авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 14 |

«Эта книга подготовлена Axl-rose для всех нуждающихся в бесплатной литературе адрес для связи: axl-rose 1 ПРАВОВОЕ ...»

-- [ Страница 5 ] --

Во-вторых, мы ничего плохого не усматриваем в ситуациях, когда обычаи систематизируются в виде сборников. Письменная форма сборника качественно не влияет на содержание обычаев;

последние не утрачивают статуса правовых обычаев и не превращаются в норму закона.

В литературе выделяют различные критерии классификации и виды правовых обычаев.

Например, О.В. Малова классифицирует правовые обычаи по способам санкционирования, сфере и характеру действия, отраслям права 1. Но это самостоятельный предмет исследования.

------------------------------- 1 Малова О.В. Указ. соч. С. 10 - 11.

Итак, ОДО относятся к правовым обычаям, что отличает их от традиций, обрядов и заведенного порядка. В судебной практике не всегда проводится четкое разграничение между указанными понятиями. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 в качестве примера обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Однако сами по себе традиции исполнения, на наш взгляд, еще не обычай;

они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 ГК РФ признаков обычая.

В юридической литературе и на практике спорным является вопрос о соотношении обычаев и обыкновений. Нередко эти понятия отождествляются, хотя предпринимались попытки дать определение обыкновения и раскрыть его специфику. Например, как считает В.В. Попов, в основе понятия обычая лежит интерпретация нормы как прескриптивного (предписывающего) высказывания. В то же время понятие обыкновения основано на интерпретации понятия нормы как дескриптивного (описывающего) высказывания 1. Иначе говоря в основе указанного различия лежит выделение двух функций языка - описания и оценки.

------------------------------- 1 Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности: Автореф.... канд. юрид.

наук. Волгоград, 2000. С. 8 - 9.

Развернутая характеристика торгового обыкновения дана И.С. Зыкиным. По его мнению, обыкновение можно определить как правило, сложившееся в сфере внешней торговли (в нашем случае - в сфере предпринимательской деятельности) на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Оно (обыкновение) считается входящим в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон 1. Обыкновения не являются источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия 2.

------------------------------- 1 Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 17.

2 Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. / Отв. ред. Е.А. Васильев.

С. 31.

По мнению проф. И.Б. Новицкого, обыкновение - не норма права, а особое средство восполнения содержания воли сторон в конкретном правоотношении, если она не выражена прямо, поэтому правило обычая обязательно, тогда как обыкновение - распространенная, но вовсе не обязательная практика, ознакомление с которой позволяет установить, как возникший вопрос решается большинством участников гражданского оборота 1. В этом же направлении высказывал свое мнение о природе обыкновений (об их соотношении с обычаями) и О.С. Иоффе.

------------------------------- 1 Обзор точек зрения по этому вопросу см.: Ровный В.В. Обычай в частном праве. С. 30 31.

Мы солидарны с теми учеными, которые не ставят знак равенства между обычаями и обыкновениями. Приведем примеры обыкновений.

Во внешней торговле применяются Международные правила по толкованию торговых терминов Инкотермс (в настоящее время действует редакция 2000 г.). Инкотермс представляет собой свод правил, носящих факультативный, необязательный характер. Они применяются, если на них (правила) сделана прямая ссылка в контракте, а в нем не предусмотрено иное, чем в тексте Инкотермс.

В литературе и на практике имеется неоднозначная трактовка Инкотермс. То торговые термины называются деловыми обыкновениями, то их относят к обычаям делового оборота. Так, в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. N (п. 11) прямо говорится, что арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки Инкотермс, если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта 1. Как видно из материалов дела, стороны при заключении сделки договорились, что поставка продукции будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка).

------------------------------- 1 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 3.

Однако здесь речь идет не об обычае делового оборота, а о деловом обыкновении. В частности, такой же позиции придерживается Н. Вилкова 1. В свою очередь, И.С. Зыкин воздерживается от квалификации Инкотермс в качестве торгового обычая либо обыкновения, отмечая, что базисы поставки "...могут скорее служить одним из доказательств наличия обычных правил" 2. Действительно, резонно возникает вопрос: каких правил? Думается, что Инкотермс, по общему правилу, является деловым обыкновением. Но в ряде стран торговые правила выполняют роль обычая делового оборота. Например, в силу законодательства Австрии, Франции либо Германии условия Инкотермс применяются тогда, когда это специально не оговорено в контракте 3.

------------------------------- 1 Вилкова Н. Инкотермс 1990 г. и особенности его применения // Хозяйство и право. 1999.

N 1. С. 102.

2 Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 17.

3 См.: Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения.

Екатеринбург, 1999. С. 62. Названный автор рассматривает Инкотермс в качестве внешнеторгового обычая.

Примером деловых обыкновений могут служить многочисленные проформы договоров, разработанные Европейской экономической комиссией (ЕЭК) ООН. Наиболее известны:

проформы N 188 и N 574 "Общие условия экспортных поставок машинного оборудования", N 188a и N 574a "Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования", N 188d и N 574d "Общие условия монтажа машинного оборудования за границей", N 730 "Общие условия купли-продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства" 1.

------------------------------- 1 Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 51 - 52.

При заключении внешнеэкономических контрактов с предприятиями (фирмами, компаниями) стран - бывших членов СЭВ часто используются Общие условия поставки товаров (ОУП СЭВ).

Сейчас ОУП СЭВ и другие связанные с ними акты носят необязательный (рекомендательный) характер. В процессе их применения наблюдается тенденция по превращению некоторых содержащихся в ОУП правил в деловые обыкновения либо деловые обычаи. Таким образом, в современном экономическом обороте провести границу между обычаем и обыкновением - вопрос непростой, особенно если учесть, что в реальной действительности обыкновения зачастую перерастают в обычаи.

Глава 3. ПРАВОВОЙ СТАТУС ОТДЕЛЬНЫХ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ § 1. Субъекты предпринимательской деятельности: понятие и виды Категория "субъекты предпринимательской деятельности" появилась в научном обороте сравнительно недавно. Своим рождением она во многом обязана Закону РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности" 1, в преамбуле которого было записано: "Положения настоящего Закона действуют на всей территории РСФСР по отношению ко всем субъектам предпринимательской деятельности и предприятиям, независимо от формы собственности и сферы деятельности..." Однако названный Закон не содержит определения понятия "субъекты предпринимательства". В ст. 2 дан лишь перечень субъектов предпринимательской деятельности, а ст. 3 посвящена формам предпринимательства. Такое положение вряд ли можно считать случайным. Дело в том, что рассматриваемая категория, несмотря на обилие публикаций, исследована недостаточно и даже поверхностно.

------------------------------- 1 Первоначальный текст документа опубликован: Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418. Далее - Закон о предприятиях.

Ученые-цивилисты (по понятным причинам) избегают использовать это понятие в своих научных исследованиях. Наука гражданского права оперирует такими категориями, как "субъекты гражданского права", "граждане", "юридическое лицо". Спорным до сих пор является вопрос о соотношении понятий "субъект гражданского права" и "субъект гражданского правоотношения".

Равным образом нет единства взглядов среди ученых по поводу содержания категории "субъект права".

Мы разделяем распространенное в правовой науке мнение о том, что "субъектами права именуются люди и организации, выступающие как носители предусмотренных законами государства прав и обязанностей" 1. При этом категория "субъект права" охватывает в единое целое две основные характеристики: возможность участвовать в различных правоотношениях и реальное участие в них 2. Иначе говоря, понятие субъекта (участника) правоотношения уже, чем понятие субъекта права.

------------------------------- 1 Мицкевич А.В. Субъекты советского права. М., 1962. С. 5.

2 Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 114.

Представители науки хозяйственного (предпринимательского) права предлагают различать понятия "субъекты предпринимательского права" и "субъекты предпринимательской деятельности". Субъекты предпринимательского права - носители прав и обязанностей в области осуществления и регулирования предпринимательской деятельности 1. К ним относятся:

индивидуальные предприниматели;

коммерческие организации;

некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность;

публичные образования (государство, субъекты РФ, муниципальные образования). Субъектами предпринимательского права выступают и государственные органы, осуществляющие функции руководства и регулирования предпринимательской деятельности.

------------------------------- 1 Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М.: Юристъ, 1997. С. 39 41;

Предпринимательское (хозяйственное) право: Учеб. В 2 т. / Отв. ред. О.М. Олейник. М.:

Юристъ, 1999. Т. 1. С. 232 - 234 (автор главы 9 - О.М. Олейник).

По мнению сторонников концепции предпринимательского права, особое место среди субъектов предпринимательского права занимают подразделения предприятий. Это - внутренние подразделения (цех, отдел и др.), а также внешние (обособленные) - представительства и филиалы. Такой вывод базируется на утверждении о том, что внутрифирменные (корпоративные) связи входят, наряду с горизонтальными и вертикальными отношениями, в состав предмета предпринимательского права. Данное мнение является далеко не бесспорным.

В числе субъектов предпринимательского права называются холдинги, финансово промышленные группы (ФПГ) и другие интегрированные структуры. Последние также не обладают статусом юридического лица.

Те ученые, которые исповедуют идеи коммерческого права (В.Ф. Попондопуло, Б.И.

Пугинский, В.В. Ровный), основывают свои взгляды на цивилистическом учении о лицах. Так, В.Ф.

Попондопуло пишет: "...предприниматель - это лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Факт осуществления лицом предпринимательской деятельности является основанием для признания его субъектом гражданского права - предпринимателем и определяет необходимость предъявления к нему и его деятельности особых требований со стороны законодателя" 1. Круг предпринимателей строго ограничен - это физические и юридические лица (прежде всего коммерческие организации).

------------------------------- 1 Коммерческое право: Учеб. / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.С. Ковалевская и др.;

Под ред.

В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во СПб. ун-та, 1997. С. 48 - 57 (автор главы 2 - В.Ф.

Попондопуло);

Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 34 - 47;

Ровный В.В. Понятие и признаки предпринимательства (гражданско-правовой аспект). Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1998. С. 5 - 29.

И хотя Б.И. Пугинский отстаивает оригинальный взгляд на природу коммерческого права, тем не менее факт остается фактом: субъекты коммерческого права есть разновидность (составная часть) субъектного состава гражданского права 1. Вряд ли кто-либо из ученых-цивилистов будет возражать против тезиса о том, что круг участников торговых (коммерческих отношений) не совпадает с общим составом субъектов гражданского права. Граждане (физические лица) и индивидуальные предприниматели соотносятся между собой как род и вид. Причем такой вывод общеизвестен и не нуждается в дополнительной аргументации. Равно как и то, что организации любого вида являются одновременно субъектами гражданского и торгового права.

------------------------------- 1 Пугинский Б.И. Коммерческое право России. С. 36.

Некоторые представители теории хозяйственного (предпринимательского) права избегают высказывать собственное мнение по вопросу о субъектах предпринимательского права, используя при этом цивилистический арсенал (понятийный аппарат) о субъектах гражданского права.

Например, В.А. Семеусов в учебном пособии "Предпринимательство и право" сразу же (без общих рассуждений о субъектах предпринимательской деятельности) обращается к категории юридического лица, а также к их видовой классификации и правоспособности 1.

------------------------------- 1 Семеусов В.А. Предпринимательство и право: Учеб. пособие. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 1996. С. 24 - 42.

Можно было бы и дальше продолжить обзор высказанных в юридической литературе точек зрения по избранной теме. Однако едва ли в этом обнаруживается здравый смысл и логика научного исследования.

Теперь настало время перейти к анализу теоретических взглядов и детально поговорить о сущности таких понятий, как "субъект предпринимательского права" и "субъект предпринимательской деятельности".

Исходным положением для определения сущности указанных понятий является научная позиция относительно предмета и метода предпринимательского права. На наш взгляд, предпринимательское право является комплексным (вторичным) образованием, гармонично сочетающим публично-правовые и частноправовые начала. Оно (право) - динамично развивающееся в условиях становления рыночной экономики в России. Сейчас наблюдается процесс формирования предпринимательского права как самостоятельной отрасли. Это происходит на уровне предмета регулирования соответствующих отношений, а также методов и правовых принципов 1. С учетом сказанного субъекты предпринимательского права комплексное межотраслевое понятие. Оно не имеет какой-либо отраслевой "прописки", поскольку обслуживает диаметрально противоположные отношения, складывающиеся в сфере предпринимательской деятельности (предпринимательства).

------------------------------- 1 Белых В.С. Предпринимательское право в системе права России // Правоведение. 2001.

N 1. С. 136.

Принимая во внимание межотраслевой характер субъектов предпринимательского права, необходимо, во-первых, очертить круг субъектов, во-вторых, сферу их применения (действия). Не вдаваясь в сложные теоретические дискуссии по принципиальному вопросу, каковы границы субъектного состава, отметим в общем плане, что в состав субъектов предпринимательского права входят отдельные субъекты конституционного, административного, гражданского, налогового права и др. Для определения их в качестве субъектов предпринимательского права важно установить два критерия - это принадлежность субъектов к предпринимательским отношениям и осуществление ими функций предпринимателей либо руководства предпринимательской деятельностью.

С этих позиций в состав субъектов предпринимательского права следует отнести индивидуальных предпринимателей;

коммерческие организации;

некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность;

публичные образования (государство, субъекты РФ, муниципальные образования). Кроме того, субъектами предпринимательского права являются государственные органы, осуществляющие функции руководства и регулирования предпринимательством.

Сложнее обстоит дело с так называемыми неправосубъектными образованиями. Как уже отмечалось, сторонники концепции хозяйственного (предпринимательского) права рассматривают структурные подразделения предприятий в качестве субъектов предпринимательского права. По их мнению, они (подразделения) являются участниками только внутрихозяйственных отношений, складывающихся в рамках данного предприятия 1. Конечно, если включать внутрихозяйственные (корпоративные) связи в предмет предпринимательского права, то структурные подразделения надо признавать субъектами предпринимательского права. Мы разделяем мнение ученых о том, что особую группу отношений, регулируемых действующим законодательством, образуют внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения. Они являются самостоятельной сферой правового регулирования. Эти отношения регулируются предприятиями путем издания локальных правовых актов.

------------------------------- 1 Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. С. 40.

Резонно также спросить: существуют ли гражданско-правовые отношения между структурными подразделениями предприятия? Эти вопросы уже возникали у некоторых ученых, исследовавших природу внутрихозяйственных отношений 1. По нашему мнению, не надо впадать в крайности поиска научной истины. Ведь поиск должен быть научным.

------------------------------- 1 Якушев В.С. Правовое регулирование внутрихозяйственных отношений. С. 22 - 24.

Наша юридическая наука пережила то время, когда межцеховые связи рассматривались как товарно-денежные отношения со всеми вытекающими последствиями;

когда передача комплектующих изделий от одного цеха в другой квалифицировалась в качестве поставки продукции;

когда к цехам-нарушителям применялись внутрихозяйственные санкции.

Вместе с тем даже при беглом взгляде на происхождение обособленных структурных подразделений юридических лиц можно обнаружить некоторые белые пятна. С точки зрения гражданского законодательства (ст. 55 ГК РФ) представительства и филиалы не являются юридическими лицами, а потому не могут выступать носителями соответствующих прав и обязанностей. От имени юридического лица действуют руководители представительств и филиалов на основании его доверенности. Такова логика гражданского закона.

В то же время представительства и филиалы наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом. Более того, имущество представительств и филиалов отражается на отдельном (обособленном) балансе. Возникает проблема о вещно-правовой принадлежности имущества, закрепленного за представительством и филиалом. ГК хранит на этот счет "обет молчания" 1. Статья 216 дает неисчерпывающий перечень вещных прав. В частности, в ГК РФ перечислены (помимо вещных прав, связанных с владением земельными участками, права хозяйственного ведения и оперативного управления) и другие вещные права, например право пользования жилым помещением членов семьи собственника.

------------------------------- 1 Белых В.С., Скуратовский М.Л. Гражданский кодекс России: новая модель регулирования и судебная практика // Государство и право. 2001. N 8. С. 14.

Другой вопрос: представительства и филиалы вправе иметь текущий, расчетный и другие счета в кредитных организациях. При этом руководитель представительства (филиала) осуществляет на основании выданной доверенности функции распоряжения денежными средствами.

И наконец, в силу п. 5 ст. 36 АПК РФ "иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его обособленного подразделения, предъявляется по месту нахождения обособленного подразделения". Однако в этих случаях стороной по делу является юридическое лицо, взыскание производится судом с него или в пользу него. Представительство и филиал, не обладая признаками юридического лица (ст. 48 ГК РФ), не являются процессуальной стороной в суде.

Прежнее налоговое законодательство рассматривало представительства и филиалы в качестве плательщиков налогов на прибыль, т.е. субъектов налогового права. С принятием нового Налогового кодекса РФ (ст. 19) ситуация изменилась: филиалы и представительства российских организаций исполняют обязанности последних по уплате налогов и сборов по месту нахождения филиалов (представительств).

Надо признать справедливым мнение о том, что новое налоговое законодательство в этой части менее последовательно, чем ранее действовавшее 1. Поэтому было бы целесообразным признание представительств и филиалов юридических лиц самостоятельными участниками налоговых отношений. Причин здесь несколько: необходимость реального учета эффективности экономической деятельности обособленных подразделений юридического лица при налогообложении;

потребность в максимальной индивидуализации налоговой ответственности;

необходимость справедливого разграничения фискальных интересов различных региональных и местных бюджетов и др.

------------------------------- 1 Винницкий Д.В. Субъекты налогового права. М.: НОРМА, 2000. С. 46;

Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации. Часть I (статьи 1 - 79) / Отв. ред. А.В. Брызгалин.

Екатеринбург, 1998. С. 77.

Правовое положение представительств и филиалов в контексте НК РФ создает дополнительные трудности в интерпретации и применении ст. 19 Кодекса. С одной стороны, НК РФ устанавливает, что филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций выполняют в порядке, предусмотренном Кодексом, обязанности этих организаций;

с другой Кодекс не содержит никаких правил относительно такого порядка 1. Имеются и другие трудности практического характера.

------------------------------- 1 Шаталов С.Д. Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный): Учеб. пособие. М., 1999. С. 93.

Рассмотрим еще один аспект проблемы, связанный со статусом представительств и филиалов. В соответствии со ст. 132 ГК РФ предприятие - это объект права, представляющий собой имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. С учетом этого (легального) определения понятие "предприятие" прямо не связано с той или иной организационно-правовой формой коммерческой или некоммерческой организации.

Отсюда можно сделать, на наш взгляд, интересный вывод: любое образование (со статусом юридического лица либо без него), осуществляющее предпринимательскую деятельность, является предприятием. Скажем, например, филиал, представительство (равно и индивидуальный предприниматель, крестьянское (фермерское) хозяйство) - имущественный комплекс, именуемый предприятием. Именно в данном значении использовался термин "предприятие" в проекте Налогового кодекса.

К "неправосубъектным образованиям" с точки зрения теории гражданского права относятся финансово-промышленные группы (ФПГ), холдинги, страховые пулы. Рассмотрению их правового статуса отдельно посвящены параграфы данного исследования.

За рамками действующего законодательства остались такие предпринимательские объединения, как концерны, консорциумы, тресты и др., хотя на практике они существуют.

Например, государственное предприятие - концерн "Росэнергоатом" организует участие атомных электростанций в работе федерального оптового рынка электроэнергии, координирует их деятельность в области производства электроэнергии. Указом Президента РФ от 18 мая 1995 г. N 496 была одобрена инициатива организаций в создании ими финансово-промышленной группы "Российский авиационный консорциум". Аналогичные примеры можно привести в отношении синдикатов, трестов и иных объединений.

Вместе с тем не всегда использование терминов "концерн", "консорциум" и других соответствует их содержанию. Так, в названном Указе Президента РФ поставлен знак равенства между понятиями "финансово-промышленная группа" и "консорциум". А концерн "Росэнергоатом" существует в форме государственного унитарного предприятия.

По своей экономико-правовой сути концерн представляет собой предпринимательское объединение, в состав которого входят производственные единицы и юридические лица с целью концентрации производства какой-либо продукции. Концерн является субъектом права, а производственные единицы не обладают статусом юридического лица. Система концерна предполагает устойчивую связь между всеми участниками. При этом создание концерна рассчитано на длительный период.

Органы управления концерна осуществляют руководство входящими в его состав производственными единицами и юридическими лицами. В рамках концерна происходит централизация управления многими производственными процессами, включая образование централизованных фондов и резервов, а также сбыт и реализацию готовой продукции.

Консорциум в отличие от концерна не является юридическим лицом, тогда как входящие в состав консорциума участники сохраняют свою юридическую самостоятельность при заключении консорциального соглашения. К признакам консорциума относятся также ограниченность существования во времени (как правило, на время выполнения одного проекта);

специфика субъектного состава - только предприниматели;

цель - осуществление конкретного проекта по заказу третьего лица 1.

------------------------------- 1 Предпринимательское (хозяйственное) право: Учеб. В 2 т. / Отв. ред. О.М. Олейник. Т. 1.

С. 257.

В законодательстве промышленно развитых стран консорциум рассматривается в качестве "неинкорпорированного совместного предприятия" (unincorporated joint venture) или "ненастоящего совместного предприятия" (non-equity joint venture) 1. Взаимоотношения участников консорциума определяются специальным договором.

------------------------------- 1 Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учеб. / Отв. ред. Е.А.

Васильев. М., 1993. С. 362 - 363.

Что касается российского законодательства, то в нем можно обнаружить схожие с консорциумом правовые модели. Например, банковская группа смоделирована по типу консорциума. Она (группа) образуется для решения совместных задач путем заключения соответствующего договора между двумя или более кредитными организациями.

Такая форма предпринимательского объединения, как синдикаты, не известна отечественному законодательству. В большинстве случаев термин "синдикат" приравнивается к понятию "консорциум". Однако синдикат наделен и специфическими признаками. В качестве основных можно выделить следующие признаки: объединение не ограничено временными параметрами;

сложная юридическая природа объединения - уставный характер сбытовой конторы в сочетании с договорным характером связей с ней остальных участников;

субъекты предпринимательской деятельности обычно из одной отрасли промышленности;

цель организация сбыта;

добровольность договорного ограничения коммерческой самостоятельности участников 1.

------------------------------- 1 Предпринимательское (хозяйственное) право: Учеб. В 2 т. / Отв. ред. О.М. Олейник. Т. 1.

С. 258 - 259.

Природа синдикатов делает их сходными с холдингами. Однако у синдикатов имеется одно существенное отличие - наличие сбытовой конторы, которая не выполняет роли материнской компании. И не только. Как уже отмечалось выше, холдинг представляет собой объединение, построенное по схеме: материнская (преобладающая) компания - участники холдинга (зависимые и дочерние общества).

Итак, можно подвести некоторые итоги. 1. Слово "объединение" необходимо использовать не только в контексте с юридическими лицами, тем самым ограничиваясь пределами действия ст.

121 ГК РФ. "Объединение" - это родовое понятие, охватывающее как непредпринимательские, так и предпринимательские образования. 2. Объединение может быть юридическим лицом, а может и не быть таковым. Будучи юридическим лицом, объединение выступает в качестве субъекта права.

ГК РФ (ст. 121) называет два вида непредпринимательских объединений: ассоциации и союзы.

Вместе с тем действующее законодательство знает также предпринимательские объединения (ФПГ, холдинги, страховые пулы и др.). 3. Следует внести дополнения в ГК РФ, предусмотрев в нем общие положения о предпринимательских объединениях 1. В развитие этих положений надо принять федеральный закон о холдингах, внести существенные изменения и дополнения в Закон о ФПГ. В целом считаем целесообразным разработать и принять закон о предпринимательских объединениях, в котором поместить правила общего порядка и нормы об отдельных видах объединений. Указанные новшества полезны, особенно на фоне существующих пробелов в гражданском законодательстве. Если все-таки российскому законодателю удастся преодолеть негативное отношение к Предпринимательскому кодексу, то раздел о предпринимательских объединениях - составная часть Кодекса.

------------------------------- 1 В литературе предлагается все юридические лица подразделить на корпоративные организации и учреждения. Среди корпоративных организаций особо выделяется предпринимательская корпорация, созданная в целях извлечения прибыли и состоящая из участников (основанная на участии), существующая независимо от изменения (уменьшения) состава участников (см.: Фроловский Н.Г. Управление предпринимательскими корпорациями в Российской Федерации (правовой аспект): Автореф.... канд. юрид. наук. Белгород, 2004. С. 7). Мы выступаем против механического использования чужеродных для российского законодательства терминов "корпорация", "предпринимательская корпорация".

Таким образом, субъекты предпринимательской деятельности - это прежде всего индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, основная цель которых извлечение прибыли. Далее, в их числе необходимо назвать и некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50 ГК РФ). В то же время отметим, что указанная классификация юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации с учетом такого критерия, как коммерческая направленность, вызывает на практике значительные трудности. В реальной действительности порой невозможно отграничить основную цель деятельности от неосновной. Так, многие некоммерческие организации формально (по закону и уставу) не преследуют в качестве основной цели извлечение прибыли, но фактически стремятся и получают огромные доходы от осуществления предпринимательской деятельности. Другой пример связан с потребительскими кооперативами (п. 5 ст. 116 ГК РФ), которые Кодекс относит к некоммерческим организациям, но одновременно разрешает распределять полученную прибыль между членами кооператива.

Возможно, выход из создавшей ситуации надо искать в формировании (взамен классификации юридических лиц на коммерческие и некоммерческие) новых конструкций:

"предпринимательская (прибыльная) организация" и "непредпринимательская (бесприбыльная) организация". Аналогом такой классификации может послужить деление корпораций по законодательству США на публичные (правительственные), непредпринимательские (non-profit corporations), предпринимательские (business corporations) 1. "Некоммерческие организации" (по терминологии ГК) должны быть лишены, на наш взгляд, какой-либо возможности заниматься предпринимательской деятельностью, а главное - извлекать при этом прибыль (предпринимательский доход).

------------------------------- 1 Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учеб. / Отв. ред. Е.А.

Васильев. С. 84.

Публичные образования, равно как и органы государственной и местной власти, не могут заниматься предпринимательской деятельностью. Данное утверждение иногда оспаривается в юридической литературе. Так, С.Э. Жилинский рассматривает публичные образования в качестве субъектов гражданского права и как субъекты предпринимательской деятельности 1. По его мнению, существует три направления предпринимательской деятельности с участием публичных образований. Первое - участие в предпринимательстве через создаваемые коммерческие и некоммерческие организации (например, унитарные предприятия). Второе направление - участие в делах приватизированного государственного и муниципального имущества. Третье - занятие предпринимательской деятельностью непосредственно самих органов государства и местного самоуправления. В последнем случае приводится пример: в силу ст. 7 Федерального закона от июля 1997 г. N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации государственного имущества в Российской Федерации" 2 орган по управлению государственным имуществом от имени Российской Федерации является учредителем открытых акционерных обществ, создаваемых в процессе приватизации, и осуществляет права акционера (участника) хозяйственных обществ, акции (доли в уставном капитале) которых находятся в федеральной собственности. Мы не можем согласиться с такими выводами.

------------------------------- 1 Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право): Курс лекций. С. 270 - 275.

2 В настоящее время действует новый Закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" // Собрание законодательства РФ.

2002. N 4. Ст. 251. Далее - Закон о приватизации.

Здесь наблюдается смешение двух разных, но пересекающихся понятий - "субъекты гражданского права" и "субъекты предпринимательской деятельности". Публичные образования действительно являются субъектами гражданского права (гл. 5 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст.

124 ГК РФ на публичные образования распространяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. При этом от имени публичных образований выступают соответствующие органы государственной власти и органы местного самоуправления (ст. 125 ГК РФ).

Быть субъектом предпринимательской деятельности - это означает, что государство, субъекты РФ и муниципальные образования должны заниматься предпринимательской деятельностью на профессиональной и постоянной основе, в целях систематического получения прибыли от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг). Участие публичных образований в экономической деятельности посредством создания коммерческих и некоммерческих организаций (равным образом участие в делах приватизированного государственного и муниципального имущества) нельзя, на наш взгляд, оценивать как участие в предпринимательстве. Акционеры (в нашем случае - публичные образования), участвуя в общем собрании общества и получая дивиденды по акциям, непосредственно не осуществляют предпринимательскую деятельность. Статус акционера, его права и обязанности определены в Законе об акционерных обществах.

Сказанное в равной степени относится и к учредителям (участникам) обществ с ограниченной ответственности (ООО). Участник ООО и предприниматель - это не одно и то же.

Категория "учредитель" обладает рядом особенностей. Прежде всего, фигура учредителя возникает в процессе учреждения коммерческой организации, а потому действующее законодательство возлагает на него совершение определенных юридических и фактических действий. Например, в ходе создания коммерческой организации учредители разрабатывают и утверждают ее устав, заключают учредительный договор, получают лицензию на отдельные виды предпринимательской деятельности, регистрируют организацию в соответствующих органах.

Эти черты некоторым образом отличают правовое положение учредителей юридического лица от статуса участников (акционеров, членов кооператива и др.). Однако после регистрации юридического лица объем прав и обязанностей учредителей в основном совпадает.

Вывод о невозможности публичных образований заниматься предпринимательской деятельностью вытекает из положений Конституции РФ. Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 1 октября 1998 г. N 168-О "По запросу администрации Московской области о проверке конституционности части первой пункта 1 и пункта 2 статьи 1015 Гражданского кодекса Российской Федерации" сформулирована следующая правовая позиция: "По смыслу Конституции Российской Федерации (статья 34, часть 1), одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли" 1. В Определении также отмечается, что конституционные нормы предопределяют специальный характер правоспособности публично правовых образований: Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях как субъекты со специальной правоспособностью, которая в силу их публично-правовой природы не совпадает с правоспособностью других субъектов гражданского права - граждан и юридических лиц. Поэтому они (публичные образования) не могут, по мнению Конституционного Суда РФ, выступать и в качестве доверительных управляющих, поскольку такая деятельность предполагает получение вознаграждения, представление отчетов учредителю доверительного управления (ст. 1018 и ГК РФ), что противоречит публично-правовой природе этих образований.

------------------------------- 1 Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 1.

О публично-правовой природе государства, субъектов РФ и муниципальных образований говорится в Определении Конституционного Суда РФ от 4 декабря 1997 г. N 139-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Совета Федерации о проверке конституционности Федерального закона "О переводном и простом векселе".

Указанное конституционное положение получило развитие в текущем законодательстве. В частности, Антимонопольный закон запрещает совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов.

Российское законодательство запрещает органам государственной власти и органам местного самоуправления заниматься предпринимательской деятельностью;

т.е. быть субъектами предпринимательской деятельности. Более того, ряд законов о субъектах предпринимательской деятельности содержит запрет на участие государственных органов и органов местного самоуправления в качестве учредителей общества, если иное не установлено Федеральными законами (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" 1 (в ред. ФЗ от 6 апреля 2004 г. N 17-ФЗ), п. 2 ст. 7 Федерального закона от февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" 2 (в ред. ФЗ от марта 2002 г. N 31-ФЗ)).

------------------------------- 1 Первоначальный текст документа опубликован: Собрание законодательства РФ. 1996. N 1. Ст. 1. Далее - Закон об акционерных обществах или Закон об АО.

2 Собрание законодательства РФ. 1998. N 7. Ст. 785. Далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью или Закон об ООО.

Существует запрет на совмещение предпринимательства с функциями государственных служащих. Закон РФ от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" (ст. 11) предусматривает, что государственный служащий не вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц.

Соответствующие запреты содержатся, например, в Федеральных законах от 8 июля 1992 г. N 3245-1 "О внешней разведке" (в ред. ФЗ от 30 июня 2003 г. N 86-ФЗ) (ст. 18), от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции" (в ред. ФЗ от 20 июля 2004 г. N 69-ФЗ) (ст. 20) и др.

И в заключение несколько слов о соотношении понятий "субъекты предпринимательской деятельности" и "хозяйствующие субъекты" 1. На наш взгляд, это несовпадающие понятия. Они соотносятся между собой точно так же, как соотносятся экономическая (хозяйственная) и предпринимательская деятельность. Хозяйствующие субъекты не всегда приобретают статус предпринимателей. Например, некоммерческие организации, как правило, не занимаются предпринимательством, хотя осуществляют хозяйственную деятельность. Как уже отмечалось, в соответствии со ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг фондовая биржа может создаваться в форме некоммерческого партнерства и не преследует цели получения собственной прибыли. Биржевую деятельность нельзя отнести ни к благотворительной, ни к социально-культурной и т.д. Поэтому здесь следует использовать термин "хозяйственная деятельность".

------------------------------- 1 Термин "хозяйствующие субъекты" применяется в антимонопольном законодательстве (например, в ст. 4 Антимонопольного закона).

§ 2. Предприятие как субъект предпринимательской деятельности и имущественный комплекс Современное гражданское законодательство России (ст. 132 ГК РФ) определяет понятие "предприятие" как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. При этом названная статья рассматривает предприятие в качестве объекта гражданских прав. Такая законодательная позиция существенно изменила правовой статус предприятия, что в целом нашло одобрение (даже восхищение) у представителей цивилистической науки. Иногда вопрос о предприятии как имущественном комплексе даже не комментируется по принципу: зачем что-либо обсуждать, если и так все понятно. Предприятие объект гражданских прав, и этим многое сказано.

Действительно, термин "предприятие" имел длительное время иное значение. В советский период законодатель под словом "предприятие" усматривал фигуру субъекта права, в том числе гражданского. В начале 90-х годов определение предприятия было сформулировано в Законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Согласно п. 1 ст. 4 предприятие самостоятельный хозяйствующий субъект, созданный в порядке, установленном настоящим Законом, для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях удовлетворения общественных потребностей и получения прибыли. Вместе с тем понятие "предприятие" и связанные с ним проблемы продолжают вызывать научные споры среди ученых юристов (и не только). Не случайно данному правовому институту западные цивилисты уделяли повышенное внимание раньше и продолжают делать это сейчас. По мнению некоторых исследователей, наступила эра предприятия, которая затрагивает все сферы действующей правовой системы 1. Появление предприятия в правовом регулировании сравнивают с приходом в конце XVIII в. к политической власти третьего сословия.

------------------------------- 1 См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М.: Дело, 1992. С. 42.

Более того, современное законодательство промышленно развитых стран чаще всего использует для обозначения коллективного образования термин "предприятие", а не понятие "юридическое лицо". На это обстоятельство указывают и сторонники хозяйственного (предпринимательского) права, и их научные оппоненты 1. Так, во Франции действует Закон N 85-98 о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке, Закон N 85 99 о конкурсных управляющих, ликвидаторах и экспертах по определению состояния предприятий.

Закон об ипотеке предприятия был принят в Швеции. Закон об акционерных обществах ФРГ г. посвятил специальную книгу регламентации отношений между связанными предприятиями.

Термин "предприятие" стал фигурировать в текстах международных соглашений и конвенций.

------------------------------- 1 См.: Хозяйственное право: Учеб. / Под ред. М.К. Мамутова. Киев: Юринком Интер, 2002.

С. 291.

Поэтому вряд ли можно огульно утверждать, что понятие "предприятие" используется в законодательстве иностранных государств ошибочно, что более правильно было бы употреблять термин "юридическое лицо". Ведь нельзя критерием истины считать правовую модель предприятия, сформулированную в ГК РФ (при всем уважительном отношении к этому продукту цивилистической мысли).

В теоретическом плане феномен предприятия вызывает целый ряд принципиальных вопросов. Обратимся к ним и рассмотрим подробно.

Прежде всего отметим, что термин "предприятие" имеет экономическое происхождение. Еще К. Маркс, критикуя П. Прудона по вопросу понимания фабрик и машин, писал: "Машина - это только производительная сила. Современная же фабрика, основанная на употреблении машин, есть общественное отношение производства, экономическая категория" 1. Однако именно здесь заканчивается единство мнений среди ученых-экономистов и обнаруживается палитра различных точек зрения. Так, для некоторых исследователей предприятие - это первичная ячейка хозяйственной системы, для других - коллектив рабочих и служащих, для третьих - экономическое единство, в котором объединяются и координируются человеческие и материальные факторы хозяйственной деятельности 2. При разночтении мнений наиболее распространена (по крайней мере в западной экономической литературе) точка зрения на предприятие как место соединения различных факторов: природных ресурсов, труда и капитала. Отечественные ученые-экономисты слабо реагируют на экономическое происхождение предприятия 3.

------------------------------- 1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 4. С. 152.

2 См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 43.

3 В экономической литературе нередко предприятие определяется как хозяйствующий субъект (в редакции Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности"). См.:

Предпринимательство: Учеб. для вузов / Под ред. В.Я. Горфинкеля, Г.Б. Поляка, В.А. Швандара.

М., 1999.

Экономическая природа предприятия проявляется, в частности, в том, что предприятие представляет собой имущественный комплекс (совокупность имуществ). Указанная принадлежность позволила ряду ученых-правоведов отнести предприятие к категории вещей.

Такой вывод корреспондирует с правилом ст. 128 ГК РФ, в соответствии с которым к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права. Надо согласиться с мнением о том, что предприятие - объект, который "выпадает" из классификации недвижимых и движимых вещей, поскольку оно вещью, даже сложной, не является 1. Следовательно, предприятие есть особый объект гражданских прав, а потому было бы целесообразно дополнить ст. 128 ГК РФ нормой о предприятии.

------------------------------- 1 См.: Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 280 - 281.

По смыслу правила ст. 132 Кодекса предприятие - не просто имущественный комплекс. Это комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В этом качестве (когда участие субъекта-собственника в гражданском обороте позволяет извлекать стабильный и определенно прогнозируемый доход) имущественный комплекс становится предприятием 1.

Отсюда можно сделать два принципиально важных вывода. Во-первых, понятия "имущественный комплекс" и "предприятие" соотносятся как род и вид. Сказанное означает, что сфера применения понятия имущественного комплекса не должна ограничиваться коммерческими организациями, основная цель создания которых - извлечение прибыли. Данное понятие применятся и в отношении некоммерческих организаций с той лишь разницей, что имущественный комплекс не используется по общему правилу для предпринимательской деятельности. С другой стороны, некоммерческие организации могут заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50 ГК РФ).

В этом случае следовало бы называть имущественный комплекс некоммерческой организации (скажем, учреждения) предприятием. Именно такой подход обнаруживается в Законе об образовании (ст. 47). В своей предпринимательской деятельности образовательное учреждение приравнивается к предприятию и подпадает под действие законодательства в области предпринимательской деятельности, в том числе налогового.

------------------------------- 1 Степанов С.А. Предприятие как имущественный комплекс по Гражданскому кодексу Российской Федерации: Дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 89.

Во-вторых, правы те ученые, которые рассматривают имущественный комплекс в качестве самостоятельного объекта гражданских прав 1. Нет никаких оснований к тому, чтобы не признавать существования имущественных комплексов иных (кроме предприятий) юридических лиц и тем самым искусственно сдерживать участие их в обороте.

------------------------------- 1 См.: Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблемы объектов гражданских прав.

Ростов н/Д, 2001. С. 144 - 145.

В то же время принадлежность предприятия к объекту гражданских прав, т.е.

имущественному комплексу без человеческого фактора и других составляющих компонентов, характеризует рассматриваемую категорию односторонне. Показательна типичная ситуация, возникающая при осуществлении процедур несостоятельности (банкротства), когда на первом месте - имущественный комплекс, предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности. Что же касается трудового коллектива как составной части предприятия, то он практически не принимается во внимание. В Законе о банкротстве 2002 г. нет ни одной статьи, где бы получили отражение права и обязанности трудового коллектива должника на стадии несостоятельности (банкротства).


Односторонний подход имел место и в ходе тотальной приватизации государственного и муниципального имущества. Основной акцент при этом был сделан на вопрос смены формы собственности в предельно сжатые сроки. Интересы трудового коллектива были преданы забвению.

Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью, а потому на него распространяются общие положения ГК РФ, а также иных федеральных законов о правовом режиме недвижимого имущества. Правда, Кодекс не подчиняет его (предприятие) автоматически всем правилам о недвижимости, а устанавливает для сделок с предприятиями особый, более формализованный и строгий режим 1.

------------------------------- 1 Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. С. 281 - 282.

В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором. Иначе говоря, состав предприятия включает не только имущество (основные и оборотные средства), но и нематериальные блага. Возникает парадоксальная ситуация: средства индивидуализации, такие, как фирменное наименование, товарные знаки и др., в силу ст. 138 ГК РФ относятся либо к юридическому лицу, либо к продукции, выполняемой работе или оказанной услуге. В ст. 54 ГК РФ говорится об обязанности юридического лица - коммерческой организации иметь фирменное наименование. Таким образом, право на фирменное наименование одновременно принадлежит и предприятию - объекту гражданских прав, и юридическому лицу - коммерческой организации 1.

------------------------------- 1 См.: Пилецкий А.Е. Проблемы правового статуса субъектов предпринимательской деятельности // Правоведение. 2000. N 2. С. 179 - 180;

Гражданское право России. Часть вторая.

Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 151.

К числу существенных противоречий между отдельными статьями ГК РФ можно отнести и правило ст. 132 ГК РФ о том, что предприятие как имущественный комплекс включает в себя права требования и долги. Непонятно, если предприятие есть объект гражданского права, то почему он может иметь имущественные и связанные с ним личные права. Известно, что такими правами с точки зрения ГК РФ обладают только юридические лица. В противном случае следует предположить о существовании у предприятия органов, реализующих эти требования.

То же самое можно сказать и в отношении нормы ст. 132 Кодекса о том, что имущественный комплекс предназначен для осуществления предпринимательской деятельности. Здесь справедливо замечание А.Е. Пилецкого и других авторов, согласно которому объект права (в нашем случае - предприятие) не может осуществлять какую-либо деятельность, поскольку для этого необходимо наличие правосубъектности 1.

------------------------------- 1 Пилецкий А.Е. Указ. соч. С. 180.

В связи с приведенной точкой зрения В.В. Витрянский высказал следующие соображения.

Когда законодатель упоминает в составе имущества предприятия как единого имущественного комплекса права требования и долги, он имеет в виду, конечно же, права требования и долги по обязательствам собственника предприятия, связанным с деятельностью этого имущественного комплекса. Само по себе предприятие, не будучи юридическим лицом, в принципе не может иметь прав и обязанностей 1.

------------------------------- 1 Витрянский В.В. Договор продажи предприятия // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 11.

Что имеет в виду законодатель, известно лишь ему, а не уважаемому профессору Витрянскому. Однако содержание ст. 132 ГК РФ позволяет обнаружить противоречия, причем весьма принципиального характера.

В современных курсах договорного права часто приводят слова средневекового судьи Брайна из судебного решения, вынесенного им в 1478 г.: "...намерение лица не может быть предметом судебного разбирательства, так как сам дьявол не знает намерение человека".

На практике и в теории возник вопрос о включении в состав предприятия как имущественного комплекса, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности, имущества, имеющего иное назначение (социально-бытовое, культурное и т.п.) 1. Например, в устав акционерного общества вносят в качестве вклада объект социально-культурного назначения.

Спрашивается: данный объект подлежит учету в составе имущественного комплекса предприятия или надо вести какой-либо иной обособленный учет? В действующем законодательстве нет четкого, однозначного ответа на этот вопрос.

------------------------------- 1 См.: Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблемы объектов гражданских прав. С.

142 - 143.

В силу п. 32 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы обслуживающих налогоплательщика производств и хозяйств, включая расходы на содержание объектов жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы. И наконец, в п. Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 (утв. Приказом Минфина РФ от 30 марта 2001 г. N 26н) дан приблизительный перечень основных средств организаций, в котором не нашлось места объектам непроизводственного характера.

Сложности практического порядка можно обнаружить при желании, например, сторон договора купли-продажи предприятия включить в состав имущественного комплекса такие нематериальные блага, как репутация предприятия, его деловые связи или положение на рынке, которые в странах с развитой рыночной экономикой называются goodwill. Как верно уже отмечалось в литературе, указанное желание блокируется правилом ст. 561 ГК РФ, в соответствии с которым "состав и стоимость продаваемого предприятия определяются на основе полной инвентаризации предприятия, проводимой в соответствии с установленными правилами такой инвентаризации" 1. Действующие правила инвентаризации не содержат положений, позволяющих оценить стоимость такого рода нематериальных элементов.

------------------------------- 1 Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. С. 280 - 282.

Закон о несостоятельности 1998 г. предусматривал продажу предприятия (бизнеса) должника. Статья 86 Закона не раскрывала понятие "бизнес", его соотношение с категорией "предприятие" 1. На наш взгляд, вряд ли можно ставить знак равенства между ними. Бизнес это и организация предпринимательской деятельности на предприятии, и фактические отношения предприятия со своими контрагентами. Включение в состав имущественного комплекса предприятия этих (специфических) элементов - не простое и не бесспорное дело. Поэтому мы согласны с мнением О.Е. Романова о том, что в предприятие могут включаться только имущественные элементы;

явления, именуемые клиентелой, шансами и репутацией предприятия, носят фактический, а не правовой характер и потому остаются вне имущественного комплекса предприятия 2.

------------------------------- 1 Некоторые ученые предлагают включать в состав предприятия как имущественного комплекса так называемую клиентелу, под которой они понимают наличие постоянных клиентов предприятия.

2 Романов О.Е. Предприятие и иные имущественные комплексы как объекты гражданских прав. СПб., 2004. С. 73.

Итак, предприятие рассматривается в первую очередь как объект права, представляющий собой имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. С учетом этого (легального) определения понятие "предприятие" прямо не связано с той или иной организационно-правовой формой коммерческой или некоммерческой организации.

Отсюда можно сделать, на наш взгляд, интересный вывод: любое образование (со статусом юридического лица либо без него), осуществляющее предпринимательскую деятельность, является предприятием. Скажем, например, филиал, представительство, индивидуальный предприниматель, крестьянское (фермерское) хозяйство - имущественный комплекс, именуемый предприятием.

Под режим предприятия подпадают и имущественные комплексы финансово-промышленных групп (ФПГ) и холдингов. Поскольку ФПГ и холдинги представляют собой совокупность юридических лиц, постольку они обладают имуществом. Не случайно Постановлением Правительства РФ от 9 января 1997 г. N 24 утвержден Порядок ведения сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса финансово-промышленной группы. Так, в п. названного Порядка читаем: "Сводные (консолидированные) бухгалтерская и статистическая отчетности отражают имущественное и финансовое положение финансово-промышленной группы, а также результаты ее инвестиционной деятельности".

Будучи объектом гражданских прав, предприятие служит предметом (объектом), по поводу которого возникают различного рода общественные отношения. Эти отношения регулируются не только нормами гражданского права, но и других отраслей права. Необходимо согласование нормативного массива, устранение внутренних (в рамках одного закона) и пограничных (межотраслевых) разночтений в сфере правового регулирования отношений, связанных с правовым режимом предприятия.

Проблемы предприятия как объекта права и субъекта предпринимательской деятельности остро обсуждаются в юридической литературе. При этом выдвигаются различные научные концепции и взгляды, в том числе по вопросу юридического признания предприятия субъектом права. Зарубежные исследователи отмечают, что указанные концепции отражают "социальный заказ" со стороны производственных обществ и компаний, с одной стороны, и банков - с другой 1. Считается, что производственные фирмы (компании) стремятся ограничить свою ответственность по обязательствами только активами предприятия, а потому их интересам отвечает признание предприятия в качестве юридического лица. В свою очередь, интересам коммерческих банков отвечает трактовка предприятия как имущественного (производственно хозяйственного) комплекса, включающего все элементы, т.е. объекта права.


------------------------------- 1 Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учеб. / Отв. ред. Е.А.

Васильев. С. 116.

И последнее замечание теоретического плана. Соотношение понятий "предприятие", "юридическое лицо", "организация" представляет собой сложный вопрос, нуждающийся в специальном исследовании. Мы же ограничимся констатацией следующих положений. Если предприятие есть прежде всего объект гражданских прав, то организация обладает совокупностью признаков, необходимых и достаточных для признания за ней качества субъекта права. В литературе называются такие признаки организации, как: а) внутреннее организационное единство;

б) самостоятельное участие организации в правоотношениях;

в) наличие определенного комплекса имущества и (или) совершение организацией определенных имущественных операций (имущественная обособленность);

г) самостоятельная ответственность организации за нарушение законодательства 1. И хотя эти признаки характеризуют организацию как субъект налогового права, они (признаки) могут быть использованы и в отношении иных организаций. Так, понятие "организация" охватывает, на наш взгляд, такие коллективные образования как финансово промышленные группы, холдинги, концерны, консорциумы, филиалы и представительства юридических лиц. Иначе говоря, понятие организации значительно шире понятия юридического лица, на что справедливо обращают внимание представители различных отраслевых наук.

------------------------------- 1 См.: Сергиенко Р.А. Организация как субъект налогового права: Автореф.... канд. юрид.

наук. Воронеж, 2003. С. 6.

В области исследований налогового права значительный вклад в разработку идеи и концепции организации как субъекта налогового права внес проф. Д.В. Винницкий 1.

Справедливо утверждая, что категория "юридическое лицо" не в состоянии охватить всех коллективных субъектов налогового права, он предлагает весь комплекс коллективных субъектов налогового права, не обладающих властными полномочиями в сфере налогообложения, дифференцировать на три вида организации: 1) сложные;

2) простые;

3) с ограниченными налоговыми правами. При такой классификации в число простых организаций будут включены все не обладающие налоговым иммунитетом в Российской Федерации и не имеющие территориально обособленных подразделений юридические лица (российские и иностранные) и иные корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью. К сложным организациям отнесены указанные выше юридические лица и иные корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью (в том числе если они имеют в своем составе территориально обособленные подразделения). И под организациями с ограниченными налоговыми правами понимаются территориально обособленные подразделения.

------------------------------- 1 См.: Винницкий Д.В. Субъекты налогового права РФ. С. 33 - 55;

Он же. Виды субъектов российского налогового права: правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / Отв. ред., сост. проф. В.С. Белых. Екатеринбург: У-Фактория, 2002. С. 236 - 274.

С учетом сказанного можно утверждать, что юридическое лицо - это определенное свойство организации 1. Поэтому корректно говорить о видах организаций, обладающих статусом юридического лица и не обладающих таким статусом. Это основная классификация организации.

------------------------------- 1 См.: Мамутов М.К. Развитие хозяйственного законодательства и хозяйственно-правовой мысли в суверенной Украине. С. 24.

§ 3. Индивидуальные предприниматели Индивидуальные предприниматели - это граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства, занимающиеся в установленном законодательством порядке предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. Это общее положение о праве на предпринимательскую деятельность сформулировано в ст. 18, 23 ГК РФ.

В литературе было высказано мнение о том, что понятия "предприниматель без образования юридического лица" и "индивидуальный предприниматель" не совпадают. Предпринимательская деятельность как экономическое явление может осуществляться физическим лицом и без государственной регистрации 1. Например, в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

------------------------------- 1 См.: Аксенчук Л.А. Гражданско-правовое положение индивидуального предпринимателя в сфере управления чужим имуществом: Автореф.... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 18 - 19;

Романкова И.В. Проблемы правового регулирования предпринимательства граждан в Республике Казахстан: Учеб. пособие. Алматы, 1997. С. 136 - 137.

Кроме того, к предпринимателям без образования юридического лица некоторые ученые относят и так называемых частнопрактикующих лиц (адвокатов, детективов, нотариусов) 1.

Хотя, как уже отмечалось нами ранее, действующее законодательство не рассматривает нотариальную и адвокатскую деятельность в качестве предпринимательской.

------------------------------- 1 Аксенчук Л.А. Указ. соч. С. 19 - 20.

Вместе с тем согласно п. 2 ст. 11 НК РФ в контексте данного Кодекса под индивидуальными предпринимателями понимаются не только физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но и частные нотариусы, частные охранники, частные детективы. Такая формулировка порождает справедливый вопрос о возможности применения норм налогового законодательства к частнопрактикующим лицам без учета специфики характера адвокатской и нотариальной деятельности. Именно такой вопрос возник в практике Конституционного Суда РФ по жалобе гражданки Г.Ю. Притулы, нотариуса 1.

------------------------------- 1 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 116-О. Документ не был опубликован.

По мнению Конституционного Суда РФ, анализ оспариваемого положения в нормативном единстве с другими положениями ст. 11 НК РФ свидетельствует, что некоторые межотраслевые понятия, в том числе понятие "индивидуальные предприниматели", употребляются в специальном значении исключительно для целей данного Кодекса. Причем в группу субъектов налоговых отношений, объединенных родовым понятием "индивидуальные предприниматели", частные нотариусы включены наряду с физическими лицами, зарегистрированными в установленном порядке и осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. "Поэтому систематическое толкование оспариваемого положения позволяет сделать вывод, что правовой статус частных нотариусов не отождествляется с правовым статусом индивидуальных предпринимателей как физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (статья 23 ГК Российской Федерации). Это согласуется с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате, в соответствии со статьей 1 которых нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли".

Интересен и такой вывод Конституционного Суда РФ: отнесение частных нотариусов как субъектов налоговых обязательств к одной группе с индивидуальными предпринимателями вытекает из особенностей статусных характеристик частных нотариусов. В частности, в Постановлениях Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. и 23 декабря 1999 г. отмечается, что деятельность занимающихся частной практикой нотариусов и адвокатов - особая юридическая деятельность, которая осуществляется от имени государства, чем предопределяется специальный публично-правовой статус нотариусов (адвокатов) 1.

------------------------------- 1 Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. N 5;

2000. N 1.

Однако определенная схожесть статусных публично-правовых характеристик нотариусов и адвокатов не исключает, по мнению Конституционного Суда РФ, возможности применения законодателем социально оправданной дифференциации в правовом регулировании налоговых отношений применительно к этим категориям самозанятых граждан.

Таким образом, данное в Налоговом кодексе РФ определение индивидуальных предпринимателей имеет специально-терминологическое значение, а содержащиеся в п. 2 ст. нормы-дефиниции предназначены для применения исключительно в целях налогообложения.

Самостоятельного же регулятивного значения - как нормы прямого действия - абз. 4 п. 2 ст. 11 НК РФ не имеет. Таков общий вывод Конституционного Суда РФ по жалобе частного нотариуса.

В теоретическом плане фигура индивидуального предпринимателя вызывает ряд принципиальных вопросов. Во-первых, надо всесторонне оценить предложение рассматривать в качестве индивидуальных предпринимателей физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без государственной регистрации. Действительно, с экономической точки зрения такая деятельность является предпринимательской, поскольку отвечает всем необходимым свойствам.

Во-вторых, такая деятельность является незаконной;

отсутствует государственная регистрация субъекта предпринимательства. Правовой режим незаконного предпринимательства порождает различные правовые последствия. ГК РФ (п. 4 ст. 23) не позволяет указанным лицам ссылаться в отношении заключенных ими при этом сделок на то, что они не являются предпринимателями. Равным образом, Налоговый кодекс РФ считает налогоплательщиками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без государственной регистрации.

Логика законодателя здесь понятна: с одной стороны, защитить частные интересы стороны в гражданско-правовой сделке, с другой - публичные интересы государства посредством взыскания налога (сбора).

В свою очередь, административное и уголовное законодательство устанавливают меры юридической ответственности за незаконное предпринимательство 1. Так, ст. 171 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное предпринимательство, т.е.

осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

------------------------------- 1 См. по этому вопросу: Коренев А.С. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность: Автореф.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001;

Эминов Е.В. Борьба с незаконной предпринимательской деятельностью: Автореф.... канд. юрид. наук.

Екатеринбург, 2000.

В свете сказанного можно сделать следующие выводы. Предпринимательство - это экономико-правовое понятие. Экономическая природа предпринимательской деятельности дополняется юридической формой. С позиции закона предпринимательство должно соответствовать требованиям законодательства. В противном случае оно (предпринимательство) является незаконным со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Поэтому при характеристике законного предпринимательства (п. 1 ст. 2 ГК РФ) следует выделить два критерия - предметный и субъектный. Используя субъектный критерий, законодатель прямо указал на необходимость государственной регистрации лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Без регистрации (равно и без лицензии) такая деятельность незаконна. Более того, юридическое лицо просто не существует вне государственной регистрации.

Нет и фигуры индивидуального предпринимателя без соответствующей регистрации.

Применительно к незаконному предпринимательству, на наш взгляд, корректно использовать словосочетание "лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, без государственной регистрации". То же самое можно сказать в отношении организации без статуса юридического лица. Последняя (организация) легально не существует, однако занимается предпринимательской деятельностью 1.

------------------------------- 1 Такая деятельность не является лжепредпринимательством. Согласно ст. 173 УК РФ лжепредпринимательство есть создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству.

Вряд ли можно согласиться с утверждением о том, что деятельность частнопрактикующих лиц является предпринимательской. Один из веских аргументов - правовая позиция Конституционного Суда РФ о публично-правовом статусе адвокатов и нотариусов. Даже на первый взгляд выглядит нелепым утверждение: "Адвокат есть индивидуальный предприниматель".

Конечно, он - не альтруист, но нельзя же все виды экономической деятельности сводить к предпринимательству.

Правоспособность индивидуального предпринимателя - следующая важная проблема.

Правоспособность физического лица означает быть субъектом права. В литературе распространено мнение о том, что правоспособность индивидуального предпринимателя носит универсальный характер 1. При этом ученые, разделяющие данную точку зрения, ссылаются на ст. 23 и 49 ГК РФ. В силу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно, применяются правила Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

------------------------------- 1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. проф. О.Н. Садиков. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 47;

Семеусов В.А.

Предпринимательство и право: Учеб. пособие. С. 18.

Вопрос о правоспособности индивидуальных предпринимателей (равно и юридических лиц) не является простым. Во-первых, если сравнивать юридические лица с физическими лицами (гражданами), то объем правоспособности коллективных образований значительно меньше объема правоспособности физических лиц. Более того, в этом сравнительном плане все юридические лица должны обладать специальной правоспособностью, поскольку созданы для осуществления определенных целей.

Во-вторых, сопоставляя правоспособность юридических лиц, можно выделить универсальную и специальную правоспособность. ГК РФ (ст. 49) также различает общую и специальную правоспособность. По общему правилу коммерческие организации обладают общей правоспособностью. Исключение составляют унитарные предприятия, а также другие виды организаций, предусмотренные законом.

Эти же выводы можно распространить и в отношении правоспособности индивидуальных предпринимателей. Физическое лицо - носитель универсальной правоспособности. В то же время физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без создания юридического лица, наделяются специальной правоспособностью.

На практике это означает, что индивидуальный предприниматель вправе заниматься только теми видами деятельности, которые указаны в свидетельстве о регистрации 1. В свидетельстве обязательно указывается полное и точное наименование видов деятельности 2.

------------------------------- 1 Мамай В. Правовой режим гражданина-предпринимателя // Хозяйство и право. 1994. N 12.

2 От свидетельства о регистрации надо отличать свидетельство о постановке на налоговый учет (ст. 11 НК РФ). Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе документ, выдаваемый налоговым органом организации или физическому лицу, зарегистрированным в качестве налогоплательщиков.

В то же время мы считаем, что наше предложение о специальной правоспособности индивидуальных предпринимателей не корреспондирует с правилами (нормами) ГК РФ и специальных законов. С точки зрения Кодекса и принятых в его развитие некоторых законов правоспособность лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, носит общий (универсальный) характер, поскольку приравнивается к правоспособности коммерческих организаций. Таким образом, налицо расхождение между доктринальным мнением и буквой закона по рассматриваемому вопросу.

Авторы комментария к Гражданскому кодексу РФ (под ред. проф. О.Н. Садикова) противопоставляют универсальную правоспособность индивидуального предпринимателя и специальную правоспособность главы крестьянского (фермерского) хозяйства 1. Считаем, что для такого противопоставления правоспособности нет оснований.

------------------------------- 1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред.

проф. О.Н. Садиков. С. 47.

Глава крестьянского (фермерского) хозяйства, будучи индивидуальным предпринимателем, обладает общей правоспособностью. Данный вывод подтверждается и отдельными положениями Федерального закона от 11 июня 2003 г. N 74-ФЗ "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" 1.

На наш взгляд, надо проводить разграничение между статусом главы крестьянского (фермерского) хозяйства и статусом индивидуального предпринимателя. Статья 17 названного Закона перечисляет полномочия главы хозяйства, в частности, он организует деятельность фермерского хозяйства;

без доверенности действует от имени фермерского хозяйства, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;

выдает доверенности;

осуществляет прием на работу в фермерское хозяйство работников и их увольнение;

организует ведение учета и отчетности фермерского хозяйства;

осуществляет иные определяемые соглашением между членами фермерского хозяйства полномочия. Иначе говоря, глава крестьянского (фермерского) хозяйства является органом фермерского хозяйства, которое не наделено правом юридического лица. С другой стороны, глава крестьянского (фермерского) хозяйства есть индивидуальный предприниматель, а потому он осуществляет любые виды предпринимательской деятельности, исходя из целей образования хозяйства. В этом качестве глава хозяйства не ведет собственную, отдельную от других членов хозяйства индивидуальную предпринимательскую деятельность 2.

Его деятельность (равно как и деятельность членов хозяйства) подчинена общей цели образования хозяйства.

------------------------------- 1 Собрание законодательства РФ. 2003. N 24. Ст. 2249. Далее - Закон о крестьянском хозяйстве.

2 Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно.

С. 183.

К такому выводу можно прийти посредством анализа соответствующих норм действующего законодательства. Но в теоретическом плане мы вновь повторяем тезис: правоспособность индивидуальных предпринимателей должна быть специальной с учетом характера деятельности.

Объем прав и обязанностей индивидуального предпринимателя не влияет на определение вида правоспособности. Равным образом не влияют на установление вида правоспособности и случаи ее ограничения.



Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 14 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.