авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 |

«ИНСТИТУТ Скоробогатов А.В. ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА Современные концепции правопонимания ...»

-- [ Страница 5 ] --

Вот почему не представляется возможным выделить среди нее какую-либо доминирующую концепцию. Исходя из такого положения, в науке складыва ется довольно специфическая ситуация: наиболее приемлемым методологиче ским подходом выступает заимствование в переработанном виде концепту альных схем из различных теорий и слияние разнопорядковых методов. Сами американские исследователи признают, что в отличие от государств, в кото рых правовая теория находится под воздействием единой концепции, амери канская правовая мысль предстает довольно мозаично в качестве рациональ ной, эмпирической, позитивистской, реалистической, моралистской, индиви дуалистической. Однако они полагают, что подобное совмещение не является отрицательным критерием, поскольку американские юристы и социологи ана лизируют и применяют правовые теории и методы не абстрактно, а с учетом исторического развития своей правовой системы, национальных традиций и потребностей практики.

В американской социологии права используются разнообразные подхо ды: позитивистский, естественно-правовой, экзистенциалистский, социологи ческий. И все же предпочтение отдается последнему. Такое положение обу словлено тем, что социологический подход в познании права и правовых яв лений расширяет предметный диапазон самих исследований. Наряду с этим, благодаря достижениям общей социологии, обогащается методологическая, процедурная база исследовании. И, наконец, он расширяет междисциплинар ный научно-исследовательский обмен в области разработки концепций, мето дов и средств познания содержания правовых явлений и процессов. Вот поче му социологический подход в США получил название инструментальный. Во первых, он творчески рассматривает главную задачу правовой теории: сфор мировать по возможности непротиворечивую систему правовых представле ний, что способствовало бы возможности использовать право наиболее эф фективно как официальным должностным лицам, так и простым гражданам.

Во-вторых, правовые нормы и учреждения рассматриваются через призму эффективности для достижения цели, поставленной верховной властью, при чем сама эффективность (по мнению инструменталистов) должна изучаться в ее социальном преломлении, как уровень достижения социально-полезных целей при минимальной затрате средств и усилий. В-третьих, такой подход оказался в наибольшей степени ориентированным на использование совре менной методики управления: более рациональное и гибкое применение ин форматики, установление оптимальных средств контроля за поведением, ис пользование социологического инструментария для проверки эффективности норм как на этапе правотворчества, так и на этапе правореализации.

Наиболее наглядно социология права США может быть представлена анализом взглядов Роско Паунда и Толкина Парсонса, которые построили свои теории на основе анализа правовой реальности США.

Одним из основателей американской социологии права считается Р. Па унд. Он одним из первых реально поставил вопрос об анализе права в его со циальном контексте, в действительной практике, а не как оно представлено в теории и учебниках. Основной идеей Паунда является восходящая к филосо фии прагматизма идея инструментального характера права. Это означает, что «право в действии» (сформировавшийся практический правопорядок) гораздо значимее книжного права. Согласно Паунду, судебное нормотворчество должно преодолевать формализм законодательства, приспосабливаясь к изме няющимся обстоятельствам. В творчестве Паунда четко прослеживается по ставленная им проблема противоречия между неизменностью формального права и изменчивостью социальной действительности. Эту проблему он пыта ется решить с помощью функционального подхода к праву, рассматривая пра вовые нормы с точки зрения их социальных функций.

Социологизм концепции Паунда проявился в понимании права как ин струмента социального контроля и строительства. Он рассматривает право в контексте социального созидания, перед которым стоят конкретные прагма тические цели – так организовать поведение членов общества, чтобы обеспе чить удовлетворение и гармонизацию их потребностей и интересов. Теорети ческий прагматизм Паунда выражается в его стремлении подчинить право творчество конкретным практическим целям.

С помощью разнообразных исторических примеров Паунд демонстри рует, что во всех обществах теория права выполняет функцию гармонизации формального, неизменного, и практического, изменяющегося права. Теорети ческое в праве играет подчиненную роль по отношению к практике. Специ фику своей эпохи Паунд видит в своеобразном возрождении метафизических по своей природе подходов к праву, представлений о естественном праве, ко торые в XIX в. отошли на задний план, дав дорогу позитивному праву. В сво ей теории он обосновывает идею «относительного естественного права». В отличие от естественного права просветителей естественное право Паунда от носительно потому, что связано с прагматическими потребностями и целями конкретного исторического периода, с социальными проблемами американ ского общества. Постулаты такого естественного права представляют собой продукт времени. Разработкой именно такого варианта естественного права и должна, согласно Паунду, заниматься прагматически ориентированная фило софия права.

Содержание постулатов такого права должны составлять фактические интересы людей, живущих «здесь и сейчас». Паунд отмечает роль предшест вовавших ему теоретиков, в особенности Иеринга, в формировании нового понимания права на основе понятия интересов. Задача права, считает Паунд, заключается в том, чтобы распознавать, исследовать и контролировать эти ин тересы и мотивируемое ими социальное поведение. Он выделяет три группы юридически защищаемых интересов: а) публичные интересы, б) индивидуальные интересы и в) общественные интересы.

Публичные интересы включают интересы государства: 1) в его сущест вовании как государства и 2) в качестве гаранта общественных интересов.

Индивидуальные интересы состоят из: 1) интересов личности, таких как защита физической целостности, свобода воли, репутация, приватность, сво бода вероисповедания и свобода мнений;

2) интересов семейных отношений, таких как защита брака, иски по содержанию и юридические отношения меж ду детьми и родителями;

и 3) материальных отношений, таких как защита собственности, свобода завещания, свобода предпринимательства и контракт.

К общественным интересам он относит: 1) интересы общей безопасно сти, 2) интересы безопасности социальных институтов, 3) интересы общей морали, 4) интересы защиты общественных ресурсов от расточительства, 5) интересы общего прогресса и 6) интересы защиты человеческой жизни.

Гармонизация интересов, максимальное удовлетворение запросов и же ланий каждого человека и является, согласно Паунду, справедливостью. Он считает, что в рамках социального контроля, а следовательно, и в области права нужно примирять и согласовывать эти желания и запросы в той степе ни, в какой это возможно;

обеспечивать их в целом, насколько возможно.

Право при этом становится «инструментом социального контроля».

Исследуя историческое развитие форм социального контроля, Паунд показал, что право изначально существовало в синкретических отношениях с другими формами социального контроля, такими, как обычай, мораль, рели гия. Так, в архаических обществах превалировал социальный контроль в фор ме обычая, в средневековых европейских обществах – в форме морали и рели гии, а в индустриальном обществе функцию основного инструмента социаль ного контроля стало выполнять право. Субъектом, который, пользуясь правом как инструментом, гармонизирует и выравнивает индивидуальные и социаль ные интересы, является государство, и именно оно обеспечивает эффектив ность права как средства контроля.

Паунд рассматривает право как высокоспециализированную форму со циального контроля. Оно одновременно включает в себя и правопорядок, то есть система социально установленных норм поведения, выполнение которых обеспечивается систематическим проявлением силы со стороны государст венной машины, и совокупность принципов судопроизводства, и сам процесс судопроизводства.

Наиболее влиятельное теоретическое направление в американской со циологии 1950 – 1960-х гг. – структурный функционализм Т. Парсонса. С точ ки зрения Парсонса, эволюция общества сопровождается процессом струк турной дифференциации. В социальной системе постепенно формируются подсистемы, специализирующиеся на исполнении определенных функций. В их числе он выделяет социетальное сообщество как подсистему общества, обеспечивающую его целостность и интеграцию. Возникающая в рамках со циетального сообщества генерализованная правовая система разрушает все традиционно сложившиеся статусы и обеспечивает универсальную систему прав и обязанностей, что составляет «наиболее важную отличительную черту современного общества».

Парсонс прослеживает историческое развитие правовых институтов, особо отмечая влияние институционального наследия Римской империи на формирование западной традиции права. С его точки зрения, решающим от личием римского права от предшествующих правовых систем было развитие определенных элементов формальной рациональности, сопровождавшееся дифференциацией права и религии.

Римское право послужило точкой отсчета для дальнейших изменений в правовой сфере. Средневековая католическая церковь приспособила значи тельную часть римского права в виде канонического закона для регулирова ния своих собственных дел и создала внутри клира специальный разряд юри дических экспертов. Возможно даже, что «бюрократизация» средневековой церкви имела меньшее значение, чем ее упорядочение средствами универса листской правовой системы.

Обращаясь к роли права в истории английского общества, Парсонс, что к концу XVII в. Англия стала «самым высокодифференцированным общест вом в европейской системе». В числе особенностей английского права он на зывает независимость судебной власти от короны, узкокорпоративный харак тер юридической профессии, а также акцент на юридическом оформлении ча стных прав и интересов. Английские нововведения в области права в значи тельной степени способствовали отделению государства от социетального со общества. Дифференциация этого сообщества от религиозных объединений и государства получила выражение в свободе вероисповедания и политическом плюрализме. Как указывает Парсонс, правовая система выступала в качестве основного механизма, регулирующего отношения между этими элементами социальной системы.

Автономия права, характерная для западных обществ, возникла в ре зультате функциональной специализации и выделения социетальных норм в качестве отдельного элемента нормативной структуры. С точки зрения Пар сонса, формирование правовой «интегрированной системы универсалистских норм», относительно независимой от религиозной и политической сфер, яви лось важнейшим этапом социальной эволюции.

4.4. Современная российская социология права В современной российской науке в качестве самостоятельной дисцип лины юридического профиля прочно утвердилась социология права (юриди ческая социология). Этому предшествовал длительный период становления социологического подхода к исследованию права в России, включающий в себя этапы интенсивного развития (конец XIX в. - середина 30-х годов XX в.);

возрождения и формирования (с середины 1950-х годов);

обновления иссле довательской парадигмы социологии права в условиях постсоветского разви тия страны.

К концу 1980-х гг. отечественная социология права уже вполне сложи лась в самостоятельную дисциплину, занимающуюся изучением права в кон тексте его социальных связей. Исследования осуществлялись как на теорети ческом уровне, так и на уровне эмпирическом, проводившемся в отраслевом правоведении. При этом достаточно четко обозначились три основных на правления юридико-социологических исследований: 1) изучение социальной обусловленности законодательства (В.В. Варчук, В.В. Лапаева, Э.В. Тадево сян);

2) исследования эффективности действия законодательства и правопри менительной деятельности (Е.В. Масловская) и 3) комплекс исследований различного профиля, посвященных изучению социального механизма дейст вия права (В.Н. Кудрявцев, В.П. Казимирчук).

Первое направление охватывает исследование тех особенностей соци ально-экономических условий жизни, которые требуют правового урегулиро вания общественных отношений посредством уголовных, гражданских, адми нистративных и иных правовых норм. Здесь решается вопрос о социальной обусловленности (т.е. о соответствии или несоответствии объективным по требностям общества, социального развития) правовых институтов и норм, получают материальное обоснование все юридические институты и нормы.

Иначе говоря, в ходе исследования, проводимого в этом направлении, выяв ляются потребности общества в определенном виде правового регулирования и происходит объяснение выбора юридических средств (механизма) их удов летворения.

Второе направление включает рассмотрение социального, социально психологического и юридического механизмов действия правовых норм. Оно предполагает определение соответствующих факторов, влияющих на испол нение юридических норм, а также исследование их совокупного действия. Ре зультаты исследования служат теоретической базой для научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию как нормотворческой, так и правопри менительной деятельности.

Третье направление социологии права охватывает изучение эффектив ности правовых норм, в процессе которого выявляется достаточность или не достаточность правовых средств для достижения поставленных целей.

Социология права обращается к изучению социально-правовых фактов, социально-правовых институтов и организаций, механизмов правовой социа лизации личности, связей и взаимодетерминации правовой реальности с эко номической, политической, социальной, религиозной, культурной и других реальностей общества и жизненного мира человека.

Социология права основывается главным образом на эмпирических ис следованиях, касающихся функционирования правовых институтов, их дина мики. Сторонники этого направления обращаются прежде всего к процессу реализации права, выдвигают лозунг «право в действии». Правовые нормы, издаваемые государством, по их мнению, - это лишь часть права. Наряду с ними существует «живое право», которое есть не что иное, как сложившиеся в обществе фактические отношения. Поэтому главное - изучение реального по рядка, не тех предписаний, которые зафиксированы в правовой норме, а само го процесса действия права в обществе, конкретных действий участников правоотношений. В связи с этим обосновывается идея «гибкости права», воз можность изменения правовой нормы в процессе ее реализации. Отсюда - от каз от непререкаемого авторитета закона и требование свободы судейского усмотрения. Эта теория ведет к фактическому расширению «правотворче ских» функций судьи и снижению роли закона как социального регулятора, поскольку судья не связан юридическими нормами и может по своему усмот рению, основываясь лишь на собственной интуиции, решить то или иное дело.

Вместе с тем при социологическом подходе наблюдается попытка ис следовать сущностные вопросы права с помощью структурно функционального анализа. В отличие от формально-догматической трактовки права как системы нормативных предписаний, установленных государством, характерного для юридического позитивизма (нормативизма) право понима ется как относительно самостоятельный, но все же лишь один из многих фак торов социальной действительности. Социологическая теория с ее структур но-функциональным анализом позволяет исследовать сущность права, его со циальное назначение в многоаспектном плане, во взаимосвязи с другими эле ментами сложной социальной структуры общества, изучать реальные меха низмы действия права.

Таким образом, для социологической теории права характерны: функ циональный подход к праву;

выделение правоотношений в качестве основ ных, наиболее существенных элементов права;

«несводимость» права к закону (нормативному правовому акту). Положительным моментом такого подхода является стремление познать право в действии, в процессе функционирова ния, что дает возможность сделать шаг вперед в развитии социологии и пси хологии права. При этом исследования правовых явлений и институтов пре следуют цель преобразования социальной действительности, а само право рассматривается как инструмент социальных преобразований, средство дос тижения согласия между интересами различных социальных групп.

Не следует думать, будто социологический подход к праву ограничива ется рамками социологического типа правопонимания. Первоначально социо логические исследования правовых явлений основывались преимущественно на позитивистском социологическом правопонимании, трактующем право как факт социальной жизни. Однако социологические теории права могут вы страиваться не только на базе социологического позитивизма, но и на основе иных методологических принципов, свойственных другим типам правопони мания.

В развернувшейся в отечественном правоведении дискуссии о типах правопонимания предлагается несколько позиций, значимых для социологии права. Во-первых, это социологическое направление правопонимания, наце ленное на «право в жизни» или «право в действии» в его различении с «пра вом в книгах». Правда, до сих пор в нашей литературе не появилось сколько нибудь заметных самостоятельных социологических концепций права, и ос новные усилия исследователей направлены главным образом на построение интегративных моделей. Во-вторых, Конституция РФ закрепила естественно правовой (юснатуралистский) подход к пониманию права, в рамках которого можно выделить три основных концепции - социологическую, конвенцио нальную и философскую. Социологическая концепция юснатурализма связы вает свое понимание права с исторически складывающимися в обществе «массовыми представлениями о справедливом и должном» (В.Д. Зорькин).

Отличительным признаком современной российской социологии права является заметное расширение ее междисциплинарных связей с новыми науч ными дисциплинами: юридической конфликтологией, юридической полито логией, юридической антропологией, юридической этнографией и т.п., про цесс выделения которых в качестве самостоятельных сфер знания находится в русле общей тенденции развития науки. Однако такое обогащение социологии права не может заменить углубленного анализа собственной юридико социологической проблематики. В настоящее время нельзя сказать, что на блюдается тот всплеск теоретической юридико-социологической мысли. Бро сается в глаза отсутствие крупных монографических работ, посвященных со циологии права.

Тема 5. Плюралистическое правопонимание 5.1. Зарождение интегративного правопонимания Как отмечалось выше, к интегративному правопониманию можно отне сти научные подходы, характеризующиеся стремлением объединить (интег рировать) в рамках единой правовой теории разработанные в классических типах правопонимания частные аспекты бытия права – ценностный (естест венно-правовой тип правопонимания), нормативный (юридический позити визм), социальный (социологическое правопонимание), или объединить мето дологию нескольких классических теорий для изучения феномена права во всей его многогранности.

В русской философской мысли уникальный опыт построения синтети ческой философии принадлежал Вл. Соловьеву, который объединяющим, синтезирующим принципом своей философской системы сделал начало рав новесия и гармонии. Тем самым он продолжил давнюю традицию построения живого синтеза философии, начатую Пифагором с его идеей гармонии, Со кратом с его гармонизацией принципов счастья, пользы, добродетели, долга, подчинения божественной воле, а также христианством с его идеей равнове сия двух миров – мира идеальных сущностей и мира чувственной реальности.

Синтетическая философия Вл. Соловьева послужила благодатной поч вой для выдвижения концепции синтетической теории права и государства А.С. Ященко и, по всей видимости, сказалась на модели интегральной культу ры П.А. Сорокина.

Суть назревшей потребности в объединении знаний в области юриспру денции и философии права был впервые сформулирован А.С. Ященко. Он от мечал: «Изучая историю и современное состояние общей юриспруденции и философии права, мы постоянно встречаемся с одним общераспространенным фактом, – именно, всякая юридическая теория обыкновенно стремится очень последовательно провести и обосновать какую-нибудь одну точку зрения;

точка зрения эта принимается в большинстве случаев очень односторонне, с исключением всякой другой. Неудивительно поэтому, что юридические тео рии расходятся между собою в самых разнообразных и существенных вопро сах и, прежде всего, в изначальном и коренном вопросе о природе права».

Подобное положение возникает, по мнению автора, вследствие того, что обычно от целого (целостного видения) «отвлекаются» частные идеи, особые стороны и элементы всеединой идеи и утверждаются в своей исключительно сти, теряя при этом свой истинный характер. Односторонне отмечая в юриди ческом явлении один момент, принимают часть за целое. В итоге возникает неадекватность юридических определений, их отвлеченность и односторон ность. В правовых нормах видят только разграниченную внешнюю свободу и строят на этом индивидуалистическую теорию права, либо видят во власти только проявление господствующей воли и конструируют волевую теорию власти. В итоге индивидуалистические теории права отказываются признавать в праве выражение общественной функции охраны общего интереса, а воле вые теории власти не хотят заметить во власти момента сознательного при знания и добровольного подчинения. Демократическая теория правления ока зывается не в состоянии принять и даже понять, что правительственная власть не просто и не только исходит от народной воли, но и носит в самой себе ис точник своего авторитета, и что не все можно в природе правительственной власти свести к воле лиц, которые, между прочим, ей подчиняются.

Необходимо такое понимание природы права, которое охватило бы все существующие теории «в их односторонней правильности». Это понимание возможно и оно дается «синтетической идеей равновесия», которая выражает самую существенную особенность права. Равновесие подразумевает «прину дительное равновесие между интересами личной свободы (т. е. проявлением личной воли) и интересами общественного блага». Синтетическая идея равно весия приводит, по мнению автора, к признанию относительной справедливо сти враждующих теорий права. А.С. Ященко отрицает дуализм естественного и положительного права. Естественное право есть всего лишь логическая, ра циональная сущность права, исторически реализуемого в зависимости от со вокупности исторических условий и, прежде всего, от нравственного сознания общества. В этом смысле естественное право тоже есть положительное (а не измышленное) право. Нет двух прав, положительного и естественного, а есть одно право, как есть одна нравственность, в которой естественная нравствен ность не противопоставляется положительной.

Следующей вариацией на тему синтезированной юриспруденции стала общая теория права П.А. Сорокина. Обозревая все возможные социальные проявления права, он конструирует комплексную характеристику права, кото рую сводит к следующим трем основным измерениям: право как правило по ведения;

затем, как правила и нормы, данные в психике в виде правовых убе ждений;

наконец, как правовые убеждения, реализованные и объективирован ные в источниках права, различных институтах политической организации общества.

Подобное обсуждение проблематики природы и назначения права носит одновременно и комплексный, и синтезирующий характер. Нацеленность на такого рода синтезирование составляет весьма примечательное методологиче ское намерение в русском правоведении начала века, в особенности, в тради ции комплексного социологического изучения и истолкования права.

5.2. Интегративная юриспруденция Весьма важным для развития интегративного правопонимания стало об суждение возможности конструирования особым образом синтезированной и в конечном итоге сведенной воедино юриспруденции. В 1946 г. американский историк правовых теорий Джером Холл впервые употребил термин «интегра тивная юриспруденция» для того, чтобы оттенить ее синтезирующую наце ленность и принципиальную новизну. Он отметил ее неоспоримые достоинст ва в сравнении с существующими «партикулярными» юриспруденциями, в частности, юридическим позитивизмом (включающим концепции Дж. Остина и Г. Кельзена), американской школой реалистов, номиналистской юриспру денцией (юриспруденцией дефиниции), социологической юриспруденцией и др.

По мнению Дж. Холла, все существующие правовые теории страдают существенным недостатком, который следует назвать «партикуляризмом».

Это происходит потому, что в современной юриспруденции получило распро странение обособление ценностей, фактов и идеи (формы).

Интегративная юриспруденция призвана исправить эту серьезную ошибку и стать, таким образом, «адекватной юриспруденцией», которая будет средоточием переосмысленных простых и неизменных идей, способных вы держать испытание интеллектуальной критикой, стать комплексной и совмес тимой со многими правовыми философиями, в каждой из которых содержится много истинных доводов и утверждений.

Интегративная юриспруденция, с точки зрения Дж. Холла, должна стать мостом, перекрывающим пропасть между юридической догматикой и юриди ческой социологией. Она даст новое истолкование процессам специализации в юриспруденции. Она сама в итоге станет синтезом таких направлений юриспруденции, как правовая аксиология (т.е. философия права, теория есте ственного права), социология права и формальная (догматическая) юридиче ская наука (аналитическая юриспруденция). Еще одним подразделением ее станет правовая онтология, которая во многом уже сформирована создателем «чистой теории права» Г. Кельзеном. Это синтезированное образование и бу дет соответствовать базовым потребностям общей юриспруденции – юриспруденции интегративной. Эта юриспруденция не есть порождение ми ра общеупотребимых юридических дефиниций, она есть конструктивный на бор основных идей, которые образуют относительно адекватную правовую философию. Проблема здесь не в том, что предстоит сделать выбор между от кровенным партикуляризмом, который всячески избегает юридических акту альностей, и гораздо более адекватной правовой философией, которая иным может показаться отмеченной печатью мистицизма. Вряд ли стоит в этой си туации напоминать, заключает Дж. Холл, что традиционный формально юридический догматизм занимает столь прочные господствующие позиции в юриспруденции, что отпадают все сомнения в том, что создание адекватной юриспруденции предстает в сравнении «более рискованным предприятием»

(the more venturesome endeavor).

Своеобразной позиции в вопросе о путях создания современной инте гративной (синтезируемой) юриспруденции придерживается Г.Дж. Берман.

Размышляя над этими вопросами на протяжении длительного времени и делая это, по его собственному признанию, параллельно с усилиями Дж. Холла, он приходит к убеждению, что синтезируемая юриспруденция должна представ лять собой «философию, объединяющую три классические школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу», т.к. «каж дая из этих трех конкурирующих школ выделила одно из важных измерений права, исключив прочие, и... смешение нескольких измерений в одном фокусе, во-первых, возможно, и, во-вторых, важно».

В настоящее время интегральная юриспруденция может быть представ лена в двух вариантах ее восприятия и истолкования – в узком и широком смыслах. Под интегральной юриспруденцией в узком смысле следует подра зумевать интегральную (т. е. прежде всего – объединяющую и упорядочи вающую в некоем варианте урегулированного поведения участников правово го общения) функцию правового знания и интегрирующую способность само го права (в виде правового обычая либо закона), а также аналогичную функ цию просвещающего либо практикующего правоведения как определенного способа упорядочивания знаний и сведений о праве, законах и правовых обы чаях.

В широком смысле – это синтезирующее правоведение, существующее благодаря упорядочению наиболее полезных и перспективных способов при общения к юридическому знанию, юридическому воспитанию и мастерству в пользовании правами, включая пользование текстами законов, процедурами и важнейшими принципами и аксиомами правопонимания. В таком правоведе нии вновь будет поставлена и разъяснена проблема непременного присутст вия в правовом требовании некоего «минимума добра» или «минимума есте ственного права». Эта своего рода обобщенная юриспруденция призвана вполне определенно ориентировать начинающего знатока законов в тех зна ниях и умениях, которые наиболее полезны и необходимы не только в момент обучения и приобщения к практике, но и в последующем. Это обусловило пристальное внимание интегративной юриспруденции к анализу правового мышления.

Современное правовое мышление отмечено усложнением своих свойств и характеристик не только под влиянием обилия дисциплин и отраслей, но также множащихся уровней упорядочивающей и проясняющей мысли. По обобщению Вернера Кравеца, современное правовое мышление может быть измерено семью уровнями анализа и обобщений, которые пребывают в опре деленной логической и отчасти иерархической связи между собой. Вот эти уровни: 1) правовая практика;

2) практическая (догматическая) правовая нау ка;

3) юристическое (догматическое) учение о методе;

4) всеобще учение о праве (теория права);

5) лингвистика, правовая лингвистика, социолингвисти ка;

6) социология, правовая социология;

7) философия, правовая, политиче ская, социальная философия, новая онтология, деонтология, эпистемология, лингвистическая философия, правовая логика. Все эти семь рядов-уровней пребывают в определенной взаимосвязанности и взаимозависимости на дву сторонней и многосторонней основе.

Крупнейшими проблемами и необходимейшими сведениями в рамках обобщенной (интегральной, синтезированной) юриспруденции в настоящем и предвидимом будущем могут считаться такие, которые проясняют юристам профессионалам и простым гражданам причины и следствия бездействия принимаемых в большом количестве законов – начиная от общеустроитель ных (конституционных) и заканчивая отраслевыми законами и подзаконными актами. Здесь уместны также здравые и реалистические суждения (наряду с комплексными междисциплинарными обобщениями) относительно причин и следствий несовершенства законодательной техники и политики, о взаимосвя зи несовершенств законодательства с уровнем правосознания либо с опреде ленной и не всегда бескорыстной заинтересованностью различных слоев и классов общества. Особенно велика стабилизирующая, внушающая уверен ность в защитном действии принятых законов роль исторически сложившейся правовой культуры или, напротив, деструктивная сила правового бескульту рья, проявляемых на уровне лиц и коллективов, а также полномочных держа телей власти из числа работников государственных и иных социально обремененных учреждений.

5.3. Реалистическая теория права в США В реалистическом направлении социологии права в США выделяются два направления: крайнее (Д. Фрэнк, Т. Арнольд, Р. Тейлор и др.) и умеренное (К. Ллевеллин, Н. Гэрлэн и др.). По мнению реалистов, необходимо изучать не позитивное содержание права, а только его действие. При этом подлинная ценность права будет зависеть от того, насколько прогрессирует сама юриди ческая техника и насколько развиты, различные формы правоприменительной деятельности. Концептуальная позиция реалистов в сжатом виде сводится к следующим положениям: право не стоит на месте, оно постоянно развивается и создается судом;

право представляет собой определенное средство достиже ния социальных функций;

общество развивается быстрее, чем существующая в нем правовая система;

в судебной практике целесообразно существование границ свободного обращения с правом, ибо в нем возникает разрыв между реальным и идеальным нельзя в полной мере доверять традиционным трак товкам справедливости и права.

Один из представителей американского правового реализма Джон Чип ман Грей считает, что государство существует для защиты и поддержки инте ресов своих граждан. Государство осуществляет эту задачу главным образом посредством реализации прав и обязанностей. Однако универсального знания этих прав и обязанностей не существует. Следовательно, никто не знает своих и чужих прав и обязанностей.

Государство создает судебные органы для определения прав и обязан ностей самого государства и его граждан в их повседневной жизни. Судьи оп ределяют эти права и обязанности, устанавливая существующие факты и формулируя правила, с помощью которых они выводят юридические следст вия из фактов жизни. По Грею, именно эти правила и являются правом.

Как ему представляется, суды с одобрения государства постоянно при меняют правила, которые просто не существовали и были поэтому неизвестны сторонам в момент, когда возникли причины конфликта между ними. Суды не желают признавать этот факт, так как они не хотят привлекать внимание к то му факту, что они создают законы ex post tote. Однако главная функция судьи заключается не в издании законов, а в поддержании мира путем разрешения споров. Если даже по какому-либо вопросу никогда не было принято никакого решения, он должен тем не менее принять такое решение по делу, и поэтому он сам устанавливает некоторое правило, приемлемое для суда. Это правило и является нормой права, которая была неизвестна или не могла быть известной сторонам спора.

По иному к правотворческой роли суда отнесся Оливер Вэнделл Холмс (младший). Он подошел к решению вопроса о природе права с точки зрения результатов. Встав на позицию «непутевого парня», которому наплевать на добро и зло, которого не беспокоит похвала или порицание окружающих и который опасается только реального наказания, Холмс доказывал, что такой человек не интересуется аксиомами или дедукциями. Он только хочет знать, что с ним в действительности сделает суд. Поэтому Холмс определяет право как прогноз того, что в действительности совершит суд. Этот прогноз являет ся единственной вещью в праве, в знании которой заинтересован человек.

Холмс считает, что если право и является логической конструкцией, то только в самом широком смысле слова «логика», постольку, поскольку каж дая частица Вселенной подчинена причинно-следственной связи. Однако сис тема права не может быть выработана исходя из некоторых общих аксиом че ловеческого поведения. Каждый вывод должен быть облечен в логическую форму, но за этой формой скрывается суждение о сравнительной важности противостоящих юридических принципов. Такие суждения об относительной важности норм права изменяются в зависимости от времени и места.

Развивая взгляды Грея и Холмса, Карл Викерсон Ллевеллин сконцен трировал свое внимание на разрешении споров, когда определяет сферу дей ствия права. Происходящие в жизни конфликты требуют, чтобы кто-то что-то предпринял по этому поводу с тем, чтобы для спорящих и других потрево женных этим конфликтом лиц снова установился мир и чтобы было найдено решение этого спора. Он считал, что лицами, выполняющими эту функцию, являются официальные служители закона, такие, как судьи, шерифы, судеб ные клерки, тюремные служащие или юристы. Соответственно он определяет право как то, что делают официальные служители закона по решению споров.

Существенным аспектом реалистической юриспруденции явилось соз дание собственной научной школы или движения по изучению и применению права. Ллевеллин перечисляет девять характерных черт этого направления:

1) концепция права как продукта судебной деятельности, постоянно находя щегося в состоянии непрерывного изменения;

2) концепция права как средст ва достижения социальных целей, так что оно должно постоянно изучаться с точки зрения целей и средств;

3) концепция общества, которое изменяется быстрее, чем право, так что нормы права должны постоянно пересматривать ся, чтобы привести их в соответствие с новыми потребностями общества;

4) временное отделение проблемы сущего (наблюдение, описание и установ ление отношений между описываемыми объектами) от проблемы должного (ценностные суждения) для целей научного исследования;

5) недоверие к тра диционным правилам и понятиям в описании действительного поведения че ловека и судебных органов и упор на правила как на обобщенные предсказа ния будущих действий суда;

6) недоверие к традиционной теории, считавшей, что исключительной сферой судебных решений является лишь формулирова ние правил неписаного закона;

7) убеждение в желательности группирования судебных дел и правовых ситуаций по более узким признакам, чем в про шлом;

8) настойчивое требование, чтобы оценка любой части закона учитыва ла последствия действия, и 9) настойчивое требование непрерывной и хорошо спланированной работы по проблемам права по всем вышеперечисленным направлениям.

Таким образом, реалистическое движение придерживается следующих принципов в своем подходе к праву: 1) рационализация, которая рассматрива ет обмен мнениями не как нечто, что отражает процесс принятия решения по судебному делу, а как совокупность аргументов, приводимых после принятия решения для придания этому решению разумной и логичной формы;

2) умение разобраться в различных правилах для выявления их сравнительной важности;

3) замена общих категорий конкретными коррелятами при изуче нии фактических ситуаций и 4) исследование личностных (личность судьи), так же как и количественных (статистические данные о доступных мерах су дебной защиты) факторов в праве.

По иному к анализу сущности права и правовой реальности подошли сторонники крайнего направления американского правового реализма. Для Джерома Фрэнка право представляет собой нечто двусмысленное, неопреде ленное и подверженное постоянным и неисчислимым изменениям. Однако для него эта неопределенность права не является отрицательным фактором, а, наоборот, представляет огромную общественную ценность, поскольку в про тивном случае общество находилось бы в оковах и было бы не в состоянии адаптироваться к реальностям постоянно изменяющихся социальных, индуст риальных и политических условий.

С точки зрения обычного человека, закон представляет собой решение суда относительно конкретных обстоятельств, затрагивающих конкретного человека. Никакого закона вообще не существует применительно к этим об стоятельствам, пока суд не вынес своего решения по данному делу. До тех пор существует лишь мнение юристов, представляющее не что иное, как предпо ложение о возможном решении суда. Поэтому закон является или действен ным по отношению к конкретной ситуации в прошлом, или вероятным по от ношению к конкретному решению суда в будущем.

Психологически процесс судебного расследования редко начинается с некоторых посылок, из которых затем логически выводятся следствия. Вместо этого процесс принятия решения, включая и судебные решения, начинается, так сказать, с конца, с предварительно сформулированных выводов. Решения основываются на смутной догадке или предчувствии судьи. Факторы, вызы вающие эти догадки или предчувствия, подсказывающие судье сделать по пытку обосновать данное заключение в противовес другому, включают пра вила и принципы. Но существуют и другие факторы, способствующие появ лению таких догадок и предчувствий. Это факторы, скрытые в предположе ниях и мнениях обычных людей, а ведь судьи – тоже обычные люди. Эти фак торы зависят от специфических индивидуальных черт тех лиц, предположе ния и мнения которых мы хотели бы понять. Особые черты характера, пред расположенность, предрассудки и привычки судьи определяют то, что он рас сматривает в качестве прав.

Поэтому для того, чтобы знать побуждения, вызывающие догадки и предчувствия, на основании которых формируются представления о праве, мы должны иметь представление о личности судьи. Право может варьироваться в зависимости от личности судьи, которому выпал случай решать данное дело.

Изучение различных вариаций судейских типов невозможно, по крайней мере, так было в то время, когда Франк писал свои труды, из-за способа, которым распространялась информация о судебных делах, и различных словесных ухищрений, к которым прибегали судьи для того, чтобы скрыть существовав шие между ними разногласия. Правила и принципы не образуют права, хотя они присутствуют среди причинных факторов поведения судей. Личность су дьи – вот кардинальный фактор этого поведения, считает Фрэнк.

Итак, характер права всегда имеет оттенок некоторой неопределенно сти.

Желание определенности в праве является инфантильной эмоцией, стремящейся обрести символический образ отца-покровителя. Современное сознание, считает Фрэнк, должно перерасти этот комплекс отца-покровителя.

Оно должно стать прагматичным и ликвидировать детский страх отцовского всемогущества и преклонение перед ним. Этот страх и это преклонение уси ливают и укрепляют наше сопротивление изменениям в мире.

Идеалом Фрэнка является «совершенно взрослый юрист», который не нуждается во внешнем авторитете и который культивирует конструктивное сомнение, помогающее ему развивать закон в соответствии с требованиями развивающейся цивилизации.

5.4. Скандинавский юридический реализм Скандинавский реализм отвергает теорию естественного права и анали тический позитивизм и вырабатывает свои концепции, которые излагаются ниже. Основателем и наиболее видным представителем этого направления яв ляется А. Хагерстрем. Затем оно было развито его учениками К. Оливекроной, В. Лундстедтом и А. Россом.

Идеи скандинавской реалистической школы права достаточно своеоб разны. Однако они, с одной стороны, испытали на себе влияние многих со временных психологических и социологических направлений, а с другой – влились в общий поток теоретических интерпретаций феномена права. Об щую специфику этого направления определяет отказ как от принципов мета физического обоснования права (теория естественного права), так и от право вого позитивизма.

Аксель Хагерстрем обратился к изучению сущности права через призму психологического аспекта приказания. По его мнению, содержание приказа ния отличается от содержания угрозы, которая сопровождает данное приказа ние. Императив в приказании подразумевается безусловно, а не предназначен для того, чтобы вызвать мысль, что нечто должно произойти в результате реа лизации позитивной ценности или избежания негативной ценности со сторо ны лица, которому отдано приказание.

Поэтому угроза – это всего лишь дополнение команды. Ее смысл состо ит в том, чтобы заставить адресата команды действовать определенным обра зом путем введения в действие дополнительных мотивов.

Такой способ влияния имеет характер практического предложения, по скольку он не использует мотивов лица, на которого это влияние оказывается, а условием действия этого способа влияния является существование особых отношений между активной и пассивной сторонами процесса, таких, как пре восходство во власти, которое делает получателя приказа восприимчивым к влиянию лица, издавшего такой приказ.

Императивная форма приказания является, как поясняет Хагерстрем, чем-то, что действует как дополнение к властному характеру самого заявле ния о действии, когда это заявление делает идею этого действия преобладаю щей. Функцией императивной формы является подавить сопротивление ко манде, вызываемое противоположными импульсами, возбуждая прямое наме рение действовать предписанным командой путем. Когда в этом нет необхо димости, все, что императивная форма делает, это сдерживает возможные проявления противоположных волевых импульсов.

Императивная форма имеет дело с состоянием сознания, которое явля ется состоянием намерения.

Понятие долга связано с императивом и состоит в чувстве внутреннего принуждения к выполнению некоторого действия. Это чувство долга, как это понимает Хагерстрем, также не является оценочным. Приписывание внутрен ней ценности человеку, который выполняет свой долг, является вторичным по отношению к самому чувству долга. Чувство долга не детерминируется ни оценкой действия как необходимого для избежания неприятностей, ни ссыл кой на объективные ценности. Вернее было бы сказать, что это просто им пульс на совершение некоторого действия, и чувство его принудительности определяется чем-то внешним по отношению к индивиду, безотносительно к его оценочным установкам по отношению к данному действию. Чувство дол га, таким образом, является ощущением воли, чувством, что человека влечет действовать определенным образом.

Право поэтому рассматривается как волевой импульс.

Психологические аспекты правовой реальности затронуты и в теории Карла Оливекроны. По теории Оливекроны, правило закона направлено на поведение человека. Цель права – повлиять на действия людей. Его содержа нием является идея воображаемого действия судьи в воображаемой ситуации.

Его форма является императивной, а на повествовательной. Однако этот им ператив не является ни приказанием, ни тем, что создается государством.

Право не является приказанием по нескольким причинам. Приказание не является декларацией воли государства, т.к. приказание есть акт, посредст вом которого одно лицо стремится повлиять на волю другого, в то время как декларация воли является утверждением или заявлением о факте, которое предназначено для сообщения информации. Следовательно, если бы правила были декларациями воли государства, они никак не могли бы быть команда ми. Более того, правило закона не является приказанием, поскольку приказа ние предполагает наличие одного лица, которое отдает эту команду, и другого лица, к которому она адресована. Это не относится к организации, называе мой государством, механизмом которого управляет огромное количество по стоянно меняющихся чиновников, таких, как главы правительства, члены правительства и члены законодательных органов. Когда эти лица приходят на свои посты, они находят принципы права уже существующими и навязываю щимися всей системе. Ни один из них не может считать, что право состоит из его команд, и каждый из них может внести изменения только в определенную и ограниченную часть права.

Не является право и результатом деятельности государства. Государст во – это не нечто, существующее независимо от права. Поэтому право не яв ляется эманацией государства. Заблуждение относительно того, что государ ство является творцом права, по мнению Оливекроны, является результатом того факта, что государственная организация представляет механизм, делаю щий правила психологически эффективными посредством законодательства.

Итак, по Оливекроне нормы права даются в императивной форме, но не являются приказаниями, поскольку приказание в точном смысле этого слова подразумевает личностные взаимоотношения. Нормы права представляют со бой независимые императивы. Они не являются ничьими командами, хотя форма используемого для их выражения языка имеет некоторые характерные черты команды. Они представляют собой императивные суждения, служащие в качестве путеводной нити человеческого поведения и заставляющие людей вести себя определенным образом, независимо от каких-либо личных указа ний или команд.

В отличие от Хагерстрема и Оливекроны Вильгельм Лундстедт подошел к исследованию правовой реальности прежде всего с социологических пози ций. Он считает, что единственно возможным подходом к эмпирическому ре шению вопросов права является его метод социального благосостояния. Этот метод отвергает метод абстрактной справедливости, исповедуемый в тради ционной юриспруденции. Его метод базируется на исторических фактах, ло гической критике юридической идеологии и психологическом опыте.

Он считает, что правовая деятельность является необходимой для суще ствования человеческого общества. Необходимость сохранения общества дает стимул для непрерывной правовой активности. Потому формирование права законодателями и судами должно быть детерминировано социальной органи зацией, поскольку социальная организация представляет собой наиболее гладкую и спокойную функционирующую часть правового механизма.

Право является сутью самой жизни в организованных группах. Именно социальные усилия делают возможным для индивидов и общественных групп сосуществование и сотрудничество для осуществления целей, больших, чем простое существование и размножение.

Лундстедт отвергает метод абстрактной справедливости. Вместо этого он указывает на важность принципа справедливости в юридическом механиз ме. Чувства справедливости развиваются и направляются правом, оно придает им определенную гарантию (подтверждение). Общее чувство справедливости потеряло бы способность играть свою роль в юридическом механизме без ре ально действующих норм права. Если бы правовой механизм перестал функ ционировать, чувства справедливости потеряли бы всякое направление и по рядок.

Лундстедт считает, что право детерминируется социальным благосос тоянием. Социальное благосостояние, в том смысле, как употребляет это сло во Лундстедт, не имеет никакого отношения к каким-либо абсолютным цен ностям. Вместо этого оно включает реальную оценку того, что является Наи лучшим для общества. Наилучшее – это то, что действительно считается (оце нивается) полезным людьми в обществе на определенном этапе времени. Это означает поощрение Развития того, что люди в обществе обычно стремятся достичь. Это включает всевозможный материальный комфорт и духовные ин тересы.


5.5. Движение критических правовых исследований Направление в юриспруденции, известное как «движение за критиче ские правовые исследования», возникло в конце 1970-х гг. в США, вызвав не малый интерес в Англии и во Франции. Прежде всего, они способствовали формированию общих представлений о целях, задачах и направлениях дея тельности КПИ, давали толчок к внедрению критического подхода к амери канской правовой доктрине и традиционной философии права.

Среди классиков движения критических правовых исследований можно назвать имена теоретиков движения профессоров Гарвардской юридической школы Роберто Ангера и Дункана Кеннеди;

основоположницы феминистской юриспруденции профессора права Катарин МакКинон;

профессоров права Стэнфордского университета Роберта Гордона и Марка Келмана;

профессора истории права США Мортона Хорвитца;

профессора права Северо-восточного университета и Нью-Йоркского государственного университета Элизабет Менш;

профессора права Джорджтаунского университета Марка Ташнета;

профессора права UCLA Ричарда Эйбеля.

Р. Ангер и его сторонники считают, что если современная юриспруден ция разоблачит лицемерные представления о нейтральности легального по средничества правовой системы в либеральном обществе, изменив при этом взгляды на правовую доктрину, она значительно продвинется по пути к ис тинному либерализму.

Школа критических правовых исследований не приемлет ценностно нейтральных представлений о праве. Она разоблачат формализм правовой доктрины, демонстрируя, что при таком подходе право является лишь словес ным прикрытием идеологии.

Неприятие формализма права является лишь одним из аспектов обшир ной проблематики, изучаемой в рамках движения критических правовых ис следований. Однако оно представляет собой ключевой принцип, положенный в основу более масштабной критики социально-политического устройства со временного либерального общества, а точнее, его американской модели.

Отвергнув формализм представлений о месте и роли права в современ ном либеральном обществе, школа критических правовых исследований скон центрировала усилия на попытках «испытать на прочность» основные его принципы и ценности. Под «прицел» ее критики сразу же попала концепция правления права, поскольку согласно классическим либеральным представле ниям именно от эффективности правления права зависит судьба принципа ин дивидуальной свободы и связанных с ним ценностей. Правление права в связи с этим принципом является необходимым механизмом согласования общест венных и частных интересов. Сторонники движения приходят к выводу о невозможности правления права по причине отсутствия нейтрального ле гального посредничества и противоречивости принципов, которые легли в ос нову американской правовой доктрины. Отсутствие нейтрального легального посредничества вытекает, по мнению А. Алтмана, из невозможности создать нейтральную процедуру принятия законов, невозможности создать нейтраль ную процедуру толкования (интерпретации) правовых норм в контексте мо рального, религиозного и политического плюрализма, невозможности провес ти разграничение между правом и политикой.

Выйдя за пределы собственно теоретических исследований права, шко ла критических правовых исследований предприняла попытку на конкретных примерах доказать правоту своих взглядов. Историки права, придерживаю щиеся критических взглядов на традиционную правовую историографию США, разоблачают представления об объективном и прогрессивном характе ре исторического развития американского общества и опровергают мнение, что аналогичный (прогрессивный) характер будут иметь изменения в любом обществе, придерживающемся американского пути развития. Критическая ис ториография стремится показать, что либеральное общество США пока не достигло вершины развития.

5.6. Либертарно-юридическая теория В России к плюралистическому правопониманию следует отнести, пре жде всего, либертарно-юридическую теорию, разработанную Владиком Сум батовичем Нерсесянцем и основанную на рассмотрении государственно организованных норм в качестве единственной формы объективного сущест вования права. Ее можно рассматривать как один из вариантов интегративно го правопонимания, ибо при анализе сущности права она объединяет идеи по зитивистского и естественно-правового подхода к праву. Следует отметить, что в современном правоведении указанная теория в той или иной части при знается и используется для обоснования собственных правовых концепций достаточно широким кругом теоретиков. Это связано с тем, что Нерсесянц положил в ее основу выработанный им формальный (объективный) критерий правового, сделав попытку решить таким образом проблему субъективизма естественно-правового подхода и поиска оценочных признаков правового со держания законов и отношений. Такое сущностное объективное основание права он усматривает в принципе формального равенства – равенства «сво бодных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере». Посредством этого базового принци па право, по мнению Нерсесянца, выражает свободу социальных субъектов, то есть предоставляет им потенциально равные возможности действий в соци альной сфере, иначе говоря, заменяет произвол гарантией «отмеренной» для каждого свободы. Таким образом, ученый делает вывод о том, что принцип всеобщего равенства и свободы тождественен по своей сути справедливости, которая поэтому существует только в правовом виде. Иначе говоря равная мера свободы и справедливость в их формальной абстрактности и составляют право. Однако он считает, что право может существовать только в виде пози тивного законодательства, так как средством обеспечения его общеобязатель ности является государство, при том, что общеобязательность – лишь офици ально-властная форма выражения общезначимости права. Поэтому государст во и право понимаются Нерсесянцем как «две взаимосвязанные части единого по своей сущности способа, порядка и формы бытия, признания, выражения и осуществления свободы людей в их социальной жизни».

Нерсесянц дает следующее определение праву: «Право – это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения». Приведенная дефиниция, с точки зрения ученого, носит общий характер и распространяется на все типы и системы права (прошлые и современные), однако, как уточняется, лишь в том смысле и постольку, поскольку она соответствует объективной природе и требованиям права и действительно позитивирует право, а не произвол.

Именно данная дефиниция, согласно этой концепции права, выступает в качестве критерия для проверки и оценки правового качества различных практически действующих систем и типов права, для определения того, действительно ли в этих системах идет речь о позитивации права или формы права и закона используются в антиправовых целях, для прикрытия произвола и насильственных установлений деспотизма.

Как пишут представители либертарно-юридического правопонимания, в частности, В.А. Четвернин, когда речь заходит о праве, говорят о свободе че ловека. Иметь право на что-то – значит обладать свободой, быть свободным в совершении каких-либо действий. Закон должен служить свободе, праву. ис ходя из этого, выделяют несколько основных постулатов данной правовой теории. Первый постулат: право – это нормы и требования (притязания, пол номочия) свободы людей. Второй постулат: правовые нормы и требования обязательны для всех, поэтому они должны быть зафиксированы в форме за кона или других властных актов.

То, что право выступает нормой, мерой свободы, не вызывает серьезных возражений у представителей разных концепций правопонимания. Только при этом непонятно, в чем же видится принципиальное отличие права от других социальных норм? Формальное равенство как основа права – феномен, кото рый требует внимательного исследования. Если и рассматривать право как формальное равенство, то это самое формальное равенство касается далеко не всех нормативных предписаний. Действительно, очень большой массив тра диционно известных и часто применяемых на практике норм права (публич ное право, многие предписания частно-правового характера) под эту модель не годятся. Так что в рамках либертарной теории выдается желаемое за дейст вительное. Умозрительная модель ее приверженцев тоже является представ лением о должном праве, которое зачастую и не встретишь во многих отрас лях реально действующего позитивного (в нормативном, конечно, понима нии) права.

Определяющее значение имеет именно первый постулат либертаризма, поскольку второй говорит лишь о формальном закреплении норм свободы во властных актах. Другие социальные нормы также предоставляют субъекту меру свободы, причем, по справедливому замечанию О.Э. Лейста, реально в истории право скорее сковывало свободу, так что другие социальные регуля торы еще могут дать праву фору.

Третий постулат либертаризма гласит, что права человека составляют основу права в современном обществе.

Как отмечают либертаристы, конвенциональное отождествление юри стами права и закона возникает лишь в определенных социально исторических условиях. В периоды социально-политических кризисов, во времена социальных революций и просто во времена быстрых общественных изменений право и закон не только не отождествляются, они противопостав ляются».

Получается, что либертарное правопонимание годится для революцион ных времен, которые, если исходить из логики его приверженцев, занимают наибольшую часть истории того или иного общества. В период стабильности можно право и закон отождествить. И если данный тип правопонимания рас сматривать как центральный, получается, что Россия обречена жить в эпоху перманентных перемен – таков логический вывод из приведенного выше ут верждения.


Представители либертарно-юридической концепции исходят из того, что их права – аутентичное понятие права, в собственном смысле слова, объ ясняющее его как самостоятельное явление, не сводящееся к официальной форме или морально-этическим представлениям. Формальное равенство оп ределяется как исключительно юридическое, собственно правовое свойство.

Именно на этот предмет идет поиск различий между правовыми и неправо выми законами. Правовой закон соответствует критериям формального равен ства, а неправовой – нет.

Вообще жесткое разделение права и закона в либертарно-юридической концепции ведет, во-первых, к тому, что право становится неким трансцен дентным явлением, которое выходит за рамки реальной правовой жизни, как справедливо указывает С.С. Алексеев. И познавать право можно только фило софским путем, отрываясь от правовой материи как таковой. В итоге либерта ристы по существу противоречат сами себе: ведь их определение претендует на выявление истинно юридических, а не философских, черт права. Во вторых, никаких вразумительных путей определения «правовости» закона ли бертаристы не предлагают. А если доводить эту идею до абсурда, то проблема неправового закона решается совершенно волюнтаристски любым субъектом права. Что касается правовых актов, то нормативисты вполне логично имеют в виду связь тех или иных актов (прежде всего письменных документов) с правом. Эта связь может проявляться по-разному: акт может напрямую со держать норы права;

он может основываться на нормах права (правопримени тельные акты);

может не носить правоприменительного характера, но основы ваться на нормах права (к примеру, гражданско-правовой договор). Критика либертаристами положений нормативизма, согласно которым нужно всегда уважать и исполнять закон, вряд ли обоснованна: пока правовой акт не при знан не соответствующим вышестоящим актам в порядке принятых процедур, его нельзя назвать «неправовым», иное решение вопроса будет означать, еще раз повторимся, волюнтаризм и произвол, основанные на субъективных пред ставлениях. Нельзя давать волю любым субъектам считать акт неправовым, не предлагая четких для этого критериев. В итоге, критикуя нормативистов за оправдание произвола, либертаристы сами его навязывают, только в ином контексте.

Правовые нормы, по мнению либертаристов, определяют меру свободы людей в отношениях собственности и политической власти. Право обеспечи вает свободу людей независимо от их моральных убеждений и от религиоз ных верований. При правовом общении люди равны в своей свободе. Мораль и религия, с одной стороны, и право, с другой, по-разному воспринимают че ловека как субъекта соответственно морально-религиозных и правовых отно шений. Право регулирует лишь внешне выраженное поведение человека и га рантирует ему свободу совести и вероисповедания. Человек как субъект пра ва, адресат правовых норм – это автономный индивид, формально независи мый от других индивидов, партнеров в общественных отношениях.

Как мы уже указали, центральная точка либертаризма – формальная свобода (независимость, автономность). Если исходить из материалистиче ского определения свободы как осознанной необходимости действовать в со ответствии со своими целями и выбирать средства достижения этих целей, то действительно можно согласиться с тем, что право предполагает формализа цию возможных средств достижения целей, а порой может формализовать и цели поведения. Для морали это нехарактерно. Однако если мы обратимся к корпоративным и обычным нормам, то такая формализация также может иметь место. Такие нормы зачастую формально определены. Тем более, из философии известно, что одна и та же форма может упорядочивать содержа ние разных элементов, либо одно содержание может по-разному оформляться.

Поэтому весьма характерным является то обстоятельство, что либертаристы в основном сопоставляют право с моралью и религией, обходя стороной вопрос об обычаях и корпоративных нормах, поскольку отличить их от права можно только ссылкой на включенность правовых норм в официальные акты госу дарства, однако это – поле нормативизма.

Весьма важным для либертарно-юридического понимания права являет ся выделение сущностных отличий между правом, с одной стороны, и мора лью, религией – с другой. Так, в работах представителей либертарной кон цепции права указывается, что мораль и религия определяют меру свободы людей тем, что каждая по-своему запрещает использовать правовую (фор мальную) свободу «неправильно», во зло другим. Право дает возможность по ступать в рамках свободы и альтруистично, и эгоистично. Оно к этому безраз лично. Мораль и религия такую свободу отрицают и дают человеку внутрен нюю мотивацию его поступков в рамках правовой свободы. В частности, они побуждают ориентироваться на интересы других людей. Это означает, что мораль и религия не воспринимают человека как автономного индивида.

Из сказанного можно сделать вывод, что основное отличие права от мо рали лежит не в формальной, а в содержательной плоскости. Это одно из наи более принципиальных положений либертаризма. Право отличается от мора ли и религии тем, что человек не связан моральными представлениями (кста ти, отметим логические изъяны такого объяснения: право отличается от мора ли тем, что не учитывает моральные побуждения – это, к тому же, тавтоло гично).

Как считают либертаристы, право как формальная свобода дает свободу эгоистического удовлетворения интересов. Противоречие между разными эгоизмами преодолевается тем, что право дает всем членам общества равную свободу, признает их равными в свободе, или формально равными. При этом свобода одного субъекта права не может нарушать свободу других и что каж дый свободен делать только то, что свободны делать другие субъекты права.

К либертарной теории можно отнести и современные философские исследования права, например, теорию правового пространства Р.Н. Хамитова и теорию гуманстического правопонимания С.Б. Мкртычева.

По мнению Хамитова, институт права относится к регулятивной сфере жизни общества, поскольку его главное назначение заключается в том, чтобы осуществлять регуляцию и контроль поведения индивидов, заключать данное поведение в определенные рамки, формы, приемлемые для общества в целом.

Он считает, что качественную определенность, суть и специфику права выра жают фундаментальные правообразующие принципы (свобода, равенство, справедливость), которые укоренены, вписаны в саму социальную архитекто нику и обладают в силу этого чисто объективной значимостью.

Правовое пространство при этом предстает как самостоятельное и даже в некоторой степени обособленное от государственного пространства явле ние, развитие которого характеризуется собственной совокупностью призна ков. Исходя из этого, он утверждает, что культ доминирующего приоритета государства над правом является теоретически несостоятельным, т.к. источ ник права, сама его субстанциальная первооснова коренятся в значительно более глубоких пластах социальной архитектоники, нежели те, в которых тра диционно размещается сфера государственной политики. Оптимальной фор мой организации правового пространства, обеспечивающей наиболее продук тивное взаимодействие личности и общества в сфере права, является модель правового государства, нацеленная на категорическое соблюдение прав и сво бод человека как личности.

Фундаментом, системообразующим блоком социально-правового про странства для Хамитова выступает институт гражданского общества. Его формирование напрямую связано с оформлением идеи индивидуальной сво боды и самоценности личности. Основа гражданского общества – это цивили зованный, самостоятельный, полноправный индивид. Гражданское общество развивается и функционирует в противоречивом единстве с «позитивным»

правом и государством. Оно включает в себя совокупность межличностных отношений, которые развиваются без вмешательства со стороны государства, а также разветвленную систему независимых от государства общественных институтов.

По мнению С.Б. Мкртычева, в современном обществе под влиянием гу манистических идей сформировалось особое гуманистическое правопонима ние. Гуманистическое правопонимание основано на интерпретации права как продукта социокультурной эволюции, показателя прогрессивности общест венной системы, где автономия личности рассматривается в качестве главной ценности аксиологической иерархии. Сущность гуманистического правопо нимания заключается в сведении его типологического критерия к степени осознания свободы в праве. Такое правопонимание, по его мнению, лежит в основе правовых систем большинства современных государств.

5.7. Широкое правопонимание (широкий подход к праву) Широкий подход к праву получил наибольшее развитие в советской юридической науке в 1960 – 1980-е гг. в связи со стремлением преодолеть нормативную узость официальной теории права. Сторонники широкого пра вопонимания предприняли попытку расширить понятие «право» за счет включения в него помимо собственно норм иных элементов – правоотношений, правосознания. Причем широкий подход не является одно родным и может быть расчленен на три разновидности: 1) понимание права как единства правовой нормы и правоотношения;

2) понимание права как единства объективного и субъективного права;

3) понимание права как един ства правовой нормы, правоотношения и правосознания.

С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский, А.К. Стальгевич и некоторые дру гие ученые исходили из того, что право есть диалектическое единство право вых норм и порожденных ими правоотношений. Они акцентировали внимание на функциональном аспекте права, на том, что право как общественное явле ние выступает в качестве норм права в действии. Заслуга сторонников данной трактовки права заключается, прежде всего, в том, что они попытались уста новить место правоотношений в механизме правового регулирования, вы явить их тесную и непосредственную взаимосвязь с правовой нормой, опре делить ту роль, которую играют правоотношения в процессе воплощения за ключенных в норме возможностей определенного поведения в действитель ность, отделить правоотношения от регулируемых ими общественных отно шений, т.е. форму регулирования от его предмета.

Право при этом не сводилось лишь к совокупности правоотношений, точно так же, как оно не может быть сведено и к правовым нормам. Следова тельно, ошибочно исключать правовые нормы из понятия права. Историче ские примеры свидетельствуют о том, что это ведет к нигилистическому от ношению к праву вообще и к нарушению законности, в частности. Поэтому неправомерно отождествлять данный подход к правопониманию с так назы ваемым социологическим, как делают некоторые современные авторы, ибо в рамках широкого подхода право может выводиться и непосредственно из норм, а не только из реально сложившихся отношений, из жизни. Несправед ливыми представляются упреки в адрес сторонников широкого подхода в плане игнорировании проблем законности и правопорядка, поскольку важная роль закона ни в коей мере не умаляется, более того, право и закон не разгра ничиваются и не противопоставляются друг другу.

По поводу широкого подхода к праву в советской правовой науке вы сказывались некоторые замечания. Так, во-первых, процесс правотворчества и процесс реализации права оказываются слитыми воедино. Получается, что право одновременно заключает в себе и свою реализацию, а не воплощается в чем-то внешнем, как можно было бы предположить. Во-вторых, признание того факта, что право может выводиться и непосредственно из норм, минуя правоотношения, ведет к тому, что в одних случаях право – это нормы и пра воотношения, а в других – только нормы, т. е. таким образом фактически воз никает два самостоятельных, отдельных понятия права. В-третьих, наделение правоотношения регулятивными свойствами приводит к удваиванию общест венных отношений, появлению двух параллельных отношений: одно – это собственно регулируемое общественное отношение, а второе – соответствующее ему правоотношение как идеологическое, надстроечное, волевое отношение.

В качестве самостоятельной разновидности широкого подхода может быть рассмотрена разработанная Л.С. Явичем (одним из оппонентов А. А. Пионтковского и С. Ф. Кечекьяна) концепция понимания права как диа лектического единства объективного и субъективного права. Включение субъективного права в общее понятие права было продиктовано, прежде все го, стремлением придать значимость субъективному праву, «возвысить» его до уровня объективно существующей системы правовых норм, показать, что субъективное право – отнюдь не придаток объективного права, не производ ное от него явление, а момент, сторона реально действующего права.

Недостатки концепции Л.С. Явича можно свести к следующему. Во первых, наличие тесной взаимосвязи между объективным и субъективным правом еще не свидетельствует о том, что они вместе образуют одно явление и могут охватываться общим понятием. Во-вторых, поскольку субъективное право не мыслится вне связи с корреспондирующей ему юридической обязан ностью, можно согласиться со мнением, что логическое развитие указанной концепции приводит к необходимости включить в понятие права не только субъективные права, но и юридические обязанности, т.е. фактически конкрет ные правоотношения, против чего весьма последовательно возражал сам Л.С. Явич. В-третьих, объем субъективных прав у каждого лица различен и зависит от разнообразных обстоятельств, таким образом, в одном понятии пришлось бы объединить стабильное и изменчивое, постоянную и перемен ную величины.

Значительное распространение в советской юридической науке получи ло толкование права как единства правовых норм, правоотношений и право сознания, т. е. наиболее широкая трактовка права. Одним из ее авторов и по следовательных проводников выступил Я.Ф. Миколенко. Суть его идеи со стояла в том, что право выражается и осуществляется в трех различных, но взаимосвязанных между собой формах: в нормах права, правоотношениях и правосознании. Все эти формы выражения и осуществления права и состав ляют юридическую, или правовую, надстройку. Впоследствии к его позиции присоединились В.П. Казимирчук, Д.А. Керимов, В.А. Туманов, Э.Л. Розин, Л.С. Явич и ряд других ученых.

Положительной стороной данных теорий можно назвать комплексное, системное восприятие всех элементов правовой надстройки, выявление взаи мосвязей между ними. В частности, трудно спорить с тем, что правосознание играет важную роль как в правотворческом процессе, так и в процессе приме нения права, а также его толкования. Однако это есть роль внешнего фактора.

Сам по себе факт влияния правосознания на процесс формирования права во все не означает, что правосознание – это и есть право. Тем более, если учесть, что правосознание характеризуется и такими негативными явлениями (де формациями), как, например, правовой нигилизм. Многими учеными выска зано справедливое замечание о недопустимости отождествления права со всей юридической надстройкой общества. Оно резонно хотя бы потому, что в та ком случае отпадает необходимость в наличии самого понятия права, ибо оно полностью заменяется понятием правовой надстройки.

В 1980-е гг. характер и содержание юридической науки существенно изменились;

постепенно осуществлялся переход от позитивистских (нормати вистских) характеристик правовых явлений к рассмотрению их через социо логическую призму. Начало этому было положено дискуссией в отечествен ной теории права о широком и узком понимании права, что особенно нагляд но выразилось в дискуссии на заседании круглого стола редакции журнала «Советское государство и право». Противопоставляя свою позицию сторон никам так называемого узкого понимания, которые рассматривали право как систему юридических норм, закрепляемых в законе и иных нормативных ак тах;

сторонники широкого – включили в понятие права не только нормы, но и правоотношения, рассматривая право «не как застывшую совокупность норм, а как деятельность субъектов правоотношений (граждан, государственных и общественных организаций и др.)». Широкое понимание права охватывало не только нормы, но и субъективные права;

происходило нарастание интереса к вопросу прав человека. Исходя из широкого понимания права советские уче ные, занимающиеся проблемами правотворчества, предлагали учитывать «право в действии», проводить социологические исследования действующих законов, внедрять правовой эксперимент.

Одним из положительных результатов дискуссии о правопонимании стала разработка идеи правовой системы. Отметим, что своего рода «синтети ческий» взгляд на правовые явления сквозь призму данной категории возник не без влияния общей теории систем. В юридической науке сложилась ситуа ция, когда аналитические разработки в праве перешагнули через наличные теории (ведь понятие, по существу, есть развивающаяся теория). Поскольку же наличный аналитический материал уже не укладывается в существующие теории, потребность синтеза необходимо ведет к новой теории (понятию), более адекватно обобщающей данные анализа.

Таким образом, суть широкого подхода к праву в советской науке вы ражалась, прежде всего, в том, что право признается сложным, многоаспект ным явлением, отдельные стороны которого составляют предмет исследова ния разных отраслей научного знания (философии, социологии, юриспруден ции). Отсюда делается вывод, что одно и то же понятие права может рассмат риваться под разным углом зрения и в зависимости от этого описываться со ответствующими определениями. Сказанное обуславливает необходимость выработки такого подхода к правопониманию, который учитывал бы имею щееся разнообразие взглядов на сущность права и позволял рассматривать его как сложное, многоаспектное, многоуровневое, развивающееся явление.

Широкий подход к пониманию права получил дальнейшее развитие в современной российской юридической науке. Такое правопонимание обосно вывают, в частности, В.М. Баранов и С.А. Денисов. Они предлагают вместо взаимоисключения объектов исследования, имеющего место в современной философии права с ее различными направлениями познания, объединить их в одну общую систему права, состоящую из взаимосвязанных элементов права, вместе образующих новое правовое качество со своими свойствами, не сво димыми к свойствам частей. Они понимают право в наиболее общем виде как систему норм, выполняющих функцию регулирования общественных отно шений. В качестве ее элементов или подсистем выделяются официально при знаваемое государством позитивное право, то есть любые писанные акты, ис ходящие или санкционированные государством, независимо от их реализо ванности;

реальное позитивное право – реально действующие нормы, причем их действие однозначно связывается с государственной обеспеченностью;

право естественное объективное – нормы, исходящие из объективно присут ствующих социальных и психологических свойств общества, среды обитания человека, реализующиеся независимо от государства через объективные по требности людей;

право естественное субъективное – совокупность представ лений общества о должном праве, существующих в правосознании, на уровне правовой идеологии и правовой психологии. При этом ученые настаивают на целостности этой системы, существование и развитие которой обеспечивается взаимодействием всех составных элементов. В наиболее общем виде оно опи сывается как воздействие естественного объективного права на естественное субъективное, которое в свою очередь влияет на волю государства и следова тельно на позитивное право.



Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.