авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 12 |

«Институт банкротства: становление, проблемы, направления реформирования Москва 2005 УДК [347.736+658.168](470+571) ББК 65.290 ...»

-- [ Страница 2 ] --

Aghion P., O. Hart, J. Moore Insolvency Reform in the UK: A Revised Proposal. – «Insol vency Law and Practice», 1995, Vol. 11, pp. 67–74.

В условиях Великобритании функции такого эксперта мог бы исполнять, по мне нию авторов, один из инвестиционных или коммерческих банков, а в Германии или Японии – «головной банк» финансово промышленной группы.

рировали в прежних процедурах, теперь именуются «Правами на Реорганизацию» («Reorganization Rights»). Распределение этих прав осуществляется с помощью аукционов.

На «внутреннем» аукционе такие права могут приобрести кре диторы фирмы банкрота, причем условия приобретения, разуме ется, зависят от «степени привилегированности» долговых обяза тельств. «Внешний» аукцион носит публичный характер, на нем все желающие, и прежде всего инвесторы, убежденные в целесооб разности реорганизации фирмы, могут приобретать эти права у кредиторов обанкротившейся фирмы. Наконец, еще один аукцион, на котором решается вопрос о судьбах обанкротившейся компа нии – вопрос о ликвидации или дальнейшем существовании фир мы – проводит собрание владельцев «Прав на Реорганизацию».

В упоминавшихся (а также некоторых других) проектах можно выделить общую черту: их авторы стремятся ввести процедуры банкротства в русло обычных схем корпоративного управления.

Ведь после исполнения опционов и окончательного распределения акций образовавшаяся новая корпорация будет сильно напоми нать обычную акционерную компанию, которой предстоит принять решение о путях преодоления возникших финансовых трудностей (заметим, что в отличие от прежней, обанкротившейся, компании новая фирма свободна от непосильных долговых обязательств).

При таком порядке банкротства участнику (группе участников), заинтересованным в реорганизации, потребуется затратить опре деленные средства на приобретение – по более или менее льгот ным ценам – такого количества акций или «Прав на Реорганиза цию», которое позволит провести соответствующее решение на собрании акционеров. Это должно побуждать инвесторов особен но тщательно взвешивать реальные перспективы намечаемой ре организации. К числу недостатков подобной схемы следует отне сти не всегда оправданные преимущества, которыми в этом случае будут располагать владельцы «наиболее привилегированных» обя зательств: без какого либо риска они смогут присваивать значи Более подробно этот проект изложен в Hart O., R. La Porta Drago, F. Lopez de Silanes, J. Moore A New Bankruptcy Procedure That Uses Multiple Auctions. – «European Economic Review», 1997, Vol. 41, pp. 461–473.

тельную часть доходов, которые должна обеспечить реорганиза ция фирмы.

Опционные методы расчетов, предлагаемых профессором Гар вардского университета Л. Бебчуком, и открытость информации придают этим процедурам большую гибкость. Заинтересованные стороны получают возможность на протяжении некоторого (разу меется, не очень продолжительного) времени изучить имеющуюся хозяйственную информацию и, оценив перспективы реорганиза ции, принять наиболее эффективные рыночные решения.

Общая направленность перечисленных реформ вряд ли может вызвать какие либо серьезные возражения. Предлагаемые изме нения в процедурах банкротства могут способствовать более ос новательному решению центрального вопроса – ликвидировать или реорганизовать обанкротившуюся компанию. Более четкая и последовательная реализация принципа аукционных торгов как на этапе формирования основного состава владельцев «Прав на Ре организацию», так и на этапе сбора предложений о судьбе компа нии, безусловно, могла бы сделать процедуры банкротства более эффективными.

Однако реализация этих предложений даже в развитых рыноч ных экономиках неизбежно наталкивается на сопротивление тех кредиторов и менеджеров, которые могут извлечь немалые выгоды из существующей системы банкротства. Вместе с тем осуществ ление таких реформ сопряжено с рядом практических затруднений (необходимость изменений в законодательной базе банкротства, отсутствие достаточного числа высококвалифицированных неза висимых экспертов, играющих центральную роль во всех перечис ленных проектах, необходимость довольно крупных затрат для ор ганизации предлагаемых аукционов и т. д.).

В последнее время появилось немало теоретических работ, по священных разработке оптимальных процедур банкротства. В См., например, Povel P. «Optimal «Soft» and «Tough» Bankruptcy Procedures» Finan cial Markets Group. Discussion Paper №240, London School of Economics: London, 1996;

Berkovich E., R. Israel, J. Zender Optimal Bankruptcy Law and Firm Specific In vestments. – «European Economic Review», 1997, Vol. 41, pp. 487–497;

Berkovich E., R.

Israel, J. Zender The Design of Bankruptcy Law: a Case for Management Bias in Bank ruptcy Reorganizations. – «Journal of Financial and Quantitative Analysis», 1998, Vol. 33, pp. 441–464.

некоторых из них можно обнаружить сравнительно более гибкий подход: для неодинаковых экономических систем предлагаются различные оптимальные правила банкротства. Рассмотрим не сколько более подробно одну из таких моделей.

Центральную роль в этой модели играют качество управления фирмой заемщиком (проявляющееся, в частности, в том, насколь ко эффективен выбранный менеджером инвестиционный проект) и асимметричная структура информационных потоков. Действую щими лицами, как и прежде, оказываются Кредитор и Менеджер.

В теоретической модели, рассматриваемой авторами, среди переменных, которые влияют на приток денежных средств в фир му, фигурирует величина м, характеризующая «качество» проекта в момент t=1. К этому времени кредитный контракт уже подписан (подписывается в момент t=0). Менеджеру удается своевремен но (в t=1) получить информацию о величине м. В момент t=1 Кре дитор, не имеющий непосредственной информации о величине м, принимает решение, в соответствии с которым он может ждать расчетов по долгам в момент t=2 или возбудить дело о банкрот стве заемщика.

Рассматриваемая сигнальная модель является рефлексивной:

важную роль в ней играет не только вопрос о том, насколько вели ка вероятность того, что Кредитор сможет выяснить действитель ное значение м (в соответствии с предположениями модели, веро ятность того, что Кредитору удастся точно узнать значение м, рав на 1–r), но и вопрос о том, что может знать Менеджер о фактиче ской оценке величины м Кредитором. Поэтому выделяются два ти па информационных структур: те, в которых Менеджер в момент t=1 знает только структурную характеристику (1–r), то есть знает лишь вероятность того, что после реализации случайной величины м Кредитор сразу же вслед за Менеджером сможет определить ее значение – такую информацию авторы называют мягкой (soft in formation), и те структуры, в которых Менеджер, использующий особенности существующих хозяйственных институтов, может точно знать, каковы представления Кредитора о величине м (твер дая информация, hard information).

Berkovich E., R. Israel Optimal Bankruptcy Laws Across Different Economic Systems. – «The Review of Financial Studies», 1999, Vol. 12, pp. 347–377.

Классификация экономических, а точней, финансовых систем в данной работе носит довольно традиционный характер;

авторы используют известные схемы, предложенные в середине 1990 х годов Ф. Алленом и Д. Гейлом. Выделяются три основные группы.

1. Системы, в основе которых лежит функционирование рынка капиталов. Такая экономика характеризуется наибольшей «глуби ной» развития финансовых рынков, в частности рынков ценных бу маг. Наилучшим примером подобной системы, по мнению авторов, может служить американская экономика. В подобных системах преобладают мягкие информационные структуры, а вероятность (1–r) должна быть достаточно высока.

2. Системы, в которых центральную роль играют крупные фи нансовые посредники, прежде всего банки (в терминах Аллена Гейла, «немецкая модель»). Благодаря активному мониторингу, банки располагают обширной информацией, что, по мнению авто ров, предопределяет высокие значения вероятности (1–r). Вместе с тем тесные хозяйственные связи между банками и нефинансо выми компаниями позволяют предположить преобладание твер дых информационных структур.

3. Системы, характеризующиеся сравнительно меньшим разви тием финансовых рынков (Under Developed Systems). Преобла дающая часть финансирования, на которое могут рассчитывать торгово промышленные компании, предоставляется банками. Од нако информационное содержание цен, формирующихся в раз личных секторах нарождающихся финансовых рынков, оказывает ся более скудным;

к тому же и отчетность фирм менее прозрачна, отсутствуют надежные рейтинги. Все это должно характеризовать сравнительно более низкие значения структурной характеристики (1–r). С другой стороны, высший управляющий персонал нефинан совых фирм ясно представляет возможные источники информа ции, получаемой кредиторами, к тому же у руководства нефинан совых фирм часто существует прочные («личные») связи с банка ми. Следовательно, и здесь можно предположить преобладание твердых информационных структур.

Allen F., D. Gale A Welfare Comparison of the German and U.S. Systems. – «European Economic Review», 1995, Vol. 39, pp. 179–209. Более подробно см. Allen F., D. Gale «Comparing Financial Systems» MIT Press: Cambridge, 2000.

Откладывая по оси абсцисс значения (1–r), а по оси ординат удельный вес твердой информации, h, авторы следующим обра зом характеризуют соотношения, складывающиеся между различ ными системами – см. рис. 1. :

h С B A 1 1–r Рис. 1. Информационные структуры в различных хозяйственных системах Область А, по замыслу авторов, должна характеризовать хозяй ственные системы, в основе которых лежит функционирование рынка капиталов;

область В – хозяйственные системы, в которых центральную роль играют банки;

область С – системы, в которых можно наблюдать сравнительно меньшее развитие финансовых рынков.

На практике характеристики банкротства не сводятся, разуме ется, к неудачному выбору проекта и возможности (или невозмож ности) на некоторое время утаить от Кредитора информацию о ка честве проекта. В реальной жизни как источники неплатежеспо собности фирмы, так и отношения, складывающиеся между заин тересованными сторонами, как отмечалось выше, гораздо более многообразны и сложны. Тем не менее, в рассматриваемой моде ли авторам удалось зафиксировать некоторые особенности взаи моотношений между Менеджером и Кредитором. Кроме того, мо дель носит довольно общий характер: банкротство оказывается лишь одним из исходов, которые могут реализоваться в ходе рас Berkovich E., R. Israel Optimal Bankruptcy Laws Across Different Economic Systems. – «The Review of Financial Studies», 1999, Vol. 12, pp. 368.

сматриваемого взаимодействия указанных персонажей. Коротко перечислим основные выводы, которые можно сделать на основа нии указанной модели.

Выделяются два механизма банкротства: 1) соответствующий стратегии кредитора и 2) соответствующий стратегии должника.

Для системы, в которой центральную роль играют банки, опти мальные процедуры предусматривают лишь механизм, соответст вующий стратегии кредитора. Этот механизм определяется сле дующим образом. После того, как Кредитор возбудил дело о бан кротстве, Менеджеру разрешается представить свои предложения относительно дальнейшей судьбы компании банкрота. Если Кре дитор отвергает эти предложения, суд выносит решение о ликви дации компании и использует доходы от рыночной реализации конкурсной массы для погашения задолженности. Если же пред ставленный Менеджером проект устраивает Кредитора, такой проект становится основой нового кредитного контракта.

Для хозяйственных систем, в основе которых лежит функциони рование рынка капиталов, оптимальные процедуры банкротства предусматривают комбинацию двух различных механизмов. Если дело о банкротстве компании возбуждает Кредитор, суд прибегает к описанному выше механизму, соответствующему стратегии кре дитора. Более сложные (рандомизированные) процедуры преду сматриваются для случая, когда о банкротстве компании заявляет Менеджер. С вероятностью (1–r) суд прибегает к тому же меха низму, соответствующему стратегии кредитора, и с вероятностью r используется механизм, соответствующий стратегии должника. В последнем случае роли меняются: механизм, соответствующий интересам должника предполагает, что по решению суда Кредитор представляет на усмотрение Менеджера проект урегулирования возникших проблем. Если такой проект устраивает Менеджера, претензии владельцев долговых обязательств считаются удовле творенными, и предложенный проект кладут в основу нового кре дитного контракта. Если же Менеджер отвергает предложение Кредитора, прежний кредитный контракт сохраняет силу.

Отметим любопытное соображение, содержащееся в указанных рекомендациях.

В последнем из рассматривавшихся случаев (о банкротстве объявляет Менеджер;

в действие вводится механизм, соответствующий стратегии должника, причем Ме Для систем, характеризующихся сравнительно меньшим разви тием финансовых рынков, оптимальный порядок банкротства не требует рандомизации, он предполагает просто раздельное ис пользование описанных процедур: в случаях, когда дело о бан кротстве возбуждает Кредитор, суд должен запускать механизм, соответствующий стратегии кредитора, а в случаях, когда такое дело возбуждает Менеджер, вступает в действие механизм, соот ветствующий стратегии должника. Предполагается, что управ ляющий персонал, обладающий в этой системе монопольным дос тупом к информации, может реализовать это стратегическое пре имущество и прибегнуть к тому механизму банкротства, который соответствует интересам должника.

Анализ ситуации в системах с нарождающимися финансовыми рынками представляется несколько поверхностным, во всяком случае, не затрагивающим по существу наиболее серьезных про блем переходной экономики. В условиях недостаточно последова тельного и четкого определения прав собственности в законода тельстве, коррумпированной и неэффективной судебной системы (включая систему конкурсных управляющих), процедуры банкрот ства неизбежно становятся средоточием злоупотреблений и сред ством борьбы за новый раздел имущества и акционерного контро ля. Более подробно эти вопросы рассматриваются в последующих разделах;

здесь отметим лишь роль некоторых требований, пред лагаемых оптимальными процедурами банкротства.

В описанной практике банкротства в развитой рыночной эконо мике и, особенно, в проектах ее дальнейшего реформирования круг полномочий и возможности самостоятельных решений судеб ных инстанций сводятся к минимуму. Сам акт банкротства пред ставляет собой, по существу, сигнал, сообщающий о том, что госу дарство вообще не собирается предрешать исход обнаруживше гося конфликта, поддерживая своими средствами неплатежеспо собную компанию или принудительно прекращая ее существова неджер отказывается принять предложение кредиторов;

в этом случае кредиторы могут оказаться заинтересованными в том, чтобы нерентабельная фирма продол жала функционировать) Кредитор должен выплатить некоторую сумму штрафа. В соответствии с логикой модели, это должно подрывать заинтересованность креди торов в продолжение неэффективного функционирования компании заемщика.

ние. Возникшие убытки должны принять на себя (и каким то обра зом разделить между собой) сами частные контрагенты – владель цы фирмы и кредиторы.

Порядок урегулирования указанного конфликта предполагает прежде всего, что должник и кредиторы располагают всеми воз можностями для того, чтобы достичь соглашения между собой. В таких случаях последующее применение процедур банкротства становится излишним.

Если все же не удается избежать судебного процесса, решение вопроса о возможном переделе имущества и контроля отыскива ется на путях взаимного балансирования интересов с помощью различных механизмов сдержек и противовесов. Для иллюстрации достаточно обратиться к рассматривавшимся выше соображени ям, определявшим «оптимальные процедуры банкротства» (про цедуры, соответствующие интересам кредитора и должника). Каж дая из противостоящих сторон наделяется определенными воз можностями выхода, – неодинаковыми в различных экономических системах: так, одна из сторон предлагает свой проект разрешения конфликта, и этот проект не может быть принят без одобрения дру гой стороны. Подобный подход серьезно ограничивает возможно сти нарушения прав собственности и превращения банкротства в средство произвольного перераспределения имущества и акцио нерного контроля.

Но дело не может ограничиваться двусторонним торгом. По всюду, где это представляется возможным, экономически обосно ванные процедуры банкротства апеллируют к конкурентным меха низмам. Эффективные решения здесь чаще всего предполагают расширение круга собираемой и обрабатываемой информации, а также выбор наилучшего проекта на основе многоступенчатых ры ночных аукционов.

Возможное распределение между заинтересованными сторо нами опционов с различной ценой исполнения также направлено на уменьшение «жесткости» указанных процедур. Благодаря таким схемам степень участия каждой из сторон в решении вопроса о реорганизации или ликвидации обанкротившейся компании на прямую зависит от их решения использовать (или не использовать) предоставленные опционы, а это, в конечном счете, регулируется обстановкой, сложившейся на рынке, и ожиданиями соответст вующих сторон.

Судам (и действительно независимым экспертам) отводится, прежде всего, роль организатора и координатора подобных про цедур. Оптимальные правила банкротства и предлагаемые ре формы в данной области чаще всего опираются на использование эффективных механизмов саморегулирования;

при этом исход процесса определяется результатами торгов, действием рыночных сил, а не сводится к произвольным решениям судебно правовых инстанций (или вторгающейся в эту область исполнительной вла сти). Сами правила банкротства и конкурентные процедуры, к ко торым эти правила обращаются, ограничивают сферу деятельно сти и полномочия судебных инстанций.

Расширение указанных полномочий представляется особенно опасным в ситуациях, когда арбитражные суды фактически зависят от региональной или федеральной администрации. Тем самым расширяются также возможности воздействия заинтересованных сторон на исход процесса с помощью прямых взяток или предло жений об «обмене услугами».

В ряде случаев существенную роль могут играть факторы, свя занные с политической ангажированностью (так, представители судебных инстанций, особенно судьи «старого закала», нередко выступают против перехода крупных предприятий в руки ино странных собственников, «олигархов» и т. п.). Из средства оздо ровления экономики банкротства превращаются просто в орудие, используемое для достижения текущих политических целей.

Правила банкротства, существующие в ряде стран с нарож дающимися финансовыми рынками, сильно ограничивают реаль Так, в ситуации, когда дело о банкротстве возбуждается с цель передела собст венности, наделение арбитражного управляющего широкими полномочиями на начальных стадиях (когда изучается вопрос о том, достаточны ли основания для банкротства) ведет, как показывает опыт, к тому, что управляющие, действуя в ко рыстных целях, нередко «усиливают неплатежеспособность» фирмы ответчика.

Возможности принятия произвольных административных решений еще более расширяются при прямом включении в рассматриваемые процедуры таких факто ров как «социальная значимость» фирмы (предприятия). Составление особых спи сков «социальной значимости» облегчает реализацию стратегии уже не третьей, а второй (исполнительной) власти и стоящих за ней заинтересованных сторон.

ные возможности не только аукционных торгов, но и двусторонних компромиссных соглашений между участниками (выше подробно говорилось о том, насколько важное место они занимают, напри мер, в американской практике банкротства). Характерно, что пере говоры между кредиторами и менеджерами обанкротившейся компании не играют серьезной роли в судебных процедурах бан кротства не только во многих переходных экономиках, но и в стра нах Юго Восточной Азии. Именно такие процедуры, всемерно ограничивающие действие конкурентных механизмов, открывают пути для «внешнего давления», коррупции и неэффективного ад министрирования.

Оптимальное функционирование прав собственности предпо лагает, в частности, эффективную защиту имущества компании банкрота от расхищения. Выше отмечалось (см. первый раздел), что и в развитой рыночной экономике у менеджеров близкой к бан кротству фирмы могут появиться стимулы к выводу возможно большей части активов за пределы компании. Поэтому другой функцией судебных властей оказывается активная тщательная за щита имущества такой фирмы от скрытого разграбления. И осо бенно актуальной становится указанная задача для стран с пере ходной экономикой, где вследствие несовершенного законода тельства, регулирующего права собственности, и из за неэффек тивности механизмов контроля вывод активов развертывается за долго до начала банкротства.

Этим определяется и широкое распространение «преднаме ренных банкротств», когда менеджеры (нередко осуществляющие функции фактических владельцев компании), выведя значительную часть активов, прибегают к процедурам банкротства, чтобы таким путем избавиться от накопившихся обязательств перед государст вом и частными контрагентами. В подобных ситуациях судебным инстанциям, разумеется, не удается (полностью) взыскать причи См., например, Claessens S., S. Djankov, D. Klingebiel «Financial Restructuring in East Asia: Halfway There?». – In: «Resolution of Financial Distress: An International Perspective on the Design of Bankruptcy Laws», Ed. by S. Claessens, S. Djankov, A. Mody. World Bank: Washington, 2000.

тающиеся по обязательствам деньги: хозяйственные структуры к этому времени оказываются опустошенными изнутри.

Проблема вывода средств из компаний, преднамеренно обре каемых на неплатежеспособность, разумеется, намного шире рас сматриваемых здесь вопросов;

она требует самостоятельного ис следования. Отметим все же три момента, имеющих непосредст венное отношение к процедурам банкротства.

Во первых, независимость арбитражного управляющего никак не может означать какой либо «независимости» от закона, тре бующего всемерно защищать права собственности. Полномочия конкурсных управляющих после того, как принято решение о лик видации фирмы банкрота, должны быть достаточными для того, чтобы воспрепятствовать выводу активов за пределы компании ее владельцами или менеджерами. При этом оптимальный механизм банкротства предусматривает не только строгую ответственность управляющих, но и эффективный надзор за тем, как они реализуют свои полномочия.

Во вторых, к числу самых необходимых условий защиты инте ресов кредитора (а также реалистичной оценки проектов реорга низации фирмы) относятся четкость и прозрачность отчетности, а также документов регистрации собственности, принадлежащей компании банкроту. Между тем именно заинтересованность в вы воде средств вызывает к жизни недостоверную отчетность, наро читую усложненность и неполноту данных о зарегистрированном имуществе фирм.

И, наконец, в третьих, с защитой прав собственности связано и требование, согласно которому процедуры банкротства должны осуществляться в самые сжатые сроки. Так, в ряде стран Западной Европы процедуры предписывают менеджерам регистрацию фир мы в качестве банкрота сразу же после того, как обнаружена ее неплатежеспособность. Предусмотрены серьезные санкции, вплоть до уголовной ответственности и заключения в тюрьму выс Попытка бороться с этим явлением чисто административными мерами, вводя, например, наказания за «преднамеренное банкротство» оказывается декларатив ной, поскольку в большинстве случаев действия, ведущие к банкротству компании, можно связать с ошибочным выбором стратегии и недостаточным профессиона лизмом управляющего персонала.

ших менеджеров, допустивших существенное промедление с ре гистрацией банкротства. В качестве обязательной нормы для со ответствующих судебных процедур установлены короткие сроки.

Чем больше растягивается период, на протяжении которого ведет ся дело о банкротстве, чем меньше шансов на то, что конкурсный управляющий сможет (и действительно захочет) предотвратить скрытое расхищение имущества, принадлежавшего фирме, тем хуже будут фактически обеспечены права собственности.

На протяжении последнего десятилетия был предпринят ряд серьезных попыток изучения влияния правовых структур на про цессы экономического роста и развитие финансовых рынков. Од ним из направлений такого рода исследований является анализ процедур банкротства и их влияние на функционирование рынка долговых обязательств.

Используя результаты, полученные в перечисленных выше ра ботах, Р. Ла Порта и Ф. Лопес де Силанес провели сравнительный анализ правовых норм банкротства в 49 различных странах. Для того, чтобы выяснить, в какой степени в каждой из рассматривав шихся стран защищены интересы кредитора, в указанных иссле дованиях использовались четыре индикатора.

1) Отсутствует ли автоматическая приостановка на некоторое время требований к должнику после возбуждения дела о банкрот стве? (отсутствует – 1 балл, имеет место – 0).

2) Существует ли приоритет в удовлетворении претензий, вы двинутых теми кредиторами, которым принадлежат закладные обязательства? (законодательство предусматривает подобный приоритет – 1 балл, приоритет отсутствует – 0).

3) Могут ли рассматриваться проекты реорганизации компа нии банкрота, не одобренные кредиторами? (не могут – 1 балл, могут – 0) и, наконец, См., например, La Porta R., F. Lopes de Silanes, A. Shleifer, R. Visny Legal Determi nants of External Finance. – «The Journal of Finance», 1997. Vol. 52, pp. 1131–1150;

La Porta R., F. Lopes de Silanes, A. Shleifer, R. Vishny Law and Finance. – «Journal of Politi cal Economy», 1998. Vol. 106, pp. 1113–1155;

La Porta R., F. Lopes de Silanes, A.

Shleifer, R. Vishny Investor Protection: Origins, Consequences, and Reform. – «Journal of Financial Economics», 2003;

Beck T., A. Demiguc Kunt, R. Levine Law, Endowments and Finance. – «Journal of Financial Economics», 2003. Vol. 58 и др.

4) Может ли высший управляющий персонал компании банкрота распоряжаться ее имуществом при решении вопроса о реорганизации фирмы? (не может – 1 балл, может – 0).

Сопоставление ответов на эти вопросы, содержащихся в зако нодательстве различных государств, может свидетельствовать о том, что во многих странах с нарождающимися финансовыми рын ками права кредиторов представляются недостаточно защищен ными. Так, сумма баллов, подсчитанных для Мексики, Колумбии, Перу и Филиппин, равна нулю (не выполняется ни одно из пере численных требований), а в Аргентине, Бразилии, Греции и Порту галии равна единице, тогда как в стране, выступающей в качестве «эталона» защиты прав кредитора, – в Англии она составляет (соблюдаются все указанные требования).

Выше уже отмечалось, что защита интересов кредитора пред ставляет собой лишь один из аспектов оптимальной процедуры банкротства, поэтому вряд ли имеет смысл ограничивать анализ результатами описанного теста: проблема, по видимому, значи тельно более сложна. Достаточно заметить, что во Франции, где процедуры банкротства явно смещены в сторону реорганизации обанкротившихся фирм, сумма баллов также равна нулю, для США она составляет 1, а для Германии – 3 балла.

За формально сходными индикаторами могут скрываться каче ственно различные процессы. Низкая сумма баллов, рассчитанная для стран с нарождающимися финансовыми рынками, свидетель ствует (в отличие от большинства развитых стран) о ненадежности кредитных отношений и недостаточной эффективности банкротст ва. В Мексике и Перу (равно как и в России) в ходе банкротства ча стным кредиторам не удается вернуть больше 3–6% реальной суммы средств, предоставленных в ссуду. Сами процедуры бан кротства в Мексике и Перу растягиваются на срок от трех до семи лет, а в Таиланде могут длиться более десяти лет.

В таких странах как США и Франция некоторое ограничение прав кредитора должно (по крайней мере, по мнению защитников таких процедур) расширить возможности сохранения и реоргани зации обанкротившейся компании. В странах с нарождающимися финансовыми рынками, в том числе во многих переходных эконо миках, процедурам «реорганизации» часто подвергаются, как от мечалось выше, «нежизнеспособные», опустошенные изнутри хо зяйственные структуры. В этих случаях не только реорганизация, но хотя бы возобновление хозяйственных операций, поддержание на плаву предприятий особой «социальной значимости» оказыва ются чрезвычайно трудной задачей. Как отмечают Р. Ла Порта и Ф.

Лопес де Силанес, «без эффективной процедуры банкротства предприятия, столкнувшиеся с серьезными финансовыми трудно стями, могут оказаться в неопределенном положении (stay in limbo): они не в состоянии ни реструктурировать свои долговые обязательства, ни мобилизовать ресурсы, которые требуются для осуществления новых проектов».

Недостаточно эффективная зашита прав собственности, прояв ляющаяся, в частности, в неоптимальных процедурах банкротства, может оказывать неблагоприятное воздействие на процессы эко номического роста. Некоторые направления такого воздействия уже отмечались выше;

в заключение просто перечислим «каналы»

влияния, представляющиеся наиболее существенными.

Неопределенность прав собственности, непременно обнаружи вающаяся в условиях, когда компания заемщик оказывается не платежеспособной, превращает банкротство в действенное сред ство перераспределения собственного и акционерного контроля.

Все дело в том, что при неоптимальной практике банкротства та кое перераспределение может приводить и действительно приво дит к неэффективным решениям. Свидетельством этого может служить обнаружившаяся в ряде стран тенденция к формированию громоздких, плохо управляемых «хозяйственных империй» (конг ломератов), разраставшихся за счет самых различных предпри ятий, контроль над которыми удавалось получить, обанкротив со ответствующие фирмы.

С другой стороны, чрезмерно мягкие («щадящие») процедуры банкротства, по существу, подрывают действие механизмов, обеспечивающих рыночную дисциплину, а в условиях переходной экономики тормозят переход от «мягких» к жестким бюджетным La Porta R., F. Lopes de Silanes «Creditor Protection and Bankruptcy Law Reform» in:

«Resolution of Financial Distress: An International Perspective of the Design of Bank ruptcy Laws» Ed. by S. Claessens, S. Djankov, A. Mody. World Bank Washington, 2001, p. ограничениям. Возможность накапливать на протяжении дли тельного времени просроченные обязательства обеспечивает особенно благоприятные условия для разрушения фирмы «изнут ри» и вывода значительной части активов за пределы компании, продолжающей существовать, несмотря на обнаружившуюся не состоятельность. Разрушительные «эпидемии» неплатежей, время от времени вспыхивавшие в России и в некоторых других странах с переходной экономикой, наносили серьезный ущерб процессам развития рыночных отношений.

Выше отмечались ограниченные возможности страхования кре дитных рисков с помощью «чисто рыночных» механизмов. Центра лизованные, единые для всех участников и стабильные правила урегулирования проблем, которые неизбежно возникают в случае неплатежеспособности фирмы, всегда представляли собой один из важнейших компонентов инфраструктуры, обеспечивающей эффективное функционирование финансовых посредников и рын ка ценных бумаг. Поэтому неоптимальные процедуры банкротства оказываются серьезным препятствием на пути становления рабо тоспособной банковской системы, а также формирования рынка долговых обязательств, а это, в свою очередь, существенно огра ничивает возможности финансирования новых капиталовложений.

См., например, Roland G. «Transition and Economics: Politics, Markets, and Firms»

The MIT Press: Cambridge, Mass 2000, Chapter 9.

См. Coricelli F., G. M. Milesi Ferreti On the Credibility of «Big Bang» Programs: A Note on Wage Claims and Soft Budget Constraints in Economy in Transition. – «European Eco nomic Review», 1993, Vol. 37, pp. 387–395;

Карпов П. «О причинах низкой собирае мости налогов (неплатежей фискальной системе), общих причинах «кризиса непла тежей» и возможности восстановления платежеспособности российских предпри ятий». Отчет межведомственной балансовой комиссии. – Москва, 1997.

Глава 2. Основные правовые этапы в развитии института несостоятельности в современной России 2.1. Традиционные модели и особенности переходной экономики Регулирование несостоятельности является наиболее динамич но развивающейся областью права в развитых зарубежных стра нах, при этом экономика государства диктует постоянное обнов ление соответствующих норм. Основное назначение института несостоятельности – обеспечить предсказуемое распределение рисков для кредиторов. Теоретически правовые нормы регулиро вания несостоятельности предприятий могут преследовать сле дующие цели:

– защита прав кредиторов, обеспечение финансовой дисципли ны, повышение надежности кредитного обращения;

– снижение уровня хозяйственных рисков в экономике путем ликвидации неэффективных производств;

– обеспечение перераспределения промышленных активов в пользу эффективно хозяйствующих предприятий, развитие конкуренции;

– проведение реорганизации предприятий и их финансовой ре структуризации;

– повышение качества корпоративного управления, смена «не эффективных» собственников;

– смена неквалифицированных менеджеров, внедрение рацио нальной системы управления на предприятиях.

Следует заметить, что реализация процедур банкротства – это всегда потери для кредиторов, должника, государства. Не исклю чение в этом и зарубежные страны с развитой экономикой. Воз можности использования банкротства для реформирования биз неса предприятий, смены «неэффективного» собственника весьма См.: Телюкина М. Основы конкурсного права. – М., Волтерс Клувер, 2004, с. 77–82.

Степанов В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Герма нии. – М., «Статут», 1999.

ограничены, его основное назначение – ликвидировать неэффек тивные производства, перераспределить нерационально исполь зуемые активы, снизить хозяйственные риски в экономике.

Опыт развитых зарубежных стран не позволяет однозначно ут верждать, что регулирование несостоятельности должно строить ся исходя из приоритета обеспечения интересов только кредито ров. Характерной чертой большинства современных развитых сис тем регулирования несостоятельности заключается в наличии и развитии реабилитационных процедур по сохранению бизнеса в дополнение к такому классическому механизму банкротства, как распродажа активов должника в ходе конкурсного производства.

В принципе, все системы несостоятельности и банкротства можно разделить на две крайние группы: ориентированные на должника (США, Франция) и ориентированные на кредитора (Великобритания, Германия).

Так, модель, сложившаяся в Германии, ориентирована на по вышение эффективности удовлетворения требований кредиторов, при этом реабилитационные процедуры направлены на максими зацию активов должника для последующего распределения среди кредиторов. Модель, характерная для Великобритании, направле на на защиту кредитного обращения, на создание эффективных и оперативных механизмов распределения активов должника среди кредиторов. В течение процедуры банкротства контроль над пред приятием получает третья сторона, действующая от имени креди торов. Очевидным недостатком этой модели является тот факт, что в ее рамках отдается явное поощрение ликвидации предприятия, а не его оздоровлению, поскольку кредиторы заинтересованы в пер вую очередь в продаже активов попавшей в трудное положение компании, а не в ее спасении.

В США, и особенно Франции принятые модели базируется на сочетании решения макроэкономических задач по обеспечению стабильности и устойчивого роста экономики и задач по созданию эффективных механизмов распределения активов должника. Во Франции, в частности, институт несостоятельности в существен См. также: Радыгин А.Д., Гонтмахер А.Е., Межераупс И.В., Турунцева М.Ю. Эконо мико правовые факторы и ограничения в становлении моделей корпоративного управления. – М., ИЭПП, 2004.

ной мере направлен на защиту интересов компании должника, проведение ее реструктуризации. Законодательство США позво ляет должнику сохранять контроль над неплатежеспособным юри дическим лицом и обеспечивает должника исключительным пра вом предоставить свой план реорганизации компании в течение определенного периода времени. Распределение прав в пользу должника является во многом политическим выбором, поскольку приоритетным признается сохранение компаний, против которых возбуждено дело о банкротстве в качестве функционирующих предприятий, а не прекращение их деятельности путем ликвида ции. Существенным недостатком этой модели является возмож ность злоупотребления должником своими правами.

Все промежуточные модели различаются прежде всего с точки зрения того или иного соотношения (баланса) между степенью ущемления интересов кредиторов и сохранением действующих предприятий.

По оценкам ЕБРР, законодательство стран с переходной эконо микой, посвященное процедуре банкротства, развито слабее, чем законодательство в других сферах коммерческого права. В осо бенности данное замечание касается эффективности применения этого законодательства. Слушания по делам о банкротстве часто оказываются затянутыми и безрезультатными. Вызывает опреде ленные сомнения и квалификация назначаемых внешних управ ляющих, а также их полномочия. Несмотря на то, что в последние годы в странах Центральной и Восточной Европы, Балтии и СНГ предпринимались серьезные шаги по усовершенствованию как законодательства, так и практики в сфере банкротств компаний, значимых улучшений не наблюдается.

Вместе с тем, хорошо известны и те специфические объектив ные ограничения, которые существуют в условиях России и ряда других стран переходной экономики, препятствуя эффективному и массовому применению данного механизма:

– неблагоприятное финансовое состояние значительного числа вновь созданных корпораций;

– традиции мягких бюджетных ограничений;

См.: EBRD Transition Reports, 1999–2003. EBRD.

– сохранение значительного количества корпораций с долей государства;

– необходимость адекватной и квалифицированной исполни тельной и судебной инфраструктуры;

– социально политические преграды для проведения реальных процедур банкротства убыточных корпораций, особенно в случае крупнейших или градообразующих предприятий;

– многочисленные технические трудности, связанные с объек тивной оценкой финансового состояния потенциальных бан кротов;

– коррупция и прочие криминальные аспекты проблемы, в том числе связанные с процессами перераспределения собствен ности.

Конкурсное законодательство, имеющее продолжниковую на правленность, характерно для Узбекистана, Молдовы, Литвы, Ук раины (хотя в последнем случае общая продолжниковая направ ленность сочетается с серьезными отдельными прокредиторскими положениями).

Как про кредиторская может быть охарактеризована система конкурсного права Азербайджана, Казахстана и Грузии. Сильные про кредиторские элементы присутствуют в законодательстве Латвии и Эстонии.

Изначально перед странами Центральной и Восточной Европы и СНГ стоял выбор между этим двумя моделями. Однако, поскольку большинство развитых стран применяет смешанную модель, вклю чающую элементы как американской, так и английской, стараясь найти баланс между правами кредиторов и должников (так, управ ление предприятием, находящимся в процедуре банкротства обыч но возлагается на управляющего, нейтрального как по отношению к кредиторам, так и по отношению должнику), то и многие страны с переходной экономикой попытались идти по этому же пути.

Систему российского конкурсного права можно назвать нейтральной, но имеющей значительный продолжниковый ук лон (с 2002 г.).

При этом на сегодняшний день можно выделить три основных этапа в развитии института несостоятельности в России:

1. с конца 1992 г. по начало 1998 г. – период действия Закона Российской Федерации от 19.11.92 № 3929 1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» (далее – Первый закон о банкротстве);

2. с начала 1998 г. по конец 2002 г. – период действия Феде рального закона от 08.01.1998 № 6 ФЗ «О несостоятельности (бан кротстве)» (далее – Второй закон о банкротстве);

3. с конца 2002 г. по настоящее время – период действия Феде рального закона № 127 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

(далее – Третий или Новый закон о банкротстве).

Первый этап (1993–1997 гг.) Справедливости ради следует отметить, что правовая история банкротства в России началась еще до обозначенного начала пер вого этапа. Впервые ряд ключевых положений, связанных с бан кротством, в частности, положения о проведении восстановитель ных процедур в отношении государственных предприятий появил ся в Указе Президента РФ от 14 июня 1992 г. № 623 «О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных проце дур». В Указе предусматривался административный порядок объ явления государственных (а также с долей государства 50 и более процентов) предприятий неплатежеспособными. После признания таких предприятий банкротами предусматривалось применение к ним «специальных процедур ликвидации, включая реорганизацию и иные меры, направленные на оздоровление экономического и финансового состояния предприятий». Примечательно, что дан ный Указ формально является действующим до сих пор.

Еще одним актом, предшествовавшим Первому закону о несо стоятельности, было распоряжение Госкомимущества РФ от 5 но ября 1992 г. № 717 р «Об утверждении типового положения о про ведении конкурса по продаже предприятия банкрота и его имуще ства». Это распоряжение было принято в развитие вышеупомяну того Указа Президента от 14 июня 1992 г. № 623. Типовое положе ние предусматривало два вида продажи предприятия: первый – полностью, когда оно оставалось как единый имущественный ком плекс с сохранением его профиля, и второй вид – когда имущество предприятия продавалось по частям. Распродажа имущества пре дусматривалась на тот случай, если попытка продать предприятие на коммерческом конкурсе успеха не имела.

Первый закон о несостоятельности был принят в России при мерно в то же время, что и в других странах с переходной экономи кой. Хотя за 1995–1997 гг. число исков о банкротстве, поданных в арбитражные суды, было значительным, однако процедура бан кротства не получила в России широкого распространения по сравнению с другими странами с переходной экономикой. В осно ву данного закона был положен принцип неоплатности, бази рующийся на рассмотрении соотношения стоимости активов и стоимости пассивов, при этом если сумма кредиторской задол женности превышает стоимость имущества предприятия, то оно является неплатежеспособным на балансовой основе.

Первый закон о банкротстве, как правило, характеризуется, как весьма несовершенный. Подавляющее большинство авторов схо дится на том, что этот закон был излишне лоялен по отношению к должникам. По мнению В. Витрянского, понятие и признаки бан кротства, содержащиеся в Первом законе, перестали отвечать со временным представлениям об имущественном обороте и требо ваниям, предъявляемым к его участникам. В нем под несостоя тельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обяза тельств должника над его имуществом или в связи с неудовлетво рительной структурой баланса должника.

Мало того, что должник длительный срок (свыше трех месяцев) не платил по долгам и в принципе неспособен был заплатить, для признания его банкротом суд должен был проверить состав и стоимость его имущества, оценить структуру баланса с точки зре ния степени ликвидности его активов. И только когда кредиторская задолженность превышала балансовую стоимость всех активов, должник мог быть признан банкротом. Такой подход допускал, что участниками имущественного оборота могли быть лица (организа ции и предприниматели), неспособные оплачивать получаемые Ю. Свит. Восстановительные процедуры – способ предотвращения банкротства. – Российская юстиция, № 3 за 1998 г.

ими товары, работы и услуги, в силу чего неплатежеспособными становились их контрагенты по договорам.

С другой стороны, создавались условия, когда более менее юридически грамотные руководители коммерческих организаций, не опасаясь банкротства, могли, не расплачиваясь по обязатель ствам, довольно долго использовать предназначенные для этих целей денежные суммы в качестве собственных оборотных средств, – лишь бы общая сумма кредиторской задолженности не превысила стоимость активов этой организации. Действовавшие легальные понятия и признаки банкротства защищали недобросо вестных должников и тем самым разрушали принципы имущест венного оборота.

Практика применения этого закона показала, что права кредито ров существенно ограничивались в силу трудностей оценки реаль ной стоимости имущества арбитражным судом и, соответственно, затягивания решений о признании должника несостоятельным. В российских условиях, когда балансовая стоимость имущества не отражает его реальную стоимость, когда весьма сложно оценить ликвидную часть активов должника, когда бухгалтерская документа ция недостоверна, данный подход приводил в ряде случаев к произ волу и непредсказуемости решений арбитражных судов.

На данном этапе наиболее существенными внешними фактора ми, определяющими интересы сторон в сфере несостоятельности, были следующие:

– в качестве условия для объявления предприятия банкротом устанавливалось превышение суммы его долга над стоимо стью имущества, что определяло существенные трудности в инициировании процедур банкротства;

– в государственной или смешанной собственности сохраня лось значительное число крупных привлекательных предпри ятий;

В. Витрянский. Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве). – Хозяйство и право, № 3 за 1998 г.

См. например, Заключение по законопроекту «О внесении изменений и дополне ний в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)». Российское обще ство независимых экспертов и антикризисных управляющих. Февраль 1999.

– для экономики был характерен высокий уровень бартериза ции расчетов, острой была проблема неплатежей, в том числе государству по налогам и обязательным платежам.

В числе причин недостаточно активного применения закона о банкротстве от 1992 г. называлось отсутствие систематической практики применения процедур банкротства со стороны государст ва как налогового кредитора и его ориентация на использование таких инструментов, как наложение штрафов за просрочку. Обыч ным кредиторам было бессмысленно инициировать процедуру бан кротства, так как все ликвидные активы при этом шли в погашение задолженности государству как привилегированному кредитору.

В 1995–1997 гг. стали проявляться определенные тенденции к расширению масштабов применения процедур банкротства к по тенциально высокорентабельным предприятиям, а также к тем предприятиям, которые должны были получить крупный заказ. Не которые эксперты связывали это со стремлением Федерального управления по делам о несостоятельности ускорить процесс при ватизации.

Существенные недостатки Первого закона о банкротстве стали причиной того, что данный закон не оказал сколько нибудь значи мого воздействия на российскую экономику. По мнению авторов специального доклада РЕЦЕП, банкротство не удалось сделать ни серьезной угрозой для неэффективных руководителей большинст ва российских предприятий, ни способом обеспечения права внешних кредиторов.

Второй этап (1998–2002 гг.) В качестве основной причины принятия Второго закона о бан кротстве экспертами чаще всего называется недостаток эффек тивности ранее действовавшего закона, ставший следствием его чрезмерной лояльности по отношению к должникам, а в качестве О. Пакье, Р. Селигман. Угроза банкротства и реструктуризация (на примере мос ковских предприятий). – Предпринимательство в России, 1997, № 2.

Медлить с созданием эффективного механизма банкротства опасно. Интервью с Д. Никологорским. – Рынок ценных бумаг, 1997, №12.

К. Сонин, Е. Журавская. Банкротство в России: ни защиты кредиторов, ни реструк турирования. Специальный доклад. – Обзор экономики России. Основные тенден ции развития. 2000 г. I: Пер. с англ. – М., РЕЦЭП, 2000 г.

основного новшества – кардинальное изменение подхода к опре делению критериев несостоятельности (банкротства) должников – юридических лиц, существенно усиливающее позиции кредиторов.

В основу Второго закона был положен принцип неплатежеспо собности: рассматривается неспособность предприятия выпол нять свои обязательства по мере наступления сроков погашения, в этом случае предприятие считается неплатежеспособным на кас совой основе. Это обеспечило существенное снижение барьеров для инициирования процедур банкротства. В результате масштабы применения в экономике процедур несостоятельности стали ди намично расти.

60000 30000 20000 8337 1108 10000 1993 г. 1994 г. 1995 г. 1996 г. 1997 г. 1998 г. 1999 г. 2000 г. 2001 г. 2002 г.

Рис. 2. Динамика количества принятых к производству заявлений о признании должника банкротом Эксперты предупреждали о том, что введение в действие Вто рого закона приведет к резкому увеличению количества бан кротств, поскольку большинство российских фирм накопили зна чительную задолженность перед федеральным и региональными бюджетами и перед частными кредиторами до 1998 г. вследствие отсутствия эффективных постановлений об осуществлении бан кротства. Как и следовало ожидать, количество банкротств суще ственно увеличилось после принятия Второго закона. Рост количе ства случаев банкротства многие эксперты интерпретировали как свидетельство того, что вследствие вступления в действие Второ го закона бюджетные ограничения для российских предприятий стали более жесткими.


В то же время опыт применения закона о банкротстве от 1998 г.

продемонстрировал легкость инициирования процедур банкротст ва в отношении крупных предприятий при небольшом уровне за долженности последних по отношению к масштабам бизнеса. Это связано с тем, что в соответствии с этим законом кредитор может обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве долж ника, когда последний не исполнил свои обязательства в течение трех месяцев, а сумма задолженности превышает 500 МРОТ. Та ким образом, принцип неплатежеспособности в заметно большей степени служит решению задачи обеспечения платежной дисцип лины, создает равные возможности для кредиторов по иницииро ванию процедуры банкротства, в принципе не требует наличия специальной высокопрофессиональной подготовки для принятия решения в суде по существу иска, однако этот подход не учитывает масштабы бизнеса, возможные кассовые разрывы, не свидетель ствующие о неэффективности предприятия.

Следует отметить, что во Втором законе о банкротстве исполь зуется также в «мягкой» форме и принцип неоплатности. Так, в со ответствии с п. 2 ст. 51 данного закона, если должник обладает достаточным для погашения долгов ликвидным имуществом, то арбитражный суд вправе отложить рассмотрение дела о банкрот стве, предложив должнику погасить требования кредиторов в оп ределенный срок.

Второй этап развития института несостоятельности, особенно после финансового кризиса 1998 г., характеризуется существен ным изменением состава основных факторов, влияющих на реали зацию процедур банкротства:

– резко снизился «порог» для начала процедур банкротства;

– интенсифицировались процессы промышленной интеграции, при этом, активизировалась законотворческая деятельность по защите интересов миноритарных акционеров;

– на значительном числе предприятий начался рост производ ства, но сохранился высокий уровень задолженности пред приятий по налоговым платежам ;

государство лишено права голоса при принятии важнейших решений на собраниях кре диторов;

– развивалась система арбитражных судов, но они оказались в значительной зависимости от региональных и местных орга нов власти;

обострились проблемы подготовки арбитражных управляющих, их аффилированности с отдельными кредито рами.

Вопросы, связанные с инициированием процесса банкротства, так или иначе затрагиваются в большинстве публикаций, касаю щихся правового регулирования в сфере несостоятельности. Под робное рассмотрение таких категорий института несостоятельно сти, как критерии, признаки банкротства, основания возбуждения дел, проводит, например, В. Витрянский, который выражает свое несогласие с распространенной точкой зрения, согласно которой основная причина того, что Второй закон позволял «обанкротить»

любую коммерческую организацию, независимо от состояния ее имущества, заключается в излишне мягких, либеральных критери ях банкротства: трехмесячная просрочка в исполнении денежного обязательства, размер которого должен превышать пятьсот мини мальных размеров оплаты труда. На самом деле, как утверждает автор, сумма задолженности и длительность просрочки исполне ния денежного обязательства или обязанности по уплате обяза тельных платежей не являются критериями банкротства, а пред ставляют собой лишь внешние признаки возможной несостоятель ности должника. Истинным же критерием банкротства является установленная судом неспособность должника погасить требова ния кредиторов и уплатить обязательные платежи. При использо вании данного критерия вывод о несостоятельности должника строится на предположении, что должник, не рассчитывающийся с кредиторами и не уплачивающий налоги, видимо, не имеет в дос таточном объеме ликвидного имущества, поскольку иные причины Бюджетные ограничения стали системно ужесточаться только во второй половине 2001 г. в связи с предпринятой кампанией по реструктуризации задолженности предприятий по обязательным платежам.

В. Витрянский. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. – Вест ник ВАС РФ, № 3, 2001 г.

неплатежей исключаются действием принципа разумности и доб росовестности участников имущественного оборота. При этом за конодатели вольны определять те внешние признаки финансового состояния должника, при наступлении которых кредиторы вправе строить предположение об имущественной несостоятельности должника.

Таким образом, роль внешних признаков банкротства состоит в том, что их наличие дает право кредиторам должника лишь строить предположение о несостоятельности последнего. Последнее и решающее слово принадлежит арбитражному суду, который (и только он!) может объявить должника банкротом. Поэтому не меньшее значение, чем критерии и внешние признаки несостоя тельности должника, имеют основания возбуждения дела в арбит ражном суде о признании должника банкротом.

Именно здесь автор видит самый серьезный недостаток Второ го закона о банкротстве, суть которого состоит в том, что арбит ражный суд поставлен в условия, вынуждающие его слепо следо вать воле кредиторов, инициирующих судебное дело о банкротст ве. По версии закона при наличии внешних признаков банкротства, которые при желании можно обнаружить у любого российского участника имущественного оборота, и при условии соблюдения кредитором элементарных требований, предъявляемых законом к оформлению заявления о признании должника банкротом, арбит ражный суд, получив такое заявление, должен в кратчайший срок возбудить дело о банкротстве. А в специфических российских ус ловиях сам факт возбуждения дела о банкротстве влечет для должника крайне негативные последствия.

Подобной точки зрения придерживается и руководитель депар тамента Минэкономразвития России Ц. Церенов. По его словам, дискуссии о признаках банкротства вообще не должно быть, так как это вопрос финансовой политики предприятия. Хороший управленец должен знать ВСЕ свои финансовые обязательства, независимо от того, какие они, большие или маленькие. В то же время, возбуждение дела о банкротстве возможно по не совсем В. Витрянский. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. – Вест ник ВАС РФ, № 3, 2001 г.

обоснованным основаниям. Кредитор может спокойно подать за явление, и суд сразу же возбуждает дело, процедура запущена.

После принятия Второго закона о несостоятельности разверну лась кампания по демонстрации потенциальной «созидательно сти» процедур банкротства. Постулировалось, что 90% случаев причины бедственного положения предприятий лежат в сфере управления бизнесом и лишь 10% связаны с унаследованной структурой экономики. Поэтому предполагалось, что процедуры внешнего управления позволят отстранить от управления неком петентного менеджера и заменить его компетентным арбитраж ным управляющим, который «оздоровит» предприятие. Многие эксперты в тот период (а некоторые и сейчас) демонизировали об раз «красного директора», не видя как возможных путей его само развития, так и альтернативных банкротству инструментов замены менеджмента.

Ряд специалистов также отмечали проблему умышленного бан кротства. Оно может использоваться как способ защиты директора от акционеров. Менеджеры относительно легко могут сделать так, что их доверенные партнеры консолидируют умышленные долги предприятия, выкупят его векселя и осуществят банкротство, по ставив новым управляющим представителя прежнего руководства.

Представители Мингосимущества России, отмечали, что бан кротство становится инструментом защиты от государства как собственника. Например, в одних случаях при подготовке к прива тизации предприятия потенциальные покупатели пытались «сбить»

цену путем угроз об инициировании банкротства в отношении объ екта приватизации, в других случаях, при попытке государства ис пользовать свои права как акционера для смены директора, по следний инициировал процедуру банкротства в отношении пред приятия.

Институт банкротства становится все более востребованным экономикой меха низмом. Интервью с руководителем департамента Минэкономразвития России Цереном Цереновым. Опубликовано на сайте www.opec.ru Горелов А. О российской специфике института банкротства. – Рынок ценных бу маг, 1998, №19.

Беккер А. Погонщики слонов (интервью с В. Пыльневым). – Ведомости, 7.06.2000.

Представители государственных органов власти в качестве одного из мотивов преднамеренного банкротства после принятия закона от 1998 г. называют стремление вывести из предприятия, являющегося должником по налоговым платежам, наиболее лик видные активы. Такие возможности связывались ими с ограниче ниями государства как налогового кредитора в ходе проведения процедур банкротства.

В одном из исследований показано, что опасность банкротст ва крупного регионального предприятия приводит к объединению интересов менеджеров и региональных властей. Ни те, ни другие не заинтересованы в ликвидации предприятия или его коренной реструктуризации, так как первые не желают прилагать усилия по проведению реформирования бизнеса, а вторые опасаются поте рять налоговые поступления, рабочие места, предоставление об щественных услуг и не считают необходимым содействовать пога шению задолженности предприятия перед кредиторами из других регионов.


Однако следует признать, что поведение региональных органов власти в отношении банкротства предприятий не однотипно. Так, по мнению представителей ФСФО, расследование случаев пред намеренного и фиктивного банкротства часто затруднено из за давления, оказываемого местными органами власти, т.к. послед ние считают вывод активов и последующее создание на их основе нового предприятия важным механизмом повышения эффектив ности бизнеса.

За последние годы произошли принципиальные изменения в корпоративном управлении: резко возросла сменяемость дирек торов, расширяется круг предприятий с аутсайдерской собствен ностью, снизилась влиятельность региональных властей. Таким образом, хотя и сохраняется линия на региональный патронаж процедур банкротства, использование их менеджерами для сохра нения своего контроля, однако ей на смену приходит линия на пе редел собственности между различными бизнес группами.

Комаров Ю. Главное – финансовое оздоровление (интервью с Г.К. Талем). – Жур нал для акционеров, 1998, №11.

Ламберт Могилянская А., Сонин К., Журавская Е. Политические аспекты банкрот ства в переходный период. – М., РЕЦЭП, 2000.

Возбуждение процедуры банкротства стало низкозатратной аль тернативой враждебному поглощению. Корпоративное право обеспечивает множество инструментов защиты от «захвата», тогда как закон о несостоятельности создает почти беспроигрышные ус ловия для «агрессора». Иногда взгляды некоторых крупных бизнес групп на экономическую роль банкротства отражаются отдельными экспертами весьма ярко и на удивление откровенно. Справедливо указывая на проблемы вступления России в ВТО, необходимость усиления экономической концентрации в ряде отраслей для обес печения конкурентоспособности на мировых рынках, эксперт при ходит к весьма дискуссионному утверждению о том, что сущест вующий институт несостоятельности в целом неплох, так как у госу дарства существует право осуществлять «…низкозатратный пере дел собственности в интересах повышения эффективности общест венного производства…», а крупнейшие предприятия и холдинги имеют реальные возможности «…быстро и недорого расширять свое хозяйство…».

В целом можно утверждать, что институт банкротства в России пока нельзя рассматривать как стабильный и эффективный меха низм корпоративного управления, направленный на оздоровление управления и финансов компаний: подавляющее большинство ча стных кредиторов не стремятся воспользоваться легальными схе мами закона о банкротстве, предпочитая «частный инфорсмент».

Особенности банкротства отдельных групп должников В целях снижения риска применения процедур банкротства в отношении предприятий, относимых к субъектам естественных монополий в середине 1999 г. был принят закон «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных моно полий в топливно энергетическом секторе». Фактически в данном Радыгин А. Собственность и интеграционные процессы в корпоративном секторе. – Вопросы экономики, 2001, №5.

Цыгичко А. Инновационные пигмеи, членство в ВТО и законодательство о бан кротстве. – Сайт РСПП, www.rsppr.ru, 2001.

Здесь уместно заметить, что даже на уровне деклараций государственная полити ка в отношении развития института банкротства была крайне противоречивой. На пример, в 1999 г. для получения кредитов МВФ Правительством РФ в «Письме о политике развития для целей третьего займа на структурную перестройку экономи законе используется принцип неоплатности. Введение принципи ально иного принципа определения несостоятельности повышает риск искусственного «сбрасывания» и аккумулирования долгов на предприятиях естественных монополий, предприятиями, в отно шении которых действуют прежние условия определения несо стоятельности.

По мнению ряда известных экспертов, достаточно положитель но может быть оценена практика применения норм о банкротстве градообразующих предприятий. В процедурах банкротства дан ной категории должников предусмотрено участие соответствую щего местного органа самоуправления;

по ходатайству органов исполнительной власти арбитражным судом может быть введено внешнее управление вопреки решению собрания кредиторов (при наличии поручительства по обязательствам должника со сто роны таких органов);

в исключительных случаях срок внешнего управления может быть продлен до 10 лет. В то же время экспер тами отмечалось несовершенство порядка предоставления пору чительств со стороны органов исполнительной власти. В некото рых случаях, такие поручительства носят характер «мягких гаран тий», предоставляются без каких либо условий, учитывающих со стояние местных бюджетов, и без оценки финансовых возможно стей исполнения поручительств, ограничены сроком пребывания у власти местных руководителей.

ки» было заявлено о намерении активизировать процессы банкротства путем, в частности, отмены мораториев на инициирование государством банкротства пред приятий, расширения возможностей их ликвидации, отказа от внесения законопро ектов, устанавливающих особенности несостоятельности в отдельных отраслях.

Однако в том же году Правительством РФ были внесены два законопроекта, регу лирующих особенности несостоятельности в сфере естественных монополий и оборонном комплексе, причем в результате 24 июня 1999 г. был принят закон «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно энергетического комплекса».

Под градообразующим в Законе о банкротстве (ст. 132) понимается предприятие, численность работников которого с учетом членов их семей составляет не менее половины численности населения соответствующего населенного пункта. Кроме того, положения Закона о банкротстве в отношении градообразующих предприятий применяются и к иным предприятиям, численность работников на которых состав ляет свыше 5 тыс. человек.

Основные процедуры несостоятельности Вторым законом о несостоятельности по сравнению с прежним законом была введена новая процедура наблюдения. Эта процедура направлена на обеспечение сохранности имущества должника в период выявления кредиторов должника, составления реестра тре бований кредиторов и проведения финансового анализа должника.

Суть наблюдения состоит в том, что руководители фирмы должника продолжают осуществлять свои полномочия, однако ряд сделок они могут осуществлять только с согласия временного управляющего.

Кроме того, если руководитель не предпринимает мер по обеспече нию сохранности имущества должника или препятствует временно му управляющему в исполнении тем своих обязанностей, то арбит ражный суд может отстранить его от должности.

В то же время сама процедура наблюдения описана нечетко, на нее отведен слишком короткий период времени, при подготовке реестра требований кредиторов возможны манипуляции по при знанию отдельных кредиторов, искажению величины задолженно сти этим кредиторам. В ходе процедуры наблюдения кредиторы обладают правом предъявления своих требований к должнику. На временного управляющего возложена обязанность выявлять кре диторов должника и направлять им уведомления об их праве предъявить требования к должнику. Практика применения закона показала, что временный управляющий не в состоянии выявить всех кредиторов, в частности, это относится к кредиторам по обезличенным обязательствам (вексель, ценные бумаги на предъ явителя и др.).

При осуществлении процедуры наблюдения ни администрация компании должника, ни временный управляющий не защищены в достаточной мере от взаимного произвола. В соответствии со Вторым законом арбитражный управляющий вел реестр кредито ров единолично. Случалось, что реестр кредиторов менялся не сколько раз непосредственно перед собранием кредиторов.

Внешнее управление устанавливалось в качестве одной из про цедур банкротства и прежним законом, однако в новом законе бы Наблюдение – новая процедура в законе о банкротстве. – Рынок ценных бумаг, №12. 1999.

ли расширены возможности должника по восстановлению плате жеспособности. При введении внешнего управления полномочия руководителя компании должника прекращаются, и вводится мо раторий на удовлетворение требований кредиторов (за исключе нием тех обязательств, срок исполнения которых наступил после введения внешнего управления).

В ходе внешнего управления кредиторы обладают правом уча стия в управлении должником. Кредиторам предоставлено право утверждения плана внешнего управления, согласования крупных сделок должника и сделок, в отношении которых имеется заинте ресованность. По сути, в ходе процедуры внешнего управления происходит частичная подмена органов управления должника внешним управляющим, собранием кредиторов и комитетом кре диторов. Органы управления должника отстраняются от принятия решений в отношении имущества должника, а равно и санации (оздоровления) бизнеса должника. Результатом реализации такой концепции внешнего управления на практике часто становится не контролируемый вывод активов организации должника. Нередки случаи, когда в ходе внешнего управления все ликвидное имуще ство продается, а организация после внешнего управления стано виться нежизнеспособной. Порою в ходе внешнего управления принимались решения о проведении дополнительной эмиссии ак ций, что приводило к переделу собственности.

Множество споров и вопросов вызывал режим участия государ ства в процедурах банкротства, особенно в рамках внешнего управления. В принципе именно государство должно было бы представлять публичные интересы не только по получению обяза тельных платежей, но и по санации, оздоровлению крупных, соци ально значимых предприятий. Однако государство в части требо ваний о взыскании задолженности по налоговым и иным обяза тельным платежам не имело прав голоса по решению большинства ключевых вопросов на собрании кредиторов, к примеру, по утвер ждению плана внешнего управления на предприятии. В результате в некоторых случаях государство, имея большую сумму налоговых требований, оставалось, вместе с другими кредиторами, без како го либо удовлетворения этих требований, так как имущественный комплекс продавался по прямому договору по заниженной цене одному из кредиторов.

Исключение государства из участия в процедурах банкротства связывают с особой природой требований по налоговым и иным обязательным платежам, однако степень исключения государства из участия в процедурах банкротства была явно избыточна.

В ходе конкурсного производства кредиторы имеют право уча ствовать в управлении имуществом должника (распоряжении кон курсной массой). Реализация имущества должника происходит под контролем кредиторов и суда. Нормы, устанавливающие по рядок распоряжения имуществом должника, контроль за осущест влением конкурсным управляющим продажи имущества должника в целом направлены на защиту прав кредиторов. Вместе с тем, реализация имущества должника не была в должной степени пуб личной. Как показала практика, управляющие стремились создать условия, при которых наиболее ликвидное имущество организации должника реализуется (продается) близким к управляющему орга низациям.

Было бы неверным утверждать, что сам по себе Второй закон о банкротстве не содержал механизмов сохранения предприятия как бизнеса. Один из привлекательных способов, который предусмат ривался данным законодательным актом, – заключение мирового соглашения. Однако государство было исключено из состава воз можных участников такого соглашения в силу налогового характе ра его требований (ст. 120 Закона о банкротстве). В результате заинтересованность других кредиторов в заключении такого со глашения резко снижается.

В рамках предусмотренных Вторым законом о банкротстве мер по предупреждению банкротства можно отметить проведение до судебной санации, состоящей в предоставлении должнику фи нансовой помощи со стороны, в том числе собственника имущест ва должника, учредителей (участников) должника (статья 27 Закона о банкротстве). При проведении досудебной санации допускается возможность принятия на себя должником или иными лицами обя зательств в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь. Та Телюкина М. Особенности нового законодательства о несостоятельности (бан кротстве). – Законодательство, №5, 1999.

ким образом, определенные возможности для государства пре дотвратить банкротство особенно значимых предприятий сущест вуют, однако ввиду дефицита бюджетных средств данный способ предотвращения банкротства может применяться только в отдель ных случаях, когда исчерпаны иные возможности.

Третий этап (с 2002 г.) Основная содержательная критика российского института не состоятельности в последние годы была связана с практикой бан кротства крупных, экономически и социально значимых предпри ятий, с расширением масштабов использования процедур бан кротства в недобросовестных целях, нарушением интересов госу дарства как кредитора и собственника.

Во второй половине 2001 г. сложились предпосылки для корен ной реформы института (законодательства) несостоятельности.

При этом доминирующей стала позиция, ориентированная не столько на внесение поправок во Второй закон о несостоятельно сти, сколько на принятие его новой редакции (или новеллиза цию ). На правительственном уровне в качестве наиболее акту альных были зафиксированы следующие проблемы в сфере несо стоятельности (банкротства):

– нарушение прав должника и учредителей должника (возбуж дение процедуры банкротства по фиктивным документам, по незначительной сумме задолженности без предоставления возможности должнику расплатиться по таким суммам, отсут ствие возможности для учредителей должника провести оз доровление под контролем кредиторов при уже возбужденном деле о банкротстве);

– нарушение прав государства как кредитора по налоговым платежам;

– вывод активов должника в интересах определенного круга кредиторов в процедурах внешнего управления и конкурсного производства;

широкое распространение практики использо вания преднамеренных банкротств как инструмента нециви лизованного захвата собственности;

В. Витрянский. Пути совершенствования законодательства о банкротстве. – Вест ник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, № 3, 2001.

– непрозрачность, недостаточная урегулированность процедур банкротства, позволяющая арбитражным управляющим и иным участникам процесса о банкротстве злоупотреблять их недостатками;

отсутствие эффективных механизмов ответст венности недобросовестных и неэффективных арбитражных управляющих;

– наличие неоправданных особенностей банкротства всех пред приятий топливно энергетического комплекса при отсутствии законодательно закрепленных особенностей банкротства обо ронно промышленного комплекса и естественных монополий вне ТЭКа.

Вышеперечисленные проблемы стали основанием для корен ной реформы института (законодательства) о банкротстве. В конце 2001 г. в Государственную Думу был внесен проект нового закона «О несостоятельности (банкротстве)», ответственным за разработ ку которого являлось Минэкономразвития России. Рассмотрение нового законопроекта о несостоятельности в Федеральном Соб рании РФ было весьма сложным, обсуждалось более 3000 попра вок. После длительных обсуждений соответствующего законопро екта в Федеральном собрании новый (третий) Закон «О несостоя тельности (банкротстве)» был принят в октябре 2002 г. Данный за кон содержит целый ряд новелл, которые могут существенно из менить всю сложившуюся практику банкротства.

В ходе обсуждения положений законопроекта все стороны при знали важность следующих направлений реформирования регули рования несостоятельности:

– усиление защиты прав добросовестных собственников;

– оптимизация способов защиты интересов кредиторов;

– усиление роли государства в процедурах банкротства;

– усиление защиты участников процедуры банкротства от не добросовестных действий третьих лиц;

– повышение ответственности и квалификации арбитражных управляющих.

Однако представления о возможных способах такого реформи рования оказались в некоторых случаях прямо противоположными.

Во первых, Минэкономразвития исходило из необходимости устранения излишних административных барьеров для деятельно сти арбитражных управляющих, расширения условия для саморе гулирования в этой сфере, развития системы страхования ответ ственности арбитражных управляющих. Такая позиция вызвала резкое неприятие со стороны ФСФО, которая доказывала необхо димость сохранения и усиления государственного контроля за деятельностью арбитражных управляющих.

Во вторых, ФСФО предложило в целях ограничения злоупот реблений в инициировании процедур банкротства установить, что дело о несостоятельности может быть возбуждено только в случае, если требование кредитора подтверждено вступившим в законную силу решением суда. Со своей стороны, Минэкономразвития зая вило, что такое изменение приведет к ограничению прав мелких кредиторов.

В третьих, ФСФО и Минэкономразвития, признавая опасность банкротства организаций, имеющих стратегическое значение для национальной безопасности, существенно разошлись в том, как обеспечить особенности регулирования несостоятельности в от ношении такой категории должников.

В четвертых, Минэкономразвития предложило в качестве одной из реабилитационных процедур установить проведение дополни тельной эмиссии акций должника. Принципиальные возражения против этого со стороны ФСФО заключались в том, что это приве дет к новому витку передела собственности посредством проце дур банкротства.

В принципе данный механизм применяется на практике, причем кредиторам в одних случаях передаются акции вновь созданного предприятия (которому пере даются активы предприятия должника без долгов), а в других случаях – акции до полнительной эмиссии предприятия должника. Однако такие механизмы должны быть достаточно детально определены в законе о несостоятельности. Для снижения рисков умышленного или фиктивного банкротства в целях передела собственности представляется важным, с одной стороны, предусмотреть преимущественное пра во акционеров на приобретение выпускаемых акций, а с другой стороны, устано вить возможность для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом только при условии исчерпания кредитором иных способов взыскания долга. Кроме того, потребуется предусмотреть нормы, исключающие возможность размывания доли государства в акционерном капитале предприятия должника. Проблема заключается в том, что государство в силу особенностей сво ей правосубъектности не может достаточно оперативно воспользоваться своим (как акционера) преимущественным правом приобретения дополнительных акций.

Наконец, в отношении участия государства в процедурах бан кротства в части его требований по обязательным платежам, си туация сложилась совсем непростая, так как в результате длитель ных споров было принято следующее решение: государство урав нивается в правах с другими кредиторами, однако при этом оно становится с конкурсными кредиторами в одну очередь по удовле творению требований. Такое предложение, безусловно, приведет к массе злоупотреблений: непредсказуемым условиям погашения задолженности государству, усилению борьбы за использование административного ресурса со стороны частных структур.

Основные новации в Третьем законе о несостоятельности. Вне сенный в Государственную Думу в конце декабря 2001 г. (Распо ряжение Правительства РФ от 24 декабря 2001 г. № 1696 р) проект нового закона «О несостоятельности (банкротстве)» содержал, по сравнению с действующим законом, ряд существенных измене ний в области законодательного регулирования процедур бан кротства. По результатам межведомственного согласования пред лагалось реформировать законодательство о несостоятельности (банкротстве) по следующим основным направлениям:



Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 12 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.