авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 8 | 9 || 11 | 12 |   ...   | 14 |

«Эта книга подготовлена Axl-rose для всех нуждающихся в бесплатной литературе адрес для связи: axl-rose 1 ПРАВОВОЕ ...»

-- [ Страница 10 ] --

Машкина Т.И. О некоторых вопросах практики применения Закона "О несостоятельности (банкротстве)" Арбитражным судом Красноярского края // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 10. С. 123.

Пресса и телевидение (одним словом, СМИ) приводили жуткие примеры из практики уродливого применения законодательства о банкротстве. На этом фоне происходило формирование негативного отношения к воплощенной в Законе о несостоятельности 1998 г.

модели регулирования отношений с участием должников и кредиторов. Многочисленные предложения по изменению Закона о банкротстве парировались разработчиками его первоначального текста указанием на то, что они (предложения) зачастую основаны на отдельных негативных фактах, известных авторам предложений, и никак не связаны между собой. Тем не менее необходимость реформирования законодательства о банкротстве витала не только в воздухе, но и в стенах Государственной Думы РФ, иных коридорах федеральной исполнительной власти.

На страницах "Российского юридического журнала" мы тоже выступали (вместе с "идеологами" произошедшей реформы) за продолжение поиска концептуальных основ построения института несостоятельности. Но такой поиск, на наш взгляд, не должен сопровождаться поспешными выводами, облекаемыми в форму законопроектов, направленных на внесение непродуманных изменений в Закон о несостоятельности 1998 г. 1. Это важно и в настоящее время, когда новый Закон о несостоятельности 2002 г. принят. Что делать дальше? Радоваться или огорчаться?

------------------------------- 1 Белых В.С., Дубинчин А.А. Реформа законодательства о банкротстве: три года спустя // Российский юридический журнал. 2001. N 1. С. 30 - 31.

Прежде чем перейти к анализу отдельных принципиальных положений нового Закона, хотелось бы в порядке реплики (нет, не дискуссии) сказать несколько слов. Во-первых, если Закон о несостоятельности 1998 г. был орудием передела собственности, то, следовательно, кому-то это было выгодно. Интересно знать авторов (а не депутатов, внесших проект данного Закона). Ведь не секрет, что приватизация государственного и муниципального имущества также является средством передела собственности. И у нее есть авторы (один из них - председатель правления РАО "ЕЭС" А.Б. Чубайс).

Во-вторых, если в ходе применения норм Закона о несостоятельности 1998 г. были обнаружены серьезные дефекты, то почему нельзя было их устранить в более короткий срок путем внесения соответствующих изменений и дополнений в текст Закона. Выходит, что законодатель терпеливо ждал (четыре года), когда многие российские предприятия будут проданы за бесценок отечественным и зарубежным предпринимателям.

В-третьих, институт банкротства (равно как и все другие институты) действует в условиях переходного периода к рыночной экономике, значит, каждый принимаемый закон несет ярлык "временщика". Еще бы знать, что означает "переходный период" и сколько он продлится. Одним словом, не за горами очередная реформа законодательства о банкротстве. Симптоматично, что проект Европейского союза "Тасис" (Tacis) предусматривает разработку рекомендаций по дальнейшему совершенствованию нового законодательства о банкротстве. Продолжительность проекта - 2 года (сентябрь 2002 г. - август 2004 г.).

Сейчас, как и ранее, основными направлениями развития законодательства о несостоятельности являются: а) совершенствование норм о критериях, признаках и элементах банкротства;

б) пересмотр законоположений, определяющих статус арбитражного управляющего;

в) устранение допущенного при регламентации отдельных "участков" конкурсного процесса дисбаланса в учете интересов различных субъектов (кредиторов, должника, собственника и др.).

Рассмотрим эти направления.

Однако начнем с главной идеи законодательства о несостоятельности: кого в первую очередь защищает новый Закон (кредитора или должника либо обоих вместе в равной степени).

Известно, что в системах правового регулирования несостоятельности (банкротства), действующих в законодательстве промышленно развитых стран, применяются разные варианты (модели). В литературе выделяют две основные модели правового регулирования несостоятельности (банкротства): прокредиторскую и продолжниковскую 1. В рамках первой модели рассматривают и анализируют различные виды законодательства о несостоятельности (например, радикально-прокредиторское законодательство, умеренно-прокредиторское законодательство).

------------------------------- 1 См.: Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства): Учеб.-практич. пособие / Под общ. ред. проф. В.С. Якушева. М., 2001. С. 18 - 19;

Витрянский В.В. Реформа законодательства о несостоятельности (банкротстве) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. Специальное приложение к N 2. С. 80 - 81.

Радикально прокредиторское законодательство действует в Австралии, Англии, Гонконге, Израиле, Индии, Ирландии, Пакистане и др. Оно применяется в Европе (за исключением Франции). Для него главным является защита интересов кредиторов путем полного удовлетворения их требований и под жестким контролем за сохранностью активов должника и оперативной его ликвидацией. При этом, как правило, исключается возможность предъявлять иски к третьим лицам. Игнорируются статус и экономические интересы должника.

Умеренно прокредиторское законодательство учитывает (помимо кредиторов) интересы других участников конкурсного процесса. Данный тип правового регулирования несостоятельности (банкротства) применяется в Германии, Голландии, Индонезии, Канаде, Норвегии, Польше, Швеции, Южной Корее, Японии, а также в наиболее богатых сырьем африканских государствах.

Продолжниковское законодательство также неоднородно (радикальное и умеренное). Его суть сводится к защите интересов должников, которые по тем или иным причинам попали в тяжелое финансовое положение. Государство стремится создать для таких субъектов все необходимые условия по выходу из критической ситуации, в том числе должнику освободиться от долгов и получить возможность нового старта (fresh start). Считается, что в чистом виде продолжниковская (радикальная) система банкротства существует во Франции и США.

Умеренно продолжниковское законодательство в большинстве случаев отдает предпочтение защите должника. Однако ряд законодательных положений, связанных с интересами кредитора, уравновешивают эту модель регулирования, отдавая некоторый приоритет кредитору. Такое законодательство действует, например, в Бельгии, Греции, Испании, Португалии, Таиланде, государствах северо-западной части Африки.

Существует и так называемое нейтральное законодательство, в котором в равной степени учтены интересы и кредитора, и должника. К числу государств, исповедующих принцип нейтралитета в правовом регулировании несостоятельности (банкротства), относятся Дания, Италия, Словакия, Чехия. Некоторые авторы рассматривают и США в качестве государства с нейтральным законодательством о банкротстве. Думается, что это не так. Законодательство США - продукт продолжниковской системы правового регулирования несостоятельности 1.

------------------------------- 1 См.: Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" / Под общ. ред. В.В.

Витрянского. М., 1998. С. 7.

Закон о несостоятельности 1998 г. (равно как и Закон о несостоятельности предприятий г.) сочетал элементы двух систем банкротства, что, по мнению В.В. Витрянского, делает отечественную систему несостоятельности гибкой, позволяющей в полной мере учитывать условия несостоятельности должника применительно к каждому конкретному случаю 1. Закон о несостоятельности 1998 г. сделал значительный шаг в сторону "прокредиторской" системы несостоятельности. Насколько целесообразна золотая середина, показала судебная и хозяйственная практика.

------------------------------- 1 Витрянский В.В. Реформа законодательства о несостоятельности (банкротстве). С. 85.

По нашему мнению, Закон о несостоятельности 2002 г. пошел по пути умеренного продолжниковского законодательства. Такой уклон проявляется в следующих основных моментах.

В целях защиты интересов должника Законом (ст. 42) установлен порядок подачи и принятия заявления о признании должника банкротом. Поэтому процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 62 Закона. Уже на стадии подачи заявления реализуется охранительная функция правового регулирования несостоятельности (банкротства).

Далее, новый Закон дополняет перечень судебных процедур продолжниковской направленности. Наряду с институтами наблюдения, внешнего управления и мирового соглашения появилось финансовое оздоровление - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности (гл. V Закона о несостоятельности). Появление данной процедуры можно прокомментировать однозначно: законодатель расширяет возможности должника по защите своих интересов. Ведь Закон о несостоятельности 1998 г. содержал правило о том, что внешнее управление (судебная санация) - судебная процедура, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему. Таким образом, на разных стадиях несостоятельности (банкротства) восстановление платежеспособности должника является приоритетной целью нового Закона.

Одна из основных причин продолжниковской направленности законодательства о банкротстве, на наш взгляд, связана прежде всего с экономической ситуацией в стране. По оценкам специалистов, около 40% предприятий являются убыточными. Производительность труда - главный фактор конкурентоспособности и экономического роста - в 5 раз ниже, чем в США.

Происходит деградация технико-технологической базы хозяйства 1. Если при таком экономическом положении отдавать предпочтение защите интересов кредиторов, то недолго получить второй, более крупный дефолт, когда посредством массового банкротства многие предприятия-должники просто перестанут существовать.

------------------------------- 1 См.: Ильина М.С., Тихонова А.Г. Финансово-промышленная интеграция и корпоративные структуры: мировой опыт и реалии России. С. 67.

Поэтому уже прогнозируется, что количество дел о банкротстве будет сокращаться в силу определенных затруднений в отношении возбуждения таких дел и других новых положений Закона о несостоятельности.

Понятие, критерии и признаки несостоятельности (банкротства). Легальное определение несостоятельности (банкротства) содержится в ст. 2 Закона о несостоятельности.

Несостоятельность (банкротство) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Во-первых, это неспособность должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам.

Во-вторых, это неспособность должника уплатить налоги в бюджет и иные обязательные платежи во внебюджетные фонды. В-третьих, состояние неплатежеспособности должника трансформируется в несостоятельность (банкротство) только после того, как арбитражный суд конкретизирует наличие признаков неплатежеспособности должника, являющихся достаточным основанием для применения к нему процедур, предусмотренных Законом 1.

------------------------------- 1 См.: Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" / Под ред. проф. В.В. Витрянского. М.: Статут, 2004. С. 63.

В отличие от Закона о несостоятельности 1998 г. в новом определении несостоятельности отсутствует ссылка на возможность должника объявить о своей неплатежеспособности 1. Это сделано, по всей вероятности, с тем, чтобы исключить какую-либо видимость процедурной самостоятельности должника по объявлению себя неплатежеспособным. Только арбитражный суд может признать его (должника) несостоятельным (банкротом). Должник как процессуальная сторона вправе обратиться в суд в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок (ст. Закона). В случаях, предусмотренных ст. 9 Закона о несостоятельности, должник обязан подать заявление в арбитражный суд. Редакция названной статьи несколько отличается от соответствующих правил ст. 8 Закона о несостоятельности 1998 г.

------------------------------- 1 Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" первоначально исключил процедуру добровольного объявления о банкротстве должника (ст. 2, 35), что иногда рассматривалось в качестве одной из особенностей правового регулирования несостоятельности (банкротства) кредитных организаций. Далее - Закон о несостоятельности кредитных организаций. С принятием Закона о несостоятельности 2002 г. эта особенность исчезла.

Экономическая сущность несостоятельности (банкротства) проявляется в двух критериях:

неоплатности и неплатежеспособности. Критерий неоплатности - соотношение активов и пассивов в имуществе должника. Он использовался в старом Законе о несостоятельности предприятий г., согласно ст. 1 которого приостановление текущих платежей предприятия признавалось лишь внешним признаком банкротства. Внутренний, сущностный признак банкротства заключался именно в неспособности удовлетворить требования в связи с превышением обязательств над имуществом, а также при наличии неудовлетворительной структуры баланса предприятия должника.

Другой критерий несостоятельности - неплатежеспособность. Она (неплатежеспособность) представляет собой прекращение должником платежей по денежному обязательству и (или) обязательных платежей (в форме прямого отказа платить, уклонения от платежа и в других формах). Использование этого критерия означает возможность объявления лица несостоятельным (банкротом) независимо от того, достаточно ли в принципе у него имущества, чтобы рассчитаться со всеми кредиторами или нет. Главное - это допущение просрочки в исполнении денежных обязательств и (или) недоплата обязательных платежей (налогов, сборов в государственные внебюджетные фонды). Закон о несостоятельности 1998 г. применительно к юридическим лицам взял на вооружение в качестве основного именно критерий неплатежеспособности должника. Однако для определения признаков банкротства гражданина в силу ст. 3 Закона о несостоятельности 1998 г. использовался критерий неоплатности. Хотя для установления признаков несостоятельности индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств Закон использует критерий неплатежеспособности должника 1.

------------------------------- 1 Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства): Учеб.-практич. пособие / Под общ. ред. проф. В.С. Якушева. С. 10.

Опыт применения Закона о несостоятельности 1998 г. высветил ряд его принципиальных недостатков. В литературе, средствах массовой информации (особенно в периодической печати) появились предложения о восстановлении статус-кво критерия неоплатности. Прозвучал своеобразный призыв вернуться назад к положению Закона о несостоятельности 1992 г.

Например, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ проф. В.Ф. Яковлев, выступая с докладом на совещании по итогам работы арбитражных судов в 1998 г., высказал негативное отношение к тому, что по действующему Закону процедуру банкротства можно возбудить безотносительно к соотношению размеров долгов и активов предприятия 1. Конечно, такие предложения не безосновательны. Критерий неоплатности в большей мере соответствует экономической природе банкротства. В то же время возврат к нему (критерию) может существенно затруднить реализацию нормативных актов, посвященных несостоятельности (банкротству), что и было продемонстрировано судебной практикой. Так, в 1994 г. во всех арбитражных судах России было рассмотрено около 100 дел о признании предприятий несостоятельными.

------------------------------- 1 См.: Яковлев В.Ф. Тенденция к повышению роли арбитражных судов сохраняется // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 4. С. 6.

В Законе о несостоятельности 2002 г. сохранен в качестве основного критерий неплатежеспособности. Наглядно это видно из содержания п. 2 ст. 3 Закона: "Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены". Для определения признаков несостоятельности (банкротства) физического лица (гражданина) используется критерий неоплатности (п. 1 ст. 3 Закона).

Закон о несостоятельности 2002 г. воспроизводит нормы старого Закона о несостоятельности 1998 г. в части использования критерия неплатежеспособности в качестве основания для признания индивидуального предпринимателя банкротом. В силу ст. 214 Закона таким основанием является его (предпринимателя) неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Аналогичная норма применяется в случае признания банкротом крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 217 Закона), которое с точки зрения ГК РФ (п. 2 ст. 23) не обладает статусом юридического лица.

Признаки несостоятельности (банкротства) представляют собой приемы выражения (воплощения) в тексте закона критерия несостоятельности, избранного законодателем в отношении той или иной категории потенциальных банкротов. Существуют различные элементы признаков банкротства.

Первый элемент - неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Как и раньше, Закон о несостоятельности 2002 г. проводит разграничение между понятиями "денежное обязательство" и "обязанность по уплате обязательных платежей". Денежное обязательство - это обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско правовой сделке и (или) иному предусмотренному ГК РФ основанию. Раскрытие содержания денежного обязательства происходит в п. 2 ст. 4 Закона о несостоятельности.

Здесь нет ничего нового. Законодатель сохранил принципиальный подход к денежному характеру гражданско-правового обязательства 1. Он (характер) выражается в том, что денежное обязательство возникает в силу оснований, предусмотренных ГК РФ. В соответствии с п.

1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг) 2.

------------------------------- 1 Требования кредиторов по обязательствам, не являющимся денежными, могут быть предъявлены в суд и рассматриваются судом, арбитражным судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством (п. 5 ст. 4 Закона о несостоятельности).

2 Хозяйство и право. 1998. N 11. С. 77.

В противовес понятию "денежное обязательство" Закон о несостоятельности 2002 г.

называет понятие "обязательные платежи" 1. С позиции Закона нельзя использовать термин "обязательство" применительно к налогам и неналоговым платежам, что вызывает спор в юридической науке. Ряд представителей конституционного права и налогового права считают, что использование в налоговом (финансовом) законодательстве цивилистического понятия "обязательство" означает, что последнее приобретает комплексный (межотраслевой) характер 2.

------------------------------- 1 Обязательные платежи - налоги, сборы и иные обязательные взносы в бюджет соответствующего уровня и государственные внебюджетные фонды в порядке и на условиях, которые определяются законодательством Российской Федерации.

2 См.: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). С. 257.

Воспроизведена норма, запрещающая включать в размер денежного обязательства подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные санкции. При этом добавлено правило, согласно которому при определении наличия признаков банкротства должника не учитываются финансовые санкции, взыскиваемые за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей (п. 2 ст. 4 Закона о несостоятельности).

И еще один аспект, связанный с составом и размером денежных обязательств и обязательных платежей. Размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном настоящим Законом. В частности, право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам по истечении тридцати дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику. В свою очередь, право на обращение в арбитражный суд возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам по истечении тридцати дней с даты принятия решения налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника. Это весьма принципиальные положения.

Бывший руководитель Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) П. Мостовой считает, что новелла Закона о несостоятельности 2002 г. может привести к затягиванию процесса подачи заявления о банкротстве должника. По его мнению, обязательность исполнительного производства не уменьшает (как иногда утверждают сторонники данного подхода) риск сговора между менеджментом должника и отдельными кредиторами, а, напротив, увеличивает его. Ведь можно вывести активы предприятия без банкротства. Как говорится, без комментариев. Профессионалам виднее, они лучше владеют ситуацией.

Второй элемент признака несостоятельности (банкротства) - размер денежного требования к должнику. В силу п. 2 ст. 6 Закона о несостоятельности эти требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее 100 тыс. руб., а к должнику - гражданину - не менее тыс. руб., если иное не предусмотрено Законом.

В Законе о несостоятельности 1998 г. (п. 2 ст. 5) величина минимальной суммы задолженности составляла не менее 500 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) для должника - юридического лица, и не менее 100 МРОТ для должника-гражданина. В литературе при обсуждении этого вопроса предлагалось увеличить данный размер денежных требований до 1 - МРОТ 1. Как видно, новый Закон пошел по иному пути: величина минимальной суммы задолженности была уменьшена и в настоящее время определена в твердой сумме. Видимо, в условиях тотального общения экономики России 100 тыс. руб. - большой долг для многих юридических лиц. Поэтому законодатель решил опустить планку минимальной суммы задолженности (ниже низшего).

------------------------------- 1 См.: Баренбойм П. Правовые основы банкротства: Учеб. пособие. М.: Белые альвы, 1995. С. 25;

Белых В.С. Правовые основы банкротства юридических лиц. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1996. С. 15.

Кстати, остался на прежнем уровне и срок задержки платежа, по истечении которого должник приобретает признаки банкротства. Не прошли предложения некоторых ученых увеличить его до шести месяцев.

Статус арбитражного управляющего вызвал наибольшее количество претензий со стороны ученых-юристов, практических работников, депутатов Государственной Думы РФ. Не случайно Президент РФ в апреле 2000 г. наложил вето на Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". По оценкам аналитиков, слабое звено в отклоненном Законе именно статус арбитражных управляющих. Вот что по этому поводу писал проф. В.Ф. Яковлев: "Резко обострилась борьба вокруг кандидатов в арбитражные управляющие. Это стало чуть ли не основной проблемой данной категории дел. Через управляющих происходит захват управления чужым капиталом, в том числе и своих конкурентов" 1. Закон о несостоятельности 2002 г. содержит новые положения, направленные на совершенствование механизмов регулирования ответственности арбитражных управляющих.

Рассмотрим их более подробно.

------------------------------- 1 Яковлев В.Ф. Тенденция к повышению роли арбитражных судов сохраняется. С. 6.

Отметим, что арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий или конкурсный управляющий) - гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полномочий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций (ст. 2 Закона о несостоятельности). Из нормативного определения арбитражного управляющего вытекают следующие признаки 1. Во первых, Закон не допускает в качестве арбитражных управляющих юридических лиц. Как и раньше, арбитражным управляющим может быть только гражданин (физическое лицо). Причем арбитражный управляющий подлежит регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Во-вторых, круг арбитражных управляющих расширен за счет появления фигуры административного управляющего.

------------------------------- 1 О несовершенстве норм Закона о несостоятельности 2002 г., регулирующих статус арбитражных управляющих, см.: Дорохина Е.Г. Правовой статус арбитражного управляющего в деле о банкротстве организации: Автореф.... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 6 - 9, 13 - 27.

Требования, предъявляемые к арбитражным управляющим, установлены ст. 20 Закона о несостоятельности. К ним относятся: а) наличие высшего образования;

б) стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности;

в) сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих;

г) прохождение стажировки сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего;

д) отсутствие судимости за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления;

е) членство в одной из саморегулируемых организаций. Сразу же подчеркнем, что редакция ст. 20 Закона о несостоятельности 2002 г. существенно отличается от положений Закона 1998 г.

Более того, Закон о несостоятельности 2002 г. позволяет устанавливать дополнительные требования к кандидатуре арбитражного управляющего. В силу п. 1 ст. 23 конкурсный кредитор или уполномоченный орган (собрание кредиторов) к кандидатуре арбитражного управляющего вправе предусмотреть следующие требования: наличие у кандидата высшего юридического, экономического образования или образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника;

наличие у кандидата определенного стажа работы на должностях руководителей организаций в определенной отрасли экономики;

установление количества процедур банкротства, проведенных кандидатом в качестве арбитражного управляющего.

Напротив, указанные лица (органы) не вправе выдвигать не предусмотренные настоящим пунктом требования к кандидатуре арбитражного управляющего.

Некоторые из названных требований, предъявляемых к арбитражному управляющему, вводятся в действие в особом порядке. Так, в течение года со дня вступления в силу Закона о несостоятельности могут быть утверждены арбитражным судом арбитражными управляющими в делах о банкротстве лица, соответствующие требованиям, установленным п. 1 и 8 ст. 20 Закона, за исключением требований, установленных абз. пятым, шестым и восьмым п. 1 ст. 20, и имевшие лицензии арбитражного управляющего, за исключением случаев, когда такая лицензия была отозвана или аннулирована (п. 4 ст. 231 данного Закона). Таким образом, Закон позволяет временно не использовать такие требования, как сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих;

прохождение стажировки сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего;

членство в одной из саморегулируемых организаций. И это понятно. Иначе будет весьма трудно обеспечить в делах о банкротстве необходимое количество арбитражных управляющих. Даже при более низких требованиях к кандидатам сообщество арбитражных управляющих испытывает трудности.

С 1 июля 2002 г. лицензирование деятельности арбитражных управляющих прекращено (п. ст. 18 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"). Отмена лицензирования деятельности арбитражных управляющих, на наш взгляд, закономерный процесс. Вряд ли оно целесообразно при условии, когда к кандидатуре арбитражного управляющего предъявляются достаточно жесткие требования. Здесь происходит замена лицензирования деятельности на получение аттестата арбитражного управляющего.

Новый Закон о несостоятельности устанавливает меры ответственности арбитражного управляющего при осуществлении его деятельности. Правда, понятие "меры ответственности" не следует понимать буквально. Так, в соответствии с п. 1 ст. 25 неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего, правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего, установленных Правительством РФ, является основанием для отстранения арбитражного управляющего арбитражным судом по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве. Данное отстранение нельзя, по нашему мнению, однозначно отнести к мерам гражданско-правовой ответственности, даже если очень постараться.

С другой стороны, страхование ответственности арбитражного управляющего также не является формой гражданско-правовой ответственности. Страхование надо признать формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего. Согласно п. 8 ст. Закона о несостоятельности 2002 г. договор страхования должен быть заключен на срок не менее чем год с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок. При этом минимальная сумма финансового обеспечения (страховая сумма по договору страхования) не может быть менее чем 3 млн. руб. в год.

В целях дополнительной ответственности арбитражных управляющих Закон о несостоятельности 2002 г. возлагает на них следующую обязанность. В течение десяти дней с даты утверждения кандидатуры арбитражного управляющего арбитражным судом по делу о банкротстве он должен дополнительно застраховать свою ответственность на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, в размере, зависящем от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры банкротства. Закон дифференцированно установил: 3% балансовой стоимости активов должника, превышающей 100 млн. руб., при балансовой стоимости активов должника от 100 до 300 млн. руб.;

6 млн. руб. и 2% балансовой стоимости активов должника, превышающей 300 млн. руб., при балансовой стоимости активов должника от 300 млн.

руб. до 1 млрд. руб.;

20 млн. руб. и 1% балансовой стоимости активов должника, превышающей млрд. руб., при балансовой стоимости активов должника более чем 1 млрд. руб.

Даже на первый (беглый) взгляд комментируемые нормы Закона о несостоятельности вызывают непростые вопросы. И не только у автора данной статьи. Председатель Совета некоммерческого партнерства "Российское сообщество независимых экспертов и антикризисных управляющих" В.В. Голубев, критикуя проект Закона о несостоятельности, резонно спрашивает:

кто может оплатить такую страховку? И сам же отвечает: "Очень многие управляющие, зарекомендовавшие себя хорошими специалистами, грамотными, имеющими большой опыт работы, и не ангажированные финансовыми группами, вынуждены будут уйти из профессии. Либо вынуждены будут договариваться с кем-то из сильных мира сего, кто сумеет сохранить их в этой профессии и финансировать их деятельность. Потому что они еще не заработали тот капитал, который предусмотрен законодателем для того, чтобы остаться в этой профессии" 1. В своем мнении В.В. Голубев не одинок.

------------------------------- 1 См.: Голубев В.В. О современном состоянии института банкротства // Информационно аналитический портал "Аналитика, реструктуризация, банкротство" (www.bankr.ru).

Более прямолинейно высказывается о будущей зависимости арбитражных управляющих от сильных мира сего Т. Борисов 1. Арбитражный управляющий возьмет необходимую сумму у одного из кредиторов, либо у "заказчика" банкротства, либо у хозяев должника. "А что, - замечает г-н Борисов, - тоже бизнес. Защита от кредиторов в своем роде". Такая ситуация приведет к тому, что в России будут существовать несколько лиц, которые будут представлять интересы крупных олигархов и, соответственно, именно олигархи получат контроль над процедурой банкротства. Что касается среднего бизнеса, то его, как считает автор интернет-публикации, будут банкротить более законно.

------------------------------- 1 "Лучше журавль в небе, чем синица в руке, - рассудил Путин и наложил вето на новый Закон о банкротстве, которые все считали плохим, но лучше предыдущего" (Globalras.ru).

Несколько оптимистически оценивает положения Закона о несостоятельности в части статуса арбитражных управляющих председатель Комитета по собственности Государственной Думы РФ В.В. Плескачевский 1. По его мнению, два уровня страхования арбитражных управляющих - серьезная новация в Законе. В отечественном законодательстве такая норма прописана впервые, а потому нужен конкретный механизм реализации этой нормы.

Действительно, надо разобраться на уровне закона о режиме страхования арбитражных управляющих. Это - обязательное или добровольное страхование? Если же данный вид страхования является обязательным, то нужен специальный закон.

------------------------------- 1 Виктор Плескачевский о новом законопроекте о банкротстве // Информационно аналитический портал "Аналитика, реструктуризация, банкротство" (www.bankr.ru).

Серьезным новшеством в Законе о несостоятельности 2002 г. являются правила, посвященные статусу саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (СРО). Еще раз отметим, что арбитражный управляющий должен быть членом СРО. Но в переходный период Закон (п. 3 ст. 231) разрешает арбитражному управляющему не вступать в члены саморегулирующей организации. В этой ситуации регулирующий орган 1 в отношении арбитражных управляющих, не являющихся членами СРО: а) контролирует соблюдение ими в деятельности арбитражных управляющих требований законодательства и утвержденных Правительством РФ правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих;

б) проводит проверки деятельности арбитражных управляющих;

в) обращается в арбитражный суд с заявлением об отстранении арбитражного управляющего от исполнения им обязанностей, если выявлены нарушения требований законодательства и данных правил.

------------------------------- 1 Постановлением Правительства РФ от 30 ноября 2002 г. N 855 исполнение функций уполномоченного органа, представляющего в делах о банкротстве и процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования Российской Федерации по денежным обязательствам, а также функций регулирующего органа, осуществляющего контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, возложены (сроком на три месяца) на Федеральную службу России по финансовому оздоровлению и банкротству (Собрание законодательства РФ. 2002. N 49. Ст. 4886). Как быть по истечении трех месяцев? Кто будет исполнять указанные функции?

Считается, что идея создания СРО не нова. Такие организации существуют, например, в Великобритании (профессиональная организация RPB). Иначе говоря, российский вариант СРО возник не на ровном месте. Какие же требования Закон о несостоятельности предъявляет к СРО?

В силу п. 2 ст. 21 Закона о несостоятельности СРО должна отвечать следующим требованиям: 1) наличие не менее чем ста ее членов - арбитражных управляющих, соответствующих требованиям, установленным в п. 1 ст. 20 Закона (за исключением требования об обязательном членстве в саморегулируемой организации арбитражных управляющих);

2) участие членов не менее чем в ста (в совокупности) процедурах банкротства, в том числе не завершенных на дату включения в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (кроме процедур банкротства по отношению к отсутствующим должникам);

3) наличие компенсационного фонда или имущества у общества взаимного страхования, которые формируются исключительно в денежной форме за счет взносов членов в размере не менее чем 50 тыс. руб. на каждого члена. Статус СРО приобретается некоммерческой организацией с даты включения указанной организации в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих 1. Именно эти признаки СРО вызывали наибольшее количество споров при обсуждении проекта Закона, а также при его доработке после наложения вето Президентом РФ.

------------------------------- 1 Распоряжением ФСФО РФ от 21 ноября 2002 г. N 150-р утверждено Временное положение о порядке ведения Единого государственного реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих // Собрание законодательства РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

В процессе обсуждения проекта Закона о несостоятельности были предложения об увеличении двух показателей СРО. В частности, в варианте депутатов Государственной Думы РФ численность СРО предлагалось поднять до 1000 членов, а взнос каждого арбитражного управляющего в компенсационный фонд увеличить до 300 тыс. руб. Но в окончательном варианте проект Закона претерпел изменения: вместо 1000 членов СРО законодатель остановился на цифре 100. Благодаря поправкам Президента РФ снижен порог страхования ответственности (эта сумма ограничена 50 тыс. руб. на каждого члена СРО).

Вместе с тем такого рода "улучшения" текста Закона о несостоятельности 2002 г. не уменьшили поток критики в адрес Закона. Посредством математических расчетов В.В. Голубев и другие специалисты в области антикризисного управления прогнозируют большие проблемы, с которыми могут столкнуться саморегулируемые организации арбитражных управляющих. Так, первый заместитель руководителя ФСФО России Н.В. Коцюба справедливо замечает, что многие олигархи и губернаторы готовы создать при себе "карманные" СРО 1. Добавим - и не только.

Криминальные структуры России имеют не меньший интерес к СРО.

------------------------------- 1 Коцюба Н.В. Трудно будет применять закон на практике, но его применение необходимо // Антикризисное управление - информационно-аналитическое издание. 2002. N 9 - 10.

Образование СРО может повлечь за собой такие последствия, как монополизация деятельности арбитражных управляющих. Даже при минимальной численности СРО саморегулируемая организация наделена широким спектром прав и обязанностей, что позволяет ей осуществлять контроль за деятельностью арбитражных управляющих. И хотя редакция ст. Закона о несостоятельности закрепляет нейтральные полномочия СРО по предоставлению законных интересов своих членов и т.п., конечно, руководство СРО на практике будет выполнять и другие функции. Тем более, что п. 3 ст. 21 Закона о несостоятельности предоставляет саморегулируемой организации арбитражных управляющих право осуществлять по отношению к своим членам также иные предусмотренные ее уставом и не противоречащие законодательству функции.

По мнению В.В. Плескачевского, если олигархи смогут "купить" СРО, ничего страшного здесь нет. Главное, чтобы при этом работала страховка. Кроме того, надо помнить, что у государства есть балласт в виде банкротства отсутствующих должников.

И последнее. На средства компенсационных фондов или имущество общества взаимного страхования не может быть обращено взыскание по обязательствам саморегулируемой организации, а также по обязательствам арбитражных управляющих, если возникновение таких обязательств не было связано с осуществлением предусмотренной Законом о несостоятельности деятельности.

Учет интересов участников конкурсного процесса. Коротко можно обозначить основные участки правового регулирования несостоятельности (банкротства), где законодатель попытался сбалансировать интересы различных субъектов конкурсного процесса. Первое направление связано с интересами кредиторов и должника. Мы уже отмечали ранее, что Закон о несостоятельности 2002 г. имеет продолжниковскую направленность. Поэтому законодатель таким способом (за счет повышения роли должника) устранил дисбаланс интересов между кредиторами и должником. Во-вторых, в новом Законе о несостоятельности появилась фигура не только представителя учредителей (участников) должника. Применительно к унитарному предприятию Закон (ст. 2, 10, 12, 30 и др.) специально выделяет представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия. Он наделяется соответствующими правами и обязанностями (наряду с другими участниками конкурсного процесса).

В-третьих, государство признается кредитором по денежным и иным обязательствам, а также по уплате обязательных платежей. Однако уполномоченные органы не входят в состав конкурсных кредиторов.

Государство через уполномоченные органы участвует в работе собрания кредиторов и комитета кредиторов. Правда, указанные права были закреплены за государством и в старом Законе 1998 г. Поэтому вряд ли, на наш взгляд, соответствует объективной истине иногда встречающееся мнение о том, что действовавший Закон о несостоятельности 1998 г. не предоставлял такой возможности государству.

Новый Закон о несостоятельности (в отличие от проекта) не пошел по пути предоставления государству как кредитору первоочередного права на возмещение долгов. Задолженность перед государством поставлена в общую очередность (наряду с расчетами по другим кредиторам).

В-четвертых, Закон (ст. 29) проводит разграничение между уполномоченными органами Российской Федерации, ее субъектами и муниципальными образованиями в сфере финансового оздоровления и банкротства, с одной стороны, и регулирующим органом - с другой. В соответствии с п. 4 названной статьи на регулирующий орган не могут быть возложены функции уполномоченного органа, представляющего законные интересы государства как кредитора по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам, и (или) собственника имущества должника - унитарного предприятия, учредителя (участника) должника. В целом надо положительно оценить эту новеллу, поскольку совмещение в лице одного федерального органа исполнительной власти нескольких разных (но взаимосвязанных) полномочий приводит к злоупотреблениям предоставленными ему правами в ущерб иным участникам конкурсного процесса. Это касается не только ФСФО России, но и Центрального банка Российской Федерации.

Последний узурпировал все, что можно (ЦБ осуществляет правовое регулирование рынка, в сфере которого ведет предпринимательскую деятельность должник;

выполняет функции кредитора;

осуществляет функции контроля и надзора и др.). Не случайно в литературе, как бы в насмешку, выделили и такую модель правового регулирования несостоятельности (банкротства) кредитных организаций, как процентробанковская. Чисто российский вариант.

Итак, Закон о несостоятельности вступил в силу. Соответственно мнения специалистов в оценке нового Закона разделились: скептики испытывают грустное отношение к Закону, оптимисты с надеждой заглядывают в будущее, говоря о том, что он является значительным шагом вперед.

Однако сказанное не исключает возможности реформирования законодательства о банкротстве.

По ряду вопросов необходимо принятие специальных нормативных актов, без которых будет трудно реализовать отдельные положения Закона о несостоятельности. В первой очереди стоит принятие Федерального закона "О саморегулируемых организациях арбитражных управляющих", постановлений Правительства РФ об утверждении правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего и деятельности саморегулируемой организации. Пока ясно, что применение Закона будет трудным делом.

§ 5. Правовое регулирование приватизации государственного и муниципального имущества Радикальные преобразования отношений собственности, происходящие в российской экономике, тесно связаны с приватизацией государственных и муниципальных предприятий.

Достаточно сказать, что в ходе массовой приватизации с 1994 г. в России образовано 31 тыс.

открытых акционерных обществ;

общее число приватизированных предприятий на 1 января 1998 г.

составило 126 785 или 58,9% от общего количества государственных предприятий в начале приватизации 1. Однако процесс приватизации не завершен;

он продолжается и в настоящее время. Поэтому не потеряли актуальность проблемы правового регулирования приватизации государственного и муниципального имущества.

------------------------------- 1 См.: Богушевич А.В. Договор как способ приватизации государственного имущества и его гражданско-правовое регулирование на правоприменительном опыте Республики Татарстан:

Автореф.... канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 16.

По сравнению с другими странами СНГ в России процесс указанных преобразований идет с большей степенью интенсивности. В какой-то мере (не абсолютизируя приведенные ниже цифры) это подтверждается следующими данными. Так, в Казахстане в 1995 г. приватизированы предприятий, в Киргизии - 703, в России (в январе - октябре) - 7900. В свою очередь, в промышленности, строительстве и транспорте в Казахстане действует 34% от общего числа акционерных обществ, в Киргизии - 52%, в России - 62% 1. Масштабы приватизации впечатляют.

------------------------------- 1 Приватизация в СНГ языком цифр // Экономика и жизнь. 1996. N 8. С. 6.

В странах Восточной Европы приватизация - обязательное условие работы рыночного механизма. Особенно ее результаты заметны в Польше, Венгрии и Чешской Республике. Так, в Польше и Чехии были приватизированы государственные пенсионные фонды, что укрепило рынок капитала (в свое время государственная пенсионная система была приватизирована в Чили).

Волна приватизации в 80-е годы захлестнула Австрию, Мексику, страны Центральной Европы. Правительства Бельгии, Италии, ФРГ, Нидерландов, Испании, Швеции приступили к приватизации части госсектора. Такая ситуация возникла в странах Латинской и Северной Америки, Южной Корее, на Филиппинах и в Малайзии.

Все эти процессы позволяли некоторым исследователям сделать вывод о приватизации в глобальном аспекте 1. Приватизация в 70 - 90-е годы действительно стала общемировым явлением. Россия вошла в этот мировой процесс приватизации на фоне глобальных тенденций.

------------------------------- 1 См.: Тяпкина Е.А. Правовые проблемы приватизации государственных предприятий:

Автореф.... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 4 - 5.

В Китае вместо форсированной приватизации руководство страны избрало иную стратегию.

В частности, было сначала решено открыть страну для иностранных инвестиций. В результате значительно увеличился объем используемого зарубежного капитала, часть которого была выделена в качестве финансовой поддержки государственным предприятиям. Помимо этого, в Китае была создана система социального страхования, которая охватила две трети работающих по найму. Потерявшим работу в течение 2 лет выплачивается 70% местной минимальной зарплаты. И наконец, в ходе реформы в Китае были проведены оценка активов и уточнение долгов государственных предприятий. На уровне центра и провинций создаются государственные инвестиционные фонды, обязанные приумножать общенародную собственность 1.

------------------------------- 1 Овчинников В. Ржавеющие гиганты // Российская газета. 1995. 31 марта. С. 3.

Таким образом, главная отличительная черта российской приватизации - ее темпы, которые значительно выше, чем в других странах с переходной или даже рыночной экономикой.

Необходимость ускоренной приватизации в России объясняется рядом обстоятельств. Как утверждает американский профессор Э. Савас, в противном случае (при обычном ходе приватизации, когда вначале требуется оценка, а затем продажа акций на устоявшемся рынке капиталов) в СССР приватизация может закончится лишь к 6000 году, т.е. пойдет темпами передвижения ледников 1. Однако оставим такое утверждение на совести известного специалиста в сфере приватизации.

------------------------------- 1 Савас Э.С. Приватизация: ключ к рынку: Пер. с анг. М.: Дело, 1992. С. 400.

Программа форсированной и тотальной приватизации привела к серьезным отрицательным последствиям в российской экономике. По мнению Правительства России, самая главная ошибка приватизации - продажа предприятий по остаточной стоимости 1. И добавим - не только.

------------------------------- 1 Приватизация: работа над ошибками // Российская газета. 1996. 20 апр.

Е.А. Тяпкина справедливо указывает на следующие негативные последствия приватизации:

а) под угрозой оказались интересы самой Российской Федерации как собственника;

б) отсутствие конкретных механизмов исполнения условий конкурсов повлекло утрату возможности дальнейшего пересмотра заключенных договоров с недобросовестными участниками;

в) ущерб от продажи отдельных предприятий по необоснованно заниженным ценам составляет миллионы долларов США;


г) наличие прямых ограничений на приватизацию широкого числа объектов, а также ряд многочисленных условий при использовании некоторых способов приватизации не дают возможности привлекать добросовестных, заинтересованных инвесторов 1. Перечень этих последствий можно продолжить и несколько конкретизировать отдельные положения.

------------------------------- 1 Тяпкина Е.А. Правовые проблемы приватизации государственных предприятий. С. 7.

"Кавалерийские" темпы приватизации нанесли сильный удар по предприятиям многих отраслей народного хозяйства, особенно оборонной промышленности. Под угрозой оказались не только интересы государства как собственника. Тотальная приватизация государственных предприятий нанесла мощный удар по национальной экономической безопасности страны. До сих пор российское общество испытывает отрицательное воздействие приватизации во всех областях жизни.

Она (программа) стала мощным криминогенным фактором для организованной преступности. По расчетам Аналитического центра Российской академии наук, уже сегодня 55% капитала и 80% голосующих акций переходят в руки криминального и иностранного капитала.

Рассмотрим некоторые экономические и правовые вопросы приватизации предприятий.

Понятие и основные цели приватизации. Легальное определение понятия "приватизация" дано в ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" 1. Под приватизацией государственного и муниципального имущества понимается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц. Такое определение носит, на наш взгляд, односторонний (в основном юридический) характер и не раскрывает ее существенных признаков.

------------------------------- 1 Собрание законодательства РФ. 2002. N 4. Ст. 251. Далее - Закон о приватизации.

Приватизацию можно рассматривать в разных аспектах: организационно-техническом, экономическом, юридическом и др.

В качестве особого вида управленческой деятельности она представляет собой совокупность взаимосвязанных и целенаправленных действий субъектов приватизации по передаче объектов государственной и муниципальной собственности в частную. Причем эта деятельность осуществляется по решению и при непосредственном участии специальных органов государства и муниципальных образований в установленных порядке и формах 1. Как управленческая деятельность приватизация структурно состоит из двух элементов: объектов и субъектов приватизации. Объектами приватизации является государственное и муниципальное имущество. В отличие от утративших силу законов о приватизации действующий Закон о приватизации в качестве объекта приватизации называет не предприятие в целом (либо его часть), а государственное и муниципальное имущество. И хотя это, как правило, имущественный комплекс (предприятие), тем не менее под "имуществом" понимаются и другие объекты. Резонно возникает вопрос: какие объекты?

------------------------------- 1 Камышанский В.П. Правовое регулирование приватизации государственных и муниципальных предприятий и его эффективность: Автореф.... канд. юрид. наук. СПб., 1994. С.

12.

Закон о приватизации не дает прямого ответа на поставленный вопрос. В нем (п. 2 ст. 3) дается лишь перечень объектов, на которые не распространяется Закон. К их числу относятся: 1) земля, за исключением отчуждения земельных участков, на которых расположены объекты недвижимости, в том числе имущественные комплексы;

2) природные ресурсы;

3) государственный и муниципальный жилищный фонд;

4) государственный резерв;

5) государственное и муниципальное имущество, находящееся за пределами территории Российской Федерации;

6) государственное и муниципальное имущество в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации;

7) культовые здания и сооружения с относящимися к ним земельными участками и иного находящегося в государственной или муниципальной собственности имущества религиозного назначения, при передаче безвозмездно в собственность религиозных организаций для использования в соответствующих целях;

8) государственное и муниципальное имущество при отчуждении в собственность некоммерческих организаций, созданных при преобразовании государственных и муниципальных учреждений;

9) государственные и муниципальные унитарные предприятия, государственные и муниципальные учреждения имущества, закрепленного за ними в хозяйственном ведении или оперативном управлении;

10) государственное и муниципальное имущество на основании судебного решения;

11) акции в предусмотренных федеральными законами случаях возникновения у Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований права требовать выкупа их акционерным обществом.

Итак, объект приватизации - это государственное и муниципальное имущество. Однако определение понятия "имущество", как известно, отсутствует в действующем законодательстве.

Поэтому можно лишь высказать следующие предположения на этот счет. Сюда входят прежде всего объекты недвижимости (предприятия, имущественные комплексы, здания, сооружения и др.). Наряду с ними объектами приватизации может быть и движимое имущество (например, ценные бумаги). В состав объектов приватизации входят также имущественные права (например, доли Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований в капитале хозяйственных обществ).

Надо признать справедливым мнение о том, что в Законе о приватизации необходимо прямо указать конкретные объекты, на которые распространяется действие этого правового акта, а не искать объекты приватизации от обратного 1. Действующее положение в значительной степени затрудняет применение названного Закона в хозяйственной практике.

------------------------------- 1 Тяпкина Е.А. Правовые проблемы приватизации государственных предприятий. С. 11.

К субъектам приватизации относятся государство, субъекты РФ, муниципальные образования, предприятия и организации независимо от формы собственности, а также граждане.

В процессе приватизации государство в лице соответствующих органов реализует свою экономическую функцию. В силу ст. 6 Закона о приватизации Правительство РФ вправе наделить федеральный орган исполнительной власти полномочиями на осуществление функций по приватизации федерального имущества. Ранее эти функции осуществлял Государственный комитет РФ по управлению государственным имуществом (Госкомимущество), а также его территориальные подразделения (комитеты), затем Министерство государственного имущества РФ (Мингосимущество). С 2002 г. федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ осуществлять функции по приватизации федерального имущества, является Министерство имущественных отношений РФ (Минимущество России) 1. Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" данное Министерство упразднено. Равным образом, упразднен Российский фонд федерального имущества. Указом Президента РФ N 314 образовано Федеральное агентство по управлению федеральной собственностью, входящее в состав Министерства экономического развития и торговли 2. На федеральном уровне создан единый орган, осуществляющий управление федеральной собственностью.

------------------------------- 1 См.: Положение о Министерстве имущественных отношений Российской Федерации, утв.

Постановлением Правительства РФ от 3 июня 2002 г. N 377. Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 2002. N 23. Ст. 2178.

2 Российская газета. N 50. 2004.

Таким образом, существование двух ведомств (Минимущества и Российского фонда федерального имущества) было признано нецелесообразным. Справедливости ради отметим, что в литературе еще в начале 90-х годов было высказано мнение о создании единого органа, осуществляющего функции по вопросам приватизации 1. На ранних этапах приватизации параллельное существование этих ведомств было продиктовано главным образом политическими соображениями, борьбой между законодательными и исполнительными органами власти России.

------------------------------- 1 См.: Камышанский В.П. Правовое регулирование приватизации государственных и муниципальных предприятий и его эффективность. С. 13;

Белых В.С. Приватизация государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации: экономико-правовые вопросы // Государство и право. 1996. N 10.

Причем, борьба носила, на наш взгляд, не только политический характер. За ней стояли мощные финансовые интересы, контроль за денежными потоками от продажи приватизированных предприятий.

Последнее объединение двух ведомств также продиктовано стремлением президентских кругов взять под жесткий контроль управленческую деятельность некогда влиятельных ведомств.

Вопрос заключается в другом: с какой целью? Ведь не только ради благородного дела - провести мероприятия, напоминающие прообраз будущей административной реформы 1. Думается, что одна из основных целей такого объединения - ослабление позиций семьи Ельцина. Не секрет, что у истоков создания могущественного Госкомимущества стоял А.Б. Чубайс. Сейчас Федеральное агентство находится в составе Министерства экономического развития и торговли. А это ведомство Г.О. Грефа.

------------------------------- 1 Более подробно о проблемах административной реформы в России см.: Хазанов С.Д.

Административная реформа и развитие предпринимательства в Российской Федерации. Миф об административной реформе // Бизнес, менеджмент и право. 2004. N 1. С. 50 - 57.

Экономический аспект приватизации связан с категорией "собственность". С точки зрения экономической теории собственность - это отношения между людьми по поводу вещи. Понять экономическое содержание собственности можно только через анализ всей совокупности производственных отношений данного общества. Она (совокупность) включает в себя отношения производства, обмена, распределения, потребления 1. Приватизация является способом (средством) распределения (перераспределения) материальных и нематериальных благ.


------------------------------- 1 Курс экономической теории: Учеб. пособие. Киров, 1993. С. 122.

И наконец, правовой аспект приватизации находит отражение в следующих моментах. Во первых, право регулирует организацию и проведение работ по приватизации. В правовых актах определяются основные цели и принципы приватизации, порядок ее проведения, права, обязанности и ответственность участников приватизации и т.д.

Во-вторых, Гражданский кодекс (ст. 217) рассматривает приватизацию как производный способ приобретения права собственности. Переход права собственности объектов приватизации определяется договором купли-продажи. Иначе говоря, приватизация есть производный способ приобретения права собственности;

договор о продаже приватизированного имущества основание (юридический факт) возникновения, изменения и прекращения гражданских прав (ст. ГК РФ).

На наш взгляд, термины "способ" и "основания" - не синонимы. Так, к производным способам приобретения права собственности относятся передача, изъятие, выкуп. Основаниями передачи являются: договоры об отчуждении вещи;

наследование имущества и случаи правопреемства при реорганизации юридического лица;

переход по наследству выморочного имущества 1. Причем договор купли-продажи - не единственный юридический факт в процессе приватизации. Решение об условиях приватизации, принимаемое уполномоченным органом, первично в составе юридических фактов. За решением следует заключение и исполнение договора купли-продажи объекта приватизации. Далее, договор между продавцом и покупателем подлежит обязательной регистрации.

------------------------------- 1 См.: Попович М.М. Приобретение права собственности в гражданском праве России:

Автореф.... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 13 - 14.

Общее правило о моменте возникновения права собственности у приобретателя по договору содержится в ст. 223 ГК РФ. В частности, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом. В силу п. 4 ст. 32 Закона о приватизации право собственности на приватизируемое недвижимое имущество переходит к покупателю со дня государственной регистрации перехода права собственности на такое имущество. Основания государственной регистрации такого имущества - договор купли-продажи недвижимого имущества, а также передаточный акт или акт приема-передачи имущества. В настоящее время государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" 1 (в ред. ФЗ от 29 июня 2003 г. N 58-ФЗ).

------------------------------- 1 Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 1997. N 30. Ст. 3594. Далее - Закон о регистрации прав на недвижимое имущество.

Приватизационный процесс - сложное и многогранное явление. В рамках данного процесса имеет место реорганизация государственного или муниципального предприятия путем его преобразования (ст. 58 ГК РФ), т.е. смены организационно-правовой формы. В этой связи неубедительно звучит положение о том, что преобразование юридических лиц возможно в рамках одной формы собственности 1. Названная статья ГК не дает основания для такого утверждения.

Напротив, при приватизации предприятия замена организационно-правовой формы происходит одновременно и с изменением формы собственности.

------------------------------- 1 Современные проблемы хозяйственного (предпринимательского) права: Материалы межвуз. научн. конф. // Государство и право. 1996. N 4. С. 73.

Реорганизация предприятия - это самостоятельная стадия процесса приватизации, а потому она (реорганизация) осуществляется по собственным правилам. Хотя между стадиями приобретения права собственности и реорганизации предприятия нет китайской стены.

Покупатель государственного и муниципального предприятия становится универсальным правопреемником его имущественных и неимущественных прав и обязанностей в соответствии с условиями заключенного договора и законодательством. Однако в договоре купли-продажи между продавцом и покупателем могут быть предусмотрены специальные условия, делающие правопреемство не полным, а частичным 1.

------------------------------- 1 Правовые основы перехода к рыночным отношениям. М.: Экономика и право, 1991. Т. 2.

С. 141.

Приватизацию в узком (строгом) смысле слова надо отличать от разгосударствления и коммерциализации. Разгосударствление можно коротко охарактеризовать как ослабление монополии государства в сфере управления экономикой путем преобразования государственных предприятий в иные организационно-правовые формы. В отличие от приватизации при разгосударствлении государственная собственность не превращается в частную. В свою очередь, коммерциализация представляет собой реорганизацию государственных и муниципальных предприятий путем выделения из их состава структурных единиц с предоставлением им права юридического лица без изменения форм собственности 1.

------------------------------- 1 Камышанский В.П. Правовое регулирование приватизации государственных и муниципальных предприятий и его эффективность. С. 11.

В экономической литературе было высказано мнение о широкой трактовке понятия "приватизация". Так, российский ученый А. Радыгин считает, что определение приватизации в широком смысле включает не только приватизацию в собственном смысле, но и процесс модификации управления государственным предприятием без отчуждения имущественных прав на основе подряда, аренды и других договоров 1. Синонимом такой трактовки в значительной мере является понятие "разгосударствление", на что уже ранее обращалось внимание в работе.

------------------------------- 1 Радыгин А. К теории приватизации в переходной экономике // Вопросы экономики. 1995.

N 12. С. 63.

Широкая трактовка приватизации характерна и для ученых Запада. Например, проф. Э.

Савас под приватизацией понимает осуществление разнообразных мероприятий по изменению масштабов деятельности государства либо по усилению роли частного сектора в предпринимательской деятельности 1. Названный ученый включает в понятие "приватизация" мероприятия по усилению ориентации общества на частные интересы. Итак, приватизация - это совокупность мероприятий.

------------------------------- 1 Савас Э.С. Приватизация: ключ к рынку / Пер. с анг. М.: Дело, 1992. С. 15.

Американские ученые Х. Фейгенбаум и Д. Хениг рассматривают тактическую приватизацию как средство, направленное на достижение политических целей конкретных партий, политиков или заинтересованных групп. Последние стремятся к изменению баланса власти путем привлечения своих союзников и вознаграждения тех, кто их поддерживает. Например, программа продажи собственности, выдвинутая правительством Ширака, которое находилось у власти во Франции в 1986 - 1988 гг., была направлена в основном на то, чтобы обеспечить победу на выборах.

Подобную стратегию применило правительство М. Тэтчер в преддверии выборов 1. Российский истеблишмент также использует "козырную карту" приватизации в политических целях.

------------------------------- 1 Фейгенбаум Х., Хениг Д. Политические основы приватизации // World Politics. January 1994. P. 185 - 208.

Считаем, что с юридической точки зрения приватизация должна иметь строго очерченные законом границы (понятие приватизации в узком смысле слова, основные ее цели, круг регулируемых отношений и т.д.). Что касается широкой трактовки приватизации, то она лишь отражает многогранность рассматриваемой категории. Так, приватизация может иметь политический, коммерческий, психологический и другие аспекты. В противном случае (когда термин "приватизация" обладает разным значением) весьма сложно очертить круг общественных отношений, которые подпадают под действие Закона о приватизации.

Более того, мы не разделяем взгляды тех ученых, которые грешат стремлением в научном плане исследовать какое-либо явление в узком и широком смыслах. Так, Ю.А. Дорофеева, рассматривая вопросы национализации через призму международного частного права, считает, что в современном российском обществе происходит национализация, но не в традиционных формах. По мнению автора, ограничение имущественных прав, в том числе принудительное введение государственного управления юридическим лицом, является также национализацией 1.

------------------------------- 1 Дорофеева Ю.А. Национализация: вопросы международного частного права: Автореф.

... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 9 - 10.

Одним словом, россияне даже не подозревают, что в нашем обществе вовсю идет процесс национализации, правда, в широком смысле этого слова.

Приватизация преследует несколько основных целей, которые указываются в Государственной программе приватизации. В настоящее время действуют Государственная программа приватизации, утвержденная Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284 (в ред. Указа Президента РФ от 19 ноября 2003 г. N 1365) 1, а также Основные положения Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г., утвержденные Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. N 1535 (в ред. Указа Президента РФ от 25 ноября 2003 г. N 1389) 2.

------------------------------- 1 Первоначальный текст документа опубликован: Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1994. N 1. Ст. 2. Далее - Государственная программа приватизации.

2 Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 1994. N 13. Ст. 1478. Далее - Основные положения Государственной программы приватизации.

К числу таких целей относятся: а) повышение эффективности российской экономики в целом и деятельности отдельных предприятий на основе структурной перестройки экономики;

б) формирование широкого слоя частных собственников как экономической основы рыночных отношений;

в) вовлечение в процесс приватизации населения путем продажи приватизируемого государственного и муниципального имущества за приватизационные чеки на специализированных чековых аукционах до 1 июля 1994 г. и за деньги после 1 июля 1994 г.;

г) завершение в основном приватизации крупных и средних предприятий промышленности и строительства, а также объектов "малой приватизации";

д) привлечение в производство инвестиций, включая иностранные;

е) содействие в реализации мероприятий по социальной защите населения, в том числе защите прав частных собственников (акционеров).

В процессе приватизации некоторые цели меняются с учетом политической, экономической ситуации в стране, других факторов. Так, на первом этапе приватизации была достигнута главная ее цель - перераспределение государственной и муниципальной собственности между участниками приватизации (государством, субъектами РФ, муниципальными образованиями, физическими и юридическими лицами).

По итогам ваучерной приватизации остались нереализованными такие цели, как повышение эффективности экономики России в целом за счет передачи производства под контроль частного собственника и социальная защита населения. Частично достигнуты две цели: формирование слоя частных собственников и привлечение иностранных инвесторов. Однако и здесь возникает ряд принципиальных вопросов.

Кто же стал собственником (правильнее - акционерами) в ходе чековой приватизации?

Первоначально планировалось увидеть в качестве акционеров негосударственные коммерческие организации и иностранных инвесторов. Но эти ожидания не оправдались.

Подавляющее большинство приватизированных предприятий фактически перешло в собственность их трудовых коллективов. 75% общего числа предприятий, преобразованных в ходе ваучерной приватизации (период с июня 1992 г. по 1 июля 1994 г.), выбрали второй вариант приватизации. В результате население России получило 146,064 млн. приватизационных чеков.

Сорок миллионов граждан российского государства стали акционерами созданных в ходе приватизации акционерных обществ или чековых инвестиционных фондов 1. Впечатляющие цифры, но за ними скрывается много негативного и даже мифического. Была создана иллюзия тотального обмана: все население России вовлечено в процесс приватизации и каждый является акционером.

------------------------------- 1 Богушевич А.В. Договор как способ приватизации государственного имущества и его гражданско-правовое регулирование на правоприменительном опыте Республики Татарстан. С.

15.

С экономической точки зрения так называемая народная приватизация - неэффективный вариант. В большинстве случаев акционеры (мелкие собственники) заинтересованы исключительно в максимализации дивидендов, а не в развитии предприятия. Хотя опосредованно мониторные акционеры желают (лучше - мечтают) наступления благоприятных имущественных результатов для приватизированного предприятия.

Сейчас произошел закономерный процесс скупки руководителями (и не только) приватизированных предприятий крупных пакетов акций. Кроме администрации скупкой акций активно занимались и продолжают заниматься коммерческие структуры, частные лица, но делают они это в основном в целях последующей перепродажи пакета акций 1.

------------------------------- 1 Россия на пути к 2000 году // Вопросы экономики. 1996. N 2. С. 25 - 26.

Вот что по этому поводу пишет А.В. Богушевич: "Главная цель денежного этапа приватизации, официальное начало которого датировано 1 июля 1994 г., - переход прав собственности на приватизируемое имущество в руки реально ответственных (эффективных) собственников" 1.

------------------------------- 1 Богушевич А.В. Указ. соч. С. 15.

Действительно, у денежной приватизации - благородная цель. Однако процесс приватизации предприятий (особенно крупных в России) сопровождался со значительными нарушениями законодательства.

В 1997 г. проверка Счетной палаты Государственной Думы установила, что в ходе залоговых аукционов государство потеряло несколько миллиардов долларов. Так, при приватизации предприятий "Сибнефтью" государству был нанесен ущерб в 2,7 млрд. долл., а аналогичный приватизационный договор с Тюменской нефтяной компанией привел к потере около полумиллиарда долларов. Не менее 140 млн. долл. наша страна потеряла и в процессе приобретения концерном "Интеррос" уникального предприятия "Норильский никель" 1.

------------------------------- 1 См.: Драпкин Л.Я., Злоченко Я.М. Коррупция в сфере российской экономики:

криминалистические и криминологические аспекты // Бизнес, менеджмент и право. 2003. N 4. С. - 74.

Материалы об этих и многих других фактах незаконной приватизации были переданы в Генеральную прокуратуру РФ. Например, всего в течение 1995 - 2000 гг. Генпрокуратура получила 62 подобных материала. По 32 из них были возбуждены уголовные дела, но в отношении обвиняемых уголовное преследование было прекращено вследствие акта амнистии, а в отношении подсудимых был вынесен хотя и обвинительный приговор, но в связи с изданием акта об амнистии их полностью освободили от наказания 1. Любопытные факты и материалы.

------------------------------- 1 Кальиан А.Г. Проблемы противодействия коррупции в сфере экономической деятельности // Организационная преступность и коррупция. М.: Московский исследовательский центр по проблемам организованной преступности и коррупции, 2002. N 46. С. 80 - 81.

Законодательство о приватизации. Законодательство о приватизации является комплексным (частно-публичным), хотя во многом оно носит ярко выраженный административно-правовой характер.

Практически значимым является вопрос о соотношении гражданского законодательства и законодательства о приватизации. Общее правило о таком соотношении сформулировано в ст. ГК РФ, где говорится о том, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, иных правовых актах, должны соответствовать Кодексу. Вместе с тем особенности гражданско правового регулирования тех или иных вопросов устанавливаются законодательством о приватизации, если в ГК РФ имеется на этот счет соответствующая ссылка. Например, п. 3 ст. ГК РФ прямо указывает на то, что особенности правового положения акционерных обществ, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, определяются также законами и иными правовыми актами о приватизации. Аналогичное правило содержится в п.

5 ст. 1 Закона об акционерных обществах. Более того, в данном Законе предусмотрено, что указанные особенности действуют с момента принятия решения о приватизации до момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75% принадлежащих им акций в этом акционерном обществе, но не позднее окончания установленного планом приватизации данного предприятия срока приватизации. Одним словом, названный Закон отвечает на принципиально важный вопрос: когда действие законодательства о приватизации прекращается.

Надо согласиться с С.А. Хохловым в том, что существование в России двух систем собственности (одна система собственности, созданная на основе приватизированного законодательства, другая - на основе общего гражданского законодательства) - ненормальное явление. Эту большую проблему нужно решать путем издания специальных актов, определяющих пределы действия законодательства о приватизации 1.

------------------------------- 1 Хохлов С.А. Право собственности и другие вещные права // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1995. N 8. С. 124 - 125.

Другой пример. Положения ГК РФ, регулирующие порядок приобретения и прекращения права собственности, применяются в процессе приватизации, если иное не предусмотрено законами о приватизации (ст. 217 ГК РФ). Так, при совершении сделок в ходе приватизации нормы законов о приватизации имеют приоритет по отношению к общим положениям Гражданского кодекса.

По нашему мнению, законодательство о приватизации представляет собой раздел хозяйственного законодательства 1, в состав которого входят акты РФ, ее субъектов и муниципальных образований. В этой области действует многоуровневое правовое регулирование.

------------------------------- 1 Надо особо подчеркнуть, что законодательство о приватизации входит в состав хозяйственного, а не предпринимательского законодательства.

Вопросы приватизации - сфера совместной компетенции Федерации и ее субъектов.

Отметим, что Закон о приватизации (ст. 4) не включает в состав законодательства о приватизации правовые акты муниципальных образований. В силу п. 3 ст. 4 приватизация муниципального имущества осуществляется органами местного самоуправления самостоятельно в соответствии с законодательством о приватизации.

Законодательство о приватизации формируется и по другим критериям (по отраслям экономики, группам предприятий, регионам, конкретным объектам). Например, региональные особенности приватизации государственного имущества в г. Москве и Московской области получили закрепление в указах и распоряжениях Президента РФ.

Приватизация в России осуществлялась и осуществляется до сих пор по следующей схеме:

сначала предприятия приватизируются, а затем ввиду отсутствия инвесторов и соответственно инвестиций попадают в список неплатежеспособных. На стадии приватизации санация и реструктурирование промышленных предприятий, как правило, не применяются. Средства, полученные от приватизации объектов, поступают в бюджет и не направляются конкретно на развитие приватизированных предприятий.



Pages:     | 1 |   ...   | 8 | 9 || 11 | 12 |   ...   | 14 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.