авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 | 8 |   ...   | 11 |

«Министерство образования Республики Беларусь УЧРЕЖДЕНИЕ ОБРАЗОВАНИЯ «ГРОДНЕНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ ЯНКИ КУПАЛЫ» ПРОБЛЕМЫ ...»

-- [ Страница 6 ] --

Наиболее приемлемым и действенным механизмом защиты инвестиций в настоящее время является обращение в МЦУИС, если спор связан с иностранными инвестициями, а одним из участников спора является государство.

Участие государства в качестве одной из сторон в споре по рождает определенные трудности, связанные с тем, что государ ство может, ссылаясь на иммунитет, отказаться подчиниться юрис дикции другого государства. Для преодоления подобных трудно стей Всемирный Банк и инициировал разработку международного договора о создании специального третейского суда, института со гласительной процедуры для разрешения инвестиционных споров.

Говоря об отличительных признаках системы МЦУИС, следу ет также отметить, что она представляет собой автономную систе му разрешения споров, что в принципе соответствует статусу уча ствующего в споре государства. Согласие сторон на проведение суда в МЦУИС делает эту систему похожей на международный коммер ческий арбитраж. Однако, в отличие от обычного международного коммерческого арбитража, порядок разрешения спора, обращения в МЦУИС определены в самой международной конвенции. Обра щение в МЦУИС делает обязательным для государств — участни ков Вашингтонской конвенции применение процедур, предусмот ренных данной конвенцией.

Следует также отметить, что практически каждый аспект ар битражной и согласительной процедур урегулирования инвестици онных споров, осуществляемых МЦУИС, подчиняется нормам меж дународного права, содержащимся в Вашингтонской конвенции.

Особенностью механизма разрешения инвестиционных спо ров, созданного Вашингтонской конвенцией, является то, что нор мы международного договора образуют так называемый собствен ный, автономный закон арбитража, включая средства контроля за его деятельностью, которые в обычном международном коммер ческом арбитраже сохраняются за национальными судебными орга нами. Эта особенность позволяет решить проблемы иммунитета, вызванные непосредственным участием в споре государства.

После заключения в 1965 году Вашингтонской конвенции раз решение споров через МЦУИС было предусмотрено в соглашени ях о поощрении и защите инвестиций (bilateral investment promotion and protection treaties) большинства государств Африки и Азии.

В настоящее время большинство споров, которые передаются на рассмотрение в МЦУИС, являются результатом увеличивающе гося числа таких двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций или многосторонних договоров, распространен ных во всем мире. Положения международных договоров, как пра вило, позволяют инвесторам, подпадающим под действие догово ра, использовать механизмы международного суда (включая МЦУИС) в целях реализации своих прав и обязанностей, защищаемых таки ми двусторонними и многосторонними договорами. С этой целью государства, участвующие в договорах, заявляют о своем согласии на проведение третейского суда, который инвесторы могут предпо честь в случае возникновения спора.

Большинство из международных договоров содержат арбит ражную оговорку в отношении споров, которые могут возникнуть между принимающим государством, являющимся стороной в та ком договоре, и инвестором другого государства. Некоторые из меж дународных договоров предусматривают передачу спора на разре шение в различные суды, в том числе арбитражные и третейские.

Однако большая часть договоров предусматривает передачу спо ров именно на рассмотрение в МЦУИС в соответствии с регламен том, установленным Вашингтонской конвенцией 1965 года или в соответствии с регламентом, установленным в Дополнительном протоколе 1978 года.

Следует отметить, что из числа государств — бывших респуб лик СССР Вашингтонская конвенция уже вступила в силу для Ар мении (16.09.1992 г.), Азербайджана (18.10.1992 г.), Казахстана (21.10.2000 г.), Украины (07.07.2000 г.) и некоторых других.

В связи с этим скорейшее подписание и ратификация Респуб ликой Беларусь Вашингтонской конвенции послужит для иностран ных инвесторов гарантией надлежащего разрешения спора именно в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции и тем самым создаст более эффективный механизм защиты иностранных инвестиций.

При передаче на рассмотрение инвестиционного спора в МЦУИС сторонам необходимо руководствоваться, прежде всего, статьей Вашингтонской конвенции, которая определяет компетенцию МЦУИС, и статьей 2 Дополнительных правил 1978 года [5].

Компетенция МЦУИС распространяется на все правовые спо ры, непосредственно вытекающие из инвестиций, между догова ривающимся государством (или любым подразделением или аген тством договаривающегося государства, назначенным в Центр этим государством) и физическим (или юридическим) лицом другого договаривающегося государства при условии согласия сторон в письменной форме передать соответствующий спор на разрешение в МЦУИС.

Вашингтонская конвенция предполагает участие государств, придерживающихся доктрины абсолютного иммунитета. В пункте 4 статьи 25 Вашингтонской конвенции предусмотрено право госу дарства уведомить МЦУИС о категории или категориях споров, которые могут быть переданы в МЦУИС. Некоторые государства воспользовались уже своим правом и заявили об ограничении ком петенции МЦУИС в отношении тех или иных категорий споров.

Следует также отметить, что вступление в систему МЦУИС является полностью добровольным. Исходя из положений Вашин гтонской конвенции, для передачи инвестиционного спора в МЦУ ИС необходимо взаимное согласие сторон спора, которое представ ляет собой соглашение, обязывающее стороны должным образом учитывать рекомендации по примирению и выполнять арбитраж ные решения. Однако как только стороны достигнут соглашения о подчинении спора МЦУИС, они должны выполнять взятые на себя обязательства.

В соответствии с Вашингтонской конвенцией ни одно из дого варивающихся государств без его согласия в силу одного лишь факта ратификации, принятия или одобрения Вашингтонской конвенции не будет считаться взявшим на себя обязательства передать какой либо конкретный спор для его урегулирования путем примирения или арбитражного разбирательства.

Приведенные выше положения международной конвенции означают, что для того чтобы инвестиционный спор подлежал рас смотрению в соответствии с процедурой МЦУИС, необходимо на личие специального соглашения между сторонами.

В частности, такое условие содержится в статье 8 Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Латвийской Республики о содействии осуществлению и защите инвестиций:

(1) Каждая из Договаривающихся Сторон настоящим дает согласие на передачу любого юридического спора, возникшего меж ду гражданином или компанией одной Договаривающейся Сторо ны и другой Договаривающейся Стороной в связи с их инвестиция ми на территории этой Договаривающейся Стороны, для урегу лирования путем примирения или арбитража в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между го сударствами и гражданами других государств, открытой для под писания 18 марта 1965 года в Вашингтоне, в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (именуемый в дальнейшем «Центр»).

(2) Компания, соответствующим образом созданная или уч режденная согласно законодательству, действующему на терри тории одной из Договаривающихся Сторон, при том, что до воз никновения вышеупомянутого спора большинство долей принад лежало гражданам или компаниям другой Договаривающейся Сто роны, будет в соответствии со Статьей 25 (2) (б) Конвенции рас сматриваться в целях этой Конвенции как компания другой Дого варивающейся Стороны.

(3) Если, по возникновению любого вышеупомянутого спора, сторонам по спору не удается достичь согласия путем принятия мер на месте или иным способом в течение трех месяцев, любая из сторон, при условии письменного согласия участвующих в споре гражданина или компании на передачу спора для урегулирования путем примирения или арбитража в соответствии с Конвенцией, может инициировать разбирательство посредством направления соответствующей просьбы Генеральному секретарю Центра, как это установлено Статьями 28 и 36 Конвенции. В случае возникно вения разногласий по поводу выбора в качестве наиболее подходя щего способа урегулирования примирения или арбитража, участву ющим в споре гражданину или компании предоставляется право выбора. Договаривающаяся Сторона, являющаяся стороной по спору, обязуется на всем протяжении судебного разбирательства и исполнения судебного решения не выдвигать в качестве протес та тот факт, что гражданин или компания, являющиеся против ной стороной по спору, во исполнение какого-либо гарантийного контракта получили полное или частичное возмещение в отноше нии понесенных ими убытков.

(4) Каждая из Договаривающихся Сторон обязуется не пред принимать попытки разрешить по дипломатическим каналам лю бой спор, переданный в Центр, за исключением случаев, когда:

(а) Генеральный секретарь Центра, либо учрежденные Цен тром примирительная комиссия или арбитражный суд, выносят решение о неподсудности данного спора Центру, или (б) другая Договаривающаяся Сторона не признает или не ис полняет какое-либо решение, вынесенное арбитражным судом [6].

Аналогичные положения о возможности передачи спора на рас смотрение МЦУИС содержатся и в статье 6 Договора между Респуб ликой Беларусь и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, и других соглашениях.

Следует также отметить, что рассматриваемая Вашингтонская конвенция гарантирует эффективность решения суда МЦУИС с момента его вынесения. Согласно Конвенции, каждое государство участник признает обязательность таких решений и исполняет де нежные обязательства, налагаемые таким решением, в пределах своей территории, как если бы это было окончательное решение суда данного государства (ст. 54). Сторона может добиться прину дительного исполнения решения, предоставив его заверенную ко пию компетентному суду или другому органу власти, определенно му для этой цели государством-участником.

Суды стран – участниц Вашингтонской конвенции не могут отказаться признать и привести в исполнение решения МЦУИС, переданные им для этой цели;

даже ограниченное число основа ний, по которым может быть отказано в признании исполнения ре шения третейского суда в соответствии с Конвенцией ООН о при знании и приведении в исполнение иностранных арбитражных ре шений (Нью-Йорк, 1958 г.) (далее – Нью-йоркская конвенция), не применимо к решениям МЦУИС.

При изучении вопроса, связанного с инвестиционными спора ми, проблема иммунитета государства является одной из ключе вых в силу того, что одним из участников таких споров является государство.

Иммунитет государства предполагает, что ни одно государство не может осуществлять свою власть в отношении другого государ ства, его органов и его собственности. В отношении иностранного государства со стороны другого государства, на территории кото рого это иностранное государство осуществляет действия, не мо гут осуществляться какие-либо принудительные меры: нельзя предъявлять иск, наложить арест на имущество, обратить взыска ние на имущество во исполнение судебного решения.

Следует отметить, что до последнего времени отечественная доктрина международного права исходила из принципа абсолютно го иммунитета государства от иностранной юрисдикции, основыва ясь на том, что иммунитет вытекает из принципа суверенного равен ства государств. Именно благодаря указанному подходу иностран ное государство пользуется иммунитетом на территории другого госу дарства. Как отмечал Л.А.Лунц, «из начала государственного су веренитета и обусловленного им иммунитета государства вытека ет, что и гражданско-правовые сделки государства подчиняются, в принципе, также его собственному праву. Для того чтобы государ ство могло быть подчинено в отношении своих сделок иностранно му закону или иностранной юрисдикции, необходимо, чтобы на то было согласие, выраженное expressis verbis компетентным органом государства, и при том в форме, предписанной его законом» [7].

В теории и практике выделяют три вида иммунитета: судеб ный иммунитет, иммунитет от предварительных мер и иммунитет от исполнительных действий. Судебный иммунитет заключается в неподсудности одного государства судам другого государства. Это означает, что иски к иностранному государству не могут рассмат риваться без его согласия в судах другого государства.

Иммунитет от предварительного обеспечения иска или от предварительных мер означает, что никто не может в порядке пред варительного обеспечения иска принимать без согласия государ ства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества.

Иммунитет от исполнительных действий означает, что без со гласия государства нельзя осуществить принудительное исполне ние решения, вынесенного против государства.

Наличие в международных соглашениях или договорах Рес публики Беларусь с иностранными инвесторами положения о том, что в случае возникновения спора он передается на решение суда, арбитражного или третейского суда или в МЦУИС, может рассмат риваться как арбитражная оговорка, позволяющая судить о том, что государство отказывается от своего иммунитета. Однако, с учетом того, что при рассмотрении вопроса о государственном иммуните те выделяют три вида иммунитета, возникает вопрос – можно ли рассматривать такую оговорку не только в отношении судебного иммунитета, но и в отношении остальных видов иммунитета.

В США, например, применяется широкое толкование отказа государства от иммунитета. В частности, термин «судебный имму нитет» включает в себя как иммунитет от привлечения к участию в производстве в иностранном суде, так и иммунитет от принятия мер по обеспечению и иммунитет от исполнения решения. В Анг лии, напротив, используется узкое толкование термина «судебный иммунитет»: только в отношении иммунитета от привлечения к участию в производстве иностранного суда.

Во избежание различного толкования было бы целесообразно сторонам прямо предусматривать в своих арбитражных оговорках отказ от иммунитета исполнения решения.

В настоящее время многие государства придерживаются прин ципа не абсолютного иммунитета, а так называемого «функциональ ного» или «ограниченного» иммунитета.

Согласно принципу «ограниченного» иммунитета иностран ное государство может ссылаться на иммунитет только тогда, когда оно совершает «суверенные» действия (например, выдает лицен зию на добычу полезных ископаемых). Если государство соверша ет действия коммерческого характера, выступая наравне с другими юридическими лицами в гражданско-правовых отношениях, то в этом случае оно не может ссылаться на иммунитет.

При заключении концессионных договоров и соглашений о разделе продукции государство выступает как сторона по сделке. В таком случае можно было бы говорить о том, что государство уча ствует в коммерческих отношениях и не может ссылаться на свой иммунитет при обращении к нему с иском в суде иностранного го сударства.

Анализ международного опыта показал, что в тех странах, где нет специального законодательства об иммунитете, суды, как пра вило, исследуют характер деятельности, осуществляемой иностран ным государством, для того чтобы определить, является ли такая деятельность коммерческой или государство осуществляет свои суверенные права.

Государство вправе отказаться от иммунитета полностью или в части. В Республике Беларусь положение, предусматривающее возможность отказа государства от своего суверенитета, предусмот рено в статье 75 ИК, согласно которой в концессионных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами, может быть преду смотрен отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения су дебного или арбитражного решения.

Одним из важнейших условий надлежащего разрешения ин вестиционного спора является определение материального права, применяемого к договорам государства с иностранным инвестором.

Право, применимое при разрешении спора, может быть оп ределено в национальном законодательстве или в соглашении сторон.

В случае если при выборе права невозможно использовать ни один из указанных выше способов, применимое материальное пра во может быть определено решением международного арбитража или национального суда.

В заключение хотелось бы отметить, что проблема привлече ния капиталовложений в экономику и социальную сферу страны имеет приоритетное значение. Важнейшей предпосылкой ее ре шения выступает национальная система законодательства, опре деляющая взаимоотношения инвесторов с другими участниками инвестиционной деятельности и, особенно, с государством. В Рес публике Беларусь за последние пятнадцать лет приняты осново полагающие законы, регламентирующие различные аспекты ин вестиционной деятельности – центральное место среди них зани мает Инвестиционный кодекс Республики Беларусь. Однако об щей характерной чертой нормативных актов различного уровня является преобладание публично-правовых методов регулирова ния, а одним из средств преодоления этого перекоса в государствен ном воздействии на экономические отношения является внедре ние в хозяйственную практику концессионных договоров. Акту ально это и в связи с тем, что Республика Беларусь на междуна родном рынке борется за привлечение иностранных капиталов, а для иностранных инвесторов привычным является преимуще ственно частно-правовой инвестиционный климат. Концессия как раз и может выступить средством согласования публичного инте реса государства и частной инициативы собственника в рамках реализации социально-значимых проектов.

Список литературы 1. Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государ ства и частного сектора. – Москва: ИМЭМО РАН, 2003.

2. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь: Кодекс Республи ки Беларусь, 22.06.2001 г., № 37-З // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1998. – № 18. – Ст. 323.

3. О порядке ведения государственного реестра концессионных до говоров: Постановление Совета Министров Республики Беларусь, 28.09.2001 г., № 1430 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2001. – № 75, 1/2901 (указ).

4. Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Пра вительством Республики Корея о содействии осуществлению и защите инвестиций // Ведомости Национального собрания Республики Беларусь. – 1997. – №10. – Ст. 219.

5. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.) // Международное частное право: Сборник документов. – М.: Изд-во БЕК, 1997.

6. О ратификации соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Латвийской Республики о содействии осу ществлению и защите инвестиций: Закон Республики Беларусь от 06.11.1998 г., № 200-З // Собрание декретов, указов Президента и постановлений Пра вительства Республики Беларусь (Приложение «Международные догово ры Республики Беларусь»). – 1998. – № 3. – Ст. 19.

7. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. — М.: Спарк, 2002. – 1007 с.

Н.Е.Бодяк ФОНД: ИМУЩЕСТВЕННОЕ И ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ В настоящее время в Республике Беларусь широкое распрост ранение получила деятельность некоммерческих организаций, об щая цель которых заключается в создании общественных благ. При мерный перечень целей, ради которых создаются некоммерческие организации, дается в п. 3 ст. 46 ГК Республики Беларусь. Там же приведен примерный перечень организационно-правовых форм, в которых могут создаваться некоммерческие организации: потреби тельские кооперативы, общественные и религиозные организации (объединения), финансируемые собственником учреждения, благо творительные и иные фонды.

Среди перечисленных организационно-правовых форм неком мерческих организаций особый интерес представляют фонды: по причине недостаточной урегулированности вопросов их правового и имущественного положения в законодательстве Республики Бе ларусь.

Главная задача данной статьи состоит в том, чтобы на основе анализа действующих норм законодательства и общих теоретичес ких положений рассмотреть некоторые проблемы, связанные с об разованием и деятельностью фондов в качестве субъектов граж данских прав, охарактеризовать их имущественное положение и внести некоторые предложения по совершенствованию законода тельства в данной области.

Прежде чем обратиться к анализу понятия «фонд», используе мого в действующем законодательстве, попытаемся установить лек сическое значение данного слова. Французское слово «fond» про исходит от латинского «fundus» – «основание» и толкуется в сло варях в следующих значениях: 1) денежные средства, ассигнуемые для определенной цели;

2) ресурсы (запасы) чего-нибудь;

3) про центные ценные бумаги;

4) общественная организация, которая ведает (принимает и распоряжается) средствами, поступающими к ней для каких-либо социально-значимых целей [1]. Исходя из это го, фонды можно определить как некую организационную струк туру, сосредоточившую имущество, предназначенное для исполь зования в определенных целях. Именно на это указывал автор тео рии «целевого имущества» А.Бринц, подчеркивая, что имущество может принадлежать не только кому-нибудь, но и чему-нибудь, ка кой-то определенной цели, на достижение которой физическое лицо обращает свое имущество [2, с. 79–81].

В белорусском законодательстве под понятием «фонд» пони маются такие структуры, как: 1) общественные объединения;

2) государственные учреждения;

3) специально созданные структуры для аккумулирования денежных средств, направляемых на опреде ленные цели [3, с. 217].

Таким образом, само понятие «фонд» – далеко не новое, в том числе и для отечественного законодательства. Однако с принятием ГК Республики Беларусь 1998 г. оно расширило свое значение, се годня используется также и для обозначения особого вида неком мерческой организации, что соответственно может вызывать неко торую неопределенность в его применении, поскольку отнесение того или иного фонда к определенной законом правовой форме еще более осложнилось.

Деятельность фондов, также как и деятельность иных неком мерческих организаций, регулируется нормативными актами раз личного уровня: 1) правовыми актами государства;

2) актами, при нятыми органами управления самого фонда. Определяющее значе ние для регулирования гражданско-правовых отношений фондов имеют нормы Гражданского кодекса Республики Беларусь, в том числе статьи 118, 119, посвященные фондам как одному из видов юридических лиц. Важным звеном государственного регулирова ния деятельности фондов явился Указ Президента Республики Бе ларусь от 01.07.2005 г. № 302 «О некоторых мерах по упорядоче нию деятельности фондов» [4], который устранил некоторые про белы в правовом регулировании деятельности фондов.

Определение фонда как некоммерческой организации приво дится в Гражданском кодексе Республики Беларусь, а также в По ложении о создании, деятельности и ликвидации фондов в Респуб лике Беларусь, утвержденном Указом Президента Республики Бе ларусь от 01.07.2005 г. № 302 «О некоторых мерах по упорядоче нию деятельности фондов». Определения понятия «фонд», приве денные в этих нормативных актах, несколько различаются, однако это различие не является принципиальным.

Так, фондом в соответствии с ГК Республики Беларусь при знается не имеющая членства некоммерческая организация, учреж денная гражданами и (или) юридическими лицами на основе доб ровольных имущественных взносов, преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные или иные обще ственно-полезные цели (п. 1 ст. 118 ГК).

В соответствии с п. 2 Положения под фондом понимается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами (гражданином) и (или) юридическими лицами (юри дическим лицом) на основе добровольных имущественных взно сов, преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные, содействующие развитию физкультуры и спорта, научные или иные общественно полезные цели, указанные в уста ве фонда. Фонд не вправе преследовать цели, связанные с выявле нием и выражением политической воли граждан. Запрещается со здание и деятельность фондов, имеющих целью насильственное изменение конституционного строя либо ведущих пропаганду вой ны, социальной, национальной, религиозной и расовой вражды.

В определении, приведенном в указанном Положении, добав лен ряд целей, для осуществления которых создается фонд. Это те же цели, ради которых может создаваться и любая другая неком мерческая организация. Подобно п. 3 ст. 46 ГК, перечень целей, определенных п. 2 Положения, остается открытым. Существенным нововведением является установление круга целей, для достиже ния которых фонд создаваться не вправе. Подобное ограничение (относительно общественных объединений) содержится в ч. 3 ст. Конституции Республики Беларусь, поэтому закрепление данного положения касательно деятельности фондов будет только способ ствовать неукоснительному соблюдению норм Конституции.

В качестве признаков фонда как некоммерческой организации следует назвать общественно-полезную цель создания и деятель ности, а также наличие имущественной базы, созданной за счет добровольных имущественных взносов. Фонд, как одна из форм существования некоммерческих организаций, отличается от про чих тем, что является не объединением граждан и (или) юридичес ких лиц, а объединением имущества граждан и (или) юридических лиц для достижения общественно полезных целей, поскольку фонд не имеет фиксированного членства. Именно это и является самым существенным отличием фонда от любой другой некоммерческой организации.

Так же следует обратить внимание на то, что основными целя ми деятельности любого фонда являются накопление имущества и его использование на благотворительные, социальные, образова тельные, культурные и прочие нужды. Однако не следует смеши вать понятие организационно-правовой формы некоммерческой организации с понятием формы объединения денежных ресурсов с определенными целями (например, фонд заработной платы, резер вный фонд). Реализация поставленных при создании фонда целей требует разработки определенных программ и проектов. Фонд мо жет самостоятельно разрабатывать и реализовывать такие проек ты, но может и передавать имущество другим организациям для осуществления подобных проектов.

В ГК Республики Беларусь не проводится классификация фон дов, и не выделяются особенности того или иного вида фонда. С одной стороны, это предоставляет широкие возможности для ра ционального использования фонда как организационно-правовой формы юридического лица, с другой – создает благоприятные воз можности для появления различных организаций, называющих себя фондами, но по существу таковыми не являющихся. Более того, до вступления в силу Указа Президента Республики Беларусь от 01.07.2005 г. № 302 «О некоторых мерах по упорядочению деятель ности фондов», многие организации, являющиеся по существу фон дами, регистрировались в форме общественного объединения, как, например, общественное объединение «Белорусский благотвори тельный фонд «Дапамога» или общественное объединение «Бело русский фонд культуры». Часто правовая природа этих организа ций совпадает с формой учреждения: например, Фонд государствен ного имущества Министерства экономики Республики Беларусь [5], Белорусский фонд финансовой поддержки предпринимателей [6].

В качестве основных целей создания и деятельности любого фонда чаще всего называются благотворительность и финансиро вание целевых проектов и программ. Очевидно по этой причине Гражданский кодекс Республики Беларусь (ст. 118), как и ГК Рос сийской Федерации (ст. 50, ст. 118), предлагает классификацию фондов по роду деятельности: благотворительные и иные фонды, однако не конкретизирует этот вариант. Таким образом, можно пред положить, что фонды могут быть социальные, благотворительные, культурные, научные, образовательные, содействующие развитию физкультуры и спорта, или иные, в зависимости от основного вида деятельности. Однако в уставе организации указываются, как пра вило, не только те конкретные цели и задачи, которые планируется выполнять сразу после создания организации, но и возможные и предполагаемые цели и задачи деятельности. Подобное указание целей представляется верным, поскольку цели и задачи деятельно сти, зафиксированные в учредительных документах, понимаются не как обязательство, а как возможность работать в выбранных сферах и выполнять те или иные виды деятельности. Если же в уставе указать конкретные цели и задачи, то с расширением воз можностей фонда придется вносить изменения и дополнения в уч редительные документы и повторять процедуру государственной регистрации, требующую немалых временных и материальных зат рат. Чтобы не нарушать выстроенную систему классификации фон дов в зависимости от целей деятельности, думается, было бы целе сообразно в учредительных документах указать одну цель – как основной вид деятельности (по ней и будет определяться вид фон да) – и ряд задач, которые бы охватывали максимально широкий круг возможностей, соответствовали бы основной цели и были наи более приближены к соответствующим формулировкам законода тельных актов.

В отличие от российского законодательства белорусское не содержит определения понятий «благотворительная организация», «благотворительный фонд» и «благотворительная деятельность».

Под благотворительной помощью, как правило, понимается беско рыстная передача имущества или денежных средств нуждающим ся в такой помощи лицам. В ст. 553 ГК Республики Беларусь приво дится понятие «пожертвование», которое по определению наибо лее близко к понятию «благотворительность». Под пожертвовани ем ГК понимает дарение вещи или права в общеполезных целях.

Дарение, по смыслу ст. 543 ГК Республики Беларусь, это безвоз мездная передача одним лицом вещи или имущественного права в собственность другому лицу. Однако приведенные понятия никак не характеризуют «благотворительную деятельность». Поскольку деятельность может выражаться не только в передаче вещи или права, но и в выполнении работ и оказании услуг. Более того, бла готворительная деятельность может быть как безвозмездной, так и на льготных условиях.

Помимо ГК, оказание безвозмездной помощи регулируется Указом Президента Республики Беларусь от 1 июля 2005 г. № «О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи» [7], в котором, кроме толкования термина «безвозмезд ная (спонсорская) помощь», указываются и цели, в которых мо жет осуществляться безвозмездная помощь. Однако для призна ния фонда благотворительным в законодательстве необходимо закрепить ряд признаков, по которым оказание безвозмездной или на льготных условиях помощи будет признаваться благотворитель ной деятельностью, а организация, в том числе и фонд, занимаю щаяся такой деятельностью в качестве основной уставной цели, – благотворительной.

В Республике Беларусь, в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 1.07.2005 г. № 302 (п. 7 – 11 утвержденно го им Положения), создаются и действуют международные, рес публиканские и местные фонды. В законодательстве впервые пред принята попытка классификации фондов по видам. Однако в дан ном случае классификация проведена по территории деятельности (аналогично классификации общественных объединений), что не совсем позволяет выделить фонды из общественных объединений, имеющих сходные признаки.

Так, международным фондом является фонд, который обра зован в Республике Беларусь и имеет представительства и (или) филиалы на территории одного или нескольких иностранных го сударств.

Республиканским фондом является фонд, который имеет пред ставительства и (или) филиалы не менее чем в четырех областях Республики Беларусь и городе Минске.

Местным фондом является фонд, не содержащий признаков республиканского и международного фондов.

Каким должен признаваться фонд, не имеющий представи тельства или филиала в г. Минске, но имеющий их во всех шести областях Республики Беларусь? В соответствии с приведенной клас сификацией – местным, но ведь его деятельность будет распрост раняться на всю территорию республики. Думается, что определе ние республиканского фонда должно быть более конкретным.

Следует учитывать, что нормы Положения не распространя ются на фонды, созданные или создаваемые по решению Прези дента Республики Беларусь, Парламента Республики Беларусь, Правительства Республики Беларусь, а также деятельность таких фондов, если в актах законодательства об их создании не установ лено иное. Это указывает на то, что фонды, создаваемые государ ством, получают некий особый статус, можно предположить, что их статус будет приравнен либо к статусу государственных орга нов, либо к статусу государственного учреждения. Таким образом, Указ Президента от 1.07.2005 г. № 302 косвенно проводит класси фикацию фондов на государственные и частные. Причем к част ным должны быть отнесены любые фонды, за исключением фон дов, созданных или создаваемых по решению Президента Респуб лики Беларусь, Парламента Республики Беларусь, Правительства Республики Беларусь.

Помимо указанных вариантов классификации, целесообразно было бы выделить и общественные1 фонды.

Законодательство советского периода, как и действующее за конодательство некоторых стран – участниц СНГ, содержало поня тие «общественный фонд». Именно к этой категории относились такие организации, как «Советский фонд мира», «Белорусский дет ский фонд» и ряд других.

Законодательные акты многих стран – участниц СНГ сохра нили такую форму юридического лица. Так, например, Закон Рос сийской Федерации «Об общественных объединениях» [8] в ст. предусматривает, что организационно-правовыми формами обще ственных объединений являются: общественная организация, об щественное движение, общественное учреждение, орган обще ственной самодеятельности, политическая партия и общественный На сегодняшний день создано и действует в Республике Беларусь в каче стве общественного объединения, например, международное благотворительное общественное объединение «Помощь детям Чернобыля».

фонд. При этом общественный фонд является одним из видов не коммерческих фондов и представляет собой не имеющее членства общественное объединение, цель которого заключается в форми ровании имущества на основе добровольных взносов, иных, не зап рещенных законом поступлений и использовании данного имуще ства на общественно полезные цели (ст. 10 Закона РФ).

В ст. 107 ГК Республики Казахстан [9] фонд в целом рассмат ривается как общественный фонд, под которым понимается не име ющая членства некоммерческая организация, учрежденная граж данами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов, преследующая социальные, благотвори тельные, культурные, образовательные и иные общественно полез ные цели.

Законодательство Республики Беларусь на данный момент не содержит понятия «общественный фонд», как разновидность обще ственного объединения, поэтому можно предположить, что неком мерческая организация, не имеющая членства (т.е. не объединение граждан, а объединение имущества граждан и (или) юридических лиц), подпадает под действие ст. 118 ГК Республики Беларусь. Ст.

118 ГК Республики Беларусь содержит понятие «иные фонды», но смысл этого понятия не конкретизирован, что вызывает соответству ющие затруднения в правоприменительной практике.

Как же соотносятся понятия «общественное объединение», «общественный фонд» и «фонд» в законодательстве Республики Беларусь?

Если предположить, что под «иным фондом» понимаются так же общественные фонды, являющиеся разновидностью обществен ных объединений, то выявляется ряд противоречий.

1. Общественным объединением, согласно ст. 1 Закона Рес публики Беларусь «Об общественных объединениях», является добровольное формирование граждан, которое они образовали на основе общности интересов для совместной реализации гражданс ких, экономических, социальных и культурных прав. Ст. 6 назван ного закона разрешает создание на территории Республики Бела русь международных, республиканских и местных общественных объединений, а ст. 8 допускает учреждение союзов общественных объединений. Общественные объединения имеют фиксированное членство (ч. 2 ст. 9 Закона Республики Беларусь «Об обществен ных объединениях»).

Следовательно, общественное объединение – это объедине ние граждан. Значит, юридические лица не могут быть ни учреди телями, ни членами общественного объединения. Фонд же – это организация, не имеющая членства, которая представляет собой объединение имущества граждан и (или) юридических лиц, т.е.

юридическое лицо может быть учредителем фонда. Эта особен ность, прежде всего, отличает общественные фонды от обществен ных организаций.

Однако общественные фонды могут объединять не членов, а участников – физических и/или юридических лиц, выразивших поддержку целям данного фонда или конкретным акциям, прини мающих участие в его деятельности и оказывающих спонсорскую помощь, но, как правило, без оформления условий своего участия.

В учредительных документах фонда может быть указание на пра вовое положение участников, порядок принятия лиц в число участ ников и ведения учета. Выражение участником поддержки целей общественного фонда или его конкретных акций может означать как материальное участие в формировании имущества фонда, так и принятие участия в деятельности фонда по осуществлению ис пользования имущества в соответствии с целями данного обще ственного фонда.

В отношении фонда как не имеющей членства некоммерчес кой организации лица, причастные к деятельности фонда, в зако нодательстве никак не поименованы, и их статус не определен.

Наличие статуса участника общественного фонда позволяет провести различия между благотворительными и иными фондами (ст. 118 ГК) и говорить о схожести общественного фонда с обще ственным объединением. Тем не менее, общественный фонд мо жет осуществлять благотворительную деятельность, тогда в слу чае, если благотворительная деятельность будет отнесена к основ ным уставным целям фонда, можно считать общественный фонд благотворительным.

2. В определении фонда как организационной структуры (ст.

118 ГК) нет указания на такой момент, как формирование имуще ства, используемого на общественно полезные цели. В названной статье лишь отмечается, что фонд учреждается на основе добро вольных имущественных взносов и преследует общественно по лезные цели, что не позволяет говорить об идентичности. Между тем, характерной чертой всех фондов, действующих в качестве не коммерческих организаций, является формирование имущества, предназначенного для осуществления уставных задач по реализа ции социальных, благотворительных и иных общественно полез ных целей.

3. Общественное объединение вправе осуществлять предпри нимательскую деятельность лишь для достижения целей, ради ко торых оно создано, и соответствующую этим целям: издательскую, производственно-хозяйственную деятельность, направленную на решение уставных целей и задач, деятельность по защите прав и законных интересов своих членов в иных организациях и органах и т.п. Фонд вправе заниматься предпринимательской деятельнос тью, необходимой для достижения общественно полезных целей, ради которых он создан, и соответствующей этим целям, в том чис ле вправе создавать хозяйственные общества и участвовать в них.

4. Вмешательство в деятельность общественных объединений запрещается законодательством, за исключением надзора за соот ветствием деятельности общественных объединений законодатель ству и их уставам. Фонд обязан ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества.

5. В соответствии с законодательством об экономической не состоятельности (банкротстве) общественные объединения не мо гут быть признаны ни экономически несостоятельными, ни банк ротами. Для благотворительных и иных фондов возможность при знания банкротом допускается.

6. Общественное объединение может быть ликвидировано по решению его высшего органа и по решению суда. Решение о лик видации фонда может принять только суд по заявлению заинтере сованных лиц.

Таким образом, фонды как юридические лица характеризу ются следующими особенностями:

– преследуют общественно полезные цели;

– не имеют членства;

– законодательством строго не ограничен возможный состав учредителей, минимальное число учредителей – одно лицо;

– учредители фонда после его создания утрачивают возмож ность расширить свой состав, так как учредительным документом фонда является только устав;

– после регистрации фонда учредители практически утрачи вают возможность непосредственно влиять на деятельность фон да, – с момента государственной регистрации фонд действует авто номно;

– имущественная база первоначально создается за счет добро вольных имущественных взносов их учредителей (граждан и (или) юридических лиц), которые определяют направления использова ния этого имущества;

– законодательством установлен минимальный размер имуще ства, необходимый для создания и деятельности фонда;

– учредители не получают материальных выгод за счет дея тельности фонда;

– в уставе предусматривается возможность создания попечи тельского совета, правомочного осуществлять контроль за исполь зованием фондом своего имущества (ч. 4 ст.118 ГК);

– важный принцип деятельности фонда – гласность: фонд обязан ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества;

– ликвидация возможна только по решению суда по заявле нию заинтересованных лиц;

– фонд может быть признан экономически несостоятельным (банкротом);

– в случае ликвидации фонда имущество, оставшееся после расчетов с кредиторами, направляется на цели, указанные в уставе фонда.

Фонд как юридическое лицо может быть учрежден по реше нию учредителей либо создан в результате реорганизации другого юридического лица. При этом законодатель указывает, что фонд не может быть создан путем преобразования общественного объеди нения (политической партии), ассоциации (союза), потребительс кого кооператива, торгово-промышленной палаты.

Новый фонд может возникнуть, например, при слиянии двух и более юридических лиц: в частности, в случае слияния фондов может возникнуть новый фонд, который после государственной регистрации станет новым юридическим лицом. Может ли произой ти такое в результате слияния общественной организации и фонда или религиозной организации и фонда, либо общественной и рели гиозной организации? К сожалению, законодатель не дает четкого ответа на поставленные вопросы.

В законодательстве не содержится прямого запрета на возмож ность создания фонда путем реорганизации коммерческой органи зации. Если обратиться к нормам ГК об отдельных видах коммер ческих организаций, то можно сделать вывод, что реорганизация путем преобразования коммерческой организации в фонд невозмож на (п.1 ст. 65;

п. 2 ст. 91;

п. 2 ст. 104;

п. 2 ст. 112 ГК Республики Беларусь). Однако реорганизация юридического лица в соответ ствии с п. 1 ст. 53 ГК Республики Беларусь, кроме преобразования, может быть осуществлена еще четырьмя способами: слияние, при соединение, выделение и разделение. Следовательно, фонд может быть создан путем реорганизации в форме выделения или разделе ния некоммерческой или коммерческой организации любой орга низационно-правовой формы.

На вопрос же: может ли быть создан фонд в результате ре организации в форме слияния коммерческих организаций (или ком мерческой и некоммерческой организации) либо путем присоедине ния одной организации (коммерческой или некоммерческой) к дру гой, в законодательстве нет четкого ответа.

При присоединении происходит поглощение одной организа ции другой, продолжающей существовать в качестве субъекта дея тельности и юридического лица, поэтому новой организационно правовой формы юридического лица не возникает. При слиянии же образуется новое юридическое лицо, поэтому теоретически такая ситуация может иметь место. Особенно в случае слияния организа ций, имеющих схожие цели, например, общественного объедине ния и религиозной организации или учреждения и общественного объединения. Относительно же слияния коммерческой и некоммер ческой организаций можно предположить, что такая ситуация вряд ли возникнет, поскольку организации преследуют совершенно про тивоположные цели.

Нет в законодательстве четкого ответа и на вопрос о том, может ли унитарное предприятие быть преобразовано в фонд? В отношении казенного предприятия п. 6 ст. 115 ГК указывает, что вопросы реорганизации и ликвидации решаются Правительством Республики Беларусь. В отношении частных унитарных предприя тий этот вопрос остается нерешенным в законодательстве. Такая ситуация может возникнуть, если собственник унитарного пред приятия взамен ликвидации в связи с истечением срока, на кото рый было создано унитарное предприятие, или достижением цели, ради которой оно было создано, примет решение о проведении ре организации. Однако, как указывалось выше, преобразование в не коммерческую организацию в этом случае ГК не предусмотрено.

Поэтому остаются такие варианты, как выделение и разделение.

Но кто в случае реорганизации в форме выделения будет считаться учредителем фонда: собственник унитарного предприятия или само унитарное предприятие? В соответствии с п. 7 ст. 114 ГК Республи ки Беларусь, унитарное предприятие, основанное на праве хозяй ственного ведения, может, с согласия собственника имущества, со здать в качестве юридического лица другое унитарное предприя тие путем передачи ему в установленном порядке части своего иму щества в хозяйственное ведение – дочернее предприятие. То есть, ст. 114 ГК не предусматривает возможности создания унитарным предприятием такого типа юридического лица, как фонд. Тем не менее, думается, что предоставление унитарному предприятию воз можности с согласия собственника создать, к примеру, благотвори тельный фонд, не только не ухудшило бы финансовое положение этой организации, но могло бы послужить для него неплохой рек ламной кампанией.

Подобная ситуация может возникнуть и в случае раздела иму щества, находящегося в совместной собственности супругов, или перехода права собственности на имущество унитарного предприя тия в порядке наследования к двум и более лицам. Законодательство предусматривает только вариант, когда один из собственников иму щества унитарного предприятия, желающий направить свое имуще ство на достижение общественно полезных целей, может получить компенсацию, соответствующую его доле в общей собственности, и затем, в соответствии с законодательством, учредить (зарегистриро вать) новое юридическое лицо – фонд. Однако с точки зрения мате риальных и временных затрат этот способ представляется не совсем удобным. Целесообразнее для разрешения подобной ситуации было бы закрепить в законодательстве возможность реорганизации част ного унитарного предприятия в форме разделения с возможностью создания фонда или иной некоммерческой организации, учредите лем которой может быть одно лицо, например, учреждения.

Учредительным документом фонда является его устав, утвер жденный учредителями (учредителем) фонда. Этот документ слу жит основой для организации и деятельности фонда, поэтому дол жен содержать нормы, регулирующие не только внутреннюю струк туру организации, но и отношения фонда с третьими лицами, в том числе и государством. Уставы разрабатываются учредителями в соответствии с целями, задачами и особенностями деятельности конкретного фонда. Тем не менее, содержание устава не должно противоречить законодательству. Более того, законодательно опре делен перечень реквизитов, которые должен содержать устав фон да. Кроме сведений, содержащихся в уставе любого юридического лица, устав фонда должен содержать: полное и сокращенное наи менование фонда, включающее слово «фонд»;

сведения о его мес тонахождении;

об учредителях, положения о предмете и целях со здания, задачах и методах деятельности фонда;

указания о структу ре и органах управления фонда, в том числе о попечительском со вете, осуществляющем надзор за деятельностью фонда, в частно сти, порядок формирования, полномочия и сроки полномочий по печительского совета фонда;

о порядке назначения должностных лиц фонда и их освобождения;

срок, на который создается фонд, или указание о его бессрочной деятельности;

источники и порядок формирования имущества фонда;

сведения о созданных фондом представительствах и (или) филиалах, включающие наименование представительств, филиалов и местонахождения (руководящих ор ганов представительств, филиалов);

порядок внесения изменений и (или) дополнений в устав фонда;

о судьбе имущества фонда в случае его ликвидации. При этом такое имущество должно направ ляться на цели, для достижения которых был создан фонд. В уста ве фонда могут содержаться и иные положения, касающиеся дея тельности фонда и не противоречащие законодательству.

В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 01.07.2005 г. № 302 фонд может иметь свою символику, в этом слу чае устав должен содержать ее описание.

В случае несоответствия устава требованиям закона (отсут ствие того или иного реквизита) учредителям может быть отказано в государственной регистрации фонда или же регистрирующим органом может быть принято решение об отсрочке государствен ной регистрации.

Устав фонда может быть изменен органами фонда, если в нем предусмотрена такая возможность. Если устав такой возможности не предусматривает либо устав не изменяется уполномоченными на то лицами, а сохранение устава в неизменном виде влечет по следствия, которые было невозможно предвидеть при учреждении фонда, то внести изменения в устав вправе суд по заявлению орга нов фонда или органа, уполномоченного осуществлять надзор за его деятельностью. Изменение или дополнение устава относится к исключительной компетенции правления (совета) фонда – высше го коллегиального органа фонда, формируемого учредителями. За конодательство ограничивает возможности внесения поправок в устав фонда исполнительными органами в целях воспрепятствова ния изменению статуса фонда вопреки воле учредителей. Однако, на наш взгляд, в законодательстве следовало бы установить запрет на кардинальное изменение целей деятельности фонда, определен ных учредителями при его создании, а также на внесение измене ний, которые могут существенно повлиять на деятельность фонда.


Думается, что такие изменения должны производиться только с согласия учредителей и в целях создания наиболее благоприятных условий деятельности фонда по достижению уставных целей.

Поскольку для создания фонда объединяется имущество, то законодатель строго не ограничивает возможный состав учредите лей: учредить фонд может и одно лицо, как физическое, так и юри дическое, как коммерческая, так и некоммерческая организация, а также публично-правовые образования – государство, администра тивно-территориальные единицы и т.д.

Ввиду того, что фондом признается не имеющая членства не коммерческая организация, то согласно этому положению учреди тели фонда после его создания утрачивают возможность расширить свой состав, так как учредительным документом фонда является только устав (ч. 3 ст.118 ГК). Таким образом, в компетенцию учре дителя фонда входит составление и регистрация устава, предос тавление средств для реализации намеченных целей и созыв пер вого совета директоров. Далее фонд существует автономно, руко водствуясь положениями устава и законодательством. Более того, учредители теряют всякую возможность влиять на деятельность фонда, во всяком случае, формально, если сами не участвуют в ра боте его высшего органа управления. В этом заключается своеоб разие фонда, однако такое положение порождает и ряд трудностей.

В уставе фонда, утверждаемом учредителями, предусматривается порядок управления фондом и формирования его органов. Кто, как не учредители, более всего заинтересован в надлежащей деятель ности фонда? Однако, как отмечалось выше, изменить состав учре дителей путем привлечения новых или замены уже существующих нельзя после регистрации фонда в качестве некоммерческой орга низации, когда процесс его создания уже завершен. Но состав уч редителей фонда может уменьшаться по причинам, не зависящим от фонда: например, ликвидация учредителя – юридического лица либо смерть учредителя – физического лица. Как следует посту пать в этом случае? Согласно п. 9 Положения о государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования [10], коммерческие и некоммерческие организации обязаны в месячный срок внести в свои учредительные документы соответствующие изменения и дополнения, в том числе и в случае изменения состава учредителей (участников) организации, за ис ключением открытых акционерных обществ, потребительских ко оперативов, ассоциаций (союзов), торгово-промышленных палат.

Для осуществления уставных целей фонд, как любая другая некоммерческая организация, вступает в имущественные отноше ния в качестве субъекта гражданского права. Учредители, объеди няя имущество, создают имущественную базу фонда и определяют направления использования этого имущества. Переданное фонду имущество, как при его создании, так и впоследствии, переходит в собственность фонда (ч.1. ст. 118 ГК Республики Беларусь). Зако нодательство сохраняет за учредителем право поддерживать фонд материально.

Важной новеллой в законодательстве явилось установление в Положении о создании, деятельности и ликвидации фондов в Рес публике Беларусь минимального размера имущества, необходимо го для создания и деятельности фонда. Несмотря на то, что фонд является некоммерческой организацией, цели его создания всегда требуют наличия некоторого капитала, что является важным опре деляющим признаком фонда как организационно-правовой формы.

Кроме того, законодательством в качестве основания для ликвида ции названа и недостаточность имущества фонда для осуществле ния его целей, если вероятность получения необходимого имуще ства невозможна.

Согласно п. 15 названного Положения, для местных фондов минимальный размер имущества составляет 100 базовых величин;

для республиканских и международных фондов – 1000 базовых величин. Стоимость имущества фонда определяется: при создании фонда – по стоимости имущественных взносов учредителей (учре дителя) фонда в денежной и неденежной форме;

при деятельности фонда – по стоимости чистых активов фонда. Законодательное зак репление нормы, предусматривающей обязательное создание в фондах первоначального стартового уставного капитала (взноса), позволит фонду сразу после его создания приступить к реализации уставных целей. На наш взгляд, целесообразнее было бы опреде лить размер имущества таким же образом, как законодатель это сделал для коммерческих организаций – в евро [11], поскольку раз мер базовой величины довольно часто подвергается изменениям, что вносит соответствующую неопределенность.

Помимо этого законодатель определил основные требования к имуществу, передаваемому учредителем (учредителями) фонду – оно должно быть необходимым и пригодным для использования в деятельности фонда и принадлежать учредителю (учредителям) на праве собственности, на праве хозяйственного ведения или на пра ве оперативного управления (п. 16 Положения). Фонд использует имущество только для целей, определенных его уставом.

В собственности фонда могут находиться здания, сооружения, транспортные средства, оборудование, денежные средства в руб лях и иностранной валюте, ценные бумаги, обязательства и иное движимое и недвижимое имущество, необходимое для обеспече ния его уставной деятельности, не изъятое из гражданского оборо та и не относящееся к исключительной собственности Республики Беларусь.

Важнейшей особенностью фонда является способ формиро вания его имущества и распоряжения им. Имущественную основу фонда составляет имущество, переданное фонду его учредителями в ходе государственной регистрации. Это могут быть также добро вольные имущественные взносы учредителей для достижения со циально-культурных, благотворительных и иных общественно по лезных целей, поступления от проводимых в соответствии с уста вом фонда мероприятий и иные поступления, не запрещенные за конодательством. Фонд может безвозмездно получать любое иму щество от любых физических и юридических лиц в виде пожерт вований и самостоятельно осуществлять благотворительную дея тельность, передавая имущество по своему усмотрению на цели, не запрещенные законодательством. Наряду со взносами учредите лей фонд вправе использовать для пополнения своего имущества результаты собственной предпринимательской деятельности, кото рая как и в иных некоммерческих организациях, должна служить достижению целей фонда и полностью им соответствовать.

Рассмотрим их несколько подробнее.

1. Денежные и имущественные взносы учредителей фонда. В отношении фондов следует заметить, что такой источник, как вступительные и членские взносы, не имеет отношения к форми рованию имущества данной организации, поскольку фонды не име ют членства. Основополагающим источником формирования иму щества для фондов при их создании являются взносы учредителей.

Взносы учредителей могут носить как единовременный, так и ре гулярный характер. Единовременные поступления обычно вносят ся учредителями фонда при его создании. Поскольку Положением о создании, деятельности и ликвидации фондов в Республике Бела русь, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от июля 2005 г. № 302 «О некоторых мерах по упорядочению деятель ности фондов» [4], установлен минимальный размер имущества, необходимый для создания и деятельности фонда, то взносы учре дителей при создании фонда должны определяться, исходя из ука занных цифр.

Регулярные имущественные взносы возможны как финанси рование учредителями созданного ими фонда, что более предпоч тительно для учреждения.

Учредители утрачивают право собственности на имущество, переданное ими в собственность фонду. В случае ликвидации фон да, его имущество, оставшееся после удовлетворения требований кредиторов, используется в целях, указанных в уставе (ч. 2 п. 5 ст.

214 ГК Республики Беларусь).

2. Безвозмездные или благотворительные взносы, пожертво вания юридических и физических лиц имеют решающее значение для формирования имущества фонда.

В соответствии с п. 1 ст. 553 ГК Республики Беларусь пожерт вованием признается дарение вещи или права в общеполезных це лях. Статья 553 ГК определяет примерный перечень лиц, в отноше нии которых может быть совершено пожертвование, включая не коммерческие организации.

Помимо ГК, оказание безвозмездной помощи регулируется Указом Президента Республики Беларусь от 1 июля 2005 г. № «О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи» [7]. Документ не содержит понятия «пожертвования», однако по смыслу указа понятия «безвозмездная помощь» и «спон сорская помощь» включают в себя все виды дарения и безвозмезд ного выполнения работ и оказания услуг.

От добровольных взносов пожертвования отличаются тем, что они могут поступать от любого лица (спонсора), не являющегося учредителем и членом организации.

Предметом пожертвования может быть любое имущество, ко торым жертвователь вправе распоряжаться: денежные средства, включая иностранную валюту, движимое и недвижимое имущество, работы, услуги, имущественные права на объекты интеллектуаль ной собственности. Законодательство не содержит специальных ограничений по видам имущества, которое может быть пожертво вано некоммерческим организациям. Однако очень осторожно сле дует принимать анонимные пожертвования, поскольку существует реальная опасность, что перечисленные средства являются крими нальными, что может повлечь соответствующие последствия. Но вацией явились нормы указанного выше Указа № 300, согласно ко торым помощь может предоставляться только на основании дого вора, форма которого утверждается Советом Министров Республи ки Беларусь. Это полностью исключает возможность получения существенной безвозмездной помощи от неизвестного источника.


Одним из главных отличительных признаков пожертвования является его целевое назначение – общеполезная цель. Однако бла готворительные взносы, поступающие в фонд, могут вноситься спонсорами как на финансирование конкретной выбранной ими программы (назовем их целевыми благотворительными взносами), так и на реализацию целей и задач фонда (общие благотворитель ные взносы), а также на развитие деятельности фонда и укрепле ние его материально-технической базы (целевые взносы на разви тие фонда).

Указ Президента Республики Беларусь от 01.07.2005 г. № содержит исчерпывающий перечень целей, на которые может пре доставляться безвозмездная помощь. К ним, в частности, отнесены и такие цели, как: укрепление материально-технической базы, раз витие физической культуры и спорта, здравоохранения, культуры, образования, науки, библиотечного и музейного дела, кинематог рафии, художественного и культурного образования, поддержка народного творчества и народных промыслов (ремесел), охрана окружающей среды, оказание социальной помощи и поддержки гражданам, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, под держка религиозных организаций, охрана и восстановление исто рико-культурного наследия и пр. Предоставление помощи на цели, прямо не предусмотренные в указе, осуществляется по решению либо с согласия Президента Республики Беларусь.

В случае целевого пожертвования переданное имущество дол жно использоваться только для обусловленных жертвователем це лей. В случае, если подобное использование невозможно, исполь зование по другому назначению возможно только с согласия жерт вователя, если его личность можно установить и имущество явля ется значимым по стоимости. В соответствии с Указом № 300, что бы исключить нецелевое расходование спонсорских средств, спон соры сами должны указывать в договоре вид товаров, работ, услуг, на которые данная помощь будет расходоваться, а получатели по мощи в произвольной форме должны отчитываться перед спонсо ром о ее использовании и, кроме того, представлять государствен ную статистическую отчетность о выделенной им помощи. Если же жертвователь представлен множеством субъектов, а размер по жертвования каждого из них не существен (например, сбор пожер твований в церковном приходе или на благотворительном аукцио не), то применение норм указа на практике затрудняется, а потому появляется возможность бесконтрольно использовать пожертвован ное имущество.

К этой же группе следует отнести и такой источник формиро вания имущества, как труд добровольцев и волонтеров, а также получение доходов от проведения благотворительных акций. Дей ствующим законодательством Республики Беларусь данные источ ники дохода на сегодняшний день практически не урегулированы, не определены понятия «волонтер» и «доброволец», а также «во лонтерский труд». Поскольку упомянутый Указ Президента от 01.07.2005 г. № 300 не разделяет понятия «безвозмездная помощь»

и «спонсорская помощь», а также не содержит определения поня тия «благотворительная помощь», то можно сделать вывод, что по нятия, приведенные в данном указе, применимы ко всем субъек там, оказывающим безвозмездную помощь, в том числе к добро вольцам и волонтерам.

Юридические лица, в том числе и фонды, принимающие по жертвования или безвозмездную (спонсорскую) помощь, должны вести обособленный учет всех операций по использованию полу ченной безвозмездной (спонсорской) помощи.

3. Поступления от проводимых в уставных целях мероприя тий – лекций, выставок, спортивных, культурно-массовых и дру гих мероприятий, соответствующих основной цели и задачам дея тельности конкретного фонда.

4. Доходы, полученные от реализации продукции, работ, ус луг, издательской деятельности, распространения печатных из даний и публикаций, а также от предпринимательской деятель ности. Данная группа доходов является одним из основных источ ников формирования имущества для большинства некоммерческих организаций, в том числе и для фондов, и существенным источни ком обеспечения уставной деятельности. Право некоммерческой организации на осуществление предпринимательской деятельнос ти закреплено в ГК Республики Беларусь и специальных законах.

Тем не менее, необходимо отметить, что предпринимательская де ятельность не должна быть для некоммерческой организации ос новной, по сравнению с деятельностью, предусмотренной уставом, она должна играть второстепенную роль. К сожалению, понятие основной деятельности, применяемое в законодательстве Респуб лики Беларусь, разработано для коммерческой организации и не совсем удобно для некоммерческой. Однако исходя из определения некоммерческой организации, можно прийти к выводу, что основ ной деятельностью будет та, которая прямо обозначена в учреди тельных документах как основная. Поэтому любая другая деятель ность должна носить второстепенный характер, соответствовать целям основной деятельности и создавать условия для выполнения задач, определенных в учредительных документах.

Законодательством установлены некоторые ограничения на осуществление предпринимательской деятельности для отдельных форм некоммерческих организаций, однако для фонда такие огра ничения минимальны – фонд может заниматься любым видом пред принимательской деятельности, при условии, что вся полученная прибыль будет направлена на реализацию уставных целей и задач.

Для осуществления предпринимательской деятельности фонд впра ве создавать хозяйственные общества и участвовать в них. Может ли фонд быть участником (вкладчиком) хозяйственного товарище ства? Думается, что на этот вопрос можно ответить положительно, поскольку положение вкладчика в коммандитном товариществе (то вариществе на вере) схоже с положением акционера и не требует наличия особого статуса – предпринимателя.

В данную группу доходов необходимо включать доходы, по лучаемые некоммерческой организацией в результате заключения и исполнения гражданско-правовых сделок, которые могут носить, в том числе, и внешнеэкономический характер. Важно выделить еще одну особенность – доходы от предпринимательской деятель ности должны направляться на цели, для достижения которых со здавалась некоммерческая организация, также эти доходы могут направляться на благотворительные цели. Разновидностью дохо дов от предпринимательской деятельности являются доходы от раз мещения и реализации ценных бумаг – дивиденды, получаемые по акциям, облигациям, другим ценным бумагам и вкладам.

5. Доходы, получаемые от собственности фонда. Некоммер ческая организация, за исключением учреждения, является единым и единственным собственником своего имущества, а потому обла дает всеми правами, принадлежащими согласно закону собствен нику, а именно, правами владения, пользования и распоряжения.

Эти же права для большинства некоммерческих организаций, в том числе и фонда, фактически являются и обязанностями, поскольку некоммерческие организации обязаны владеть, пользоваться и рас поряжаться имуществом таким образом, чтобы обеспечить реали зацию целей, ради которых они создавались и которые закреплены в учредительных документах. К этой группе доходов могут быть отнесены: плата за аренду имущества некоммерческой организа ции;

доходы от реализации имущества, проценты по вкладам в бан ках и небанковских кредитных организациях, доходы от деятель ности созданных некоммерческой организацией унитарных пред приятий, учреждений и других юридических лиц.

6. Иные источники, не запрещенные законодательством, к которым можно отнести: кредиты банков и других кредиторов;

по ступления из республиканского и (или) местного бюджета и из внебюджетных фондов;

доходы от использования исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности;

имущество, поступившее по решению суда (например, имущество ликвидиро ванной организации, осуществлявшей такую же деятельность);

имущество, полученное в порядке наследования;

гранты и др.

Гранты, получаемые на финансирование специальных обще ственных программ, получают в настоящее время довольно широ кое распространение.

Под грантом в соответствии со ст. 1 Закона Республики Бела русь от 21 октября 1996 г. № 708-XIII «О научной деятельности»

[11] понимаются целевые средства, предоставляемые физическим и (или) юридическим лицам на конкурсной основе в денежной либо натуральной форме на проведение научных исследований на усло виях, определяемых договором или иным актом.

Некоммерческие организации могут получать гранты от госу дарства, от физических и юридических лиц, в том числе и иност ранных. В случае предоставления государственных грантов, госу дарство определяет, на решение каких конкретно социальных за дач выделяется данный грант, а некоммерческая организация раз рабатывает и реализует эти программы.

Гранты могут выплачиваться на оказание помощи в организа ции обучения талантливой молодежи, в том числе на оплату стажи ровок учащихся, студентов, молодых педагогов, а также проведе ние мастер-классов ведущими деятелями искусств;

осуществление творческих проектов и встреч с признанными мастерами искусств разных стран;

организацию конкурсов, фестивалей, концертов, вы ставок, публикаций и других мероприятий по выявлению и поощ рению молодых талантов, пропаганде их творчества;

обеспечение участия творческой молодежи в международных конкурсах, выс тавках, симпозиумах и других акциях в области культуры и искус ства, направленных на развитие и взаимообогащение национальных культур;

приобретение музыкальных инструментов, сценических костюмов, материалов и оборудования для занятий художествен ным творчеством.

Грант, как правило, выделяется в результате проведения тен дера (конкурса). Получение гранта оформляется договором. К со жалению, ГК Республики Беларусь не предусматривает подобного вида договора.

Учредители или иные жертвователи утрачивают все права на переданное фонду в собственность имущество и не приобретают никаких прав взамен. Тем самым исключается их ответственность по долгам фонда. Учредители фонда, однако, имеют право контро лировать соблюдение целевого характера использования получен ного фондом имущества, поскольку порядок управления фондом и порядок формирования его органов определяется его уставом, ут верждаемым учредителями.

Во-первых, управление деятельностью фонда осуществляет ся высшим коллегиальным органом фонда, формируемым его уч редителями (учредителем) – правлением (советом) фонда. Основ ной функцией правления является обеспечение соблюдения фон дом целей, для достижения которых он создан. К исключительной компетенции правления (совета) фонда относятся: изменение и (или) дополнение устава фонда;

образование (назначение) исполнитель ного органа фонда (дирекции, директора) и досрочное прекраще ние его полномочий;

создание (ликвидация) представительств, фи лиалов фонда, определение их компетенции;

утверждение годово го отчета и бухгалтерского баланса фонда;

реорганизация фонда, если возможность реорганизации предусмотрена его уставом.

Во-вторых, для осуществления исполнительно-распорядитель ных функций решением правления (совета) фонда создается посто янно действующая дирекция фонда, которая осуществляет текущее руководство деятельностью фонда. Исполнительный директор на значается правлением (советом) фонда по согласованию с учреди телями (учредителем) фонда. Он по должности входит в состав правления (совета) фонда. Дирекция (директор) фонда в своей дея тельности подотчетна правлению (совету) фонда.

Устав фонда может предусматривать иные органы, необходи мые для осуществления деятельности фонда. Состав и порядок формирования органов фонда определяются его уставом. Так, кон троль за финансовой и хозяйственной деятельностью фонда может осуществлять ревизионная комиссия фонда, образуемая правлени ем фонда.

В-третьих, для контроля за деятельностью фонда учредителя ми создается попечительский совет с участием учредителей или их представителей и иных, заинтересованных в достижении постав ленных целей, лиц (ч. 4 ст. 118 ГК).

Из положений Гражданского кодекса вытекает, что указанно му органу могут быть предоставлены широкие полномочия, одна ко разработка механизма эффективного использования попечитель ским советом своих полномочий оставлена на усмотрение учреди телей. Это довольно сложный момент: с одной стороны, совет не должен препятствовать фонду в осуществлении уставной и пред принимательской деятельности, с другой стороны – контроль дол жен быть реальным, а не декларативным. Указом Президента от 01.07.2005 г. № 302 определена лишь исключительная компетен ция попечительского совета (п. 22 Положения). К ней отнесены такие вопросы, как: контроль за соответствием деятельности фон да законодательству и уставу фонда;

контроль за выполнением ре шений высшего органа фонда, исполнительного органа фонда;

кон троль за использованием денежных средств и иного имущества фонда в соответствии с уставными целями фонда;

предваритель ное рассмотрение и согласование годового отчета фонда. Попечи тельский совет фонда имеет право получать все документы, отно сящиеся к деятельности фонда.

Важным моментом явилось предоставление в законодатель ном порядке попечительскому совету фонда возможности прини мать решения по вопросам, входящим в его компетенцию, обяза тельные для исполнения иными органами фонда и его представи тельствами и (или) филиалами.

Поэтому в уставе фонда необходимо предусмотреть, не толь ко какие именно решения попечительского совета и в каком объеме являются обязательными для органов управления фонда, но и по рядок разрешения возникающих в связи с этим споров. Если же устав не содержит таких положений, то попечительский совет как надзорный орган вправе через суд воздействовать на органы управ ления фонда в случае ненадлежащего использования имущества фонда и в случае других нарушений законодательства. Наличие, помимо органов управления и исполнительных органов, такого кон трольного органа, как попечительский совет, выделяет фонд среди иных некоммерческих организаций.

Фонд вправе использовать свое имущество для целей, предус мотренных в его уставе: в частности, заниматься предприниматель ской деятельностью, необходимой для достижения этих целей, со ответствующей этим целям и отвечающей предмету деятельности.

Фонд не может распределять имущество между учредителями или сотрудниками. В соответствии с п. 4 Положения, для осуществле ния хозяйственной деятельности фонды вправе создавать унитар ные предприятия, хозяйственные общества или участвовать в них (за исключением обществ с дополнительной ответственностью).

Законодатель сделал все возможное для обеспечения «прозрач ности» деятельности фонда. Фонд обязан представить в регистри рующий орган в течение трех месяцев после государственной ре гистрации фонда сведения о составе органов фонда и их руководи телях, а также документы о передаче имущества. Ежегодно фонд должен публиковать отчет о своей деятельности, а также отчет об использовании имущества.

В соответствии с п. 46.2 Положения о создании, деятельности и ликвидации фондов ежегодно до 1 марта фонды обязаны пред ставлять в регистрирующий орган информацию о продолжении своей деятельности с указанием местонахождения руководящего органа;

сведения о мероприятиях, проведенных фондом в устав ных целях за год;

ежегодный отчет об использовании своего иму щества с указанием сведений о его опубликовании в установлен ном порядке.

Функции контроля за соответствием деятельности фондов Конституции Республики Беларусь, иным актам законодательства и их уставам возложены на Министерство юстиции и управления юстиции облисполкомов, Минского горисполкома, которые явля ются органами, осуществляющими государственную регистрацию фондов. Контроль за финансово-хозяйственной деятельностью фон дов осуществляется государственными органами и иными государ ственными организациями в пределах их компетенции (органы про куратуры, налоговые органы и др).

Регистрирующие органы при выявлении нарушения фондом законодательства или совершения им действий, противоречащих его уставу, а также уменьшения стоимости имущества фонда, в ре зультате которого его размер становится менее установленного минимального размера, необходимого для создания и деятельнос ти фонда, имеют право выносить письменное предупреждение с указанием конкретных оснований его вынесения.

Реорганизовываться фонды могут по решению их учредите лей или назначенного ими попечительского совета по общим пра вилам гражданского законодательства. Решение о реорганизации фонда принимается правлением (советом) фонда, если возможность реорганизации предусмотрена его уставом.

Согласно п. 48 Положения о создании, деятельности и ликви дации фондов фонд может быть реорганизован в форме: слияния с другим фондом;

присоединения к другому фонду;

присоединения к нему другого фонда;

выделения из фонда юридического лица любой организационной формы. При этом стоимость оставшегося имущества реорганизованного в форме выделения фонда должна быть не менее минимального размера, необходимого для создания и деятельности фонда;

разделения на два и более фонда.

Фонд не может быть реорганизован в форме преобразования, что вполне объяснимо особым положением фонда и целевым на значением его имущества. В каждом конкретном случае преобра зования фонда в иную организационно-правовую форму организа ции изменяются цели, закрепленные в уставе, а также правовой режим использования имущества. Более того, преобразование мо жет быть предпринято, как попытка избежать процедуры банкрот ства или обязательного судебного порядка ликвидации.

Фонд может быть ликвидирован только судом по заявлению заинтересованных лиц по основаниям, предусмотренным п. 2 ст.

119 ГК: в частности, если имущества фонда недостаточно для осу ществления его целей и вероятность получения необходимого иму щества невозможна;

если цели фонда не могут быть достигнуты, а необходимые изменения целей фонда не могут быть произведены;

в случае уклонения фонда в его деятельности от целей, предусмот ренных уставом;

в других случаях, предусмотренных законодатель ством. Такой особый порядок ликвидации предусмотрен законода телем в целях предотвращения злоупотреблений в отношении иму щества фонда при его самоликвидации.

Указом Президента от 01.07.2005 г. № 302 (п. 49 Положения о создании, деятельности и ликвидации фондов) перечень основа ний для ликвидации фонда несколько расширен и уточнен.

Так, фонд может быть ликвидирован в случаях:

– непредставления в регистрирующий орган в течение трех месяцев после государственной регистрации фонда документов о передаче имущества;

– неисполнения обязанности по созданию в установленный срок после государственной регистрации фонда представительств и (или) филиалов и непредставления для государственной регист рации изменений и (или) дополнений, вносимых в устав фонда в связи с изменением его вида;



Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 | 8 |   ...   | 11 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.