авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |

«© BEITEN BURKHARDT Rechtsanwlte (Attorneys-at-law), 2012 Инвестиции в Германии Правовые и налоговые аспекты Содержание ...»

-- [ Страница 3 ] --

4. Представительство Ведение дел товарищества и представительство GmbH & Co. KG осуществляется на основании основных положений, регулирующих деятельность коммандитного товари щества. Таким образом, GmbH, как комплементарий, наделяется полномочиями для ведения дел товарищества, а также представительства в отношениях с третьими лицами.

Такое положение обуславливает одну особенность: для GmbH требуется управляющий, так как оно, будучи юридическим лицом, само по себе не является дееспособным.

Вследствие этого, принцип, согласно которому участники должны самостоятельно представлять товарищество, фактически не соблюдается. Таким образом, лицо, которое не является участником, может вести дела и представлять товарищество, при этом не неся личной ответственности по его обязательствам (так называемое ”представительство через третье лицо”).

Если коммандитисты, являются участниками комплементария-GmbH, и выполняют в то же время функции по руководству товариществом, то в результате они получают обширные полномочия по руководству товариществом.

5. Изменения учредительного договора Изменения учредительного договора принимаются в соответствии с условиями, определенными в учредительном договоре, который, как правило, предусматривает принятие протокола участников товарищества в письменной форме. Если не были установлены критерии минимального большинства для принятия решения, необходимым является единогласное решение участников.

6. Виды долей в товариществе/право голоса Каждому коммандитисту принадлежит одна доля в товариществе. Для принятия протоколов участников товарищества необходимо, в соответствии с общими принципами законодательства, согласие всех участников, причастных к принятию протокола. При условии соблюдения принципа равенства, учредительный договор (что часто встречается на практике) может содержать положения, ставящие принятие решения большинством участников и, таким образом, право голоса отдельного участника, например, в зависимость от объема основного взноса, обязательного взноса, либо от суммы обоих взносов.

7. Отчуждение долей коммандитистов Право отчуждения долей коммандитистов ограничено законодателем в связи с тем, что понятие товарищества подразумевает тесную взаимосвязь между личностью участника и его членством в товариществе. Условием для действительного отчуждения доли является, в первую очередь, наличие в учредительном договоре положения о допустимости отчуждения либо согласие остальных участников на отчуждение доли.

В законодательстве не предусмотрена необходимость соблюдения опеределенной формы при отчуждении долей коммандитистов, если иное не установлено учредительным договором.

8. Проверка итогового баланса Как KG, так и GmbH должны составлять свой собственный годовой итоговый баланс. Как правило, в GmbH & Co. KG комплементарий-GmbH является небольшим предприятием, и в связи с этим процедура подготовки отчета облегчена.

9. Роспуск Роспуск GmbH & Co. KG происходит, согласно законодательству, по истечении срока, на который данное товарищество учреждалось, посредством принятия соответствующего решения участниками, при открытии производства о несостоятельности (банкротстве) товарищества или на основании судебного решения.

VIII. Рамочные правовые условия для приобретения предприятий в Германии 1. Преимущества покупки общества Приобретая уже присутствующие на рынке немецкие предприятия, российский инвестор, с одной стороны, становится обладателем сложившейся сети сбыта товаров, что позволяет ему значительно сэкономить расходы на длительное и трудоемкое построение собственной системы. С другой стороны, он получает доступ к новым технологиям и ноу хау, принадлежащим приобретаемому предприятию. Это в особенности касается немецких предприятий среднего звена, которые, как правило, обладают значительным запасом знаний и новых технологий.

Еще одно преимущество рассматриваемой модели инвестиций – приобретение опытной команды управленцев и, как правило, высококвалифицированного персонала. Для немецкого рынка труда характерно наличие большого количества квалифицированных работников. Многие из них, прежде всего на востоке страны, получили соответствующее образование на русском языке. Интеграция таких сотрудников протекает значительно проще, повышается общий уровень взаимопонимания в компании, становятся излишними дорогие тренинги и другие мероприятия по повышению квалификации.

Покупка общества позволяет оптимизировать структуру персонала и снизить расходы.

В настоящий момент покупка средних предприятий в Германии представляет особый интерес для инвесторов, так как многие из них переживают смену поколений владельцев.

И наконец, приобретение немецких предприятий предоставляет российским инвесторам возможность диверсифицировать портфель ценных бумаг, и расширяет возможности привлечения дополнительного капитала на немецком и европейском финансовых рынках.

2. Ограничения для иностранных инвесторов На сегодняшний день немецкое законодательство не предусматривает принципиальных ограничений на приобретение немецких предприятий.

a) Угроза интересам национальной безопасности Исключение составляют ограничения на совершение сделок по приобретению немецких предприятий или долей в них, предусмотренные Законом о внешнеэкономической деятель ности (Auenwirtschaftsgesetz (AWG))12 и Законом о защите данных, передаваемых через спут ники (Gesetz zum Schutz vor Gefhrdung der Bundesrepublik Deutschland durch das Verbreiten von hochwertigen Erdfernerkundungsdaten (SatDSiG)) в том случае, если эти предприятия:

производят или разрабатывают оружие или иную продукцию оборонного назначения;

создают криптографические системы, допущенные к использованию в целях передачи сведений, составляющих государственную тайну;

эксплуатируют системы космической разведки высокого класса.

Закон о внешнеэкономической деятельности в редакции публикации 26.06.2006 (BGBl. I, стр. 1386, последние изменения внесены Регламентом от 15 декабря 2011 года (BAnz. стр. 4653).

Однако эти ограничения применяются только для небольшого числа случаев, исключительно в целях защиты важных государственных интересов ФРГ – в частности, в вопросах безопасности.

Пример: немецкая федеральная разведывательная служба (BND) выразила опасения в связи с попыткой приобретения российской компанией ”АФК Система” 25,0% + 1 акция немецкой телекоммуникационной компании ”Дойче Телеком АГ”. С точки зрения BND, в данном случае существует опасность несанкционированного доступа к конфиденциальным сведениям, которыми обмениваются государственные органы, предприятия и частные лица.

b) Защита общественного порядка и безопасности После длительных согласований 24 апреля 2009 года вступили в силу изменения к Закону о внешнеэкономической деятельности. Согласно новой редакции закона, Федеральное министерство экономики и технологий получает право в отдельных случаях проверять сделки по приобретению долей участия в немецких предприятиях в размере 25 и более процентов инвесторами из государств, не входящих в ЕС, и – по согласованию с федеральным правительством – запрещать такие сделки, если это необходимо для обеспечения общественного порядка и государственной безопасности.

В то же время, заключение сделки по приобретению долей не требует получения предварительного согласия или уведомления государственных органов. Проверка начинается по инициативе Министерства, например, в том случае, если Министерство из собственных источников или из сообщений в прессе узнает о сделке. Проверка может быть инициирована Министерством в течение трёх месяцев со дня заключения сделки по купле-продаже долей. В том случае, если принято решение о проведении проверки, от приобретателя потребуется предъявление документов и доказательств в соответствии с требованием Министерства. Срок проверки составляет два месяца со дня внесения полного комплекта документов. В том случае, если в течение двух месяцев не будет вынесено решение о запрещении сделки, приобретение не может быть оспорено.

В течение проверки договор купли-продажи долей является действительным, но находится под отменяющим условием запрета на проведение сделки.

Во избежание правовой неопределенности, связанной с отсутствием обязанности извещать Министерство о сделке, приобретателю законом предоставлена возможность до проведения сделки подать в Министерство запрос на получение юридически обязывающего заключения о том, что сделка не представляет опасности для общественного порядка и безопасности. В том случае, если Министерство в течение одного месяца со дня получения запроса не начнет процедуру проверки, заключение считается выданным.

Велика вероятность того, что описанная выше проверка будет распространяться на приобретение российскими инвесторами в Германии долей в предприятиях оборонной, энергетической промышленности, а также в секторе телекоммуникаций. Неясно, будут ли затронуты такие отрасли, как авиаперевозки или программирование. Скорее всего, изменения в законе почти не повлияют на приобретение предприятий среднего бизнеса.

c) Антимонопольный контроль Так же, как и в России, приобретение предприятий в Германии является предметом контроля антимонопольных органов. Необходимо различать контроль, осуществляемый немецкими антимонопольными органами и антимонопольным ведомством ЕС. Для покупателя и продавца важно учитывать два момента.

Во-первых, подлежит ли планируемая сделка по приобретению предприятия антимонопольному контролю вообще и, во-вторых, допускается ли такая сделка с точки зрения антимонопольного законодательства.

(1) Контроль по антимонопольному праву ЕС Сделки по приобретению предприятий регулируются исключительно в соответствии с нормами антимонопольного права ЕС – если они в совокупности удовлетворяют следующим критериям:

в результате сделки инвестор приобрел решающее влияние на приобретаемое предприятие;

сделка имела значение для рынка ЕС.

Сделка считается имеющей значение для рынка ЕС, если в совокупности:

размер общемирового оборота предприятий-сторон сделки (концерна-приобре тателя и целевого общества) превышает 5,0 млрд. евро;

оборот не менее двух предприятий участников сделки в ЕС составляет более 250,0 млн. евро по каждому предприятию;

оборот предприятий-участников сделки не более чем на две трети достигнут в результате деятельности на территории одной из стран ЕС. То есть, антимонопольные ограничения на сделки по слиянию не должны основываться на праве только одной из стран-участниц.

Слияние предприятий, показатели которых не достигли указанных пороговых значений, считается, тем не менее, имеющим значение для рынка ЕС, если:

размер общемирового оборота предприятий-сторон сделки превышает 2,5 млрд. евро;

показатели общего оборота всех предприятий-участников не менее чем в трех странах ЕС, составляют более 100,0 млн. евро в каждой стране;

общий оборот каждого из как минимум двух предприятий-участников сделки в как минимум трех странах ЕС из числа указанных выше превысил 25,0 млн. евро;

размер общего оборота на территории ЕС каждого из как минимум двух предприятий-участников превышает 100,0 млн. евро.

Указанные положения не распространяются на сделки, предприятия-участники которых более чем на две трети достигли указанных показателей оборота в результате деятельности в одном государстве.

В том случае, если сделка имеет значение для рынка ЕС, о ней должно быть уведомлено антимонопольное ведомство ЕС.

Уведомление должно быть направлено в антимонопольное ведомство ЕС после заключения договора, публикации предложения о приобретении или приобретения контрольной доли участия, но до их исполнения. С этого момента орган начинает предварительную процедуру проверки сделки на выявление возможных оснований для ее запрета. Решение должно быть принято не более чем через 25 рабочих дней, исчисляемых начиная с первого рабочего дня после даты подачи заявления.

Если в результате предварительной проверки Европейское антимонопольное ведомство находит основания для сомнений в соответствии сделки нормам анти монопольного законодательство, процедура вступает во вторую основную фазу.

В распоряжении Европейского антимонопольного ведомства на этот раз 90 дней для комплексной углубленной проверки сделки по слиянию предприятий с точки зрения антимонопольного законодательства ЕС. Проверка завершается предоставлением разрешения на совершение сделки, разрешения с ограничениями или отказом.

Проверяемая сделка может вступить в силу только с момента предоставления согласия Европейского антимонопольного ведомства или по безрезультатному истечению срока проведения предварительного и основного производства. До этого момента действует запрет на исполнение сделки.

(2) Контроль по немецкому антимонопольному праву При отсутствии критериев, предполагающих вмешательство европейского антимонопольного права, сделка подпадает под действие норм немецкого анти монопольного права, предусмотренных Законом против ограничений конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen(GWB13)).

Закон против ограничений конкуренции (GWB), в редакции публикации 15. июля 2005 (BGBl. I S. 2114), последние изменения внесены статьей 2 закона от 22 декабря 2011 (BGBl. I стр.. 3044).

Основным критерием проверки сделки Немецким антимонопольным ведомством является проверка того, возникает или усиливается ли в результате сделки у ее участника доминирующее положение на рынке. Как и в праве ЕС, в немецком законодательстве содержатся запреты на исполнение сделки до получения соответствующего разрешения.

Сделки, нарушающие установленные требования, являются недействительными.

Немецкий антимонопольный контроль, характеризующийся обязанностью пред варительного уведомления антимонопольных органов и запретом на совершение действий до получения от них соответствующего разрешения, применяется в следую щих случаях выручка с общемирового оборота покупателя/концерна покупателя и приоб ретаемого предприятия составляет более 500,0 млн. евро;

выручка с внутреннего оборота покупателя/концерна покупателя или приоб ретаемого предприятия в Германии составляет более 25,0 млн. Евро и оборот другой стороны сделки превышает 5 млн. евро.

Запрет на исполнение сделки по немецкому праву теряет силу, если Федеральное антимонопольное ведомство не ответило в течение одного месяца с момента получения уведомления о сделке. Федеральное антимонопольное ведомство может в месячный срок сообщить об инициировании процедуры проверки в так называемом ”ежемесячном письме”. В этом случае срок действия запрета на исполнение сделки продлевается и составляет в общей сложности четыре месяца, если сделка не будет утверждена антимонопольным ведомством раньше.

Слияние предприятий, противоречащее немецким антимонопольным правовым нормам, может быть утверждено решением компетентного министерства. Такое решение может быть принято министерством в том случае, если ограничение конкуренции в результате сделки уравновешивается общеэкономической выгодой от ее заключения или оправдывается первостепенным общественным интересом.

Пример: слияние ”Е.ОН АГ” и Рургаз АГ” было одобрено правительством 18.09.2002, несмотря на серьезные опасения, высказанные прежде Федеральным антимонопольным ведомством и Антимонопольной комиссией.

d) Ограничения в праве распоряжения, необходимость согласия со стороны третьих лиц (1) Административно-правовые ограничения В некоторых случаях осуществление хозяйственной деятельности в Германии связано с необходимостью получения административно-правовых разрешений. Отдельные разрешения требуются, например, для производства, перевозки или хранения радиоактивных веществ, для деятельности авиационных предприятий, добычи полезных ископаемых.

При этом следует различать два основных типа ситуаций. Первый случай – если хозяйственная деятельность связана с необходимостью получения разрешения, оформленного на имя лица, эксплуатирующего производственные мощности, то российский инвестор сможет вести производственную деятельность только при наличии такого разрешения, оформленного на его имя. Другой случай – если производственная деятельность зависит от наличия разрешения на эксплуатацию соответствующего производственного оборудования, выданного приобретенному предприятию ранее. В этом случае продолжение деятельности предприятия после его перехода приобретателю не потребует оформления дополнительных разрешений.

Поэтому рекомендуется заранее – в рамках комплексной юридической проверки – выяснить, какие виды разрешительной документации необходимы для продолжения деятельности приобретаемого предприятия, и какие из них уже оформлены.

(2) Другие ограничения Приобретение предприятий в Германии, как и в России, связано с необходимостью оформления некоторых дополнительных разрешений. Необходимость получения разрешений может вытекать из условий договора купли-продажи предприятия – если в нем предусмотрено оформление разрешений органов управления обществом.

Например, наблюдательного совета или участников продавца или покупателя. Если предметом купли-продажи является часть долей в уставном капитале, не составляющая 100%, необходимо также соблюдать преимущественные права участников на покупку долей. Это значит – запрашивать согласие на покупку у участников общества или общества и т.д.

Обязанность оформления разрешений может быть закреплена и законодательно. Если хозяйственное общество заключает сделку с обязательством передать имущество общества в полном объеме или большую его часть, соответствующий договор действителен только при наличии согласия более 75,0% участников общего собрания акционеров (§ 179а AktG)..

Аналогичное положение содержится в ст. 78 и далее (крупные сделки) российского Закона об акционерных обществах. Согласие общего собрания акционеров акционерного общества требуется также для передачи значительной части бизнеса или дочернего общества. Аналогичные нормы действуют в отношении обществ с ограниченной ответственностью.

В том случае, если приобретаемое предприятие является частью наследства, необходимо обратить внимание на возможные ограничения наследственного права, как например, ограниченное наследование с установленным порядком последующего наследования или управление наследством.

3. Предварительные вопросы Прежде чем приступить непосредственно к заключению сделки по приобретению предприятия, необходимо найти ответы на целый ряд предварительных вопросов.

a) Цель приобретения Еще до начала переговоров о приобретении предприятия покупатель должен четко сформулировать для себя цели, которые он преследует в будущей сделке. Цели могут варьироваться. Например, от замораживания деятельности приобретенного предприятия (в целях ослабления конкуренции или переманивания клиентов) или интереса к отдельным объектам имущества предприятия, например, к земельному участку, вплоть до диверсификации, расширения собственного бизнеса или дальнейшей перепродажи.

Далее будут рассматриваться в первую очередь аспекты, относящиеся к случаю приоб ретения предприятия с сохранением его деятельности с целью извлечения прибыли.

b) Организационно-правовые формы Объектом сделки по приобретению предприятий может быть компания любой встречающейся в Германии формы собственности. Хотя как правило в этом качестве выступают хозяйственные общества, основанные на объединении капиталов.

Преимущество подобных обществ состоит в лежащем в их основе принципе ограничения ответственности. Закон определяет, что ответственность общества по обязательствам ограничена имуществом общества. По общему правилу, участники не отвечают по обязательствам общества личным имуществом. К хозяйственным обществам, основанным на объединении капиталов, по немецкому праву относятся следующие виды обществ:

акционерное общество (Aktiengesellschaft (AG)). Его структура аналогична структуре российского ОАО. Акционерное общество является юридическим лицом, чьи интересы представляет правление, назначаемое наблюдательным советом. Как правило, форму акционерных обществ имеют крупные предприятия, привлекающие капитал на фондовых рынках. Только акции акционерных обществ могут быть предметом биржевых торгов;

общество с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschrnkter Haf tung (GmbH)). Частично по его образцу создана модель российских ООО. Общество с ограниченной ответственностью – классическая форма предприятий среднего бизнеса, широко распространенная в Германии;

иногда покупатель рассматривает возможность использования формы товарищества, в частности, коммандитного товарищества. Его выбор обычно продиктован причинами налогового характера.

Кроме того, в немецком праве известна смешанная форма GmbH & Co. KG, то есть комбинация общества с ограниченной ответственностью и коммандитного товарищества. На практике эта форма применяется довольно часто. Она совмещает, как уже было упомянуто, преимущества коммандитного товарищества (невысокие требования к бухгалтерскому учету и финансовой отчетности) с преимуществами общества с ограниченной ответственностью (назначение управляющего не из числа участников и ограничение ответственности).

Российский предприниматель, принявший решение выйти на немецкий рынок, может столкнуться с последствиями провозглашения и толкования свободы выбора места нахождения в разных решениях Европейского верховного суда14 и создания новых общеевропейских организационно-правовых форм:

европейское акционерное общество (Societas Europaea (SE)) – акционерное общество, деловая активность которого выходит за рамки одной страны. Значение этой формы на практике возрастает. Согласно данным Европейской комиссии по состоянию на 25 июня 2010 года было создано 521 европейское акционерное общество в государстве-члене ЕС, Например, целый ряд европейских компаний сменили организационно-правовую форму на SE – такие как ”Allianz SE”, ”Porsche SE” или австрийская ”Strabag SE”.

в настоящий момент Европейская комиссия разрабатывает структуру т.н. европейского частного общества, которое должно стать общеевропейской разновидностью общества с ограниченной ответственностью.

c) Asset Deal или Share Deal Приобретение предприятий может осуществляться либо путем приобретения долей в уставном капитале объекта сделки (Share Deal) либо путем приобретения активов (части имущества предприятия), выступающего объектом сделки (Asset Deal).

Сделку по приобретению долей обычно предпочитают в случае, когда приобретается не 100% уставного капитала, а только его часть. В остальных случаях рекомендуется оценить различные факторы, в частности:

(1) Ответственность приобретателя Любой покупатель естественным образом стремится избежать рисков, связанных с ответственностью. Приобретая доли в уставном капитале общества, покупатель приобретает предприятие-объект сделки со всеми его положительными и отрица тельными качествами, включая возможные ”скелеты в шкафу”. В принципе он может застраховаться от этих рисков с помощью гарантий, но фактическая реализация этих гарантий будет зависеть от платежеспособности продавца. Кроме того, предъявление См. решения Европейского верховного суда по делу „Centros“. Новый юридический еженедельник (NJW), стр. 2 027, по делу „berseering“. Новый юридический еженедельник 2002 стр. 3 614 и по делу „Inspire Art“, NJW 003, 3 331.

претензий на основании гарантий может быть связано со значительными временными и денежными затратами. Данные риски могут быть значительно уменьшены в случае совершения сделки по приобретению предприятия путем приобретения его активов.

С другой стороны, совершенно нецелесообразно заключать сделку по приобретению активов, если объект сделки незадолго до этого был внесен в качестве вклада в уставный капитал вновь созданного общества. Чаще всего это происходит, когда крупное предприятие хочет продать часть своего бизнеса и для этого предварительно структурирует объект продажи, чтобы придать ему большую привлекательность в глазах покупателя (т.н. ”украшение невесты”). Часто решающими становятся налоговые соображения. Преимущество предварительного структурирования заключается в сохранении бухгалтерского учета. Сохраняется персонал, принадлежащий к этому подразделению, при этом отношения с клиентами и поставщиками разделены.

Среди продавцов наблюдается обратная тенденция: стремление заключить сделку по реализации долей. Причина – при сделке по приобретению активов у продавца остается правовая структура – носитель старой компании, которую нужно ликвидировать.

А это требует дополнительных усилий и расходов.

(2) Налоговые аспекты С точки зрения налогового законодательства необходимо учитывать следующие аспекты:

к прибыли от реализации физическим лицом долей участия в обществе или акций применяется метод половинного налогообложения (начиная с налогового пери ода за 2009 год – метод частичного налогообложения). По методу частичного на логообложения 40,0% прибыли от реализации освобождается от уплаты налогов.

Прибыль от реализации не облагается налогом по истечении спекуляцион ного срока в один год, если продавец – физическое лицо приобрел долю участия в GmbH или акционерном обществе до 1 января 2009 года и в тече ние последних пяти лет не владел долей участия в обществе с ограниченной ответственностью размером более одного процента. Эти привилегии не распро страняются на доли участия, приобретенные после 1 января 2009 года. Прибыль от сделок, заключенных после указанной даты, облагается налогом по ставке в 26,375% (компенсационный налог плюс надбавка за солидарность).

прибыль от реализации физическим лицом долей участия в коммандитном товари ществе или открытом торговом товариществе облагается налогом в полном объеме по индивидуальной ставке. Сниженная налоговая ставка применяется – по причи нам социального характера – к лицам, которым исполнилось полных 55 лет или к лицам, нетрудоспособным в течение длительного времени. При наличии указанных условий и по запросу сумма прибыли размером не более 5,0 млн. евро облагается налогом по сниженной ставке. Сниженная налоговая ставка составляет 56,0% ин дивидуальной средней налоговой ставки, но не менее 14,0%. Налогоплательщик может воспользоваться этой льготой только один раз в жизни. Дополнительно в случае этой категории налогоплательщиков сумма до 45.000 евро не облагается налогом;

при этом указанная сумма уменьшается на ту сумму, на которую прибыль, полученная от реализации превышает 135.000 евро. Продажа 100% долей физи ческим лицом не облагается промысловым налогом. Стоит отметить, что указанные льготы не действуют в случае реализации только части долей.

95,0% прибыли от реализации хозяйственным обществом долей участия в обществе с ограниченной ответственностью или акций не облагается налогом.

прибыль от реализации хозяйственным обществом долей участия в коммандитном товариществе или открытом торговом товариществе облагается налогом с прибыли корпораций в полном объеме и дополнительно – промысловым налогом, причем указанный налог должен быть уплачен соответствующим коммандитным обществом или открытым торговым обществом, что находит свое отражение в уменьшении покупной цены как правило, для покупателя в налоговом отношении выгоднее сделка по приобретению активов, так как в последующем он может уменьшить сумму налогооблагаемой прибыли путем списания отдельных имущественных объектов.

Это относится и к приобретению долей в товариществах, так как с налоговой точки зрения данное приобретение рассматривается в качестве приобретения активов, содержащихся в обществе, и поэтому налог на добавленную стоимость, начисленный на отдельные имущественные объекты, можно отразить в дополни тельном балансе и, разделенный на отдельные объекты, впоследствии списать.

Приобретенная в результате Share Deal доля участия отражается как часть основных средств и в любом случае как неамортизированный актив не подлежит списанию.

Исключение составляет лишь долгосрочная утрата стоимости в форме списания с баланса минимальной стоимости имущества.

Кроме того, сделка по приобретению активов или долей в товариществе или открытом торговом обществе позволяет покупателю полностью вычесть из налогооблагаемой базы расходы по финансированию (например, проценты по займу на уплату покупной цены) как особые производственные расходы.

Покупатель долей в обществе с ограниченной ответственностью – физическое лицо может вычесть как производственные расходы 40% стоимости долей, в то время, как общество с привлеченным капиталом (GmbH или AG) может полностью списать расходы на финансирование приобретения при условии соблюдения определенных условий.

При сделке с долями GmbH или АG необходимо обратить внимание на то, что возможно имеющиеся налоговые убытки из более ранних периодов (так же, как и проценты, возникшие в связи с ”процентным барьером” в более ранние периоды) с налоговой точки зрения теряются частично при опосредованном или непосредственном приобретении от 25% до 50% или полностью при приобретении более 50% долей. Кроме того, налоговые убытки возможны и при приобретении менее 25%, если при условии включения приобретений, совершенных до января 2008, а также более поздних приобретений доля приобретенного участия составит, как минимум 50% и до 31 декабря 2012 обществу будет предоставлено ”преимущественно новое производственное имущество”.

При сделке по приобретению активов покупная цена не облагается налогом с оборота, если на основании суммы всех приобретенных активов можно сделать вывод о приобретении предприятия полностью (§ 1 абз. 1а Закона о налоге с оборота (Umsatzsteuergesetz (UStG)15).

покупная цена земельного участка дополнительно облагается налогом на покупку земли (в зависимости от конкретной Федеральной земли от 3,5% до 5% от суммы оговоренной покупной цены). В случае сделки с долями налог на покупку земли возникает тогда, когда земельный участок находится в собственности покупаемого общества и – в случае товарищества – в течение пяти лет как минимум 95% долей переходят в собственность приобретателя, в то время как в случае GmbH или АG переход 95% долей при соболюдении указанного условия в принципе сопряжен с необходимостью уплаты налога на покупку земли. Оба варианта действуют и в случае опосредованного приобретения долей. Подсчет налога на покупку земли происходит в случае сделки с долями на основании так называемой ”потребной стоимости”, определяемой в соответствии с нормами Закона ”Об оценке имущества“, которая обычно приблизительно на 40% меньше действительной рыночной стои мости участка земли.

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что с точки зрения оптимизации налогообложения, продавец скорее всего будет стремиться заключить сделку по реализации долей участия, а покупатель – по приобретению активов. Таким образом, необходима проверка в каждом отдельном случае для того, чтобы оптимизировать налоговые последствия сделки как для покупателя, так и для продавца.

(3) Аспекты юридической техники С технической точки зрения, договор о приобретении долей значительно короче договора о приобретении активов. Причина – по немецкому законодательству каждый отдельный объект имущества предприятия должен быть учтен в многочисленных приложениях, и каждая имущественная группа в соответствии со специальными нормами должна продаваться и передаваться отдельно. Кроме того, сделка по приобретению активов предусматривает перечисление и регламентирование условий Закон о налоге с оборота в редакции, опубликованной 21.02.2005 (Вестник федерального законодательства т. 1 стр. 386) – с изменениями, утвержденными в ст. 23 Закона от 07.12.2011 (Вестник федерального законодательства т. 1 стр. 2592).

передачи прав и обязанностей по каждому из действующих договоров. В частности, контрагенты по договорам должны дать согласие на переход прав и обязанностей по соответствующим договорам. До этого момента ответственность по договорным обязательствам несет продавец.

В случае заключения сделки по приобретению доли участия достаточно только оформления купли-продажи и передачи (уступки) прав участия в реализуемых предприятиях. Однако и в этом случае в связи с неоднородностью предоставляемых гарантий условия передачи отдельных предметов имущества, отдельных обязательств и прав и обязанностей по отдельным договорам подробно фиксируются в договоре.

Эта мера целесообразна для обеих сторон. Для продавца тщательная перепроверка активов, пассивов и действующих договоров позволит избежать споров в будущем;

для покупателя – снизить риски.

4. Этапы приобретения предприятия Приобретение предприятий в Германии осуществляется по стандартной схеме, дейст вующей во всем мире.

a) Соглашение о конфиденциальности Перед тем, как информация о предприятии, являющемся целью приобретения, станет доступна для интересующихся, должно быть заключено Соглашение о конфиденциальности между обеими сторонами. Рекомендуется наиболее четко определить такие термины, как ”конфиденциальная информация” и ”конфиденциальное обращение”, а также исключения и предписания к распространению, возврату или уничтожению полученных документов.

В качестве санкций в случае нарушения установленных правил, должны предусматриваться договорные штрафы и/или возмещение убытков b) Соглашение о намерениях (Letter of Intent) Немецкая правовая система позаимствовала из англо-американской правовой системы традицию заключения соглашения о намерениях в качестве подготовительной меры перед заключением основного договора купли-продажи. Обычно оно совершается в форме обмена сторонами письменными заявлениями. Не существует универсальных формулировок положений о форме, цели и содержании соглашения о намерениях.

Заключением соглашения о намерениях стороны сделки начинают переговорный процесс.

При этом соглашение о намерениях как правило не порождает юридических обязательств для сторон. Тем не менее, рекомендуется подписать соглашение, предусматривающее юридически действительные обязательства сторон. Как минимум – в отношении соблюдения эксклюзивности и конфиденциальности предмета переговоров, чтобы без спешки вести переговоры и спокойно обсуждать конфиденциальные вопросы.

c) Юридическая проверка (Due Diligence) Естественно продавец располагает большим объемом информации о предмете сделки, чем покупатель. Продавцу доступны важнейшие параметры предприятия (данные балансов, годовых отчетов и т.д.). Поэтому в процессе приобретения предприятия покупателю приходится прикладывать значительные усилия для того, чтобы получить доступ к важной для него информации. Для этого проводится комплексная проверка предприятия, так называемый ”Due Diligence”. В рамках юридической проверки выявляются слабые места приобретаемого предприятия с правовой точки зрения.

Особое внимание здесь стоит уделить договорным обязательствам предприятия, вопросам распределения ответственности, правам на результаты интеллектуальной деятельности, возможности получения субсидий.

Для обеих сторон сделки Due Diligence выполняет следующие функции:

Due Diligence дает покупателю представление о состоянии покупаемого предприятия и по своему объему превосходит привычную бухгалтерскую документацию;

в случае, если в результате проверки выявлены риски, данный факт может найти отражение в гарантиях продавца;

по результатам проверки, покупатель и продавец могут договариваться о цене;

Due Diligence подтверждает обеим сторонам то, насколько полную информацию продавец предоставил покупателю до заключения договора;

кроме этого, Due Diligence является для менеджеров, принимающих решения со стороны покупателя внутренним документом, доказывающим тот факт, что они были проинформированы о рисках, сопровождающих приобретение;

d) Переговоры и подписание договора купли-продажи.

Проведение переговоров и подготовка договора купли-продажи предприятия требует не только глубоких юридических знаний, но и опыта совершения подобных сделок.

Рекомендуется организовать небольшую и устойчивую по своему составу команду для переговоров и договориться о временных параметрах для достижения определенных целей на переговорах, например: основные этапы, подписание сделки, закрытие сделки.

Кроме этого, рекомендуем закреплять уже достигнутые результаты путем подписания сторонами протоколов переговоров.

После проведения интенсивной процедуры Due Diligence продавец часто соглашается предоставить лишь небольшой объем гарантий. Покупатель, напротив, обычно требует как тщательной предпродажной проверки, так и обширных гарантий. Рекомендуется включать в договор самостоятельно сформулированные положения о предоставлении гарантий, так как формулировки, предлагаемые немецким законодательством, в неизмененном виде часто неприменимы на практике. Практика показала и целесообразность согласования гарантий, не зависящих от наличия вины.

Необходимо также согласовать правовые последствия невыполнения гарантий. Либо покупателю должны быть созданы такие условия, которые он имел бы в случае выполнения гарантий, либо предусматривается выплата договорной неустойки. Расторжение договора с возвращением сторон к состоянию, в котором они находились до его заключения, можно рассматривать лишь как последний довод (ultima ratio).

Не всегда покупатель может добиться включения в договор купли-продажи всех интересующих его гарантий. В этом случае Due Diligence поможет покупателю объективно оценить риски и скорректировать отдельные гарантии или отказаться от них.

e) Подписание и закрытие сделки В большинстве случаев договор купли-продажи заключается в особой форме. Так, напри мер, оформление сделки по приобретению долей в уставном капитале общества с огра ниченной ответственностью совершается в присутствии нотариуса и удостоверяется им.

Если в рамках сделки по приобретению активов объектом купли-продажи становится земельный участок, то нотариальному удостоверению подлежит договор о приобретении предприятия в целом.

После подписания договора необходимо провести исполнение сделки на практике:

произвести соответствующие записи в Торговом реестре, при необходимости дополнительно согласовать финансовые вопросы.

f ) Post Merger После закрытия сделки необходимо сформировать новую структуру руководства или заручиться поддержкой существующего руководства и решить вопросы внутренней коммуникации и организации. Также может быть необходимо доработать существующие договоры с третьими лицами и при этом постараться избежать правовых споров. В данном случае рекомендуется воспользоваться поддержкой консультантов, изначально сопровождавших сделку.

5. Налоговые вопросы Налоговые вопросы нередко становятся решающими при выборе формы сделки.

Структура многих сделок по приобретению предприятий продиктована исключительно налоговыми соображениями.

a) Налогообложение немецких юридических лиц (1) Налогообложение приобретаемых немецких обществ Немецкие общества с местом нахождения общества или органов управления в Германии, обязаны уплачивать налог на доходы юридического лица внутри страны и за рубежом. То есть немецкому налогообложению подлежит доход немецких обществ от деятельности во всем мире. Налог на доходы юридического лица начисляется на сумму налогооблагаемой базы дохода. Она рассчитывается как разница между всеми доходами юридического лица и всеми связанными с ними производственными расходами. Из этого общего правила существуют исключения, при которых доходы юридического лица (до известной степени) не облагаются налогом, а производственные расходы (до известной степени) не учитываются. Это относится, в частности, к доходам от полученных дивидендов и доходам юридического лица от реализации долей участия в других юридических лицах.

К подлежащим налогообложению доходам юридических лиц внутри страны и за рубежом в настоящее время применяется единая ставка налогообложения в размере 15,0% плюс так называемая надбавка солидарности в размере 5,5% на сумму налога на доходы юридического лица. Таким образом, общая ставка налогообложения составляет 15,825%. Кроме того, доходы общества, подлежащего неограниченному налогообложению, облагаются промысловым налогом. Ставка промыслового налога устанавливается муниципальными образованиями, на территории которых находится общество или его постоянные представительства и составляет от 14 до 17% от суммы доходов.

Таким образом, доходы общества, подлежащего неограниченному налогообложению, облагаются налогом в размере около 30 – 33%.

(2) Налогообложение российской компании-покупателя Структура налогообложения зарегистрированной в России материнской компании будет несколько отличаться от налогообложения компании, зарегистрированной в Германии. Здесь необходимо учитывать следующее: Дивиденды, выплачиваемые компании – налоговому резиденту России, в соответствии с Соглашением об избежании двойного налогообложения между нашими странами подлежат налого обложению в Германии на источник дохода и налогообложению в России. Однако по Соглашению об избежании двойного налогообложения, налог в Германии при этом не должен превышать 15,0% валовой суммы дивидендов. Если компания, являющаяся налоговым резидентом России, располагает номинально по меньшей мере 10,0% уставного капитала и эта доля участия составляет не менее 80.000 евро, налог не должен превышать 5,0% валовой суммы дивидендов (п.1 ст.10 Соглашения об избежании двойного налогообложения).

b) Налогообложение товариществ Немецкое налоговое право не рассматривает товарищества в качестве отдельных субъектов налогообложения. На уровне самого товарищества его доходы учитываются отдельно, но результаты деятельности (прибыль или убытки) распределяются между участниками (товарищами) пропорционально их вкладам. Налогообложение осуществляется на уровне отдельных участников, доля прибыли товарищества, полученная участниками физическими лицами, облагается подоходным налогом по соответствующей ставке. В том случае, если участником товарищества является GmbH или АG, доходы подлежат на уровне GmbH или АG обложению налогом на доходы юридического лица, включая надбавку за солидарность по ставке 15,825%. Товарищества рассматриваются как самостоятельный налоговый субъект только в целях обложения налогом на вид деятельности по ставке 14-17% и налогом с оборота, причем уплаченный таким образом налог на вид деятельности может быть засчитан участниками – физическими лицами в счет их личного подоходного налога, если товарищество не было менее чем за пять лет до момента уплаты налога создано путем преобразования общества с ограниченной ответственностью.

Также стоит отметить, что с налоговой точки зрения к производственному имуществу товарищества в качестве „особого имущества“ относятся переданные товариществу в пользование имущественные объекты, например, сданный в аренду земельный участок.

Важным следствием данной квалификации является необходимость соответственной передачи „особого имущества“ в случае продажи доли в товариществе. В ином случае „особое имущество“ считается изъятым и подлежит налогообложению.

6. Субсидии Российский инвестор не привык к тому, чтобы государство поддерживало его инвестиции в достаточно крупном объеме. В Германии ситуация несколько иная. Помощь начинается на уровне предоставления инфраструктуры. Во многих регионах Германии существуют предварительно освоенные индустриальные зоны, в которых российский инвестор найдет необходимые уже подготовленные коммуникации (электроснабжение, воду, газ, дороги, а иногда железную дорогу).

Кроме того, инвестор может рассчитывать на иную государственную помощь, в некоторых регионах достигающую значительных объемов. Поэтому весьма целесообразно до начала планирования инвестиций навести справки о возможности получения субсидий.

Во многих случаях предоставление субсидий становится решающим фактором при выборе места размещения предприятия. Субсидии могут быть предназначены для выполнения конкретных действий или для снижения какой-либо нагрузки (например, налогового бремени). Особого оформления не требуется. Инвесторы могут получать помощь, как от ЕС, так и из национальных фондов (возможно и одновременно, при условии соблюдения максимальных ограничений). В Германии финансирование чаще всего осуществляется на региональном уровне посредством специально учрежденных финансовых организаций.

Например: в федеральной земле Бранденбург программа поддержки инвестиций реализуется в рамках общественной задачи ”Совершенствование региональной экономической структуры” для малых, средних и крупных предприятий в следующих направлениях:

Направление 1: Программа роста для малых предприятий.

Малые предприятия в рамках общественной задачи ”Совершенствование региональной экономической структуры” могут рассчитывать на получение поддержки до 1,5 миллиона евро в зависимости от места своего нахорждения (40,0% от суммы инвестиций в Бранденбург Зюд-Вест и 50,0% от суммы инвестиций в Бранденбург Норд-Ост.

Направление 2: Программа роста для средних и крупных предприятий.

Средние и крупные предприятия при осуществлении инвестирования в определенных ключевых областях экономики (например, энергетика, оптика, здоровье) также могут рассчитывать на финансовую поддержку в рамках общественной задачи ”Совершенствование региональной экономической структуры” при создании производственных подразделений и сумме инвестирования 500 000 евро на каждое созданное и постоянно действующее рабочее место в зависимости от конкретной территории (20% в Бранденбург Зюд-Вест и 40% в Бранденбург Норд-Ост).

D. Недвижимость I. Введение Инвестирование в недвижимость возможно в различных формах. Например, приобретение незастроенных земельных участков или земельных участков с находящимися на них жилыми и нежилыми зданиями. Особым спросом у инвесторов пользуется при этом коммерческая недвижимость.

Объекты недвижимости, являясь ценным денежным вложением, могут служить прочным основанием для пенсионного обеспечения или имущественного планирования. Как правило, они отличаются стабильной стоимостью и считаются надежным вложением в материальные ценности. Долгосрочный характер таких инвестиций гарантирует стабильность роста благосостояния.

Важно собрать наиболее полную информацию о планируемой форме инвестирования.

Ожидания и риски инвестора должны быть прозрачными и прогнозируемыми.

II. Отсутствие ограничений для иностранных инвесторов Иностранные физические и юридические лица могут без ограничений по сравнению с немецкими инвесторами покупать земельные участки в Германии. Имеющиеся в российском законодательстве ограничения на инвестиции для иностранных физических и юридических лиц, например при покупке земельных участков в пограничной зоне Российской Федерации, в Германии не существует.

III. Земельные участки и объекты недвижимости Для приобретения соответствующего объекта недвижимости существуют различные возможности. На рынке выделяют два сегмента – жилую и коммерческую недвижимость.

В случае приобретения недвижимости законодательство Германии не разграничивает объекты жилой и коммерческой недвижимости.

Покупатель имеет право приобрести земельный участок с находящимся на нем зданием. В этом случае необ ходимо учитывать, является ли данное здание на земельном участке новым или построенным ранее приобрести земельный участок с условием, что продавец в качестве заказчика или главного подрядчика обязуется построить на данном земельном участке соответствующее здание 1. Понятие земельного участка Действующее законодательство не содержит определения земельного участка, однако, его понимание предполагается. Согласно общему словоупотреблению под земельным участком понимают часть земной поверхности, которая определенным образом используется и имеет распознаваемые границы.

Вся поверхность федеральной территории измерена и учтена в соответствии с площадью в официальном регистре – Земельном кадастре. Ведение Земельного кадастра регули руется законом.

Земельный участок и здание со всеми сооружениями, появившимися в результате его создания, образуют согласно Германскому Гражданскому Уложению (BGB) единое целое.

Они не могут рассматриваться в качестве самостоятельного предмета отдельных прав.

Право собственности на земельный участок распространяется, следовательно, и на здание.

Невозможно приобрести право собственности на отдельные части здания, т. к. согласно §  1008 BGB существует только общая долевая собственность на земельный участок – застроенный или незастроенный.

Наряду с правом полной собственности на земельный участок в качестве важных особых форм следует назвать также право собственности на жилье и наследственное право застройки.

2. Право собственности на жилье В случае приобретения объекта жилой недвижимости необходимо наряду с положениями BGB руководствоваться и нормами Закона о праве собственности на жилье (Gesetz ber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (WEG)). В соответствии с Законом о праве собственности на жилье существует возможность приобретения в одном здании отдельных квартир. В случае приобретения жилья в собственность в соответствии с § абз. 2, 3 Закона о праве собственности на жилье у приобретателя возникает доля в праве общей собственности на земельный участок на основании особого права собственности на квартиру или часть здания, не являющуюся жилой. Данный случай представляет, таким образом, комбинацию единоличной и общей долевой собственности.


3. Наследственное право застройки Под наследственным правом застройки понимают с точки зрения лица, имеющего такое право, отчуждаемое и передаваемое по наследству право владения сооружением, расположенным на земной поверхности или под земной поверхностью земельного участка, находящегося в чужой собственности. С точки зрения собственника земельного участка наследственное право застройки является ограниченным имущественным правом, обременяющим его земельный участок.

Наследственное право застройки характеризуется исторической обусловленностью и носит в Германии подчиненный характер. Срок действия данного права составляет, как правило, 99 лет.

Наследственное право застройки оформляется также как и земельный участок и регистрируется в части II Земельного кадастра. Наследственное право застройки может иметь обременения, например, в виде залоговых прав на земельный участок.

В большинстве случаев заключается соглашение, согласно которому лицо, имеющее наследственное право застройки, выплачивает собственнику земельного участка единовременное вознаграждение или производит ежемесячные платежи, так называемую плату за наследственное право застройки.

Основанием для наследственного права застройки служит соглашение между собственником и лицом, владеющим данным правом, и регистрация в Земельном кадастре.

Наследственное право застройки прекращается по истечении установленного времени.

Лицо, имеющее наследственное право застройки, не вправе по истечении установленного времени удалять построенное здание с земельного участка и имеет только право на получение вознаграждения за ценность здания.

IV. Прямые инвестиции (Asset Deal или Share Deal) Земельный участок можно приобрести либо в форме простого договора купли-продажи земельного участка (Asset Deal), либо путем приобретения общества, являющегося собственником участка (Share Deal). Форму и способ приобретения недвижимости всегда стоит выбирать и структурировать с учетом налоговых аспектов.

1. Asset Deal Инвестор и продавец участка заключают договор купли-продажи участка в пользу инвестора. В отличие от российского права, согласно которому (ст. 550 Гражданского кодекса Российской Федерации) соглашение должно быть выполнено в письменной форме, договор купли-продажи в Германии должен быть нотариально заверен. Эта обязанность нотариального заверения распространяется на все договоренности, которые стороны заключают в связи с передачей собственности на земельный участок, например, на предварительные договоры.

Собственность на земельный участок, однако, передается покупателю не непосредственно в момент заключения договора купли-продажи, а только после заключения отдельного договора сторон о переходе права собственности и занесения записи об этом в Земельный кадастр.

a) Договоренность о переходе права собственности Договоренность о переходе права собственности должна быть направлена на то, чтобы собственность на точно обозначенный земельный участок перешла от продавца к покупателю.

Для перехода права собственности на земельный участок (передача права собственности на недвижимость) согласно § 925 абз. 1 BGB договоренность должна быть заявлена ”при одновременном присутствии обеих сторон перед компетентным органом”, как правило перед нотариусом. В рамках этой обязательной процедуры участвующим сторонам поясняется значение переуступки права собственности на земельный участок. Одновременно нотариус должен обеспечить соблюдение всех формальных предписаний. Для договора о переходе права собственности – в отличие от договора купли-продажи земельного участка – не требуется ни официальное засвидетельствование, ни заверение. Достаточно только устного, согласно § 925 абз. 2 BGB, заявления о достижении договоренности, сделанного перед нотариусом. На практике, однако, договоренность о переходе прав на недвижимость заверяется нотариально, т.к. согласно § 873 абз. 2 BGB она в таком случае является обязательной для участвующих сторон. Кроме того, Кадастровое управление вносит запись об изменении права собственности в Земельный кадастр только в том случае, если передача прав собственности на недвижимость подтверждена в установленной форме.

b) Занесение в Земельный кадастр В качестве следующего требования добавляется внесение записи о передаче собственности в Земельный кадастр. Поскольку собственность на участок переходит на приобретателя только с момента внесения соответствующей записи в Земельный кадастр, сам факт внесения записи предотвращает сделки по приобретению прав на земельный участок без занесения в Земельный кадастр. С другой стороны, продавец, пока он еще является собственником, может заключить дальнейший договор купли-продажи с третьим лицом. Если это третье лицо затем действительно заносится в Земельный кадастр как (новый) собственник земельного участка, то (первоначальному) покупателю придется с этим смириться. Он может только потребовать возмещения ущерба от продавца в связи с невыполнением заключенного договора купли-продажи.

Покупатель может уменьшить этот риск, если он, например, добьется занесения предварительной записи о передаче прав собственности на недвижимость в свою пользу.

Тогда последующее занесение третьего лица в качестве собственника в Земельный кадастр будет недействительным по отношению к покупателю.

2. Share Deal В отличие от Asset Deal, Share Deal дает возможность более благоприятного налогообло жения прибыли от продажи для продавца и избежания налога на приобретение земли для покупателя. Данная форма сделки позволяет также избежать рисков, связанных с НДС. Проведение сделки с долями зависит, в основном, от правовой формы общества собственника земельного участка, которое на практике часто существует в виде общества с ограниченной ответственностью (GmbH) или GmbH & Co. KG.

a) Общество с ограниченной ответственностью (GmbH) Для передачи долей в GmbH необходимо, в соответствии с особенностями немецкого права, заключение договора купли-продажи долей, а также договора передачи долей.

Обе сделки должны быть удостоверены нотариально. С передачей доли сделка по ее приобретению считается исполненной, за исключением тех случаев, когда стороны договорились об отсрочке передачи прав на определенных условиях. Тем самым, приобретение доли в обществе с ограниченной ответственностью, как правило, быстрее ведет к желаемой экономической цели, чем прямое приобретение земельного участка.

Принципиально передача доли в обществе не связана с какими-либо дальнейшими условиями. Учредительный договор, однако, может дополнительно предусматривать согласие общества, его учредителей на продажу доли третьим лицам или право преимущественной покупки. В этом случае договор о приобретении доли в обществе должен содержать все необходимые заявления о согласии или об отказе от подобных прав. Особое внимание при оформлении договора о приобретении доли следует обращать на статью о договоренностях или гарантиях по характеристикам доли и земельного участка. Примером гарантии в отношении доли является заверение в том, что доля действительно существует и что продавец вправе свободно распоряжаться долей, что доля не отягощена правами третьих лиц, в особенности, что на нее не наложен арест или что она не находится в залоге. Связанная с земельным участком гарантия содержит как правило заверение, что продающее общество является собственником участка и что этот участок свободен от долгов и обязательств.

b) Общество с ограниченной ответственностью и коммандитное товарищество (GmbH & Co. KG) При приобретении доли в GmbH & Co. KG приобретаются как доли участия в обществе с ограниченной ответственностью, так и коммандитные паи в коммандитном товариществе.

При приобретении коммандитных паев есть некоторые особенности по сравнению с приобретением долей в обществе с ограниченной ответственностью: приобретение коммандитного пая принципиально возможно без соблюдения каких-либо формальностей.

После перехода собственности данный факт должен быть зарегистрирован в Торговом реестре. Юридически рекомендуется поставить переход прав и обязанностей коммандитиста под отлагательное условие занесения факта уступки в Торговый реестр.

Только в этом случае материальная ответственность покупателя перед кредиторами товарищества может быть эффективно ограничена его размером его коммандитного вклада, так как покупатель становится пайщиком коммандитного товарищества в момент переуступки ему коммандитного пая независимо от занесения в Торговый реестр.

3. Налогообложение промысловым налогом доходов от сдачи в аренду недвижимого имущества Доходы, получаемые обществом, владеющим земельным участком и созданным в форме GmbH или GmbH & Co. KG с участием GmbH в качестве командитиста, обладаюшего стопроцентным участием, от сдачи в аренду участка подлежат обложению как налогом на доходы юридических лиц (15,825%), так и промысловым налогом (14 – 17%). Тем не менее, существует возможность освобождения от обложения промысловым налогом. Доходы, полученные от сдачи в аренду земельного участка, не облагаются промысловым налогом в том случае, если деятельность общества заключается исключительно в управлении земельным участком, например, в сдаче его в аренду.

Следует отметить, что понятие исключительного управления земельным участком в качестве деятельности общества толкуется чрезвычайно узко, и предоставление любых дополнительных услуг арендатором, например, сдача в аренду оборудования, может привести к обложению доходов промысловым налогом.

В том случае, если условие об исключительной деятельности соблюдено, налоговая нагрузка на доходы составит 15,825%.

V. Юридическая проверка (Due Diligence) Под так называемой юридической проверкой (Due Diligence) понимают проверку приобретаемых объектов недвижимости. Смысл проверки заключается в том, чтобы создать основание (так называемый Отчет о юридической проверке) для комплексной оценки объекта купли-продажи и заранее определить риски, связанные с приобретением объекта.


Результаты юридической проверки, проведенной соответствующим образом, как правило, влияют на договоренности, фиксируемые в договоре купли-продажи, как, например, поручительства, гарантийные обязательства и/или резервирование в целях гарантии части цены покупки (Kaufpreiseinbehalt).

Как правило, проверка осуществляется таким образом, что продавец предоставляет консультантам потенциального покупателя на определенный срок в отдельном помещении информацию об объекте.

При этом материалы предоставляются для ознакомления либо физически в отдельном помещении либо в виртуальном пространстве в Интернете, для доступа в который необходим пароль.

При проведении юристами, специализирующимся в конкретных областях права, юриди ческой проверки правовой ситуации рассматриваются, проверяются и соответствующим образом оцениваются все существенные с юридической точки зрения аспекты сделки.

Наряду с юридической проверкой правовой ситуации часто проводится также налоговая, финансовая, экологическая и экономическая проверка.

Юридическая проверка правовой ситуации, как правило, подразделяется на шесть разделов: земельные участки, договоры аренды, публичное право, охрана окружающей среды, страхование и судебные споры.

1. Земельные участки Фактический учет земельных участков осуществляют землемерные управления, юридичес ким учетом занимаются ведомства Земельного кадастра.

Проверка Земельного кадастра и, в случае необходимости, Земельного кадастра на следственного права застройки необходима в рамках каждой сделки с недвижимостью с целью изучения отношений собственности, а также с целью установления существующих ограничений по пользованию и распоряжению участком, а также факта регистрации обременений, связанных с финансированием.

Ограничения по пользованию и распоряжению отражаются на стоимости земельного участка, так как они ограничивают возможность использования земельного участка.

2. Право земельного кадастра, деятельность по ведению реестра Земельный кадастр является реестром всех земельных участков, в котором содержатся сведения о вещных правах, относящихся к земельному участку. В частности, имеется информация о собственнике соответствующего земельного участка. Земельный кадастр ведется при судах первой инстанции. Район суда первой инстанции разделяется на несколько участков Земельного кадастра (как правило, общинные округи). Земельные кадастры в свою очередь рассортированы по томам и страницам. Ведомство Земельного кадастра заводит на каждый земельный участок отдельный лист Земельного кадастра.

Для проведения регистрации в Ведомство земельного кадастра должна быть подана письменная заявка. Как правило, в нотариальном свидетельстве одновременно содержится заявление на регистрацию покупателя в Земельном кадастре, так что предъявления этого свидетельства в Ведомство земельного кадастра рассматривается как подача заявления на регистрацию. В земельном кадастре регистрируются приобретение, изменение или прекращение права собственности и прочих прав на земельные участки. В земельном кадастре все записи остаются видимыми. Если запись должна быть аннулирована, это соответствующим образом помечается в земельном кадастре. Старая запись подчеркивается красным цветом, что значит, что она была аннулирована. Земельный кадастр воспроизводит только вещные правоотношения. Из земельного кадастра нельзя получить сведения о том, был ли сдан в аренду земельный участок или о том, имеется ли обязательственное право преимущественной покупки.

В первый раздел земельного кадастра вносятся сведения о собственнике. Если имеются несколько сособственников, также заносятся сведения о принадлежащих им долях или существующих между ними правоотношениях..

Во второй раздел земельного кадастра вносятся сведения об обременениях земельного участка, предварительные записи, ограничения и отметки Земельного кадастра.

Данные обременения либо принимаются на себя покупателем, либо аннулируются.

В третий раздел земельного кадастра вносятся сведения по ипотекам, обязательствам, обеспеченным залогом недвижимого имущества, и рентным обязательствам.

Согласно § 891 BGB предполагается, что содержащиеся в земельном кадастре право или зарегистрированное аннулирование права в пользу или не в пользу настоящего или прежнего правообладателя считается доказанным, до тех пор, пока не будет доказано иное.

3. Предварительная запись Предварительная запись в немецком материальном праве представляет собой официально заявленное в земельном кадастре предполагаемое в будущем приобретение прав на земельный участок, на которое тот, в чью пользу было сделана предварительная запись, имеет право требования. На практике наиболее частым случаем является запись о передаче права собственности, которая как извещает о предстоящей передаче прав на недвижимость, т.е. о передаче права собственности, имеющей характер сделки.

Предварительная запись регулируется §§ 883 ff. BGB.

В Германии приобретение земельного участка или прав на земельный участок осуществляется в два этапа: c одной стороны, требуется заключение договора, в котором стороны достигли соглашения в отношении приобретения прав. С другой стороны, необходимо внесение указанного приобретения прав в земельный кадастр. Покупатель земельного участка может быть уверен в своих правах на предмет покупки только тогда, когда он будет внесен в земельный кадастр в качестве нового собственника.

Поскольку внесение в земельный кадастр занимает довольно длительное время и Стороны сами не могут влиять на внесение записи государственными органами, для приобретателя земельного участка или прав на земельный участок существует опасность, что до внесения информации о приобретении прав в земельный кадастр лицо, отчуждающее земельный участок/ права на него и еще обладающее соответствующими правами, теоретически может распоряжаться земельным участком, обременяя имущество будущего приобретателя. В этом случае возможно лишь предъявление требований о возмещении убытков в связи с нарушением должником положений договора. Право требования в отношении третьих лиц на предоставление прав на земельный участок как таковой исключено по причине относительности обязательственных отношений между кредитором и должником. Поэтому в целях обеспечения безопасности приобретателя следует внести предварительную запись касательно нотариально заверенного соглашения о передаче права собственности.

4. Ограничения прав пользования и прав распоряжения Ограничения использования земельного участка возникают из обременений, зарегистрированных в разделе II Земельного кадастра. При этом объем и область применения часто выявляются не только из Земельного кадастра. Таким образом, должны рассматриваться также и соглашения, на которых основывается соответствующее право пользования, с целью определения его точного содержания.

a) Право пользования Право пользования предоставляет возможность использования обремененного объекта.

Оно включает в себя получение плодов по смыслу § 99 BGB, т.е. продуктов и иных доходов, получаемых от объекта.

Правомочное лицо имеет не только право на извлечение пользы по отношению к своему партнеру по договору, но и право на извлечение пользы от обремененного предмета, которое действительно в отношении любых лиц.

Оформление права пользования на недвижимое имущество осуществляется в соответствии с § 873 BGB путем простой договоренности и внесения соответствующей записи в Земельный кадастр.

b) Сервитуты Часто встречающиеся в Земельном кадастре сервитуты являются обременениями земельного участка в пользу третьего лица. Например, заключается соглашение о том, что третье лицо может использовать обремененный земельный участок для определенных целей, что на земельном участке не могут быть предприняты определенные действия или что исключается возможность осуществления какого-либо права. Также может быть согласовано так называемое право проезда/прохода, в соответствии с которым может быть использована дорога через чужой земельный участок с целью прохода/проезда.

Сервитут возникает вследствие соглашения между собственником и лицом, имеющим соответствующее право, и внесения соответствующей записи в земельный кадастр.

Возможно, но не обязательно дополнительное внесение в Земельный кадастр главен ствующего участка.

Установление сервитута действует как вещное право, т.е. обременяет земельный участок.

Последующие приобретатели соседних участков также имеют право пользования сервитутом. Также последующие собственники участка, обремененного сервитутом, должны предоставлять возможность пользования сервитутом третьими лицами.

c) Ограниченные личные сервитуты Ограниченный личный сервитут – это право определенного лица использовать обре мененный участок в отдельных отношениях. Этот сервитут может быть направлен на то, что лицо, имеющее соответствующее право, в отдельных отношениях использует обремененный участок самостоятельно, что собственник обремененного земельного участка не имеет права предпринимать отдельные действия или что собственник обремененного земельного участка не может использовать некоторые способы защиты своих прав.

Ограниченный личный сервитут возникает вследствие соглашения между собственником и лицом, имеющим соответствующее право, и внесения соответствующей записи в Земельный кадастр.

d) Публичные обременения Публичные обременения возникают в силу закона без занесения записи в Земельный кадастр;

исключение составляют случаи, в которых внесение записи в Земельный кадастр особо разрешается законом или предписывается им, § 54 Положения о порядке ведения земельных книг (Grundbuchordnung (GBO)). К публичным обременениям относятся, например, взносы на осуществление инженерно-изыскательских работ согласно §§ ff. Строительного кодекса (Baugesetzbuch (BauGB)), взносы на строительство согласно коммунальному законодательству земель, подлежащие уплате суммы Поземельного налога согласно §  9  Закона о поземельном налоге (Grundsteuergesetz (GrundStG)), подлежащие оплате пошлины на каналы согласно коммунальным законам о сборах, действующим в федеральных землях или пошлины на чистку труб в соответствии с § 25 абз. 4 Закона о чистке труб (Gesetz ber das Schornsteinfegerwesen (SchfG)).

5. Обременения, связанные с финансированием Ипотека и кредит, обеспечиваемый залогом недвижимого имущества, служат средством обеспечения денежных обязательств. В случае, если собственник земельного участка не выполнит обязательств по уплате денежных средств, владелец ипотеки или недвижимого имущества, заложенного в обеспечение долга, может осуществить взыскание на участок по получении им исполнительного документа.

Из содержащейся в Земельном кадастре информации не видно, продолжает ли существовать лежащее в основе залога денежное обязательство и его размер, она также не содержит сведений о том, удовлетворены ли кредиторы и в какой степени.

a) Ипотека В соответствии с § 1113 BGB ипотека является вещным, не зависящим от владения обременением земельного участка с целью обеспечения денежного обязательства. Как в отношении своего возникновения, так и в отношении своего существования она является зависимой от обеспечиваемого ей обязательства. Ипотека может служить для обеспечения только денежного обязательства. В качестве должника может выступать как собственник, так и третье лицо.

b) Поземельный долг В отличие от ипотеки поземельный долг не зависит от существования обеспечиваемого обязательства. Как и ипотека, поземельный долг возникает путем соглашения сторон и внесения записи о залоге в земельную книгу либо, в том случае, если речь идет об оборотном поземельном долге, дополнительно путем передачи свидетельства о поземельном долге, § 1117 BGB, однако возникновение обеспечиваемого денежного обязательства для этого не требуется.

6. Договоры аренды Одним из существенных факторов, влияющих на доходность инвестиций в недвижимость, являются заключаемые средне- и долгосрочные договоры аренды. Эффективность и долгосрочная стабильность условий договора аренды оцениваются на основании норм BGB, регулирующих арендные правоотношения, и судебной практики в сфере арендных прав.

В этой связи на практике имеет большое значение разграничение аренды жилых помещений от других арендных отношений, например, в случае применения положений BGB, регулирующих повышение арендной платы, для расчета срока расторжения арендных отношений или соблюдения положений, гарантирующих защиту от необоснованного расторжения арендных отношений.

Арендные отношения на жилое помещение возникают в случае достижения сторонами соглашения о передаче за плату помещения для проживания. Арендные отношения по поводу коммерческих помещений имеют место, если помещения по обоюдному согласию сторон передаются в использование арендатора для коммерческих целей.

а) Вступление в существующие арендные отношения Приобретатель вступает на законном основании в существующие арендные отношения в соответствии с § 566 BGB, если арендодатель и собственник являются одним лицом.

Продавец передает приобретателю все права и обязанности, возникающие из арендных отношений.

b) Соблюдение письменной формы При анализе договоров аренды необходимо обращать особое внимание на положения, регулирующие срок действия соответствующего договора.

Договор аренды, заключенный не в письменной форме на срок, превышающий один год, признается в соответствии с § 550 BGB бессрочным, и может быть расторгнут по истечении одного года после передачи помещения.

В данном случае в соответствии § 573c абз.  1  BGB арендатор имеет право расторгнуть договор аренды, предупредив о его расторжении за три месяца. Данное положение находит свое применение и в сфере аренды коммерческих помещений.

Определенный срок аренды для защищаемых законом арендных отношений на жилые помещения в соответствии с § 575 BGB может быть установлен в случае заключения срочных договоров аренды только при соблюдении определенных условий.

При проверке соблюдения письменной формы необходимо также проверять было ли организовано надлежащим образом представительство сторон договора аренды, и был ли соблюден срок передачи (не был ли он превышен более чем на 14 дней, после подписания договора сторонами).

При анализе приложений к договору аренды следует обращать внимание на оформленные надлежащим образом ссылки на основной договор.

c) Индексирование В случае оформления долгосрочных договоров аренды коммерческих помещений арендная плата устанавливается, как правило, на основании официального индекса. Отсутствие такого условия может привести к уменьшению стоимости, так как возможная потеря покупательной способности в течение срока действия договора не компенсируется.

d) Обеспечение договора аренды При проверке договоров аренды необходимо выяснить, достигнуто ли соглашение об уплате в качестве денежного обеспечения (залога) по договору аренды с целью мини мизации риска невыплаты арендной платы.

Здесь следует учесть, что в соответствии с § 566a BGB приобретатель при прекращении договорных отношений независимо от того, было ли ему предоставлено обеспечение по договору аренды или нет, несет ответственность за возврат суммы залога. Данное положение недействительно только в том случае, если сумма обеспечения договора аренды в налично-денежной форме была размещена отдельно от имущества арендодателя.

e) Дополнительные расходы В договоре аренды должны быть точно указаны дополнительные расходы и расходы, возлагаемые на арендатора. В противном случае предполагается, что дополнительные расходы входят в арендную плату.

f ) Техническое обслуживание Причиной для возникновения существенных расходов могут явиться обязательства по проведению текущего ремонта. Если вопросы текущего ремонта договором аренды не урегулированы, то арендодатель несет все затраты по содержанию объекта и отвечает перед арендатором в полном объеме за надлежащую эксплуатацию объекта в соответствии с договором.

g) Право расторжения договора Особое внимание необходимо обратить на урегулирование вопроса о праве расторжения договора, например, по причине отказа в выдаче разрешения на строительство или окончания строительства здания в более поздний срок.

h) Типовые договоры При составлении типовых договоров необходимо учитывать определенные особенности, предусмотренные § 305 BGB.

7. Публично-правовая часть Далее подлежит проверке, было ли осуществлено строительство наследуемого объекта недвижимости в соответствии с публично-правовыми нормами строительного законо дательства и было ли выдано разрешение на строительство.

a) Законодательство о планировании строительных работ Германское законодательство о планировании строительных работ выделяет при оценке строительных проектов три категории земель. Особое значение имеет различение внешних и внутренних участков, прежде всего в целях защиты внешних территорий от неконтролируемой застройки.

(1) Внешние участки Внешними участками называют территории, расположенные за пределами районов, застроенных в рамках одного проекта, если на них не имеется квалифицированного плана застройки. В отношении внешних участков действует принципиальный запрет на осуществление строительства;

допустимыми являются только проекты, непосредственно связанные с земельными участками (например, сельское хозяйство, электростанции, исследовательские учреждения, военные сооружения и проч.). Такие проекты называют „привилегированными“. Детали урегулированы § 35 Кодекса о строительстве (Baugesetzbuch (BauGB)).

(2) Внутренние участки Внутренними участками называются неспроектированные участки, застроенные согласно единому плану районов населенных пунктов. Оценка проектов застройки внутренних участков регламентируется § 34 BauGB. Согласно ему в отношении нового строительного проекта определяющими с точки зрения вида и параметров является уже имеющаяся в наличии прилегающая застройка. При этом характер района играет весьма значительную роль.

(3) Спроектированные внутренние участки Третью категорию представляют собой территории, находящиеся в сфере действия планов застройки, т.е. подвергавшиеся перепланировке. Так как при этом, как правило, идет речь об имеющихся или новых землях поселений, здесь говорят о ”спроектированных” внутренних участках.

(4) Содержание плана застройки Содержание плана застройки полностью урегулировано в § 9 BGB. Более точные данные и параметры использования содержатся в Административном распоряжении об использовании земельных участков в целях строительства (Verordnung ber die bau liche Nutzung der Grundstcke (BauNVO)), являющемся дополнением к § 9 BauGB.

Наиболее известными закрепленными понятиями среди них являются типы районов (чисто жилые районы, общие жилые районы, районы деревень, смешанные районы, центральные районы, промышленные районы) с соответствующими перечнями видов использования и верхними пределами параметров использования (например, число площадей, занятых зелеными насаждениями, высота и этажность зданий). Кроме того, в указанном Распоряжении определяются способы строительства и площади земельных участков, на которых можно вести строительство, а также регулируется допустимость возведения пристроек, стоянок и гаражей.

b) Разрешение на строительство Разрешение на строительство представляет собой официальное разрешение на строительство, реконструкцию или изменение вида использования строительных сооружений. Снос и ликвидация строительных сооружений согласно законодательству многих федеральных земель не требует обязательного разрешения, достаточным является уведомление.



Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.