авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 9 |

«ЯРТЫХ ИГОРЬ СЕМЕНОВИЧ «Адвокатура и гражданское общество» (монография) МОСКВА - 2007 1 Содержание: ...»

-- [ Страница 3 ] --

Личностные интересы достаточно разнообразны и представляют из себя систему объективных и виртуаль ных устремлений. К объективным, следует отнести инте ресы материального и нематериального характера реа лизация которых доставляет физическое удовлетворение от их достижения. К виртуальным интересам следует от нести моральные, духовные, культурные, политические, общественные интересы и др. Удовлетворение виртуаль ных интересов не доставляет физического наслаждения, но формирует состояние эйфории, внутреннего комфор та от реализации своего интеллектуального потенциала.

Личностные интересы являлись на протяжении чело веческой истории именно тем катализатором, который заставлял весь окружающий человека мир находится в постоянном движении.

Реализуя свой основной естественный интерес на правленный на выживание в условиях дикой природы человек стал объединятся в сообщества себе подобных.

Тенденции, которые имели место в этот период, мы уже описывали выше. Здесь же необходимо отметить, что, вступая в коллективистские отношения с другими людь ми, у человека возникает объективная необходимость соотносить свои потребности с потребностями иных членов социума. Это соотношение шло по пути ограни чения личных амбиций в пользу общественных интере сов. Интересы личности признавались второстепенны ми перед интересами организованного социума. Апогеем этой тенденции следует считать средние века, где абсо лютистское государство было всем, а личность человек ничем, за редким исключением «помазанников божьих»

и их окружения.

Такой вектор в развитии общества наблюдался доста точно длительный исторический период, и лишь в конце восемнадцатого века с кардинальным изменением средств производства, реструктуризацией собственности, появ ления промышленной экономики и воцарением идей де мократии в государственном устройстве был взят курс на признание человека главной фигурой цивилизационного прогресса.

Приоритет личных интересов, приобрел характер обще человеческих интересов и ценностей. Он стал доминирую щей идеей государственного строительства новых обществ построенных на принципах частной собственности, идеях свободы и демократии, предпринимательства. В этих со циумах всячески поощрялся индивидуализм, как залог стабильного перспективного развития.

В середине двадцатого века, мир переживший кошмар второй мировой войны вынужден был переосмыслить мно гие принципы либерального общества. Так родилась идея всемирной глобализации, по сути своей предполагающая унификацию материальных и моральных ценностей для всего человечества, рассматривающая его фактически как единый социум. Мы не станем углубляться в исследование проблем глобализации, лишь заметим, что анализ разви тия государства и права в России не возможен без учета тенденций порожденных процессами всемирной глобали зацией.

Ключевым для нас, с точки зрения исследуемой темы, является вопрос о соотношении личного и публичного ин тересов, как факторов влияющих на структуризацию об щества.

Из анализа общественных отношений, которые име ют место в современном обществе очевиден вывод - пра ва и свободы человека являются краеугольным камнем фундамента, на котором стоит современное гражданское общество. Действительно, для того чтобы самостоятельно реализовать свои права и достичь желаемого гражданин должен приложить недюжие усилия. Пока устремления от дельной личности остаются областью частного интереса они мало интересны для общества. Когда интерес стано вится общим для группы граждан отмахнуться от него не так просто. Опыт показывает, что голосу одинокому пусть и очень настойчивому государство не внемлет. Голосу же многих объединенных страждущих - прислушивается, ког да же к голосу многих присоединяется большинство, игно рировать его становится проблематично. Таким образом, объединение граждан вне государственных институтов становится совершенно объективным процессом, обуслов ленным перманентными противоречиями которые имеют ся во взаимоотношениях народа и власти.

Структурность гражданского общества имеет всеобъ емлющий характер. Структурность гражданского обще ства есть порядок, спонтанно вытекающий из внутренней солидарности людей, живущих и работающих, и не нужда ющихся в понуждении и управлении. Очевидно, что при этом гражданское общество имеет отличные от государ ства приоритеты. Если для государства ими остаются без опасность, стабильность, порядок и защищенность, то для гражданского общества приоритетами становятся свобо да, инициатива, динамизм и спонтанная активность.

С точки зрения социальной психологии можно выде лить три объединительных мотива, побуждающих людей объединяться в общественные организации: групповой, целевой и идейный. Смысл любого объединения состоит в том, что такое объединение позволяет наиболее эффектив но обеспечить реализацию основной мотивационной идеи объединения. Общественные организации, представляют из себя, такие объединение граждан связанных между со бой, в которых сила их внутренней связи превосходит силу их связи с внешней средой, с одной стороны и многократно увеличивает их потенциал воздействия на внешнюю среду с другой. Объединяясь, граждане добровольно реализовы вают свое стремление быть услышанными. Объединение, сохраняет такое положение, когда каждый участник обще ственной организации есть также совершенно индивиду альная часть этой организации, сохраняющая свою инди видуальность и обособленность, а не субъект, растворив шийся в организации. Сохранить такое положение дел по зволяет лишь самый широкий и безусловный демократизм в управлении такого рода структурами. Организации соз данные на духовных и культурных началах в этом смысле являются наиболее органичными изначально. Адвокатские общественные организации в этом контексте в основном объединены вокруг идей корпоративной солидарности и социальной взаимопомощи.

Одной из системообразующих предпосылок объедине ния граждан является публичная активность обществен ных организаций. Как гласит народная мудрость: «гуртом и батьку бити легче». Этот принцип не позволяет инди видууму публично заявлять свои взгляды, если только он не тот, кого готово слышать общество. Принадлежность к организации формирует иллюзию такой возможности.

Когда простой член организации видит выступление своих лидеров по телевидению, слышит их в радиоэфире, он не вольно представляет себя на их месте, ему кажется, что это он говорит во всеуслышание. Публичная активность обще ственных организаций ориентируется то на традицию и ценности прошлого, то на будущее, открывающее новые пути для изменений и роста. Публичная активность име ет принципиальное значение в деятельности обществен ной организации еще и потому, что люди бывают обычно враждебны в одном, и солидарны в другом отношении од новременно.

Сквозь призму такого подхода можно заметить, что лю бое объединение граждан, преследующее для его участни ков общие согласованные цели, создает устойчивые соци альные структуры. Эти первичные объединения, как нам представляется, необходимо разделять на два ключевых вида по преследуемым целям: моноцелевые объединения и многоцелевые. Попробуем пояснить, в чем разница и поче му мы производим такое разграничение.

Моноцелевые объединения, как правило, создаются для достижения совершенно определенной цели. Цель эта мак симально конкретизирована по родовым и иным обобщаю щим признакам, «осязаема» и относительно легко достижи ма в обозримом будущем. Такие объединения ограниченны в своем существовании конечным результатом. Если цель достигнута, мотивация для совместных действий отпада ет и такое объединение прекращает свое существование.

Справедливости ради, следует заметить, что и моноцеле вые объединения могут существовать сколь угодно долго, такое положение дел возможно, когда цель находится в по стоянном развитии и преобразовании.

Многоцелевые объединения организованны гораздо сложнее. В одном случае, цель, которую они преследуют, может представлять из себя сложную структурную конфи гурацию, достижение которой осуществляется поэтапно и неопределенно растянуто во времени. В другом случае, эта общая цель представляет из себя обобщенную идею, за ко торой скрыто множество сопрягаемых целей. В любом из описанных выше случаев движение по пути достижения цели длительно и представляет интерес для объединенных в нем граждан не только с позиции достижения цели, но и собственно самого процесса движения к ней.

Следующим принципиальным методологическим под ходом в исследовании заявленной темы представляет ся разделение первичных объединений граждан по роду тех отношений, которые лежат в основе их объединения.

Такими родовыми признаками, перечисленными по их значимости нам представляются следующие отношения:

экономические, семейные, этнические, социальные, ре лигиозные, культурные, нравственные, корпоративные.

Мы не будем описывать все эти признаки, так как это не входит в нашу задачу, лишь обратим внимание, что любое общественное объединение при своем учреждении осно вывается как минимум с учетом одного из выше перечис ленных принципов.

Из всего вышесказанного, структуру гражданского об щества можно описать следующим образом. Первичным элементом структуры является человек-гражданин.

Первым уровнем социализации (объединения) является се мья. Третьим уровнем объединения являются обществен ные организации. Четвертым уровнем объединения явля ются политические партии. Пятым уровнем органы мест ное самоуправление. Завершающим уровнем социального единства является собственно государство в понимании страна.

Нетрудно заметить, что деятельность общественных организаций может быть конструктивной и деструктив ной, эволюционной и революционной, векторной и хаоти ческой, направляемой внутренними мотивами и спрово цированной извне. В любом случае направление активно сти определяется потребностями возникающими в обще стве и в отдельно взятой группе солидарных граждан и не находящими своего разрешения через государственные институты и административные инструменты которыми те обладают. Нельзя в этой связи не отметить, что оценка деятельности общественных организаций терминами «кон структивный» и «деструктивный» есть субъективная оценка исходя из конкретных исторических условий и властно публичных отношений. Одна и та же деятельность в раз личных системах взглядах может оцениваться совершенно противоположно. Объективной оценкой может служить лишь результат, который может устраивать общество либо не устраивать.

Общество, как структурная система, представляет из себя сложный механизм взаимодействующих организаций.

Еще Д. Локк говорил, «...что не знает в природе части столь полной и совершенной, чтобы она не была обязана окружа ющим ее частям своим бытием и качествами...»56. Данный вывод указывает на органическую связь всех элементов об щественной структуры. Общественные организации, реа лизуя неформальные идеи, генерируемые в глубинах обще ственного сознания, нацелены не на безопасность, порядок и защищенность, а на свободную инициативу, плюрализм и терпимость, ибо именно этими свойствами политическая активность гражданского общества существенно отличает ся от политической активности государства.

Появление общественных организаций есть естествен ный процесс, обусловленный потребностью общества к самореализации. Возникновение новых общественных от ношений катализирует формирование новых идей, что не избежно побуждает граждан к активному действию и дей ствию совместному. Глубокой и принципиальной ошибкой является возможность учреждения или построения граж данского общества. Процесс формирования гражданского общества и его структур – общественных организаций и иных неправительственных институтов, есть процесс не контролируемый процесс спонтанный, хотя и обусловлен ный конкретными политическими, историческими и ины ми объективными условиями.

Каждая общественная организация обладает своей внутренней иерархией, как общество по своей сути явля ется аристократическим, так и его структурные элемен ты, повторяя этот принцип, представляют из себя подобие пирамиды. Во главе этой пирамиды стоит лидер или реже группа лидеров, воплощающая в себе представление боль шинства участников этой пирамиды о вожде. Главным ка чеством такого лидера должна быть способность убедить большинство членов организации в способности наиболее эффективно по сравнению с другими претендентами на лидерство выражать мнение большинства. Такое положе ние дел возникает в силу как объективных, так и субъек тивных причин. Еще Аристотель писал: «...прямо от рож дения некоторые существа различаются в том отношении, что одни из них как бы предназначены к подчинению, дру гие - к властвованию...»57. Развитие этого естественного тезиса мы находим и у Т.

Дезами, который говорил: «...госу дарство подразделяется просто на активных и пассивных граждан.»58 Лидер должен обладать харизмой. Харизма - это качество личности которое внушает большинству по следователей веру в лидера как наиболее способного про водника собственных взглядов. Н. Лосский писал: «...более развитые деятели стоят во главе менее развитых. Как вниз от человеческого «Я», так и вверх от него мы находим сту пени организованности: совокупность «Я» образует народ (нацию, государство)...»59 Таким образом, человек обладаю щий способностью к управлению другими людьми способ ный сформулировать достаточно привлекательные идеи и обладающий харизмой, становится той точкой кристал лизации вокруг которой начинается формирование пира мидальной структуры общественной организации. Здесь нельзя не заметить, что в обществах с развитой демокра тической традицией харизматические качества у потенци ального лидера формируются на протяжении всей его со знательной жизни. Даже обладая природными свойствами потенциального лидера человек не всегда способен их раз вить. Главным принципом становления лидера считается принцип постоянного стремления к доминированию, т.е.

человек, имеющий лидерский потенциал, должен ежеднев но доказывать обоснованность своих претензий на лидер ство. Доказывать это он обязан не только окружающим, но и самому себе. В развитых современных цивилизациях такое поведение всячески поощряется как в самом обще стве, так и в целом в государстве. Потенциальный лидер государственного масштаба в демократических странах никогда не станет таковым, не пройдя школы обществен ных организаций, ему просто никто не поверит, что он спо собен быть им. Участие в неформальной т.е. общественной жизни студенческого коллектива, профсоюзов иных обще ственных объединений граждан, является безусловным условием успешной политической карьеры, которая вен чает пирамиду карьеры любого публичного деятеля.

В тоталитарных государствах и государствах с автори тарными системами управления необходимость в ярких лидерах отсутствует более того всякий кто мыслит иначе или видит проблему, по другому, представляет потенци альную угрозу для власти. Философия власти авторитар ного государства - система бюрократического центра лизма, единственный механизм позволяющий сохранить власть существующей на авторитарных принципах. При таком подходе к формированию государственной власти в основу комплектования госорганов положены совершенно иные принципы. Принципы: семейственности, кумовства, товарищества и иные исключающие свободную межлич ностную конкуренцию. При таком формировании государ ственной власти неизбежно происходит деградация, как самого аппарата, так и всей власти в целом. Характерным естественным последствием такого положения дел являет ся возникновение в обществе недоверия к власти и как ре зультат рост внутренних и внешних противоречий между обществом и государством.

Сегодня мы вполне определенно можем предположить наличие некоего «генетического кода» по которому созданы различные типы цивилизаций, выделив наиболее стабиль ные на протяжении относительно длительного историче ского периода. Таковыми являются: западноевропейская, американская, восточноевропейская, центрально-евро пейская, индо-азиатская, ближневосточная, африкан ская. В подтверждение этого можно сослаться на извест ного политолога О. Тофлера, который считал, что каждая цивилизация имеет собственную структуру распределения власти между классами, расами, регионами и полами. В.Соловьев полагал, что цивилизационные различия меж ду Востоком и Западом объясняются тем, что восточная политическая культура возникла на основе родового быта, а западная - под преобладающим влиянием быта дружин ного. Из этих предпосылок и возникли, по его мнению, вос точная монархия и западная республика, как правление свободных людей.61 Говоря о России В. Соловьев писал о том, что монастырь, дворец и село суть общественные ее устои. Идея структурности общества доминирует в тео рии разделения властей у Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье и Д.

Локка.

Принципиально важным, представляется оценка идеи народного суверенитета, который по отношению к сувере нитету государственному считается первичным. Статьей 3 Конституции РФ закреплено, что: «Носителем сувере нитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ.»

Как утверждалось в «Энциклопедии» Д. Дидро, «...свою власть король получает от подданных». Именно из этой идеи воспоследовало представление эпохи Просвещения о народном суверенитете, как о первичной власти, констру ирующей вторичную государственную власть из согласия управляемых. Б. Спиноза смотрел на данную проблему проще, отстаивая ограничение правительственной вла сти в интересах социального мира и гражданской свободы.

Следует заметить, что и у А. Токвиля государственная и гражданская сферы отчетливо разделены. Государство у А.

Токвиля суть ассамблеи, министерства, суды, армия и по лиция. Гражданскую же сферу («civil life») образует негосу дарственная активность, осуществляемая индивидами по мимо домашних и бытовых забот.62 И если экономические гражданские ассоциации у него существуют ради частных интересов коммерции и индустрии, то гражданские ассо циации занимаются «...выработкой и поддержкой доктрин, которые им хотелось бы воплотить в жизнь» Идея гражданственности, или приоритета народного суверенитета перед государственным, как известно, в пер вые легла в основу американской либеральной конститу ционной доктрины уже в ХVIII в. В Европе эта идея ассими лировала под влиянием Ш. Монтескье, пересадившего на континент английские представления о политической вла сти ассоциированных представителей общественности.

Тем не менее, наиболее основательно среди политиче ских философов различал активность государства и граж данского общества, по-видимому, Гегель, который, в част ности, писал: «Действительная власть полагается, правда, в качестве единой и сконцентрированной в правительстве;

но ей противопоставляется возможная власть, и эта воз можность должна в качестве таковой обладать способнос тью принуждения по отношению к данной действительно сти. Предполагается, что это второе бессильное существо вание общей воли должно обладать способностью сужде ния, следует ли власти покинуть ту первую волю, с которой она связана, соответствует ли еще власть понятию всеоб щей свободы. И этой воле надлежит вообще осуществлять контроль над верховной властью, и если в ней частная воля вытеснит всеобщую, лишить ее власти;

причем сделано это должно быть посредством публичного заявления, облада ющего абсолютной силой воздействия, в результате чего с этого момента все действия верховной государственной власти теряют всякое значение. Нельзя, не следует допу скать, чтобы власть обособлялась сама посредством соб ственного суждения;

это было бы восстанием;

ибо эта чи стая власть состоит из множества частных воль, которые, следовательно, не могут конструироваться в общую волю.

Однако вторая, общая воля объявляет, что это множество в качестве сообщества, или чистой власти, объединено с идеей всеобщей воли, поскольку эта воля больше не при сутствует в предшествовавших властителях»64.

В тоталитарных странах спонтанная политическая активность гражданского общества носит маргинальный характер и, в целом, стагнирует, а «демократические кон ституции» являются не более, чем декоративной правовой ширмой. Мы хорошо помним Конституции СССР, которые по совокупности закрепленных в них правоположений могли служить примером демократии. Однако между фор мальными нормами и реальностью лежала огромная про пасть вырытая «строителями коммунизма». Общественные организации в изобилии существовавшие при советской власти были скорее клубами по интересам в которых долж ны были непременно участвовать коммунисты и сочув ствующие им. Общественные организации были фактиче ски огосударствлены, а главными принципами их деятель ности были идеи, заложенные в уставе КПСС. Говорить о действительной гражданской активности общественных организаций советского периода не представляется объек тивным. В то время как легальные общественные объеди нения граждан СССР объединяли в своих рядах активных коммунистов и пассивный партрезерв в стране нелегально создавались и активно действовали неформальные обще ственные объединения граждан. Термин «неформальная»

и по сей день свидетельствует об истинной гражданствен ности общественной организации. Однако деятельность неформальных общественных организаций всячески пре секалась государством, а их лидеров, так называемых дис сидентов, активно осуждали на длительные сроки или в лучшем случае высылали за пределы страны.

В демократических же странах активность обществен ных организаций нацелена на идейные инновации и мак симальное привлечение граждан к разрешению тех про блем, которые остаются вне поля активной деятельности государства. Здесь политическая активность гражданского общества и государства составляют сложное взаимодей ствие биполярное по своим приоритетам, хотя и с очевид ным доминированием ценностей гражданского общества.

Исторический опыт деятельности советской адвокатуры как нельзя более наглядно подтверждает данный тезис.

Будучи формально сводной и независимой она находилась в тисках партийно-государственного контроля. В этот пе риод не могло быть и речи, как о процессуальной самостоя тельности адвоката, так и независимости всей адвокатской корпорации. Система приема в адвокатуру, система учреж дения адвокатских организаций, система подбора и рас становки руководящих кадров - все было направленно на максимальное ограничение возможности адвокатуры быть независимой, иметь собственную гражданскую позицию и апеллировать с ней к общественному мнению. Таким об разом, адвокатура советского периода, сохраняя внешние признаки демократизма и независимости, была полностью лишена признаков публичной гражданственности.

Сегодняшнее состояние цивилизованного общества (России в частности) выделяет наличие двух глобальных вызовов. С одной стороны, глобализация и ее последствия, требует от общества и правительства централизованного государственного контроля, который может расшириться до размеров мирового правительства. С другой же стороны, гражданское общество и идеи генерируемые в его структу рах есть в массе своей путь прогресса, конкурирующего с социальным порядком. Ситуация при этом осложняется еще тем, что в интересах прогресса общество вынуждено допускать если не все, то многое. Понимая, или по крайней мере, соглашаясь с таким положением вещей, власть, тем не менее, никогда не оставляет возможность поуправлять поведением общества через регулятивные инструменты имеющиеся у нее в наличии. Политические руководители легко отождествляют порядок со «status quo». Всякий про фессиональный управленческий аппарат стремится к со хранению сложившихся отношений и порядков, а не к их преобразованию. Поэтому любимым занятием государ ственных бюрократов является обеспечение порядка без относительно к чаяниям народа и реальным политическим вызовам, имеющим место. Бюрократия обычно невоспри имчива к тому, что государственная власть, парализуя гражданскую жизнь, толкает тем самым государство к собственному параличу. Недаром Ф. Ницше, не смущаясь, называл государство «псом лицемерия», а М. Бакунин при писывал государству изначальное убеждение, что человек зол и плох. Преданность порядку, наряду с убеждением в его незыблемости, есть стандарт бюрократического отно шения к действительности. Ведь государство, как писал К. Маркс и Ф.Энгельс: «... осознает свои функции как вы текающие из противоположности между правительством и народными массами.»65 И тем не менее, в политическом смысле государство есть лишь временный триумфатор.

Однако высшим предназначением государства, как по лагал Гегель является нечто иное: «... не может быть более священной для правительства обязанности, чем предо ставление гражданам свободы... и ее защита, независимо от соображений утилитаристского характера, ибо... свобо да священна сама по себе.»66, полагал он. Естественно, что осуществление данной свободы может иметь место лишь в структурных рамках гражданского общества.

Глава 2. Адвокатура как институт гражданского общества.

§ 1. Публично - правовая функция адвокатуры как института гражданского общества.

В юридической науке исследующей адвокатскую дея тельность, принято подчеркивать не только ее значение для обеспечения субъективных прав личности, но и пу блично – правовой характер ее деятельности. Адвокатура как термин, обозначающий явление, достаточно хорошо и широко известен в русском разговорном языке и, как правило, употребляется с целью обозначения совершен но определенного вида деятельности, или попросту говоря профессии, а также в качестве наименования самого со словия адвокатов, т.е. группы лиц, посвятивших себя этой профессии.

В начале попробуем выявить те социальные «родники», исследование которых может послужить основанием для утверждения о публичном предназначении, т.е. граждан ской, в современной трактовке функции адвокатуры.

Происхождение лингвистического термина «адвокат»

многие ученые относят к периоду Римской империи и воз никновения состязательного правосудия. С этим можно согласиться и принять, что слово «адвокат» происходит от латинского корня «advocare, advocatus» (призывать, при званный). Первоначально римляне обозначали словом «адвокат» родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его в суд. Только во времена империи этот термин стал применяться к судебным защитникам.

Однако, есть все основания предполагать, что данный термин имеет более раннее происхождение. В Евангелие от Иоанна, Сын Человеческий говорит: «Утешитель же, Дух Святой, Которого пошлет Отец во имя Мое, научит вас всему и напомнит вам все, что Я говорил вам». Русское слово «Утешитель» по-гречески звучит как «параклитус»

– дословно «тот, кто призываем к чему-либо», а по латыни - «ad-vocatus».67 Как видим еще древние иудеи говоря о боге видели в нем утешителя в горестях и невзгодах и ему одно му вверяли свою судьбу. Так устроен человек, что когда он подвергается испытаниям, которые самостоятельно не осознать, не преодолеть не в силах, он обращается за помо щью и советом к тому, кто в состоянии это сделать. Так как бытие человеческое разделено на мирское и божественное, то в миру человек ищет помощи и опоры в людях которым он доверяет свои мирские дела, а во внемирской жизни об ращается к богу, как единственному судье, защитнику и утешителю.

В 1893 г. авторитетным русским исследователем адво катуры профессором Е.В. Васьковским был издан широко известный научно-исторический труд под общим заглави ем «Организация адвокатуры» Термин «адвокатура» (advocatio, l’avvocatura, abogacia, die advocatur, the advocacy, le ministre, d’avocat), - пишет Е.В. Васьковский, - имеет в науке и на западноевропей ских языках совершенно иное, чем это себе представляют в России, а именно специальное понятие и служит оно для обозначения деятельности адвокатов в отличие от деятель ности поверенных или судебных представителей69.

Далее он отмечает, что адвокат – «общественный дея тель», что профессия адвоката – «общественная должность», а адвокатура – «институт публичного права»: что если су дья – голос государства, то адвокат – голос народа. Автор констатирует, что в уголовном и гражданском процессе адвокат – правозащитник, действующий в качестве упол номоченного общества и в интересах его. «... Адвокатура, - пишет Е.В. Васьковский, - представляет собой не заме стительницу тяжущихся, как субъектов процесса, а фактор правосудия и элемент судебной организации, институтом той ветви публичного права, которая носит название су дебного или процессуального» «Признав адвокатуру служением частным лицам, мы обратим адвоката в наемного софиста, готового защищать правого и неправого, смотря по тому, кто больше даст, име ющего в виду торжество своего клиента, а не истины, игра ющего роль попеременно то союзника, то врага правосу дия, а потому деятеля, опасного для государства и обще ства». Наиболее сильным аргументом Е.В. Васьковского в пользу его позиции, приводилось им, вполне уместное суждение о том, что общество заинтересовано не в победе сильного, а в победе правого, «в том, чтобы правая сторо на одержала верх в процессе». Однако значение этого ар гумента может быть существенно подорвано соображени ем, что ни общество, ни государство не могут заранее оце нить «правоту» той или иной из спорящих сторон. Однако, во всяком случае, государство не должно вторгаться в гражданские правоотношения и указывать гражданам, что им лучше делать, с его государства, точки зрения. Но оно не вправе вмешивается и в гражданский процесс, по скольку там борются между собой частные лица по поводу своих личных материальных интересов и это дело самих спорящих сторон. Государственная власть лишь обязана создать условия торжества справедливости посредством недопущения самоуправство и предотвращения насилие между гражданами, обеспечив возможность каждому за щитить свои права, если он захочет и сумеет это сделать.

Для этого государством создаются соответствующие су дебные учреждения, организовывается надлежащим об разом их деятельность.

Общество также не должно вмешиваться в частные дела граждан и не способствовать их разрешению в угод ном для большинства (членов общества) направлении.

Суть общественного интереса есть защита частного ин тереса посредством справедливого отправления правосу дия. (выделено мной автором - И.Я.) Об этом можно судить лишь по решению суда, вступившему в законную силу, если признать, что в нем воплощены истина, закон ность и справедливость, а это, как известно, бывает не всегда.

Как мы видим, профессор Васковский Е.В. рассма тривая и иные взгляды на адвокатуру с позиции частно правовых отношений, тем не менее, остался верен своей трактовке адвоката не в качестве частного лица, а в каче стве уполномоченного общества.

Известный специалист в области уголовного процес са дореволюционной России профессор И.Я. Фойницкий, оценивая роль адвоката в уголовном процесс, писал, что «процесс, ставящий обвиняемого лицом к лицу против об винителя, вооруженного всесильной мощью государства, недостоин имени судебного разбирательства;

он превра щается в травлю». Значит, в безусловном большинстве слу чаев обвиняемый государством не в состоянии в одиночку предотвратить возможность ошибки, противодействовать злоупотреблениям, с пользой для себя воспользоваться всеми законными способами и средствами своей защиты.

Тогда, если этого не может сделать государство, поскольку оно уже взяло под свою защиту потерпевшего, если этого не могут сделать родственники обвиняемого в силу того, что они также не составят противовеса всемогущему госу дарству, кто же должен оказать защиту обвиняемому?

Таким могущественным покровителем, который одно временно является и самым заинтересованным в спра ведливом исходе дела его участником, становиться само общество. В самом деле, в условиях, когда затрагиваются естественные права человека, обществу небезразлично, если один из его членов пострадает безвинно либо неспра ведливо. Если важно силою закона оберегать общество от проступков, угрожающих его спокойствию, а каждого ви новного должно постигать справедливое наказание, то не менее «важно для безопасности всех, чтобы несправедли вые обвинения отвергались, чтобы человека не призна вали виновным только потому, что он обвиняем, чтобы он был энергично защищаем против ошибок, увлечений, незнания и пристрастия этих судей магистратов или при сяжных»72.

В то время как применение публичного или уголовного права возложено в форме обязанности на государственные органы, то права на осуществление своих гражданских прав полностью отдано на усмотрение самих частных лиц.

Следовательно, действенность права в первом случае зави сит от того, как исполняют свои обязанности государствен ные органы, а во втором – от желания и умения граждани на защищать свои нарушенные права. На этом основании Р. Иеринг пришел к выводу, что «защита подвергнувшего ся нападению права представляет собой для частного лица долг не только относительно самого себя, но и относитель но всего общества».

Таким образом, если существуют обстоятельства при которых гражданин может проиграть любое, даже впол не правое дело по недостаточному знанию гражданских и уголовных законов и формальностей судопроизводства, а равным образом и по неумению отстаивать свои права на суде под влиянием робости или вследствие непривычки связно и толково излагать мысли, то каждому из членов об щества грозит опасность попасть при случае в подобное же положение и подвергнуться столь же несправедливому на рушению прав. По этому поводу общество не может не ис пытывать настороженности и обеспокоенности. «Свобода в оборотах, нравственность народа и мир в семействах зависят от убеждения частных лиц в справедливом и бы стром окончании процессов»73. Итак, остается одно: взять на себя эти функции должно само общество, направив для этого в судебный процесс своего особого уполномоченного представителя-правозаступника, который называется ад вокатом.

Вот что по поводу публичной сущности адвокатуры писал в 1869 г. А.Н.Стоянов: «Принцип современных зако нодательств таков, что адвокат необходим и считается ор ганическою частью каждого процесса. Никто не выразил лучше Фейербаха этот взгляд, общий всеми образованно му миру. «Ум и знания, дар слова и бойкое перо», - говорит германский криминалист, - обратились в силу, которая служит праву, с той поры, как кулак и меч перестали ра товать во имя закона. Все обладают правами, но немногие – силою. Потому что сама справедливость возводит этих «немногих» в роль представителей и защитников для «мно гих»74.

Соответственно обязанностью общества является за щита интересов частного лица посредством обществен ных, т.е. негосударственных институтов, каковым и явля ется адвокатура.

Обратимся к истории правозаступничества в которой и кроются корни гражданской функциональности адвока туры. Итак, как нам представляется, и здесь мы солидар ны с устоявшейся в науке точкой зрения на этот предмет, правозаступничество проистекло из судебного представи тельства почти одновременно с появлением суда на самых низших ступенях человеческой цивилизации, когда даже особо тяжкие преступления рассматривались лишь по иску потерпевшей стороны с обеспечением родственной защиты.

Одним из двух великих культурных центров Древнего мира, дающих нам при меры ранних видов бытового пра возаступничества, является Египет (4-3-е тыс. до н.э.). Из судебного папируса птолемеевского (царская династия в Египте в 305-30гг. до н.э.) периода относительно защи ты, сказано, что защита (простое представительство, как правило, родственниками истца или ответчика) осущест влялась только по одним гражданским делам, да и то этим правом обладали только определенные категории граждан – вдовы, сироты, недееспособные и т.д.

Деспотическая (единоличная) власть во главе с фарао ном, не была заинтересована в допуске защитников в дру гие дела, прежде всего, уголовные, т.к. повсюду суды и по литическое устройство, как следует из документов, состо яли между собой в теснейшей связи и основные постулаты государственной жизни служили краеугольным камнем для судебных учреждений.

Основными началами отправления правосудия того времени были – отсутствие строгой кодефикации законов и келейность судебного процесса, а судебная защита своди лась к письменным возражениям истцу или обвинителю, со стороны ответчика, или обвиняемого, но без участия ад воката.

Таким образом, несмотря на выдающиеся достижения в иных отраслях деятельности древнеегипетская судебная система не имела состязательного процесса не по граждан ским делам, ни тем более по делам уголовным, так как де спотическая власть не была заинтересована в ослаблении своего влияния в такой важнейшей сфере общественных отношений, каким является судопроизводство.

Другим государством, достигшим выдающихся и до стойных уважения результатов в своем политическом раз витии в то время, является Индия (вторая половина 3 тыс.

– первая половина 2 тыс. до н.э.). Частная и общественная жизнь в государстве регулировалась нормами, содержащи мися в Своде правил поведения индийца Ману. В древней Индии на то время полномочия по расследованию престу плений, предъявлению обвинения, судебному разбиратель ству и назначению наказания находились в ведении самого государя. Отсюда – громадная полицейская и обвинитель ная власть в руках государства. Опираясь на доносы много численных агентов (известно, что греки принимали этих шпионов за особую касту в Индии), органы судебной власти сами начинают, ведут и выносят решения по всем престу плениям.

Жестокие наказания ожидали обвиненного, но судьи успокаивали себя правилом браминской мудрости, что на казание очищает людей и служит вернейшим залогом обще ственного спокойствия. Наиважнейшим обеспечением бес пристрастности считалась совесть самого судьи – этой мо гущественной личности, которая держит в руках все нити розыска и обвинения.

Единственною опорою для подсудимого служили свиде тели, если их показаниями удачно опровергалось обвине ние. При недостатке свидетелей дело решалось присягой.

При таких условиях едва ли нашлось бы место для адвока туры. Этот отрицательный вывод закрепляется еще одним соображением: адвокатская профессия не могла образо ваться в обществе, где все население, разделено на касты и предназначено к определенным занятиям, а место в обще стве каждого строго определено. Так, только одни брамины имели право толковать законы. Представители других каст подвергались жестким карательным мерам за попытки объ яснения свода Ману.

У высшего класса существовало монопольное право на законоведение, но не было обязанности обращать юриди ческие знания на защиту подсудимых. Вот почему ученые правоведы (пундиты) играли столь значительную роль в ин дийской истории, и как следствие, функции судебной защи ты выполняли не адвокаты, а родственники подсудимых, причем не всегда и не по всем делам.

На Ближнем востоке существовала наиболее прогрес сивная правовая системе из действующих в Древнем мире.

Можно с уверенностью говорить о том, что судеб ная защита (правозаступничество) уже существовала в Израильско-Иудейском царстве (13 – 10 вв. до н.э.). С уче том того, что Ветхий завет и особенно Пятикнижие Моисея и Книги пророков Ветхого Завета служили основным ис точником правомерного поведения евреев, целесообразно обратить свое исследование, прежде всего, на них.

Десять заповедей, данных Иисусом Христом своему народу на горе Синае, и последующие за ними правила, по которым должна была быть организована частная и общественная жизнь избранного народа, в том числе и по вопросам судопроизводства, позволяют сделать вывод о том, что в еврейском праве (около 2000 до н.э.), впервые на востоке, встречается начало равенства всех перед зако ном. «О всякой вещи спорной, о воле, об осле, об овце, об одежде, о всякой вещи потерянной, о которой кто-нибудь скажет, что она его, дело обоих должно быть доведено до судей. Кого обвинят судьи, тот заплатит ближнему своему вдвое». Кроме того, имеются прямые доказательства того, что уже в те времена государственная власть у Иудеев и Израильтян осуществлялась на основе разделения компе тенции: «Судей не злословь, и начальника в народе твоем не поноси».

Возможность каждого еврея судить и быть судимым равноправными гражданами – составляет коренную чер ту их юридического быта. Строгое исследование фактов, полная публичность словесного разбора дела, отсутствие предварительного заключения для подсудимого: таковы главные черты законов о судопроизводстве у древних ев реев.

В еврейском законе более позднего времени (6 – н.э.) сложившиеся основные начала еврейского судопро изводства сохраняются. Главная забота еврейского закона заключалась в том, чтобы судьи были бескорыстны и не лицеприятны по всем тяжущимся и подсудимым. Однако, судебная защита с помощью посторонних лиц известна еврейскому судопроизводству только для определенной категории граждан – вдов, сирот и неимущих;

тем, кто не относиться к этой категории, в процессе предоставляется защитительное слово, но без посторонней помощи;

данная традиция была установлена не Моисеем, а скорее перешла из более глубокой древности, как наследство обычного де лового оборота.

Данный вывод подтверждают и более поздние книги Ветхого завета, которые рассказывают о самозащите в суде, в частности, подобный вывод можно сделать по ре зультатам процесса над пророком Иеремией, который жил в царствование Иоакима, сына Иосиина, царя Иудейского.

После пророчества Иеремии городам Иудеи о том, что Бог предаст их проклятию всем народам земли за их злые дея ния, пророку был вынесен смертный приговор. Однако по сле защитительной речи, произнесенной самим осужден ным, он был оправдан и отпущен, следовательно, у евреев не считался противным справедливости приговор, постав ленный таким образом.

Вместе с тем, существует предположение, что при царе Давиде 6 тысяч священников-левитов соединяли свои должности с защитой и представительством. Более того, в случае затруднения рассудить по какому-либо делу, Моисей рекомендовал евреям обращаться к священникам левитам и к судьям, которые подскажут, как рассудить то или иное дело. «А кто поступит дерзко, что не послушает священни ка, стоящего там, на служении пред Господом, Богом тво им, или судьи, тот должен будет умереть». Из этого может сделать вывод: что юрисдикция левитов (адвокатов) осно вывалась на страхе наказания.

Первым государством со значимым опытом по органи зации профессиональной правозащитной деятельности как публичной функции следует признать Грецию времен наивысшего могущества и наибольшей демократизации политического строя и расцвета культуры (годы правления Перикла 443-429 до н.э.) Действовавшие в Греции законы запрещали участие адвоката в процессе, но демократиче ские судьи в большинстве своем считали, что нарушение прав гражданина вследствие неумения защищать себя - не допустимо. Таким образом с течением времени, в процессе столкновения двух сил – запретительной теории и непре одолимой общественной потребности – возник институт участия посторонних лиц в судебной защите (логография, синегория и параклетия).

Здесь необходима оговорка. Суды разрешали участво вать защитникам в процессе отправления правосудия, но на второстепенных ролях по формальному порядку судого ворения. Речь синегора (так назывались подобные защит ники) главным образом касалась малозначимых событий, относилась больше к личности подсудимого, чем к существу дела, его общественно полезным делам и т.д. Кроме этого, греческому правосудию была знакома еще одна форма за щиты – привлечение ораторов из среды народа (паракле ты). Они привлекались в тех случаях, когда не требовалась адвокатская помощь в том объеме и содержании, которая видна в речах синегоров. Иногда требовалось только: пояс нить какое-либо отдельное обстоятельство, подкрепить из вестную часть в главной речи, тронуть присяжных карти ною незаслуженных бедствий, внезапно свалившихся на подсудимого, изобразить его нравственные качества или гражданскую доблесть.

Вместе с тем, существовала еще одна форма участия за щитника в судебном процессе – логография. Суть ее состо яла в написании речей для суда в оправдании подсудимых людьми посторонними, но знающими правила процесса и конкретное дело. Готовая речь затем продавалась подсуди мому, синегору или параклету, которые ораторствовали по заученному чужому тексту.

Такова древне греческая «адвокатура» или, точнее, учреждение слабое и неправильной формы, которая имеет более подобие формы адвокатуры. В важнейших публич ных исках назначался оратор для обвинения. В большин стве случаев, так же как и у евреев, обвиняемый сам вел свою защиту и только с разрешения судей призывал посто роннего оратора.

Поверенных вовсе нет в Греции. Не существует адво катского сообщества или корпорации. Лишь к концу гре ческой независимости, появляется в обществе убеждение о пользе и необходимости посторонней защиты.

Однако, в сравнении с восточными учреждениями, в Греции гораздо определеннее существовало правило, что без судебной защиты нет правосудия. Характерным обсто ятельством, при котором была востребована активная дея тельная адвокатура, следует считать образование городов государств (полисов) и последующего их объединения в на стоящие государства. Если оценивать те события с приме нением современной терминологии, то процессы локальной глобализации (в рамках отдельного региона ограниченно го естественными границами) привели к формированию обществ основанных на иных принципах объединения, чем в архаичной общине. С увеличением количества чле нов общества и утраты естественных связей между ними особо остро встали вопросы межличностных гражданских и политических отношений. Все эти конфликты требова ли иного, чем суд авторитарного правителя разрешения. С увеличением количества членов общества с целью профи лактики конфликтов в будущем, становилась актуальным такая система правосудия, решения которой, во всяком случае, признавались бы обществом справедливыми с точ ки зрения общественной морали и нравственности.

Таким образом, можно с уверенностью говорить, что возникновение прообраза адвокатуры в древней Греции есть последствие демократизации общества, вызванных локальной региональной интеграцией.

Особо примечательным представляется раннелатин ский опыт организации профессиональной правозащиты.

Начало римской истории теряется в глубине веков и из вестно лишь по легендам. Согласно преданию, город был назван в честь его основателей – братьев Ромула и Рема, чьи предки спаслись от греков после падения Трои. Датой основания Рима традиционно называют 753 год до н.э.

Именно с этого времени ведется отсчет римской истории.

Разного рода причины вызвали и облагородили про фессию законоведов в Риме. Первые шаги римской адво катуры после закона XII таблиц (древнейшая письменная фиксация римского права, составленная в 451-450 году до н.э.) были характерны участием в судебной защите «ingens advocatio» – родственников подсудимых. Это говорит о не котором сходстве ранней римской адвокатуры с греческой, а точнее преемственностью форм организации государ ственной власти раннего Рима и Греции.

Вместе с тем, очевидными являются и принципиальные отличия, которые позволяют сделать вывод о появлении основ классической адвокатуры. В уголовных процессах подсудимый, окруженный своими родственниками, дру зьями, советниками одновременно был клиентом своего ад воката, которому принадлежала главная роль в процессе, и который выступал открытым защитником и принимал на себя все последствия такого ответственного положения.

С конца VII столетия до н.э. римский процесс развивался логичнее греческого. По странной иронии судьбы, станов ление римской адвокатуры в разное время протекало глав ным образом между двумя крайностями – неограниченною свободою и безраздельной регламентацией. До падения ре спублики адвокаты не знали над собой иной сдержки, кро ме общих законов и немногих правил своей профессии. Что может служить свидетельством того, что адвокатура как институт общества наиболее ярко и полно развивается и функционирует в те периоды развития общества, которые характеризуются наибольшим демократизмом и свободой, кода государство активно сотрудничает с обществом и под контрольно ему.

Именно в этом, в неограниченной свободе, кроется и главный корень многих слабостей и пороков римской адво катуры. В Риме было немало людей, которые считали, что невозможность иметь в процессе защитника, независимо от причин, серьезно нарушает принцип равенства граж дан перед законом и свободу труда, а с другой стороны, создает привилегию профессии. Такое положение не мо жет считаться нормальным с точки зрения прогрессивного устройства государства.

Другая точка зрения сводилась к логике порока профес сии – защитник при осуществлении своих функций пресле дует корыстную цель, - получить больший гонорар, а это противоречит нравственным и правовые устоям общества осуждающим корыстолюбие. Следовательно, было убежде ние, что в обществе никакое сословие не может иметь при вилегированного положения, не смотря на благие цели ко торое оно преследует в интересах того же общества.

Не взирая на подобные настроения, дальнейшее раз витие гражданственности и права в Риме, а также история древней адвокатуры доказывают, что подобные точки зре ния не являлись доминирующими в обществе. Усложнение умственных, государственных и всех других интересов произвело соответствующее изменение в законодатель стве и в судебных учреждениях. Разделение и специализа ция труда в самых различных отраслях экономики и жиз ни, неизбежно привело к такому же положению и в области правосудия.

В Римской республике активно действовал форум ад вокатов, который объединял адвокатов разных поколений и осуществлял крепкую связь между защитниками в про цессе обмена между ними опытом, знаниями и идеями.


Римский форум адвокатов служит примером активной гражданской позиции адвокатов Рима и опытом самоорга низации свободной адвокатуры с целью развития органи зации профессиональной правозащиты и корпоративной целостности. Империя уничтожила форум, а вместе с ним и многое из достигнутого адвокатским сословием в области внутрикорпоративной организации.

Рим долгое время был республикой, управляемой дву мя консулами, которые избирались на годичный срок се натом, как сказали бы современные исследователи «пар ламентской республикой». Однако в середине I века до н.э.

один из проконсулов – Гай Юлий Цезарь, победив в борьбе за власть своего соперника Помпея, стал править едино лично, пользуясь неограниченными полномочиями. Это было началом имперского Рима. С началом имперского периода наступила новая эпоха и для римской адвокату ры, эпоха ограничения свободы, регламентации и строго го надзора со стороны правительства. По словам Тацита, тогда адвокаты без разрешения цезарского чиновника не могли произнести ни единого слова.

Однако в целом это не может поколебать общий вывод о несомненном успехе римской адвокатуры, которой толь ко отсутствие достаточного опыта, недостаточная дисци плина и организованность помешали стать образцовым учреждением республиканского Рима.

Примечательным в истории Рима является факт, кото рый будет неоднократно повторятся в истории различных государств: с изменением государственного устройства от демократии в сторону авторитарного способа государ ственного правления - одним из первых институтов под вергающихся гонению становится адвокатура.

Неодинаковые, порой взаимоисключающие принци пы построения адвокатуры наблюдаются довольно часто в истории формирования различных государств. В итоге, минуя массу промежуточных и смешанных форм, суще ствовавших в средние века в Европе, к началу новейшего времени сформировалось два основных типа адвокатуры:

англо-французский и германский.

Англо-французская система строилась на следующих принципах: относительная свобода профессии адвоката;

сословная организация адвокатуры (адвокатура представ ляет собой сословную самоуправляемую организацию, и только член этой организации считался адвокатом);

от деление адвокатуры от судебного представительства (достаточно строгое организационное и законодатель ное разделение лиц, занимающихся адвокатской дея тельностью и судебным представительством);

тесная связь адвокатуры с магистратурой;

относительная без возмездность труда адвоката (оплата труда адвоката считалась даром благодарного клиента за участие в его деле, запрещены все сделки по поводу гонорара, кото рый выплачивался только после окончания дела и лич но клиентом).

В Англии адвокатура, как и другие учреждения юсти ции, формировалась на протяжении столетий и в настоя щее время основывается, как мы писали выше, на весьма расплывчатой базе королевских хартий, отдельных парла ментских актов, правительственных постановлений, пра вил, принимаемых руководящими органами адвокатских организаций, судебных решений, традиций и обычаев.

Назначение адвокатуры, ее место в системе учрежде ний юстиции нормативными актами не раскрывается.

Вместе с тем, функции и предназначение адвокатуры чаще всего провозглашается в публичных выступлениях адвокатов и декларациях их организаций и, как правило, сводится к «правильному регулированию общественных процессов властными решениями», защите прав человека и т.д.

В то же время гражданская функциональность ан глийской адвокатуры намного шире, чем в странах кон тинентальной Европы. Будучи судьями, обвинителями, юридическими консультантами на службе у государства или у частных фирм и компаний, они остаются адвоката ми и членами адвокатских организаций.

Мнением адвокатского сообщества активно интересу ются государственные органы, учитывая его при приня тии решений. Примером высокого авторитета в обществе адвокатов и адвокатуры в целом может служить тот факт, что многие политики были первоначально адвокатами.

В англо-французской системе адвокат – это правоза ступник, юрисконсульт, осуществляющий устную защиту в суде. Он – член коллегии адвокатов, т.е. профессиональ ной корпорации, где основой является сословная солидар ность.

В качестве яркого примера того, какое место занимала французская адвокатура в обществе можно привести сле дующий пример. Известный французский философ и пра вовед Дюбрель в свом труде «О французском парламенте», вышедшем в свет в 1338 г., целую главу посвятил способу действий адвоката на Суде. Как он полагал пример пове дения адвоката в суде должен служит образцом для парла ментариев в их повседневной деятельности.

Когда французское учредительное собрание 2 сентября 1790 г. решило уничтожить сословную организацию адво катуры, выдающиеся члены сословия, иронизируя, требо вали при обсуждении этого проекта, чтобы и само назва ние «адвокат» было упразднено. Их выступления наполня лись обоснованной тревогой за будущее адвокатуры, когда в ее ряды придут лица без соответствующих принципов и дисциплины, что, безусловно, по мнению адвокатов, уни зит эту почетную деятельность и лишит ее прежнего досто инства. «Единственное средство избежать такого опасного потомства – это уничтожить немедленно звание адвоката и сословие, со всеми их принадлежностями, чтобы не было больше адвокатов с тех пор, как мы перестанем существо вать», - с болью отмечали французские правозащитники того времени.

Будучи революционерами, до «мозга костей», тем не ме нее, якобинцы не довели задуманное до конца. Французская адвокатура лишенная многих привилегий и со значительно ограниченным статусом сохранилась. Революционеры на чьих знаменах был начертан лозунг: «Свобода, равенство, братство, справедливость» не могли себе позволить упразд нить такой мощный институт гражданского общества, ка ким на тот момент уже являлась французская адвокатура.

Германская юридическая система предполагала не сколько иную организацию адвокатуры, это: относитель ная свобода адвокатской профессии и сословная организа ция адвокатуры;

совмещение адвокатской деятельности с правовым представительством (отсутствие организацион ного деления между адвокатами и представителями);

от сутствие какой-либо связи адвокатуры с магистратурой, т.е. адвокаты не имели никакого отношения к судебной власти;

эквивалентная возмездность труда адвоката (гоно рар за оказание адвокатом услуги был заработанным воз награждением, а не даром благодарного клиента, он опре делялся заранее по соглашению сторон или твердой таксе).

Адвокатура в странах с германской системой права была не очень почетной профессией. Скорее всего, она похожа на деятельность, осуществляемую более частным, чем ор ганизационным способом.

В германской системе адвокат – это не только юрист и оратор, но и практический делец. Он действует везде и по любому поводу: в зале суда, на аукционе, в нотариате, в полиции, в государственных инстанциях, на торгах и т.д.

Адвокат занимался всем, за что предварительно согласи лись ему заплатить. Он – наемный юрист-ремесленник у клиента.

Особенность германской адвокатуры состоит в особен ных отношениях, как с обществом, так и с государством.

Германские адвокаты как никто другой привычные к силь ному государственному влиянию не так активны в обще ственной жизни. Тем не менее, адвокатура является доста точно авторитетным и уважаемым сословием.

Россия приобрела адвокатуру в результате Великой су дебной реформы Александра II во второй половине девят надцатого века. В первые пореформенные десятилетия (от 1864 г. по 1885 г.), охватывающие период становления новых судебных учреждений и присяжной адвокатуры в России, на всю страну звучали выступления присяжных поверенных по громким судебным процессам, а вердикты присяжных заседателей, проникнутые идеями гуманизма и справедливости становились ярким венцом публичной деятельности адвокатов.

Известные русские адвокаты Кони А.Ф., Плевако Ф.Н., Александров, Урусов А.И., Андриевский С.А., Арсеньев К.К., Спасович В.Д. и другие становились значимыми об щественными фигурами, а само сословие присяжных по веренных, состоявшее из людей известных, образованных, высоконравственных, служило образцом патриотизма и гражданственности.

Период с 1885 г. по 1905 г. был периодом относитель ной политической оттепели в государстве. Российская ад вокатура активно пошла в политику, что в определенной степени и сыграло с ней злую шутку. И, тем не менее, этот опыт свидетельствует, о том, что адвокатура России всег да, добровольно несла возложенный на нее предназначе нием крест общественной совести.

Любопытно, что и позднейшие авторы скорее постули ровали, нежели доказывали тезис о публично-правовом характере деятельности адвоката. Так, М.С. Строгович писал: «Функция защиты – публичная, общественная, име ющая государственное значение. Защитник – судебный деятель, участвующий в отправлении судом социалисти ческого правосудия.... Поэтому защитник в своих действи ях на суде не связан целиком волей своего подзащитного и определяет свою линию защиты так, как он это считает отвечающим задачам советского правосудия. В против ном случае деятельность защитника на суде из содействия правосудию, может превращаться в противодействие ему, что было бы грубейшим извращением задач советской ад вокатуры». Вместе с тем, М.С. Строгович отстаивает позицию о том, что защитник – представитель подсудимого (обвиня емого), а отнюдь не самостоятельная сторона в процессе, т.е. будучи связанным волей представляемого, не имея права на отказ от защиты, адвокат, вместе с тем, не может поддерживать явно незаконные притязания и ложь своего клиента.


Ситуация крайне противоречивая, описанная во мно жестве публикаций об адвокатуре и не имеющая достаточ но убедительного решения, если оставаться на уровне за клинаний, как это делалось чаще всего.

В своем исследовании мы последовательно исходим из идеи о публично-правовом характере функций адвокату ры, обоснованность этой позиции находим в ярких при мерах мировой истории и выраженной в эволюции законо дательства, как отечественного, так и зарубежного, ныне в известной мере ставшего «составной частью правовой си стемы Российской Федерации».

Деление интересов на частные и публичные (т. е. об щественные), а отрасли права соответственно на те, кото рые охраняют частные и общие (общегражданские, госу дарственные) интересы восходит к праву Древнего Рима:

«Публичное право относится к положению римского госу дарства. А частное – к пользе отдельных лиц», - писал рим ский юрист Ульпиан. В современном понимании публичное право – та часть правовой системы, нормы которой направлены на защи ту общего блага, к достижению общественных целей и за дач;

частное право защищает интерес личности, частную собственность, частное предпринимательство.

Советская юридическая доктрина развивалась долгие годы на известном высказывании В.И. Ленина о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Отсюда – пренебрежение частным правом, что в общем-то про тиворечило другому известному высказыванию, точнее призыву В.И. Ленина - научить граждан «воевать за свое право по всем правилам законной в РСФСР войны за пра ва». Речь шла о юридической помощи, разумеется, убогой и ограниченной, ибо в области хозяйства «мы ничего част ного не признаем».

Ныне, с внедрением в жизнь, а значит и в право прин ципов рыночной экономики, с возрождением частного предпринимательства и частной собственности, част ные и общественные интересы теснейшим образом пере плетаются. И уже невозможно однозначно согласиться с утверждением, что к отраслям публичного права относят ся: «международное публичное право, конституционное право, административное право, финансовое право, уго ловное и уголовно-процессуальное и ряд других». Любое из них содержит положения, которые могут быть использованы при защите и частного интереса. Разделы конституционного права, определяющие статус личности и принципы уголовно-процессуального права, тому яркое подтверждение.

Отсюда бесспорен вывод: пока адвокат осуществляет свои функции в рамках закона и способствует утверждению правопорядка и справедливости - он действует в интересах и частного лица, и общества, и государства. Эта его дея тельность должна оцениваться как публично-правовая. И напротив, если адвокат ставит перед собой цели, противо речащие закону и морали, либо использует противозакон ные средства и способы зашиты интересов доверителя, его деятельность перерастает в антиобщественную, содержа щую угрозу и для частных интересов. Впрочем, то же мож но сказать и о деятельности суда и всей правоохранитель ной системы. К примеру, приговор суда, если он незаконен и необоснован, не может отвечать публичным интересам.

Деятельность органов самоуправления адвокатуры, когда они выражают мнение сословия, выступая с позиций опыта профессиональной правозащитной деятельности по вопросам государственного и общественного значения, также следует расценивать как публично-правовую дея тельность по реализации функции института гражданско го общества.

Конституция РФ 1993 г. содержит множество положе ний, подтверждающих заинтересованность государства в защите не только публичных, но и частных интересов граждан и этим она как бы солидаризируется с публично правовой оценкой функций адвокатуры. Это, прежде всего положение об обеспечении каждому квалифицированной юридической помощи (ст. 48);

это и включение в число обя занностей государства признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 2);

это и объявле ние России правовым государством (ст. 1), которое предпо лагает торжество права и равную защиту общества и лич ности. В экономической сфере – это признание и защита «равным образом» форм собственности – частной, государ ственной, муниципальной и др. (ст. 8 ч. 2). Это и гарантия судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (ст.

46) и т. д.

Конституция не раскрывает и не может раскрывать всех механизмов защиты прав человека и гражданина, по мимо указания на защиту прав и интересов в судебном по рядке при обеспечении квалифицированной юридической помощи и участия адвоката-защитника на всех этапах уго ловного судопроизводства. Но и этого достаточно, чтобы увидеть, что адвокатура введена в ткань конституционно го законодательства, что на адвокатуру государство возло жило ответственную миссию обеспечения населения юри дической помощью, а обвиняемого – профессиональной за щитой. Этого достаточно, наконец, и для утверждения, что адвокатура выполняет публично-правовую функцию и по содержанию и по целям.

§ 2. Состояние законности и правопорядка в стране, как фактор, определяющий необходимость активной деятельности адвокатуры как института гражданского общества.

Юридическая наука, как и любая другая отрасль науч ного познания, способна менять приоритеты своего поиска в зависимости от задач, стоящих перед обществом и госу дарством.

Если в годы судебно-правовых реформ наиболее ак туальной для правовой науки казалась оптимизация со ответствующих государственных институтов, судебной системы, системы правоохранительных органов и их пра вового обеспечения, - то всего лишь лет 20 тому назад (се мидесятые и начало восьмидесятых годов) не было более важной проблемы, чем проблема эффективности права и правоприменения. Затрачивались значительные усилия на разработку теории эффективности права, его отраслей, институтов и норм.79 Разрабатывались комплексы показа телей, позволяющие судить об эффективности правопри менительной и правозащитной деятельности. Существенные успехи были достигнуты в разработке статистических методов и методов социологических опро сов, используемых при исследовании деятельности судей, прокуроров, следователей. Не был забыт и адвокат – за щитник, как активный участник уголовно-процессуаль ных правоотношений. Результаты этих исследований имели огромное значе ние для познания феномена права, механизма действия правовой нормы и оценки профессиональных качеств правоприменителя. Они остаются достоянием отечествен ной науки и еще не раз будут востребованы в условиях формирующегося правового государства и утверждения «диктатуры закона». Вместе с тем, в нынешних условиях раскрепощения научной мысли, освобождения ее от идео логических оков, кажутся очевидными и недостатки этих исследований, особенно в их прикладной части.

Так при изучении эффективности правового регули рования не учитывалась в должной мере роль правовой идеологии и правосознания, общественно-политического климата и вне правового диктата КПСС. При изучении де ятельности субъектов правоприменения игнорировались, как правило, меркантильные стимулы, карьерные и другие «низменные» побуждения правоприменителй. Это было в духе времени и упреки в адрес тех исследователей были бы не вполне справедливы.

Ныне, в условиях падения престижа права и нараста ющей правовой незащищенности личности, вопросы эф фективности действия права приобретают вполне понят ную актуальность и остроту.

Однако и более поздние исследования проблем эффек тивности права и правоприменения не приближают нас к убедительным решениям вопроса об эффективных сред ствах защиты прав личности. Советская юридическая нау ка относительно однозначно решала вопросы методологии и методики изучения эффективности правового регулиро вания. Для этого использовалось сопоставление целей и результатов действия нормы. А эффективность правопри менения изучалась через показатели, характеризующие ее положительное влияние на обеспечение действия зако нодательных норм. Ныне теоретиками права такой подход оспаривается.

«Сейчас, когда задача правового регулирования видит ся уже не в достижении заданных сверху целей, а в выра жении и согласовании социальных интересов, способству ющих нормальному свободному развитию общественных отношений, должны быть соответствующим образом пере смотрены и положения теории эффективности законода тельства», - пишет доктор юридических наук В.В. Лаптева.

«Под эффективностью закона, - продолжает автор, - следу ет понимать меру его вклада в укрепление правовых начал государственной и общественной жизни, в формирование и развитие элементов свободы в общественных отношени ях».82 Такая трансформация оценки эффективности права якобы предопределена изменением типа правового регу лирования.

Так был предложен общий методологический компас для ориентации законодателя: закон должен отражать со гласование социальных интересов и только при этом усло вии он может быть эффективен.

Нельзя отметить логическую некорректность суждений автора. Отражение законом согласованных социальных интересов еще не доказывает его эффективности, а лишь свидетельствует о наличии одного из условий его возмож ного воздействия на общественные отношения (в ряду та ких условий актуальность закона, знание закона, позитив ное отношение к закону, наличие контрольного механизма, обеспечивающего правильное применение закона и пр.).

Судить же об эффективности закона с учетом меры его вклада в укрепление правовых начал государственной и общественной жизни представляется практически невоз можным, ибо это задача всей правовой системы и всей практики правоприменения. Для социологии права это не решаемая задача, как скажем попытка объяснить уровень и динамику преступности с использованием одного, пусть даже самого существенного фактора. Поэтому мы возвра щаемся к уже не раз доказанной исследованиями истине;

эффективен тот закон, который обеспечивает кратчайший путь к цели в нем заключенной. Отсюда вытекают задачи законодателя, ставящего цель и определяющего (хотя бы гипотетически) условия достижения цели правовыми сред ствами.

Но нас-то интересует проблема эффективной правовой защиты личности, – острейшая проблема прошлого века, не утрачивающая своего значения и в XXI веке. Лозунг за щиты прав человека, как мы неоднократно писали выше, появился не на пустом месте. И не только провозглашение прав личности, но и создание условий их реализации (в на шем случае – правовых гарантий) не есть следствие ком промисса социальных интересов. Если Всеобщая декла рация прав человека остается ориентиром для развития цивилизованного законодательства государств мирового сообщества, то следует помнить ее безусловные постулаты:

«Признание достоинства, присущего всем членам челове ческой семьи, и равных и неограниченных прав их явля ется основой свободы, справедливости и всеобщего мира.

...Все люди рождаются свободными и равными в своем до стоинстве и правах....Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными на стоящей Декларацией». Российская Декларация прав и свобод человека и граж данина (22 ноября 1991 г.) провозглашает, что: «Права и свободы человека принадлежат ему от рождения». Конституция РФ дает их широкий перечень, отвечающий достижениям международной правовой практики и право вой культуры.

Проблема эффективности этих правовых положений состоит, очевидно, в том, чтобы они могли неукоснитель но соблюдаться. А для этого должен быть обеспечен соот ветствующий уровень правоохранительной практики, дей ственная юридическая помощь каждому в ней нуждающе муся, правопорядок и законность.

Теснейшим образом все эти вопросы связаны с темой нашего исследования. Законность, как режим неукосни тельного действия права, является фактором стабильно сти общественных отношений и правопорядка, условием эффективности правоохранительной деятельности и за щиты личности.

В юридической науке и правоохранительной практике некоторое время наблюдалось падение интереса к пробле ме законности. Это было связано с развенчанием прин ципа «социалистической законности», предметом защиты которого были, прежде всего, государственные интересы и интересы правящей элиты, скрывающейся под вывеской КПСС. Авторы первого современного аналитического докла да «Состояние законности в Российской Федерации (1993 1995 гг.)» не без горечи писали: «В публицистической и даже в специальной литературе слово «законность» за меняют теперь на «легитимность», предпринимаются по пытки вообще исключить его из политической и юридиче ской терминологии. В одном из последних учебников для юридических высших учебных заведений по теории права термин «законность» (или какой-либо другой, заменяющий его) вообще не упоминается. Правоведы утратили интерес к разработке теории законности». Однако, очень скоро нарастание правового нигилизма и разгул «броуновской демократии», выступавшей под ло зунгом борьбы с тоталитаризмом, заставили вернуться к поиску путей укрепления законности, ибо нет другого пути защиты личности, общества и государства, кроме пути обеспечения господства закона.

В 1997 г. по решению ученых советов двух институтов – Института Законодательства и сравнительного правове дения при Правительстве РФ и НИИ при Генеральной про куратуре РФ с учетом крайней актуальности проблем за конности и правопорядка был подготовлен тематический сборник «Законность в Российской Федерации», объеди нивший статьи видных правоведов России.

Авторы вынуждены были напомнить многие истины, связанные с пониманием и значением законности. Академик В.Н. Кудрявцев в этом сборнике отмечает:

«Законность – это определенный режим общественной жизни. Метод государственного руководства, состоящий в организации общественных отношений посредством изда ния и неукоснительного осуществления законов и других правовых актов. Законность можно рассматривать как цен тральный принцип права, определяющий многие другие его принципы и положения. В более широком плане можно сказать, что законность – это общий принцип организации современного демократического государства, основа обе спечения и защиты прав личности (выделено мной – И.Я.) и поддержания правопорядка в стране. Законность – стер жень нормального функционирования всей общественной системы». Автор приводит далее результаты социологических опросов экспертов, которые подтверждают крайне неудо влетворительное состояние законности в стране (середина 90-х годов) и важнейшие причины ее падения – традици онное пренебрежение к праву в России и слабость госу дарственной власти, не демонстрирующей политическую волю к исправлению сложившегося положения. Наличие прямой связи между уровнем законности и эффективностью выполнения адвокатурой правозащит ной функции нам представляется очевидной. Падение престижа права ослабляет легальные способы защиты законных интересов личности. «Война за свое пра во» в этих условиях уже не может вестись «по всем прави лам законной в РСФСР войны за права» (В.И. Ленин), - она перемещается в сферу теневой юстиции. На первое место выдвигаются «разборки» с их силовыми приемами и под куп чиновников правоприменителей. Надобность в услу гах адвоката, оружие которого – закон, отпадает. На сцену выдвигается фигура посредника между субъектом права и работником коррумпированной правоохранительной си стемы.

Однако посредник это уже качественно новая фигура в системе правовой защиты. Ему не нужны адвокатские про фессиональные навыки и способности, от него не требуют ся утонченные ораторские приемы и ювелирно отточенные правовые позиции. Функции посредника может выполнять и вчерашний милиционер, отторгнутый системой, и секре тарь суда, и домашняя хозяйка.

И когда ныне мы слышим сетования по поводу падения профессиональной культуры с расширением адвокатского сословия (за 15 лет численность адвокатуры в России уве личилась более чем впятеро), мы не можем не думать об этих подспудных процессах деградации.

Известный русский адвокат В.Д. Спасович говорил об адвокатском слове как оружии сильном и могущественном:

«мы – художники, в нас звучит артистическая струнка, нам дает удовлетворение сам процесс ораторствования незави симо от его результатов». Теперь это звучит как иллюзия доброго старого време ни. Многие нынешние адвокаты, рекламируя себя, не стес няются утверждать, что они работают на результат, гаран тируют нужное клиенту решение, открыто намекают на свои связи с теми, от кого решение зависит.

Восстановление лучших традиций Российской адвока туры тесно связано с ее активным участием в утверждении режима законности в стране.

О причинах кризиса законности периода реформ ска зано и написано немало. Мы попытаемся здесь воспроиз вести основные соображения о причинах этого кризиса и увязать проблему престижа права и закона с реальным значением «квалифицированной юридической помощью каждому» (ст. 48 Конституции РФ). Утверждение един ственно приемлемой диктатуры – диктатуры закона (В.В.

Путин) это и путь возрождения подлинного правосудия, всей правоохранительной деятельности. Это и путь реаль ного обеспечения квалифицированной юридической по мощи и очищения адвокатуры от дискредитирующего ее балласта.

Одну из первых попыток систематизировать причины кризиса законности начального периода реформ в России (конец 80-х – начало 90-х годов) предпринял Пономарев Г.С.

в своем диссертационном исследовании 1994 –1995 гг. Оговорившись, что им не ставится задача исследова ния глубинных причин кризиса законности, порожденных политическими и экономическими процессами переходно го периода, автор выделяет наиболее очевидные правовые и организационные факторы, порождавшие кризисные явления в сфере правовой действительности, с которыми в первую очередь сталкивались органы прокуратуры при осуществлении функции надзора за единообразным при менением законов. К ним он относит: рассогласование те кущего законодательства с общественными потребностя ми;

диспропорции в обновлении отраслей права;

разрыв между законодательством и экономическими возможно стями реализации нового нормативного материала;

поте рю общественного доверия к правовым и государственным институтам;

гипертрофию чрезвычайного и временного законодательства;

нарушение иерархии законов и подза конных актов;

противоречивость законов центральной и местных органов власти;

распространение произвола вла стей в области правоприменения;

всеобщее распростране ние правового нигилизма и др.

Несколько позже профессор Ю.А. Тихомиров отметит бум малопрофессионального законотворчества, характер ный для периода реформ и ослабление интереса к резуль татам правоприменения. Автор приводит цифры: за 2 – года перестройки в Союзе было принято намного больше законов, чем в СССР за 50 лет с 1938 по 1988 годы. И за ключает: «Люди охотно соприкасаются с законом на его «старте» и неохотно движутся с ним к его «финишу». И в ре зультате в обществе все более остро стала ощущаться тра гедия бездействия закона». Невольно вспоминается сентенция некоего мудреца из творений фантастов братьев Стругатских: «... когда я при бываю в чужую страну, я не пытаюсь оценивать плохие или хорошие в ней законы. Я интересуюсь: действуют ли они.»

Возникает вопрос и у нас, восхищающихся раздела ми Конституции РФ о правах человека. Действуют ли эти нормы? А если нет, либо не в полной мере, тогда что стоит «квалифицированная юридическая помощь», оказываемая адвокатами населению.

Впрочем, рассуждения о причинах кризиса законности содержат упрек не только законодателю и правопримени телю, работающих в экстремальных условиях переходно го («смутного») времени. Есть и более глубинные причины правового нигилизма, кроющиеся в природном ментали тете россиянина. Об этом, как нам представляется, удач но пишет один из авторов программы совершенствования правового статуса прокуратуры.



Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 9 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.