харак терными отличительными чертами которой являются: многоцеле вой и долгосрочный характер, что позволяет государству и частно му инвестору осуществлять стратегическое прогнозирование и пла нирование своей деятельности;

высокая степень свободы инвесто ра в принятии инвестиционных, административно-правовых и уп равленческих решений;

перераспределение рисков в концессион ных проектах между всеми его участниками, благодаря чему суще ственно повышается их жизнеспособность.

1. Подготовка и заключение концессионных договоров.

Предоставление концессий, как правило, осуществляется по конкурсу. Во многих странах устанавливается граница масштабов концессии, выше которой проведение открытого конкурса являет ся обязательным. Так, например, в Канаде процедура приглашения к конкурсу через опубликование в печати используется в тех случа ях, когда оцененная ежегодная выручка концессионного предприя тия превышает 10 000 долл. США или ежегодные концессионные платежи превышают 1000 долл. США [1].

Критерии отбора концессионера могут быть самыми различ ными. В странах Латинской Америки, например, в автодорожных концессиях используются следующие основные критерии: макси мальные концессионные платежи, минимальные тарифы, чистый доход и другие. Часто эти критерии применяются в различных со четаниях и комбинациях.

В Европе существенную роль играют качественные показате ли деятельности потенциального концессионера. Среди наиболее важных критериев оценки претендентов на получение автодорож ных концессий в ЕС используются: потребность в государственной субсидии для реализации проекта, обоснованность финансового плана, техническое качество проекта и плата за проезд.

Как правило, процедура выбора концессионера включает два этапа. На первом этапе претенденты проходят предварительный квалификационный отбор (ПКО), на котором оцениваются пред ставленные ими технические предложения. На втором этапе осо бое внимание уделяется финансовым аспектам предложений и осу ществляется окончательный выбор концессионера.

Стадия предварительного квалификационного отбора часто используется при реализации дорогостоящих проектов в США, Великобритании, Франции, ФРГ, Испании, Японии и других стра нах. Этот этап не всегда необходим, но он рекомендуется и Миро вым Банком, и ЕС, поскольку позволяет минимизировать риски участия в конкурсе некомпетентных инвесторов, пробующих вой ти в бизнес, которого они не знают. Кроме того, на стадии ПКО из числа первоначальных претендентов могут формировать консор циумы различных инвесторов, операторов, банков.

Приватизация железных дорог на концессионной основе в Великобритании, например, предполагала стадию ПКО. После от крытого приглашения к одному из первых конкурсов и получения документов от всех претендентов на концессию в результате пред варительного отбора были оставлены только четыре кандидата.

Один из них впоследствии был назван привилегированным претен дентом, и ему предоставлялось две недели, чтобы закончить изуче ние организационных, финансовых и других вопросов до объявле ния его победителем.


Если целью правительства является сокращение государствен ных расходов, оно должно использовать финансовые критерии (са мое высокое предложение цены на концессию, минимальная суб сидия и т.д.). Например, в Бразилии при предоставлении концес сии на региональные железнодорожные линии главным критерием по определению победителя было самое высокое предложение цены со стороны потенциальных концессионеров, которую они должны были выплатить правительству. Также требовалось, чтобы концес сионер внес первый концессионный платеж сразу после подписа ния договора концессии. Другими критериями являлись: финансо вое положение претендента, его производственная компетентность и эксплуатационные характеристики предложения.

Если договор концессии ставит во главу угла тарифы и каче ство обслуживания, то предложения претендентов должны оцени ваться по критерию минимального тарифа и включать штрафы за недостижение целей по качеству работ. Могут превалировать так же социальные цели, отраженные в предложениях, которые фор мулируют сами концессионеры. Во Франции государство, кроме финансовой стороны предложения потенциального концессионе ра, особую важность придает вопросам безопасности и мероприя тий по охране окружающей среды. В Аргентине концессионные предложения в области грузовых железнодорожных перевозок оце нивались на основе критерия чистого дохода, который получит пра вительство в течение первых 15 лет эксплуатации. Также учитыва лись обоснованность и качество инвестиционных планов, укомп лектованность персоналом, доля национальных компаний в консор циуме. Однако для выдачи концессий на столичные пригородные железные дороги аргентинские власти использовали более простой критерий – предложение цены.

Исследование показало, что с точки зрения финансовых пока зателей отбора концессионера наиболее часто используются кри терии: минимального уровня тарифов, продолжительности концес сии и величины требующихся субсидий;

максимального размера концессионных платежей.

Критерии не всегда могут быть определены количественно или измерены. Во многих случаях концессионер выбирается путем на хождения компромиссного варианта между, например, объемом требуемой субсидии и платы за проезд, с одной стороны, и репута цией компании.

Исходя из положений законодательства Республики Беларусь, на стадии подготовки и заключения концессионных договоров представляется возможным выделить следующие критерии отбора концессионных объектов.

Первый из таких критериев практически сформулирован в гла ве 11 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь (далее ИК) «Общие положения о концессии» [2]. Согласно ему объектами кон цессии могут являться:

– право на осуществление отдельных видов деятельности, на которые в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь закреплено исключительное право государства, – по ре шению Президента Республики Беларусь;

– недра, воды, леса, земли, а также объекты, которые в соот ветствии с законодательными актами Республики Беларусь могут находиться только в собственности государства, – в соответствии с перечнем, утвержденным Президентом Республики Беларусь.

Второй критерий отбора более сложный. Он должен представ лять собой экономическое и социальное обоснование отбора объек тов государственной собственности для использования на услови ях концессионного договора. Представляется, что из всей массы таких объектов, отвечающих требованиям первого критерия, для концессионного использования должны отбираться объекты, кото рые до этого использовались неэффективно, недостаточно эффек тивно либо совсем не использовались.

С целью повышения эффективности использования объектов государственной собственности (главной цели концессионного за конодательства) в специальных нормативных правовых актах Пра вительства Республики Беларусь должны быть выработаны типо вые методические указания о содержании и порядке проведения предварительных расчетов экономической эффективности разных видов концессионных инвестиционных проектов с учетом возмож ности предъявления концессионеру требований социального харак тера. Для использования на условиях концессионного договора дол жны быть отобраны объекты государственной собственности, в отношении которых удалось найти оптимальный вариант предва рительной расчётной эффективности, отвечающий интересам как концедента, так и концессионера.

Концессионер определяется посредством проведения конкур сов или аукционов, за исключением случаев:

– когда поступила единственная заявка;

– по решению Президента Республики Беларусь, когда в це лях государственной безопасности или интересов обороны Респуб лики Беларусь требуется заключение концессионного договора пу тем прямых переговоров с определенным инвестором.

Проведение конкурса или аукциона является существенным преддоговорным моментом.

Основанием для подготовки концессионного предложения и организации заключения концессионных договоров выступает ре шение Президента Республики Беларусь о необходимости концес сии в отношении отдельного вида деятельности или имущества, находящегося в собственности Республики Беларусь.

Конкурс или аукцион для заключения концессионного дого вора проводится уполномоченным Правительством Республики Беларусь республиканским органом государственного управления Республики Беларусь (далее – концессионный орган).

Концессионный орган создает конкурсную (или аукционную) комиссию, в состав которой входят представители республиканс ких органов государственного управления и независимые экспер ты, в том числе и иностранные.

Объявления о конкурсах или аукционах публикуются в респуб ликанской печати и (или) для привлечения к участию в конкурсе или аукционе иностранных инвесторов, также в зарубежных периоди ческих изданиях не позднее, чем за шесть месяцев до установленно го срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе.

В указанных объявлениях должны содержаться краткие сведе ния об условиях конкурса или аукциона и объектах, предлагаемых для концессии, а также необходимые данные об органе (или органи зации), располагающем дополнительной информацией. В уполномо ченном органе должен находиться проект основных условий концес сионного договора, утвержденный Правительством Республики Бе ларусь либо по его поручению концессионным органом.

Для участия в конкурсе или аукционе инвестор представляет в концессионный орган письменную заявку, содержащую следующие данные:

– наименование лица-инвестора (для физического лица – имя, гражданство), а также наименования (имена) участников (для от крытого акционерного общества – акционеров, владеющих 5 и бо лее процентами акций общества) или собственников (учредителей) юридического лица – инвестора;

– наименование государства, в соответствии с законодатель ством которого учреждены юридическое лицо – инвестор и его уча стники (для открытого акционерного общества – акционеры, вла деющие 5 и более процентами акций общества) или собственники (учредители), являющиеся юридическими лицами, а также наиме нование государства постоянного места нахождения (места житель ства) инвестора и его участников или собственников (учредителей);

– место нахождения юридического лица – инвестора (место жительства физического лица) и его участников (для открытого акционерного общества – акционеров, владеющих 5 и более про центами акций общества) или собственников (учредителей);

– сведения, подтверждающие опыт и возможности инвестора по техническому, организационному и финансовому обеспечению выполнения концессионного договора;

– подтверждение уплаты сбора за участие в конкурсе или аук ционе.

В зависимости от специфики объекта концессии, в том числе вида деятельности, по решению концессионного органа от всех его участников может быть затребована дополнительная информация, на что указывается в объявлении.

В случае участия в конкурсе или аукционе нескольких инвесто ров, имеющих намерение выступить в качестве единого участника, в заявке должны содержаться указанные в настоящей статье данные о каждом из членов такой группы, а также о распределении между ними функций по выполнению условий конкурса или аукциона.

Полученные сведения об участниках конкурса (или аукциона) являются коммерческой тайной.

Заявка считается принятой в случае выполнения всех требова ний. При этом инвестор вправе до момента истечения срока для представления заявок вносить в нее изменения.

Затраты инвестора, связанные с участием в конкурсе или аук ционе, не компенсируются.

Решение о победителе принимается концессионным органом в соответствии с заключением конкурсной или аукционной комиссии.

Концессионный орган публикует данные о результатах в печа ти не позднее 30 дней с момента утверждения итогов конкурсной или аукционной комиссией. Они могут быть обжалованы участни ком путем обращения в суд.

Признание результатов конкурса или аукциона недействитель ными является основанием для отказа в заключении договора с уча стником, объявленным их победителем.

Если результаты признаны недействительными, а концесси онный договор уже заключен, признание его недействительным производится в соответствии с законодательством Республики Бе ларусь.

Концессионный орган в течение не более 15 дней после объявле ния результатов уведомляет победителя о процедуре и месте проведе ния переговоров по подготовке проекта концессионного договора.

Стороны приступают к согласованию положений договора, которые должны базироваться на основных условиях, установлен ных концессионным законодательством Республики Беларусь, а также на проекте основных условий концессионного договора, ут вержденном Правительством Республики Беларусь или по его по ручению концессионным органом.

Существенные условия договора – принципиально важный вопрос, возникающий на переговорном этапе отношений сторон.

Они могут быть разделены на два уровня.

Первый уровень включает условия, обязательные для всех ви дов концессионных договоров. К ним, в частности, относят:

– срок действия договора;

– виды деятельности, осуществляемой в соответствии с до говором, или описание имущества, являющегося объектом кон цессии;

– права сторон по принятию решений, связанных с выполне нием договора;

– обязательства концессионного органа перед концессионером по выдаче ему разрешительных документов, необходимых для осу ществления предусмотренной договором деятельности;

– право собственности на произведенную продукцию и полу ченную прибыль (доходы);

– территорию Республики Беларусь или ее часть, на которой концессионер имеет право, в том числе и исключительное, осуще ствлять отдельные виды деятельности (если объектом концессии является право на осуществление отдельных видов деятельности), а также программу и график работ, выполняемых в соответствии с договором;

– обязанность концессионера соблюдать трудовое законода тельство Республики Беларусь и правила техники безопасности;

– обязанность концессионера соблюдать законодательство Рес публики Беларусь в области охраны окружающей среды и рацио нального использования природных ресурсов;

– порядок проверки деятельности концессионера;

– ответственность сторон договора;

– порядок и орган разрешения споров (включая международ ный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из кон цессионного договора.

Существенные условия второго уровня подлежат включению в концессионный договор определенного вида.

Так, в полном концессионном договоре обязательно предус матриваются порядок платежей за право пользования объектом кон цессии, и при необходимости, если это соответствует проекту ос новных условий, обязанность концессионера по реализации на внут реннем рынке Республики Беларусь части продукции, произведен ной им в соответствии с концессионным договором.

В концессионный договор о разделе продукции обязательно включаются положения, предусматривающие:

– порядок определения общего объема произведенной продукции;

– порядок определения части произведенной продукции, со храняемой в собственности концессионера в качестве компенсации за внесенные инвестиции, и возмещения расходов производства, а также порядок их оценки;

– порядок раздела между сторонами произведенной продук ции, а также процедуру передачи в распоряжение концессионного органа продукции, относящейся к государственной собственности.

В концессионный договор об оказании услуг (выполнении ра бот) обязательно включаются положения, предусматривающие:

– размер и порядок выплаты вознаграждения концессионеру в соответствии с условиями договора;

– процедуру передачи концессионному органу либо лицу, оп ределенному этим органом, продукции, полученной в соответствии с условиями договора.

Концессионный договор подлежит подписанию в течение не бо лее трех месяцев после опубликования результатов соответствующего конкурса или аукциона. В случае его неподписания в указанный срок инвестор имеет право на разрешение спора в судебном порядке.

Концессионный договор подлежит регистрации в государствен ном реестре концессионных договоров.

Постановлением Совета Министров Республики Беларусь ут вержден «Порядок ведения государственного реестра концессион ных договоров», который регулирует ведение государственного ре естра концессионных договоров (далее – реестр) и состав вноси мых в реестр показателей этих договоров, с целью регистрации и систематизации заключенных концессионных договоров [3].

Ведение реестра осуществляется республиканским органом государственного управления, в компетенцию которого входят фун кции по управлению государственным имуществом и приватиза ции (далее – держатель реестра).

Объектами учета реестра являются: полные концессионные договоры;

концессионные договоры о разделе продукции;

концес сионные договоры об оказании услуг (выполнении работ).

Реестр содержит сведения об органе государственного управ ления, заключившем концессионный договор, наименовании инве стора, виде концессионного договора, объектах концессии, дате заключения и сроке действия договора, видах деятельности, осу ществляемых в соответствии с договором, или об имуществе, явля ющемся объектом концессии и т.д.

Держатель реестра: устанавливает сроки, формы, порядок и способ передачи концессионными органами информации для веде ния реестра;

разрабатывает и утверждает формы представления данных и перечень необходимых документов для внесения в ре естр показателей концессионных договоров;

разрабатывает форму документа о регистрации концессионного договора, которая выда ется сторонам в концессионном договоре.

Регистрация концессионного договора осуществляется держа телем реестра посредством: внесения в регистрационную книгу записи о представлении концессионным органом необходимой до кументированной информации для регистрации концессионного договора;

присвоения каждому концессионному договору иденти фикационного кода (номера);

занесения копии концессионного до говора и необходимой документированной информации о договоре в специальное регистрационное дело;

занесения сведений о кон цессионном договоре в электронной форме в информационную базу реестра;

проставления на титульном листе каждого подлинного экземпляра концессионного договора специального штампа и ви зирования ответственным за регистрацию должностным лицом каж дого листа договора и приложений к нему;

выдачи документа о ре гистрации концессионного договора.

Датой регистрации концессионного договора в реестре явля ется день выдачи документа о его регистрации.

Держатель реестра имеет право запрашивать у концессионных органов и республиканских органов государственного управления необходимую информацию по вопросам, касающимся владения, пользования и распоряжения имуществом, переданным в концессию.

2. Порядок разрешения споров в законодательстве и прак тике договорных отношений в области концессий.

В связи с деятельностью частного инвестора на условиях кон цессионных соглашений могут возникнуть разногласия между при нимающим государством и инвестором, которые стороны не смо гут решить путем переговоров. Согласно статье 67 ИК концессион ный договор в качестве обязательного условия должен включать в себя указание на порядок и орган разрешения споров (включая меж дународный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из концессионного договора.

Споры между принимающим государством и иностранным инвестором могут рассматриваться в административных или судеб ных органах принимающего государства, национальных судебных органах иностранного государства, международных коммерческих институциональных арбитражах и арбитражах ad-hoc, а также в специально созданном в соответствии с Вашингтонской конвенци ей Международном центре по урегулированию инвестиционных споров.

Процессуальные нормы о подсудности инвестиционных спо ров закреплены прежде всего в международных договорах Респуб лики Беларусь с иностранными государствами – как двусторонних, так и многосторонних. При этом следует отметить, что для инвес тиционных споров характерна так называемая альтернативная под судность, когда спор может быть по соглашению сторон передан на рассмотрение какого-либо компетентного органа (из перечислен ных в соглашениях).

В частности, в соответствии со статьей 8 Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Респуб лики Корея о содействии осуществлению и взаимной защите ин вестиций:

1) любой спор между Договаривающейся Стороной и инвес тором другой Договаривающейся Стороны, включая спор в связи с экспроприацией, должен, по возможности, решаться сторонами в споре путем консультаций;

2) если такие консультации не приведут к решению спора на протяжении шести месяцев с даты подачи заявления об урегулиро вании спора, инвестор имеет право передать спор для решения по своему выбору в:

– компетентный суд Договаривающейся Стороны, на террито рии которой были осуществлены инвестиции;

или – в Международный центр по урегулированию инвестицион ных споров, созданный Конвенцией о порядке урегулирования инве стиционных споров между государствами и иностранными лицами, открытой для подписания 18 марта 1965 года в Вашингтоне;

или – арбитражный суд «ad hoc», который, если стороны в споре не договорятся об ином, должен создаваться и действовать соглас но арбитражным регламентам Комиссии Организации Объединен ных Наций по праву международной торговли (UNCITRAL);

3) тем самым каждая Договаривающаяся Сторона соглашает ся на передачу инвестиционного спора на международное арбит ражное рассмотрение. Решение, принимаемое таким международ ным арбитражным судом, будет окончательным и обязательным для обеих Сторон в споре. Каждая Договаривающаяся Сторона обеспе чивает признание и выполнение этого решения согласно своему соответствующему законодательству;

4) договаривающаяся Сторона, являющаяся стороной в споре, не будет в ходе арбитражного рассмотрения или выполнения реше ния арбитражного суда ссылаться для своей защиты на своей суве ренитет или на тот факт, что инвестор другой Договаривающейся Стороны получил на основании договора страхования компенса цию, покрывающую целиком или частично понесенный убыток;

5) ни одна из Договаривающихся Сторон не должна пытаться решить по дипломатическим каналам спор, вынесенный на арбит ражное рассмотрение Центра, за исключением случаев, когда дру гая Договаривающаяся Сторона не подчиняется решению, выне сенному арбитражным судом [4].

Что касается вопроса определения категории спора, подлежа щего рассмотрению компетентным органом, то следует отметить, что такие критерии также предусматриваются в двусторонних Со глашениях о поощрении и защите капиталовложений.



Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 11 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.