авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 |

«© BEITEN BURKHARDT Rechtsanwlte (Attorneys-at-law), 2012 Инвестиции в Германии Правовые и налоговые аспекты Содержание ...»

-- [ Страница 4 ] --

Разрешение на строительство официально подтверждает застройщику, что осуществление им проекта строительства не вызывает опасений с точки зрения публично-правовых норм, требующих проверки органами строительного надзора. По окончании строительства здания, а в случае осуществления крупных строительных проектов по завершении отдельных этапов, строительными уставами предусмотрена приемка завершенных работ и/или осмотр состояния объекта строительства в объеме, установленном строительным ведомством (Baubehrde). Возможные недостатки строительства фиксируются во время приемки в протоколе, и только после их устранения выдается разрешение на использование и/или заселение здания.

c) Перечни обременений строительством Обременение строительством представляет собой общественно-правовое соответствие поземельному сервитуту. При наложении обременений строительством вменяется обязательство, которое должно обеспечить соблюдение определенных норм строитель ного проектирования и строительного порядка. Так, например, может возлагаться обязательство по предоставлению определенного количества парковочных мест.

Обременение строительством возникает в момент так называемого заявления собственника земельного участка о наложении обременения строительством, которое делается по отношению к компетентному органу строительного надзора. Обременения строительством не регистрируются в Земельном кадастре. Поэтому ознакомление с перечнем обременений строительством неотъемлемо, если таковой существует согласно законодательству соответствующей федеральной земли.

d) Изыскательские работы При приобретении незастроенных участков следует обращать особое внимание на изыскательские работы и связанные с ними расходы. В договоре купли-продажи целесообразно урегулировать, кто будет нести возникающие расходы.

При полном проведении изыскательских работ проводятся публичные изыскания (дороги, зеленые насаждения и т.д.), а также изучение возможностей прокладки сетей распределения воды, газа, канализационной системы, электрических, телефонных и кабельных сетей до границ земельного участка.

Возможные расходы в связи с проведением изыскательских работ могут привести помимо обязательств по уплате соответствующей цены покупки к дополнительному финансовому обременению. Дело в том, что расходы по проведению изыскательских работ несет лицо, являющееся владельцем земельного участка, на котором проводятся изыскательские работы в момент выставления счета на оплату. При этом следует обращать внимание на то, что с момента подготовки документов по изыскательским работам до момента выставления счета на оплату может пройти значительное время.

От границы участка до дома прокладка инженерных сетей снабжения осуществляется организациями коммунального обслуживания. Возникающие в связи с этим расходы, как правило, являются дополнительными расходами застройщика. Поэтому в случае застройки пустого пространства или застройки тылового земельного участка до подписания договора о земельном участке между общиной и организацией коммунального обслуживания должны быть подготовлены письменные сведения о еще не проведенных изыскательских работах и ожидаемых расходах.

e) Ограничения прав распоряжения и преимуществен ые права покупки н Ограничения, налагаемые публичным правом на права распоряжения, охраняют интересы общества, стоящие в определенном смысле выше интересов собственника. Публично правовые ограничения прав собственности на землю призваны обеспечивать в случае необходимости доступность земельного участка, его частей или отдельных свойств, в целях соблюдения интересов общества.

Следующие общественно-правовые ограничения прав распоряжения могут решающим образом повлиять на сохранение стоимости объекта недвижимости и поэтому требуют всеобъемлющей проверки:

ограничения на транспорт согласно BauGB: ограничения на транспорт при перепланировке земель для строительства, ограничения на транспорт в соответствии с законодательством о городском строительстве;

разрешение на разделение участка согласно § 19 BauGB, методика определения границ земельных участков согласно §§ 80 – 84 BauGB;

ограничения прав распоряжения с целью обеспечения функционирования иностранного туризма согласно § 22 BauGB, в области мер по сохранению зданий, с целью обеспечения возможности строительного использования в соответствии с § абз. 5 BauGB, согласно аграрному законодательству, в соответствии с экономическим и социальным законодательством и для публичных субъектов права;

общественно-правовые права преимущественной покупки.

f ) Охрана памятников В соответствии с законодательно предусмотренными правилами строительства целесообразно проверять, не были ли приняты распоряжения по охране памятников. Если объект недвижимости полностью или частично находится под охраной памятников, то это может решающим образом повлиять в частности на возможность будущих строительных изменений, а при определенных обстоятельствах, и на затраты, необходимые для сохранения памятника, что может оказаться значительным финансовым обременением.

В Германии охрана и сохранение памятников находятся в законодательном ведении отдельных федеральных земель. Отнесение к числу памятников обременяет, как правило, собственников памятников, так как в соответствии с законами о защите памятников они несут обязательство по сохранению принадлежащих им памятников.

8. Экологическое право (вредные отходы производства) На участке могут иметься биологические или химические экологически вредные отходы производства. Рекомендуется исследование строительного участка с целью минимизации рисков.

В случае наличия загрязнения почв приобретателю объекта недвижимого имущества грозит предъявление требований со стороны административных органов.

Согласно § 4 абз. 3 Федерального закона о защите почв (Gesetz zum Schutz vor schdlichen Bodenvernderungen und zur Sanierung von Altlasten (BBodSchG)) наряду с виновником возникновения экологических загрязнений владелец земельного участка, среди прочего, также несет обязательства по очистке почв и водных резервуаров таким образом, чтобы в течение длительного периода не возникали угроза, значительный ущерб или существенные нарушения прав отдельных лиц или общества.

Обязательство по очистке, помимо всего прочего, является согласно Федеральному закону о защите почв не ограниченным по времени.

Выписка из Кадастра экологически вредных отходов производства служит первым индикатором для расчета риска, связанного с загрязнениями.

На основе предположений, вызывающих опасения, на втором этапе составляются подробные экспертные заключения. В случае подозрения наличия экологического загрязнения, берутся и анализируются пробы почв и почвенных вод.

9. Страхование Также могут иметь значение договоры страхования, заключаемые продавцом в отношении планируемых к продаже зданий. Права по договорам страхования материального ущерба, например, ущерба производственных зданий, ущерба от стихийных бедствий или пожара, переходят согласно § 69 абз. 1 Закона о договорах страхования (Versicherungsvertragsgesetz (VVG)) в силу закона к приобретателю. За последним хотя и остается право на досрочное расторжение договора, однако при этом должен быть соблюден предусмотренный законодательством срок предупреждения о расторжении, составляющий один месяц с момента приобретения объекта недвижимости, § 70 абз. 2 предл. 2 VVG.

На практике на момент передачи, как правило, заключаются новые договоры страхования.

10. Правовые споры Для приобретателя значимыми являются любые правовые споры, связанные с объектом недвижимости. Помимо правовых споров с арендаторами часто имеют место публично правовые разбирательства с соседями.

VI. Договор купли-продажи Для приобретения права собственности на земельный участок необходимы:

нотариально заверенный обязательственный договор об отчуждении соглашение сторон о переходе права собственности (Auflassung) регистрация перехода права собственности в земельном кадастре после подачи заявления покупателем и выражения согласия продавцом.

1. Договор купли-продажи a) Стороны договора купли-продажи Сторонами договора являются продавец и покупатель. Каждая из сторон может быть представлена несколькими лицами. Помимо этого в совершении сделки могут участвовать третьи лица, например, поручитель, отвечающий за выплату покупной цены.

Определенные особенности следует учитывать при заключении сделок с супружескими парами, независимо от того, находятся ли они на стороне покупателя или продавца, в области наследственного права и при ограничениях права распоряжения продавца, например, по причине банкротства, принудительной продажи имущества с публичных торгов или принудительном управлении имуществом. В этих случаях необходимо учитывать ряд дополнительных положений закона.

Стороной договора купли-продажи могут быть как физические так и юридические лица, такие как закрытые или открытые фонды недвижимости или акционерное общество, специализирующееся на недвижимости.

b) Содержание договора купли-продажи Договор, в котором одна из сторон обязуется передать другой стороне право собственности на земельный участок – физическому или юридическому лицу, – должен быть в обязательном порядке заверен нотариусом. То же требование распространяется на договор, в котором одна из сторон обязуется приобрести право собственности на земельный участок, §  311b абз. 1 BGB. Также обязательному нотариальному заверению подлежат обязательства по предоставлению, прекращению, отчуждению или приобретению наследственного права застройки в соответствии с §  11 Закона о праве застройки (Erbbaurechtsgesetz) и обязательства по предоставлению или отмене особого права собственности в соответствии с § 4 абз. 3 Закона о праве собственности на жилые помещения (WEG).

Заключение договора, направленного на отчуждение или приобретение земельного участка без соблюдения нотариальной формы влечет его недействительность.

Договор купли-продажи земельного участка должен в обязательном порядке содержать определенные сведения, в частности, предмет договора, сведения о продавце и покупателе и покупную цену. Как правило, в договоре также регулируются момент перехода владения, переход права собственности и обязательства нести расходы, срок исполнения обязательства по выплате покупной цены, ответственность за недостатки предмета покупки или прав на него, порядок несения расходов на изыскательские работы и уплаты прочих расходов и налогов. Помимо этого в договоре купли-продажи должен быть обязательно определен момент передачи земельного участка покупателю и момент перехода риска случайной гибели и случайного повреждения товара, прибыли, расходов и обязанности по обеспечению безопасности движения транспорта.

Риск случайной гибели или случайного повреждения земельного участка переходит, как правило, в момент передачи земельного участка покупателю (§§ 446, 434 BGB). В порядке исключения риск переходит к покупателю еще до передачи ему участка в случае просрочки выполнения им своих обязательств.

Очень часто в договорах купли-продажи земельных участков содержится исключение гарантий. В частности, продавец не ручается за отсутствие вредных веществ или остаточного экологического ущерба, за определенную несущую способность участка или за глубину грунтовых вод. В случае исключения гарантий покупателю следует быть особо осторожным. Если он все же заключит договор на таких условиях, а позже выяснится, что для запланированного строительства необходимы дополнительные мероприятия в связи с особенностями участка, то он не сможет требовать возмещения дополнительных расходов от продавца. Все необходимые расходы покупатель будет нести в этом случае сам.

Существует опасность, что из-за дополнительных расходов проект в целом станет значительно дороже. В худшем случае может оказаться, что участок просто непригоден для целей покупателя.

Для снижения рисков при покупке земельных участков рекомендуется привлечь к составлению договора опытного адвоката, занимающегося вопросами недвижимости.

Посредством умелого ведения переговоров он может достичь выгодных для покупателя договоренностей.

2. Соглашение о переходе прав Вещно-правовое соглашение не является частью обязательственного договора и его действительность не зависит от действительности обязательственного договора.

Вещно-правовое соглашение может быть заключено в любой форме. Оно может быть заключено одновременно с обязательственным договором или с подачей заявлений в земельный кадастр.

3. Регистрация в земельном кадастре Приобретение права собственности на земельный участок завершается регистрацией в земельном кадастре, § 873 абз. 1 BGB. Регистрация определяет ранг права в соответствии с § 879 BGB и является основанием так называемой презумпции верности земельного кадастра в соответствии с § 891 BGB.

Для защиты прав покупателя договор должен предусматривать регистрацию в Земельном кадастре так называемой предварительной записи, для чего должно быть подано заявление в Ведомство кадастрового учета. После внесения записи в кадастр права покупателя защищены. До регистрации записи в кадастре не следует ни в коем случае выплачивать покупную цену.

В договоре следует предусмотреть оговорку, в соответствии с которой покупная цена подлежит уплате после регистрации записи в кадастре. Наступление срока оплаты должно проверяться нотариусом. Только после того, как покупатель получил уведомление от нотариуса в письменном виде о выполнении условий исполнения обязательства, он должен внести покупную цену.

Продавец в свою очередь не должен соглашаться на то, что покупатель обязуется выплатить покупную цену только после того, как его право собственности будет зарегистрировано в кадастре. Предварительная запись о переходе права собственности является достаточной страховкой прав покупателя для того, чтобы внести покупную цену. После исполнения покупателем обязательства по оплате предварительная запись вычеркивается из кадастра на основании соответствующего заявления. Одновременно в кадастр заносится информация о покупателе как новом собственнике участка. Такой порядок может также быть оговорен уже в договоре купли-продажи.

Как правило, до момента продажи в отношении земельного участка имеются обременения.

По этой причине покупателю следует обратить особое внимание на то, чтобы покупная цена была выплачена, и он был зарегистрирован в качестве нового собственника только после получения им письменного уведомления от нотариуса о снятии с участка всех обременений.

a) Разрешения государственных органов Действительность сделок по отчуждению земельных участков частично зависит от наличия различных разрешений государственных органов. К таковым относятся, в частности, разрешение на раздел или справка, свидетельствующая о том, что такое разрешение не требуется, а также разрешение в целях охраны туристических областей в соответствии с § BauGB. Сам обязательственный договор может быть заключен и до выдачи соответствующих разрешений;

они также не требуются для достижения соглашения сторон о переходе права собственности и для регистрации предварительной записи в кадастре. Однако перерегистрация права собственности в Земельном кадастре производится только после предоставления в Ведомство кадастрового учета необходимых официальных разрешений.

b) Свидетельства Преимущественное право покупки и свидетельство финансового управления об отсутствии у налогоплательщика задолженности по налогу на приобретение недвижимости в соответствии с § 22 Закона о налоге на приобретение недвижимости (Grunderwerbs steuergesetz (GrEStG)) не относятся к разрешениям государственных органов. При этом они являются условием исполнения договора купли-продажи. К преимущественным правам покупки, предусмотренным законом, относятся, например, преимущественные права в связи с охраной окружающей среды или охраной памятников культуры, а также преимущественные права покупки в соответствии с BauGB. Преимущественное право покупки, предусмотренное §§ 24, 28 абз. 1 предл. 2 BauGB является препятствием для регистрации других прав в земельном кадастре. В этом случае регистрация производится только после предоставления свидетельства о том, что преимущественное право не существует или не будет использовано.

c) Расходы (1) Расходы на нотариальные услуги и судебные издержки Договор купли-продажи земельного участка заверяется нотариусом. Нотариус является независимым публичным должностным лицом. Он должен соблюдать независимость и беспристрастность при исполнении своих служебных обязанностей и не является представителем ни одной из сторон. Кроме того, он не вправе предавать огласке не подлежащие оглашению сведения.

Какая из сторон несет расходы на нотариальные услуги, определяется, как правило, договором. В соответствии с § 448 абз. 2 BGB покупатель несет расходы по нотариальному заверению договора, заключению соглашения о переходе права собственности и регистрации, включая расходы на произведение необходимых для регистрации действий. К таким расходам относятся также затраты, возникающие в связи с регистрацией других прав в соответствии с договором, например, ипотеки, права пользования, вещного обременения земельного участка или иного обременения в соответствии с разделом II земельного кадастра.

(2) Налог на приобретение недвижимости Ответственность за уплату налога на приобретение недвижимости при заключении сделки Asset Deal стороны договора несут солидарно (§ 13.абз. 1 Закона „О налоге на приобретение недвижимого имущества“). Следовательно, в соответствии § 426 абз предл. 1 BGB покупатель и продавец должны уплатить налог в равных частях. Однако договором купли-продажи, как правило, предусматривается, что покупатель берет выплату налога полностью на себя.

В соответствии с § 18 Закона о налоге на приобретение земельной собственности (GrEStG) нотариус обязан уведомлять Финансовое управление о заключенных договорах купли-продажи. Налог на приобретение недвижимости составляет от 3,5% до 5% покупной цены, в Берлине с 1 апреля 2012 года -5,0%, в Бранденбурге с 1 января 2011 года – 5%.

Обязанность по уплате налога на приобретение недвижимости может возникнуть и в результате сделки с долями общества в том случае, если покупатель приобретает сразу более 95% долей общества, имущество которого составляет объект недвижимости или если в подобном обществе в течение пяти лет 95% долей участия меняют владельца.

Стоит отметить, что в этом случае налог на приобретение недвижимости будет ниже, так как он будет рассчитан на основании так называемой ”потребительской стоимости”, составляющей около 60% действительной рыночной стоимости земельного участка.

(3) Расходы на услуги маклера Для того, чтобы найти подходящий строительный участок, часто бывает необходима помощь маклера. За свои услуги маклер получает вознаграждение, исчисляемое чаще всего в процентах от суммы покупной цены участка. При этом размер вознаграждения может отличаться от региона к региону.

Некоторые договоры купли-продажи содержат оговорку, по которой маклер может требовать вознаграждения от покупателя даже в том случае, если заказ на услуги был получен от продавца. Для покупателя это означает, что к непосредственной покупной цене прибавляется еще и вознаграждение маклера.

До сих пор нет однозначного ответа на вопрос, имеет ли маклер право требовать вознаграждение, если покупатель считает, что деятельность маклера никак не повлияла на заключение договора. Маклер должен посредничать при заключении договора купли-продажи или предоставить информацию относительно возможности заключения такого договора. Для этого маклер в большинстве случаев называет покупателю имя продавца и организует осмотр участка. Вознаграждение маклер может требовать только после заключения договора купли-продажи.

VII. Получение права на проживание Согласно §7 абз. 1 предл. 3 Закона о праве на проживание иностранцев (Auf enthG))16, владение земельным участком может уже само по себе быть основанием для предоставления права на проживание в Германии. Это происходит тогда, когда состоятельный иностранец своим местом жительства выбирает Германию, с целью постоянного или временного проживания на территории страны за счет собственных средств.

Для инвесторов, а также руководящих лиц, обладающих генеральной доверенностью возможно предоставление права на проживание и занятие трудовой деятельностью в Германии, согласно AufenthG и Положению о трудовой деятельности (§18 абз. 2 предл.

1 AufenthG и § 4 Положения о трудовой деятельности) упрощенным способом, т.е. без разрешения на это агентства по вопросам труда.

Для краткосрочных пребываний в стране, целью которых, например, является наблюдение за приобретенной недвижимостью, может предоставляться долгосрочная виза сроком на пять лет, с условием, что в течение шести месяцев общий срок пребывания не будет превышать трех месяцев.

VIII. Финансирование Инвесторы, как правило, имеют выбор между осуществлением прямых и непрямых инвестиций в недвижимость.

В случае прямой покупки объекта недвижимости право собственности на объект приоб ретается вместе со всеми правами и обязанностями.

При непрямой инвестиции инвестор не приобретает право собственности на объект недвижимости. Скорее он предоставляет капитал, который вкладывается в недвижимость.

Закона о праве на проживание, трудовой деятельности и интеграции иностранцев в Германии, от 25.02. (Собрание федерального законодательства. 1, с.162), изменен ст.1 Закона от 22.11.2011. (Собрание федерального законодательства.1., с.2258).

Финансирование сделки с недвижимостью, таким образом, может осуществляться либо путем кредитного финансирования, либо посредством институционального финансирования, то есть путем привлечения мини-инвесторов к участию в проекте.

1. Кредитное финансирование Предоставление заемного капитала банками или страховыми компаниями представляет собою классическую форму финансирования. Оно привязано к большому количеству условий. Банки пытаются по возможности максимально исключить риски финансирования путем детального анализа кредитоспособности клиента и объекта, а также путем включения в договор кредитования обязательств или обязательных условий.

В качестве альтернативы по отношению к займу денежных средств покупатель при определенных обстоятельствах и в случае согласия ссудодателя вправе перенять обязательства по существующим займам продавца. Тем самым покупатель может в частности сэкономить на нотариальных и судебных издержках.

a) Поземельный долг Несмотря на юридическую независимость поземельного долга как вещного права от займа как личного права требования, на практике поземельный долг в большинстве случаев используется для обеспечения займов и кредитов.

Следует различать зарегистрированную ипотеку, о которой делается только запись в Земельном кадастре, и оборотную ипотеку, подтверждаемую помимо этого закладным свидетельством.

Поземельный долг не привязан к существованию какого-либо определенного права требования и может передаваться сам по себе. Поэтому поземельный долг может служить обеспечением не одного, а сразу нескольких прав требования, включая долговые обязательства, возникающие в будущем.

Поземельный долг и заем связаны друг с другом договоренностью об обеспечении (заявлением о целевом назначении). После выплаты всех займов, обеспечением для которых служит поземельный долг, возникает право обратного требования в соответствии с договоренностью об обеспечении. Такое право требования представляет собой право на обратную уступку ипотеки, право кредитора на отказ, а также право на разрешение аннулирования регистрационной записи. На практике кредитные учреждения в большинстве случаев ограничивают данное право разрешением на аннулирование регистрационной записи.

Помимо собственно суммы поземельного долга регистрации подлежат также ипотечный процент и дополнительные затраты. Проценты служат обеспечением требований большего объема, например таких, которые возникают в результате неплатежеспособности клиента и превышают номинальную стоимость ипотеки.

b) Применение принудительного исполнения Кроме того, распространенным является подчинение соответствующего собственника незамедлительному взысканию на земельный участок в соответствии с § 800 Гражданского процессуального уложения (Zivilprozessordnung (ZPO)). Тем самым принудительное взыскание на земельный участок может осуществляться без предварительного принятия судебного решения. То же самое касается и передачи земельного участка.

Вместе с тем в отдельных случаях в рамках суммы ипотеки и дополнительных затрат возможно обращение незамедлительного взыскания и на все имущество. В соответствии с данным документом может быть осуществлено принудительное исполнение согласно § ZPO абз. 1 предл. 5, причем решение суда не требуется. Однако в этом случае разрешается взыскание на имущество только в случае подчинения лица. Тем самым в отношении нового собственника исполнение не осуществляется.

c) Размер залога по займу Размер залога по займу представляет собой важную величину, так как от нее зависит размер будущего займа. Последний исчисляется согласно директивам соответствующего кредитного учреждения в отношении залогов по займу. Размер залога по займу должен представлять собой стоимость вторичной продажи объекта по истечении длительного периода времени.

d) Определение размера залога по займу (1) Метод фактической стоимости В отношении частных домов, находящихся в личном пользовании, используется метод фактической стоимости. Фактическая стоимость состоит из стоимости строительства и стоимости земельного участка. Стоимость земельного участка определяется путем умножения цены за квадратной метр, действующей в течение продолжительного периода, на площадь земельного участка. Стоимость строительства определяется на основе общего индекса строительства. Другая возможность определения стоимости строительства представляет собой установление разумной стоимости расходов на строительство и осуществление вычета из последней 10 – 30% риска.

(2) Метод капитализированной прибыли По отношению к объектам, сдаваемым в аренду, применяется метод капитализирован ной прибыли. Устанавливается будущая выручка, уменьшенная на текущие банковские проценты, которая определяется как разница между денежными поступлениями от аренды и совокупностью расходов.

Банк выдает ссуду под определенную часть установленного размера залога, составляющую, как правило, от 60 до 80%. В случае предоставления займа страховыми организациями эта сумма зачастую составляет только 45%. На займы, не выходящие за указанные пределы, начисляются относительно выгодные процентные ставки.

Такие ипотечные кредиты обеспечиваются залогом первого порядка и в случае принудительной продажи с аукциона выплачиваются первыми из выручки от продажи с аукциона. В случае потребности дальнейшего финансирования кредитные учреждения могут выдать дополнительные кредиты. Эти кредиты выдаются под более высокие проценты. Обеспечение осуществляется за счет залогового земельного права второго порядка.

Дальнейшая потребность в финансировании может быть покрыта также ссудой для индивидуального строительства.

e) Доверенность на финансирование Так как покупатель получает право собственности только с момента регистрации в земельной книге, а заявка на регистрацию подается лишь после уплаты покупной цены, то перед покупателем, которому требуется кредит, встает проблема: ни одно кредитное учреждение не выдаст кредит без предоставления гарантий.

По этой причине целесообразно оговаривать в нотариально заверенном договоре предоставление продавцом права на регистрацию обременения на его участок с целью обеспечения кредита.

2. Институциональное финансирование Институциональное финансирование может осуществляться через открытые и закрытые фонды недвижимости и акционерные общества недвижимости.

Прочие продукты, такие как фонды развития проектов, фонды по торговле недвижимостью и так называемые ”фонды возможности” (Opportunity Fonds) или сертификаты имеют второстепенное значение.

a) Открытые фонды недвижимости В случае с открытыми фондами недвижимости речь идет об обособленном имуществе в виде земельных участков (не менее 15), находящейся под управлением инвестиционной компании. Открытые фонды недвижимости создаются, как правило, банками и страховыми обществами в качестве обособленного имущества и находятся в доверительном управлении. Они не ограничены ни по числу вкладчиков, ни по объему фонда. Доли в открытых фондах недвижимости подлежат свободной продаже. Не менее 51% имущества фонда должно составлять недвижимое имущество.

Доля прибыли, базирующаяся на увеличении стоимости объектов, не подлежит обложению налогом. Оставшаяся доля прибыли, причитающаяся на доходы от аренды, облагается налогом на доходы от капитала.

b) Закрытые фонды недвижимости Закрытые фонды недвижимости ограничены в своем числе вкладчиков и объеме вкладов.

Их целью является финансирование объекта.

Закрытые фонды недвижимости зачастую планируются в форме GmbH & Co. KG.. Как правило, коммандитные доли участия в обществе при этом предлагаются на продажу через определенное время их размещения. При достижении запланированной квоты размера собственного капитала фонд закрывается.

Покупатель доли в закрытом фонде, как правило, становится коммандитистом со всеми вытекающими из этого шансами и рисками.

c) Акционерные общества недвижимости Акционерные общества недвижимости являются компаниями, основной хозяйственной деятельностью которых является покупка, управление и продажа недвижимого имущества. Биржевая котировка способствует непрерывной рыночной оценке акций и, при относительно небольших расходах по транзакциям, позволяет участвовать в профессионально управляемых портфолио недвижимого имущества.

IX. Основные проблемы в области строительного и архитектурного права Строительное и архитектурное право представляют собой специальные области в сфере гражданского права. Эти сферы права, в частности, имеют значение в случае приобретения земельного участка вместе с объектом в недвижимости, который еще предстоит построить.

1. Авторское право архитектора Авторское право архитектора может стать источником расходов для покупателя также в случаях с кажущимися чисто функциональными офисными зданиями. § 2 абз. 4 Закона об авторских правах (Urheberrechtsgesetz) защищает произведения изобразительных искусств, включая произведения строительного искусства и проекты таких произведений.

Здание может считаться произведением строительного искусства в том случае, если речь идет сугубо индивидуальном духовном творении, которое реализуется в результате формообразующей деятельности и дает возможность узнать индивидуальное архитектурно-планировочное качество.

Если на объекте, в отношении которого имеется защита авторских прав, производятся изменения в ходе реконструкции или перестройки, то необходимо учитывать тот факт, что в соответствии с §  39 Закона об авторских правах, в принципе, существует запрет на внесение изменений. Без согласия архитектора изменения не допускаются. Далее, у архитектора могут возникнуть права на распространение и воспроизведение, а также права по присвоению наименования.

В случае нарушения авторского права путем неправомерных преобразований могут быть предъявлены претензии по возмещению ущерба и по неисполнению обязанностей в соответствии с § 97 абз. 1 Закона об авторских правах.

Если возможно существование авторских прав, необходимо проверить, было ли указано в первоначальном договоре с архитектором согласие на последующие преобразования.

Если этого не было сделано, покупателю следует настоять на получении такого согласия продавцом.

2. Модель с привлечением застройщика В случае применения модели с привлечением застройщика в отношении строительных работ между покупателем и застройщиком с одной стороны, а также между застройщиком и участвующими в строительстве, а также архитектором с другой стороны имеют место исключительно договорные отношения.

Участвующие в строительстве лица не имеют права требования на оплату их услуг со стороны покупателя, и, наоборот, у последнего не имеется прав предъявлять к ним претензии в отношении дефектов строительства.

Договор с застройщиком объединяет в себе элементы договора купли-продажи и договора подряда и регулируется Положением о деятельности маклеров и застройщиков (Verord nung ber die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Anlageberater, Bautrger und Baubetreuer (MaBV)).

В частности, договор будет содержать элементы подряда, если на момент его заключения строительные работы еще не были завершены. Указанное Положение регулирует порядок внесения авансовых платежей в зависимости от этапа строительства. Застройщик обязуется построить объект в соответствии с согласованным описанием строительства и затем передать покупателю право собственности на него.

Договор застройщика подлежит нотариальному заверению, так как имеет место продажа землевладения.

С точки зрения вещного права важным является то обстоятельство, что право собственности сохраняется за застройщиком до тех пор, пока не будет произведена полная оплата. Покупатель по этой причине должен подстраховать себя путем регистрации предварительной записи в земельном кадастре.

3. Договор генерального подряда Генеральный подрядчик выполняет все строительные работы для создания сооружения.

С ним заключается особый строительный договор, который является разновидностью договора подряда и называется договором генерального подряда. В отличие от индивидуального предпринимателя генеральный подрядчик согласовывает с застройщиком возможность дальнейшего делегирования своих обязанностей по произведению работ или их части другим лицам. Несмотря на это, генеральный подрядчик для застройщика остается единственным партнером по договору и должен нести полную ответственность за общее выполнение работ.

До начала строительства земельный участок перестает эксплуатироваться и передается в собственность покупателю. Все результаты строительных работ, таким образом, поступают в его собственность.

E. Трудовое право I. Въезд в Германию в целях осуществления трудовой деятельности 1. Обязательство по получению визы Если для граждан ЕС ни для въезда, ни для долгосрочного пребывания с целью осуществления трудовой деятельности в ФРГ виза не требуется, то все граждане Российской Федерации обязаны иметь визу. Виза оформляется посольством или консульством Германии в России перед въездом в страну. Виза дает право на въезд и пребывание в Германии сроком не более 90 дней в течение 180 дней.

2. Разрешение на пребывание и осуществление трудовой деятельности Если гражданин страны, не входящей в Европейский союз, планирует пребывание в Германии сроком более 90 дней, то ему необходимо получить разрешение на пребывание.

В зависимости от цели пребывания различают несколько видов оснований, дающих право на пребывание, которые предусмотрены в Законе о пребывании иностранных граждан и в дополняющих этот закон положениях. Право на пребывание предоставляется в следующих случаях:

пребывание в целях осуществления трудовой деятельности;

пребывание в целях получения образования;

пребывание по причинам семейного характера;

пребывание по причинам международного правового, гуманитарного и политического характера.

Независимо от вида разрешения право на пребывание предоставляется только на определенный срок. Заявление на получение разрешения на пребывание необходимо подавать в региональное отделение службы регистрации иностранных граждан, на территории компетенции которого будет осуществляться трудовая деятельность.

Рекомендуется подавать заявление примерно за три месяца до планируемого въезда на территорию Германии.

Служба регистрации иностранных граждан проверяет общие правовые основания для выдачи разрешения на пребывание. Для выдачи разрешения на пребывание является обязательным:

наличие признанного действительного паспорта;

подтверждение наличия средств к существованию;

установление личности и гражданства;

отсутствие оснований для высылки из страны;

отсутствие оснований для подозрений в нарушении или несоблюдении общественных интересов;

осуществление въезда в страну в надлежащем порядке (на основании визы).

Решение службы регистрации иностранных граждан о выдаче разрешения на пребывание зависит непосредственно от решения о выдаче разрешения на работу, принимаемого Фе деральным агентством по вопросам трудовой деятельности (т. е. Федеральное агентство по вопросам трудовой деятельности предоставляет ведомственное разрешение на выдачу разрешения на работу). В законе о пребывании иностранных граждан заложен основопо лагающий принцип, в соответствии с которым преимущественное право трудоустройс тва на немецком рынке труда предоставляется, в первую очередь, гражданам Германии и ЕС. Граждане стран, не входящих в ЕС, могут получить разрешение на работу в Германии, если их трудоустройство не окажет негативного влияния на рынок труда Германии. Дру гими словами, Федеральное агентство по вопросам трудовой деятельности проводит так называемую проверку на соблюдение преимущественного права, которая заключается в подтверждении, что среди специалистов ЕС, действительно, нет кандидатов на место работы, на которое претендует гражданин страны, не являющейся членом ЕС. Наличие специалистов, обладающих преимущественным правом трудоустройства, может не учиты ваться, если работодатель укажет на особые, требующие защиты интересы предприятия, оправдывающие прием на данное место работы гражданина страны, не входящей в ЕС.

3. Отдельные виды разрешения на пребывание Ниже представлены некоторые основания для предоставления разрешения на пребывание, имеющие высокую практическую важность:

a) Граждане стран, не входящих в ЕС, занимающиеся индивидуальной предпринимательской деятельностью Условием для выдачи разрешения на пребывание для индивидуальных предпринимателей из стран, не входящих в ЕС, является наличие высокой экономической или особой региональной заинтересованности в его пребывании в Германии. В данном случае решение о функциональности экономического проекта и о возможных негативных последствиях для рынка труда Германии принимается региональным отделением службы регистрации иностранных граждан. Кроме этого, необходимо подтверждение финансирования предприятия. Законопроектом запланировано снизить требования при получении вида на жительство иностранными учредителям компаний. Так, среди прочего, должно быть отменено правило об обязательном размере инвестиции на сумму 250 000 евро и создании как минимум пяти рабочих мест. 17 Служба регистрации иностранных граждан должна принять решение, прогнозирующее, будет ли данный проект иметь позитивные экономические последствия. Разрешение на пребывание в целях осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности предоставляется в первый раз максимум на три года. Министерство внутренних дел Германии для предоставления разрешения на пребывание требует, чтобы в дальнейшем были произведены инвестиции и созданы рабочие места в связи с созданием предприятия.

b) “Синяя карта ЕС” Данный вид на жительство должен появиться после введения в немецкое законодательство положений Директивы-ЕС “О синей карте”. 18 Соответствующий закон должен вступить в силу в середине 2012 года. Этот вид на жительство первоначально будет выдаваться на максимальный срок до четырех лет. Для этого граждане стран, не входящих в ЕС, должны обладать немецким, признанным в Германии иностранным дипломом или сравнимым с немецким иностранным дипломом о высшем образовании. Также возможно подтверждение сравнимой квалификации посредством осуществления профессиональной деятельности и наличия, как минимум, пятилетнего опыта работы. Другим условием является подтверждение наличия трудовых отношений, в которых средний годовой заработок иностранца будет составлять минимум 44 800 евро в год. Для предоставления „синей карты“ ученым естественнонаучных специальностей, математикам, инженерам, врачам и специалистам в сфере информационных технологий граница максимального дохода составляет 35 000 евро в год c) Постоянный вид на жительство В отношении бессрочного вида на жительство как вида разрешения на пребывание, предоставляющего наиболее широкие права, действуют строгие предпосылки. Право на получение вида на жительство предоставляется в случае выполнения следующих предпосылок:

наличие разрешения на пребывание в течение пяти лет;

обеспечение средств к существованию;

оплата взносов по обязательному пенсионному страхованию в течение как минимум последних 60 месяцев;

Законопроект Федерального правительства от 15февраля 2012 года, под номером 17/8682.

Законопроект Федерального правительства от 15февраля 2012 года, под номером 17/8682.

достаточные знания немецкого языка, а также совокупности правовых и общественных норм, действующих в данном государстве;

наличие достаточной жилой площади;

Постоянный вид на жительство в виде исключения предоставляется также при отсутствии вышеперечисленных предпосылок и без согласия Федерального агентства труда, если речь о так называемых ”высококвалифицированных” специалистах. Таковыми являются ученые, выдающиеся преподаватели или выдающиеся научные сотрудники. В рамках данного особого вида на жительство, получают право на длительное пребывание в ФРГ, также члены семей высококвалифицированных специалистов.

Обладателю „синей карты“ может быть выдан постоянный вид на жительство, если он обладает „синей картой“ в течение двадцати одного месяца, его трудовые отношения продолжаются, а также имеют место другие основания для выдачи постоянного вида на жительство. Таким образом, было сделано существенное сокращение времени, необходимого для получения постоянного вида на жительство, с пяти до менее чем двух лет.

d) Разрешение на длительное пребывание Разрешение на длительное пребывание во многом схоже с постоянным видом на жительство. В данном случае речь также идет о неограниченном по срокам виде на жительство. Несмотря на то, что условия его получения могут различаться, существенными являются следующие пункты:

Пребывание на территории в ФРГ в течение пяти лет на основании разрешения на пребывание;

Гарантированный стабильный доход, необходимый для поддержания уровня жизни заявителя и членов его семьи;

Отсутствие угрозы общественной безопасности и правопорядку.

Наличие достаточных знаний немецкого языка, равно как и знаний о правопорядке, общественном устройстве Германии.

Наличие достаточной жилой площади.

В сравнении с постоянным видом на жительство, не является обязательным наличие разрешения на осуществление трудовой деятельности и оплата взносов по обязательному пенсионному страхованию в течение 60-ти месяцев. При этом предъявляются более строгие требования к ранее выданному виду на жительство. Кроме того, требования о наличии дохода распространяются не только на заявителя, но и на пребывающих вместе с ним членов семьи.

e) Разрешение на пребывание с ограничением срока в целях осуществления трудовой деятельности Федеральное агентство труда также вправе дать свое разрешение на пребывание и работу в следующих категориях:

Специалисты в области IT и профессий, требующих высшего образования Может быть выдано разрешение на осуществление профессиональной деятельности специалистам в области IT и профессий, требующих высшего образования, которые закончили институты или заведения профессионального высшего образования или имеют подобную квалификацию в области информационных и коммуникационных технологий или если существует общественная заинтересованность в их работе по причине их профессиональных знаний.

Руководящие работники и специалисты Разрешение может быть выдано также руководящим сотрудникам и другим персонам, располагающим специальными специфичными для данной компании или прочими особыми знаниями.

Профессиональные кадры в рамках международного обмена персоналом на предприятии Разрешение может быть выдано без, так называемой, проверки наличия преимуществ, если специалист направляется в Германию не более, чем на три года, в рамках обмена персоналом на предприятии, осуществляющем международную деятельность.

II. Немецкое трудовое право 1. Обзор Немецкое трудовое право не является единым и окончательно не кодифицировано.

По этой причине не существует трудового кодекса или унифицированного трудового договорного права. Немецкое трудовое право, в той части, в которой оно законодательно урегулировано, рассеяно по многим законам. Также большое значение придается развитию судебной практики.

Немецкое трудовое право разделяется на три области:

Индивидуальное трудовое право Сюда относятся правила заключения и расторжения трудовых договоров, правила, регулирующие их содержание.

Коллективное трудовое право Предметом регулирования являются правоотношения объединений, в сфере трудового права (профсоюзы, работодатели и союзы работодателей) и представителей коллективов (Советов представителей рабочих и служащих, а также комиссий представителей).

Право охраны труда Данное право охватывает обязательства отдельного работодателя, которые тот должен выполнять по отношению к публично-правовым представителям власти и которые опосредованно отражаются на отдельном работнике.

2. Источники права Для немецкого трудового права значение имеют как наднациональные, так и национальные источники права. К наднациональным источникам относятся:

Первичное право сообщества (Договор европейского сообщества) Вторичное право сообщества (постановления и директивы) Решения Европейского верховного суда Европейская социальная хартия (ESC) Европейская конвенция по правам человека (EMRK) Так как в Германии не существует трудового кодекса, трудовые нормы содержатся в большом количестве законов.

Нормы индивидуального трудового права содержат, в частности:

Конституция;

Германское Гражданское Уложение (§§ 611 ff. BGB);

Закон о промысле (Gewerbeordnung (GewO));

Закон, гарантирующий защиту от незаконных увольнений (Kndigungsschutzgesetz (KSchG));

Закон о работе с неполным рабочим днём и ограничении срока трудового договора (Gesetz ber Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsvertrge (TzBfG));

Федеральный закон о предоставлении отпусков (Mindesturlaubsgesetz fr Arbeitnehmer (BUrlG));

Закон о продолжительности рабочего времени (Arbeitszeitgesetz (ArbZG));

Закон об охране труда (Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG));

Закон об оплате больничного листа (Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG));

Закон об охране материнства (Mutterschutzgesetz (MuSchG));

Закон о письменной фиксации основных положений трудового договора, заключенного в устной форме (Nachweisgesetz (NachwG));

Социальные кодексы III-XI (среди прочего: медицинское страхование, пенсионное страхование, страхование от несчастного случая, защита инвалидов, страхование по обеспечению ухода) (Sozialgesetzbuch III-IX).

В отношении коллективного трудового права действуют, среди прочего:

Конституция, cт. 9;

Тарифные договоры Тарифным договором в Германии является письменное соглашение между работодателями или союзами работодателей с одной стороны и профсоюзами (которые представляют работников) с другой. Нормативные рамки тарифного договора устанавливает Закон о тарифных договорах. Тарифный договор содержит правовые нормы, которые регулируют содержание, возникновение и прекращение трудовых отношений, а также производственные и производственно-правовые вопросы;

Коллективный договор Коллективный договор является соглашением между работодателем и советом представителей рабочих и служащих, в котором содержатся обязательные для выполнения всеми работниками предприятия нормы. Содержанием коллективного договора могут являться любые вопросы, для решения которых совету представителей рабочих и служащих законодательно предоставлены полномочия (право на участие в принятии решений). Основным направлением согласования является принятие решений по социальным вопросам (например, о длительности и распределении рабочего времени). Если по какому-то вопросу уже существуют тарифно-договорные положения, то оно не может больше систематически являться предметом коллективного договора (тарифное преимущество). Совет представителей рабочих и служащих является законным органом, представляющим интересы работников перед работодателем и имеющим право участия в принятии решений;

Закон о правовом режиме предприятий В основном, Закон о правовом режиме предприятий регулирует права совета представителей рабочих и служащих. Он обосновывает права сотрудничества и участия в принятии решений совета представителей рабочих и служащих по штатным, социальным и хозяйственным вопросам предприятия.

III. Набор сотрудников Содействие в поиске персонала в Германии, с одной стороны, оказывает Федеральное агентство по труду, имеющее представительства во всех крупных городах Германии. С другой стороны, для этих целей могут быть привлечены частные посредники по поиску персонала, которые получают за это комиссионное вознаграждение. При поиске специалистов при необходимости можно связываться с университетами. Кроме того, в Германии существуют многочисленные биржи труда в Интернете.

IV. Понятие “Работник” Отличие работников (под которыми в дальнейшем понимаются соответственно сотрудницы и сотрудники) от прочих сотрудников (например, торговых представителей) имеет большое значение в виду того, что нормы, регулирующие защиту прав, предоставляемых трудовым законодательством, как правило, применяются только по отношению к работникам. В судебной практике в качестве работников рассматриваются лица, несущие обязательства по выполнению обязанностей в личной зависимости от работодателя на основании частно правового договора. Особо важным при этом является критерий несамостоятельного выполнения работ. Выполнение работ считается несамостоятельным в том случае, если работы выполняются согласно указаниям и включены в чужую систему организации труда.


В различных сферах немецкого трудового права, кроме того, проводится разграничение между работниками, являющимися рабочими и служащими, однако данное различие в настоящее время практически утратило свое значение. Изначально под служащими понимались члены небольшой группы высоко квалифицированных работников, противопоставленных широким массам рабочих.

1. Руководящие работники Руководящим работникам в Германии, как и прежде, отводится особая роль. Они занимают верхнюю ступень в иерархии предприятия, находясь в непосредственном подчинении у руководства, но одновременно являются наемными работниками. Их особенность заключается в том, что они, с одной стороны, сами находятся в подчинении, с другой стороны, выполняют функции работодателя (руководящие функции) в отношении остального трудового коллектива. В немецком законодательстве особое положение руководящих работников находит отражение во многом:

в отношении руководящих работников не применяется общее законодательство о рабочем времени.

защита от увольнения действует в отношении руководящих работников с ограничениями.

руководящих работников в рамках устава предприятия не представляет произ водственный совет, однако они могут избирать собственные представительские органы (так называемые комиссии представителей).

2. Стажеры Лица, занятые в целях профессионального обучения, также являются работниками. Если Законом о профессиональном образовании или законодательством об охране труда молодежи не предусмотрены специальные положения, то применяются действующие нормы в соответствии с трудовым договором. Служебные отношения стажеров носят характер обучения. Закон о профессиональном образовании предусматривает специальные положения, обеспечивающие профессиональное обучение, соответствующее профессии. Однако от стажеров следует отличать волонтеров, практикантов и студентов, совмещающих учебу с работой на производстве, на которых не распространяется действие Закона о профессиональном образовании.

3. Несовершеннолетние работники Совершеннолетие в Германии наступает по достижении лицом 18 лет. Несовершенно летнее лицо имеет право на заключение трудового договора только с согласия своего законного представителя (как правило, отца или матери). С лицами, не достигшими 15 лет, как правило, вообще не может быть заключен трудовой договор.

V. Заключение и содержание трудовых договоров 1. Форма трудового договора Трудовой договор может быть заключен в письменной или устной форме. Однако в случае заключения устного трудового договора в соответствии с так называемым Законом о письменной фиксации основных положений трудового договора, заключенного в устной форме, работодатель обязан в течение месяца с начала трудовых отношений выдать работнику письменный документ, содержащий основные положения заключенного сторонами трудового договора. На основании данного требования и с целью избежания возможных сложностей в связи с предоставлением доказательств в ходе судебного разбирательства, рекомендуется заключать трудовые договоры в письменной форме.

2. Содержание трудового договора a) Срочный и бессрочный договор При определенных условиях могут заключаться срочные трудовые договоры. Допустимость и содержание подобных трудовых договоров регулируются Законом о работе с неполным рабочим днем или ограничением срока действия трудового договора. Ограничение действия трудового договора во времени требует письменной формы. При принятии на работу нового сотрудника срок действия трудового договора может быть ограничен не более чем двумя годами без указания причины такого ограничения. При ограничении срока действия договора более чем двумя годами должно быть письменно зафиксировано основание для ограничения. В качестве допустимых оснований для ограничения срока действия трудового договора рассматриваются следующие:

ограниченная во времени потребность в рабочем потенциале;

начало профессиональной деятельности после окончания среднего профессио нального или высшего учебного заведения;

особенности трудовой занятости (сезонные работы);

испытательный срок;

особенности личности работника.

Кроме того, срочные трудовые договоры без указания объективных причин ограничения срока действия могут заключаться в течение первых четырех лет с момента учреждения компании. Длительность действия трудового договора может определяться календарным периодом времени либо в соответствии с родом, целью или характеристиками трудовой деятельности. Работник, работающий по срочному трудовому договору, не должен быть лишен преимуществ, предоставляемых сотрудникам, работающим по бессрочным трудовым договорам.

b) Трудовые договоры с неполным рабочим днем На основании Закона о работе с неполным рабочим днем или ограничением срока действия трудового договора сотрудники, работающие неполный рабочий день, не должны быть лишены прав, предоставляемых сотрудникам, работающим полный рабочий день, если на это нет объективных причин. Сотрудники, занятые неполный рабочий день, должны оплачиваться пропорционально их трудовой занятости по сравнению с сотрудниками, занятыми полный рабочий день на аналогичной должности. Работодатель и работник принимают соглашение о неполном рабочем дне, если сотрудник высказал пожелание о сокращении своего рабочего времени. Право на требование сокращения рабочего дня имеют только работники, занятые у работодателей, число сотрудников которых превышает 15 человек. Работодатель может по производственным причинам отказаться выполнить пожелание работника относительно сокращения его рабочего дня.

Кроме того, Закон о работе с неполным рабочим днем или ограничением срока действия трудового договора предусматривает, что работники, работающие неполный рабочий день и желающие изменить свой график, должны быть проинформированы о вакансиях на полный и неполный рабочий день, а также им должно предоставляться преимущество при выборе сотрудника на соответствующую должность в будущем, если этому не препятствуют срочные производственные обстоятельства или пожелания касательно графика работы, высказываемые другими работниками. И, наконец, работодатели должны предлагать соответствующие вакансии и для работы неполный рабочий день.

c) Испытательный срок Испытательный срок может быть согласован путем заключения срочного трудового договора (пункт V. 2. a) или путем включения оговорки об испытательном сроке в рамках бессрочного трудового договора. Испытательный срок в Германии не может составлять более шести месяцев. Во время испытательного срока трудовые отношения могут быть прекращены любой из сторон договора со сроком предупреждения о расторжении за две недели, если коллективным договором не предусмотрен более длительный срок.

d) Выполняемые задачи и место работы Сфера выполняемых работником задач, а также место работы должны быть указаны в трудовом договоре. Смена места работы сотрудника в смысле его направления на работу за границу должна оформляться в виде договора, заключаемого между работодателем и работником и не может происходить по распоряжению работодателя в рамках директивного права (право давать распоряжения – см. пункт VI.). Направление работника на работу в отдаленный город (на аналогичную позицию) также допустимо только в том случае, если это предусмотрено трудовым договором или коллективным договором о тарифных ставках либо с согласия работника. Смена места работы сотрудника в рамках одного города, как правило, является допустимой, если это не влечет за собой каких-либо особых обременений для сотрудника.

e) График работы и сверхурочные График работы определяется положениями трудового договора или коллективного договора о тарифных ставках. При установлении графика работы должны соблюдаться нормы трудового законодательства, а также нормы об охране труда. К нормам об охране труда относятся Закон об охране труда молодежи, Закон об охране материнства и Закон о графике работы магазинов. Закон о рабочем времени опирается на принцип восьмичасового рабочего дня. Ежедневное рабочее время может продлеваться до десяти часов, если в течение периода, составляющего шесть месяцев (или 24 недели), ежедневное рабочее время не превышает в среднем восьми часов.

Согласно положениям законодательства о периодах отдыха, после работы в течение более чем шести часов подряд должен быть предусмотрен перерыв, составляющий не менее 30 минут, а после работы в течение более чем девяти часов – перерыв, составляющий не менее 45 минут. Минимальное время отдыха может разделяться на несколько коротких перерывов в работе, при этом продолжительность каждого должна составлять не менее 15 минут. Запрещено использовать труд работника в течение более чем шести часов подряд без перерывов. Для работников, работающих в ночное время, действуют специальные положения об охране труда. Работа в воскресные и праздничные дни запрещается за некоторыми исключениями. Кроме того, на предприятиях с существующим производственным советом последний имеет право на участие в определении начала и окончания ежедневного рабочего дня, установлении положений о перерывах в работе и распределении рабочего времени по дням недели.

Для правомерного наложения на сотрудника обязательства по выполнению работы сверхурочно работодателю требуется основание. Таким образом работник обязан работать сверхурочно только в том случае, если это следует из коллективного договора о тарифных ставках, производственного соглашения, соглашения в рамках трудового договора, известной работнику производственной практики или, в случаях крайней необходимости, из дополнительных обязательств работника согласно трудовому договору (долг верности компании).


f ) Оплата труда Оплата труда работников, как правило, определяется тарифными договорами или соглашениями в рамках трудовых договоров, базирующимися на тарифах оплаты. При оплате труда работодатель обязан удерживать подоходный налог, налоговую надбавку на объединение с новыми федеральными землями (на развитие восточной Германии), церковный налог, а также ту часть отчислений на социальное страхование (медицинское, пенсионное страхование, страхование на случай необходимости в уходе, страхование от безработицы), которая подлежит уплате сотрудниками. После удержания названные суммы должны перечисляться работодателем в соответствующие фонды. На основании соглашений коллективного договора о тарифных ставках или трудового договора работники также часто имеют право на так называемые выплаты имущественного характера со стороны работодателя.

В случае, если размер оплаты труда не установлен заключенным сторонами трудовым договором, немецкое законодательство предусматривает оплату труда в общепринятом размере. В случае сомнений она определяется действующими тарифами на оплату труда.

g) Продолжение выплат в случае болезни Все сотрудники и стажеры, а также лица, работающие ограниченный период времени в году или оплачиваемые по ставке, не превышающей определенную законодательством сумму, имеют право на получение заработной платы в период нетрудоспособности длительностью до шести недель, если нетрудоспособность наступила не по их вине.

Работник обязан незамедлительно ставить работодателя в известность о наступлении не трудоспособности и ее предполагаемой длительности. В случае отсутствия работника по болезни более трех дней он обязан представить больничный лист не позднее следующего дня.

h) Отпуск Установленная законодательством и действующая во всей Германии минимальная длительность отпуска (оплачиваемый отпуск) составляет при 6-дневной рабочей неделе 24 рабочих дня за календарный год. В отношении минимальной продолжительности отпуска следует учитывать, что последняя зачастую устанавливается коллективными договорами о тарифных ставках, которые продлевают продолжительность отпуска примерно до шести недель. Кроме того, установленная законодательством минимальная продолжительность отпуска является более длительной для инвалидов. Право на отпуск, однако, возникает лишь по истечении периода ожидания, составляющего шесть месяцев с начала трудовых отношений. В случае, если трудовые отношения прекращаются до истечения шести месяцев, право на отпуск рассчитывается пропорционально количеству полных фактически отработанных месяцев. При установлении периода отпуска учитываются пожелания работника. Однако они могут не соблюдаться в случае крайней производственной необходимости. Отпуск переносится на следующий календарный год только в том случае, если это оправдано крайней производственной необходимостью или причинами, заключающимися в личности сотрудника. В этом случае отпуск должен быть использован в течение первых трех месяцев следующего года.

3. Трудовые договоры с управляющими (GmbH) и членами равления (АG) Управляющие и члены правления являются управляющими органами общества, выполняющими функции работодателя, и поэтому, в принципе, не являются работниками.

Назначение управляющих обществ с ограниченной ответственностью и членов правления как органов управления общества является актом корпоративного права и отличается от заключения трудового договора. Трудовой договор регулирует личные права и обязанности управляющего/члена правления, с одной стороны, и общества, с другой.

Также следует проводить различие между окончанием срока полномочий на позиции управляющего органа и окончанием трудового договора.

Снятие с должности управляющего органа, равно как и добровольный уход с нее, возможны в любое время и без указания причин, если учредительным договором или уставом не предусмотрено иное. Расторжение трудового договора должно оформляться отдельно. В юридической литературе и судебной правоприменительной практике нет единого мнения о том, какие нормы трудового права находят соответствующее применение в отношении трудовых договоров с управляющими обществ с ограниченной ответственностью. Вне зависимости от того, рассматриваются ли управляющие обществ с ограниченной ответственностью в виде исключения как работники, правовые споры между управляющим и обществом, как правило, не являются предметом разбирательства судов по трудовым делам.

VI. Право работодателя давать распоряжения Естественным образом трудовой договор не может урегулировать все детали трудовых отношений. По этой причине у работодателя имеется законодательно оформленное право давать распоряжения сотрудникам (директивное право). В рамках директивного права работодатель может определять, какие работы, когда, где и каким образом должны выполняться работниками. Далее работодатель в рамках директивного права может устанавливать правила внутреннего распорядка на предприятии, как, например, запрет курения, ношение защитной одежды и т.д. Директивное право, кроме предписаний трудового договора, ограничено тарифными договорами, коллективными договорами или правом участия в принятии решений, а также законами VII. Защита от дискриминации В Германии работники защищены от дискриминации по признаку пола, сексуальной ориентации, наличию инвалидности, расы или этнического происхождения, возраста, вероисповедания и мировоззрения, в частности, на основании вступившего в силу в году Закона о всеобщем равноправии.

VIII. Окончание трудовых отношений 1. по истечении установленного срока Трудовые отношения могут быть окончены, если стороны по трудовому договору до его начала договорятся об ограничении его сроком или об отменительном условии, в результате которого договор расторгается. Срочные трудовые договоры заканчиваются без расторжения после истечения согласованного срока или при достижении поставленной цели. Об окончание трудового договора, ограниченного достижением цели, работодатель должен письменно сообщить работнику за две недели до этого момента.

2. по достижении пенсионного возраста По достижении пенсионного возраста работник имеет право на установленную законом пенсию по возрасту. С 2012 года пенсионный возраст определяется индивидуально, так как законодатель постепенно повысил его с 65 до 67 лет, в зависимость от года рождения. По достижении пенсионного возраста. трудовые отношения не прекращаются автоматически.

Для того, чтобы предотвратить ”старение предприятия”, во многих компаниях существуют тарифные, коллективные, или отдельные трудовые договоры, на основании которых прекращаются трудовые отношения по достижении пенсионного возраста.

3. по взаимному согласию сторон Соглашение о прекращении трудовых отношений является на практике излюбленной мерой. По сравнению с увольнением, прекращение трудовых отношений по взаимному согласию позволяет избежать затяжных и затратных судебных споров. При заключении соглашения о прекращении трудовых отношений не применяется ни право по защите от увольнений, ни право участия в принятии решения совета представителей рабочих и служащих. Это соглашение интересно для работника тем, что не несет в себе позорное пятно увольнения, и работник, как правило, получает единовременную денежную выплату в качестве компенсации за прекращение трудовых отношений.. Даже в случае заранее обещанного увольнения соглашения о прекращении трудовых отношений часто заключаются в рамках судебного или внесудебного мирового соглашения.

4. увольнение работника При увольнении одна из сторон договора в одностороннем порядке заявляет о прекращении трудовых отношений. Право на увольнение имеют обе стороны, причем для работодателя действуют более строгие условия. Увольнение может иметь форму увольнения в обычном порядке (с соблюдением сроков предупреждения), при котором соблюдаются сроки предупреждения об увольнении, установленные законодательством, коллективным договором или индивидуальным трудовым договором, или представлять собой увольнение без соблюдения сроков предупреждения (бессрочное увольнение) при наличии важных обстоятельств. Условия увольнения – прежде всего момент окончания трудовых отношений – должны быть четкими и не вызывающими сомнений, так как неясности интерпретируются не в пользу стороны, инициировавшей увольнение. Кроме того, документ об увольнении должен быть оформлен письменно и быть получен адресатом.

В случае увольнения в обычном порядке указание причины увольнения не требуется;

при бессрочном увольнении причина указывается только по желанию увольняемого лица, а также в том случае, если это предусмотрено трудовым договором, производственным соглашением или коллективным договором о тарифных ставках.

a) Увольнение в обычном порядке Для правомочного увольнения в обычном порядке не требуется объективной причины.

Однако если при увольнении по инициативе работодателя находит применение Закон, запрещающий незаконное увольнение, то для увольнения в обычном порядке требуется наличие социально оправданной причины. Кроме того, при увольнении в обычном порядке должны быть соблюдены сроки предупреждения об увольнении. Основной предусмотренный законодательством срок предупреждения об увольнении, который должен соблюдаться как работодателями, так и работниками, составляет четыре недели, причем само увольнение может датироваться 15-м числом или концом календарного месяца. В зависимости от длительности существовавших трудовых отношений установленные законом сроки предупреждения об увольнении со стороны работодателя продлеваются следующим образом:

Срок занятости Срок предупреждения об увольнении 2 года 1 месяц с конца календарного месяца 5 лет 2 месяцев с конца календарного месяца 8 лет 3 месяца с конца календарного месяца 10 лет 4 месяца с конца календарного месяца 12 лет 5 месяцев с конца календарного месяца 15 лет 6 месяцев с конца календарного месяца 20 лет 7 месяцев с конца календарного месяца В коллективных договорах о тарифных ставках сроки предупреждения об увольнении могут продлеваться или сокращаться. Для работника установленный срок для предупреждения об увольнении (четыре недели с 15-го числа или конца календарного месяца) может быть продлен, однако, он не может быть дольше, чем срок извещения, определенный для работодателя.

В виде исключения в договоре может быть указан более короткий срок предупреждения об увольнении при использовании временных подсобных рабочих (три месяца), а также на предприятиях, на которых работает, как правило, не более двадцати сотрудников.

Срок предупреждения об увольнении до истечения установленного испытательного срока, максимальная продолжительность которого не может превышать шести месяцев, составляет две недели. Для подсобных рабочих трудовым договором может устанавливаться четырехнедельный основной срок предупреждения об увольнении без указания точной даты. Увольнение в обычном порядке в случае срочных трудовых договоров допустимо лишь в том случае, если оно предусмотрено трудовым договором или коллективным договором о тарифных ставках.

b) Бессрочное увольнение Для бессрочного увольнения (без соблюдения срока предупреждения об увольнении) необходима важная причина. Важная причина имеется в наличии в том случае, если от лица, по инициативе которого происходит увольнение, невозможно ожидать продолжения трудовых отношений до истечения срока предупреждения об увольнении. Бессрочное увольнение должно стать неизбежной последней мерой, принимаемой стороной в том случае, если все более мягкие средства (выговор, перевод на другую должность, увольнение в обычном порядке) исчерпали себя. Увольнение может быть инициировано любой из сторон трудового договора. Типичными причинами бессрочного увольнения по инициативе работодателя, например, являются:

неоднократное уклонение работника от работы симуляция болезни распространение производственной или коммерческой конфиденциальной информации подозрение на преступление Причинами бессрочного увольнения по инициативе работника могут быть, например, следующие:

невыплата работнику заработной платы за продолжительный период времени угроза жизни и здоровью работника, возникающая с умыслом или по грубой неосторожности постоянное или значительное нарушение установленных законодательством верхних пределов продолжительности рабочего времени c) Мнение производственного совета Перед увольнением работника по инициативе работодателя на предприятиях, где существует производственный совет, вначале заслушивается мнение совета.

Производственный совет вправе письменно высказаться против бессрочного увольнения сотрудника в течение трех дней, против увольнения в обычном порядке – в течение одной недели. Производственный совет среди прочего проверяет, в достаточной ли степени работодателем были учтены социальные аспекты, и можно ли предоставить работнику другое место работы в компании.

d) Защита от увольнения В Германии положения Закона о защите от увольнения строго предписывают защиту от увольнения. Это должно защитить работника от социально неоправданного увольнения.

Увольнение оправдано социально в том случае, если оно обусловлено причинами, заклю чающимися в личности и/или в поведении работника, либо вызвано производственной необходимостью, не допускающей дальнейшей работы сотрудника на предприятии.

Закон о защите от увольнения находит разное применение в зависимости от того, когда возникли трудовые отношения: до или после 01 января 2004 г. Если начало трудовых отношений датируется 01 января 2004 г. или более поздней датой, то Закон о защите от увольнения применяется в том случае, если в компании, как правило, занято более десяти работников (без учета стажеров). В отношении трудовых отношений, существовавших уже 31 декабря 2003, Закон о защите от увольнения применяется в том случае, если в компании, как правило, было занято более пяти работников, и если в момент увольнения они еще работают. Кроме того, Закон о защите от увольнения применяется лишь в том случае, если расторгаемые трудовые отношения на момент увольнения просуществовали более шести месяцев без перерывов.

Увольнение в обычном порядке и бессрочное увольнение по инициативе работодателя может относиться с точки зрения причины увольнения к одной из трех категорий:

увольнение по причине, заключающейся в личности сотрудника, в его поведении и увольнение по производственным причинам.

e) Увольнение по причине, заключающейся в личности работника При увольнении по причине, заключающейся в личности работника, в личности сотрудника должны заключаться объективные причины, например, физическая или умственная непригодность;

снижение трудоспособности. Наиболее часто распространенным случаем увольнения по причине, заключающейся в личности работника, является увольнение по причине болезни работника. В судебной практике, однако, ставятся высокие требования для оправдания увольнения по причине болезни. Алкогольная зависимость или прочие заболевания, связанные с наркотической зависимостью, могут оправдать увольнение по причине, заключающейся в личности работника.

f ) Увольнение по причине, заключающейся в поведении работника Увольнение по причине, заключающейся в поведении работника, может иметь место в том случае, если поведение работника наносит ущерб трудовым отношениям, в частности, в случае виновного нарушения им договора, например, при уклонении от работы, мошенничестве в отношении накладных расходов, оскорблении коллег или начальства.

Перед увольнением работника по причине, заключающейся в его поведении, работнику, как правило, необходимо сделать предупреждение. Посредством предупреждения работодатель высказывает свое негативное отношение к поведению, противоречащему договору, и указывает работнику на то, что в случае повтора его ждет увольнение.

g) Увольнение, обусловленное производственными причинами Увольнение, обусловленное производственными причинами, является частым случаем увольнения по инициативе работодателя. Предпосылкой для него является наличие производственной необходимости, оправдывающей ликвидацию рабочего места в случае упадка бизнеса (уменьшения числа заказов или объемов сбыта) либо на основании мер по организации производства, предпринимаемых работодателем (ограничение и/ или закрытие производства либо изменение методов производства). Корпоративное решение об ограничении производства или рационализации не подлежит судебному контролю. Тем не менее, в спорном случае работодатель должен доказать, что место работы увольняемого лица ликвидировано в ходе осуществления производственных мер.

Если экстренная производственная необходимость требует сокращения персонала, и для увольнения, обусловленного производственными причинами, рассматривается несколько кандидатур работников, сравнимых между собой, то работодатель должен провести так называемый социальный отбор. В соответствии с ним работодатель должен проверить, который из работников меньше всего пострадает от потери рабочего места, если учесть продолжительность его занятости в компании, его возраст и алиментные обязательства (а также возможную инвалидность). В производственном соглашении, кроме того, может быть установлено, каким образом оцениваются социальные факторы в их соотношении друг с другом.

h) Особая защита от увольнения Кроме того, для групп лиц, особо нуждающихся в защите, помимо общей защиты от увольнения существует особая защита от увольнения, которая следует из различных законов. Так, например, следующие группы работников имеют право на особую защиту от увольнения:

беременные женщины и матери в период, составляющий до четырех месяцев с момента рождения ребенка;

работники в период материнства/отцовства;

инвалиды;

работники, проходящие обязательную военную или гражданскую службу;

члены производственного совета.

По отношению к таким работникам существует запрет на увольнение и/или их можно уволить только в исключительном случае, и после получения согласия со стороны государственных органов.

IX. Право на участие работников в принятии решений 1. Участие сотрудников в управлении предприятием (производством) Под понятием ”участие сотрудников в управлении предприятием” объединяют зако нодательные положения об участии в принятии решений работниками на предприятии, которое регулируется Законом о правовом режиме предприятия и Законом о комиссии представителей (руководящие сотрудники).

a) Закон о правовом режиме предприятия Закон о правовом режиме предприятия 1972 года регулирует правовой режим предприятия, то есть основополагающий порядок сотрудничества работодателей и работников на предприятии. В частности, он открывает для сотрудников право на участие в управлении предприятием Совета представителей рабочих и служащих предприятия по социальным, персональным и экономическим вопросам предприятия.

b) Совет представителей рабочих и служащих предприятия На предприятиях, как правило, с более чем пятью имеющими право голоса работниками, из которых не менее трех имеют право быть избранными, выбирается Совет представителей рабочих и служащих. Совет представителей рабочих и служащих представляет работников предприятия и представляет интересы в отношениях с работодателем. Отдельные задачи и полномочия Совета представителей рабочих и служащих следуют из Закона о правовом режиме предприятия.



Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.