авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 5 | 6 || 8 | 9 |

«КАСПИЙСКИЙ ОБЩЕСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ Кафедра частно-правовых дисциплин С.П. Мороз ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН ...»

-- [ Страница 7 ] --

При ввозе товаров и транспортных средств на таможен ную территорию РК условиями перемещения товаров и транс портных средств являются фактическое пересечение таможенной границы и совершение действий, установленных таможенным за конодательством РК. Таможенную территорию РК составляют су хопутная территория, территориальные воды (море) и внутренние воды, воздушное пространство над ними, а также находящиеся на континентальном шельфе РК искусственные острова, установки, сооружения и иные объекты, в отношении которых РК обладает исключительной юрисдикцией в сфере таможенного дела (ст. Таможенного кодекса).

При вывозе товаров и транспортных средств с таможен ной территории РК условием перемещения является подача та моженной декларации или иное действие, направленное на вывоз товаров и транспортных средств. К иным действиям относятся:

1) вход (въезд) физического лица, выезжающего за пределы РК, в зону таможенного контроля;

2) подача лицом, перемещающим товары и транспортные средства, уведомления о вывозе товаров и транспортных средств с таможенной территории РК;

3) въезд автотранспортного средства в пункт пропуска через таможенную границу РК с целью выезда с таможенной территории РК;

4) сдача товаров лицам, осуществляющим предпринима тельскую деятельность в сфере транспорта, либо международных почтовых отправлений организациям, оказывающим международ ные почтовые услуги, для отправки за пределы таможенной терри тории РК.

Таможенное регулирование внешнеэкономической деятель ности с участием предпринимателей проводится преимущественно с помощью императивного (властного) метода, но и дозволитель ное регулирование также применяется. Например, субъект внеш неэкономической деятельности по своей инициативе ввозит или вывозит товары или транспортные средства;

самостоятельно вы бирает вид таможенного режима, наименование, ассортимент и количество ввозимого (вывозимого) товара, за исключением огра ничений, установленных законодательством РК;

а также может изменить таможенный режим товаров и транспортных средств в зависимости от предназначения и цели использования товаров (ст.

11 Таможенного кодекса).

Действующим законодательством установлены 17 тамо женных режимов: 1) выпуск товаров для свободного обращения;

2) реимпорт товаров;

3) таможенный склад;

4) магазин беспо шлинной торговли;

5) переработка товаров на таможенной терри тории;

6) переработка товаров для свободного обращения;

7) пере работка товаров вне таможенной территории;

8) временный ввоз товаров и транспортных средств;

9) временный вывоз товаров и транспортных средств;

10) экспорт товаров;

11) реэкспорт товаров;

12) транзит товаров;

13) уничтожение товаров;

14) отказ от товара в пользу государства;

15) свободная таможенная зона;

16) свобод ный склад;

17) специальный таможенный режим (ст. 16 Таможен ного кодекса).

В целях совершенствования таможенного дела в РК и вне дрения эффективных методов таможенного администрирования таможенные органы взаимодействуют с участниками внешнеэко номической деятельности: таможенные органы вправе привлекать к участию в разработке нормативных правовых актов РК по во просам таможенного дела участников внешнеэкономической дея тельности;

участники внешнеэкономической деятельности могут выступать в качестве лиц, обеспечивающих исполнение обяза тельств в соответствии с требованиями, установленными законо дательством (ст. 28 Таможенного кодекса).

Законодательством предусматриваются различные правовые последствия при ввозе и вывозе запрещенных и ограниченных к ввозу и вывозу товаров и транспортных средств. Запрещенные к ввозу и вывозу товары и транспортные средства подлежат не медленному вывозу за пределы таможенной территории РК либо соответственно возврату на указанную территорию, если законо дательными актами РК или международными договорами, рати фицированными РК, не предусмотрена конфискация таких товаров и транспортных средств (вывоз или возврат товаров и транспорт ных средств осуществляется лицом, перемещающим товары и транспортные средства, либо перевозчиком). Товары и транс портные средства, ограниченные к ввозу на таможенную террито рию РК или к вывозу за пределы указанной территории, выпуска ются таможенными органами РК при условии соблюдения требо ваний, установленных законодательными актами или междуна родными договорами РК.

Меры таможенного регулирования традиционно подразде ляются на тарифные и нетарифные. Тарифные меры характеризу ются введением, изменением, отменой таможенных пошлин, а также предоставлением льгот по соответствующему виду плате жей. Существуют следующие виды ставок таможенных пошлин:

адвалорные, начисляемые в процентах к таможенной стоимости облагаемых товаров;

специфические, начисляемые в установлен ном размере за единицу облагаемых товаров;

комбинированные, сочетающие оба названных вида таможенного обложения.

Нетарифные меры непосредственно не связаны с таможен ными пошлинами. К ним относятся: 1) квотирование (т.е. количе ственные и стоимостные ограничения по ввозу и вывозу опреде ленных товаров);

2) лицензирование (т.е. выдача специальных раз решений на перемещение через таможенную границу РК опреде ленных товаров);

3) сертифицирование (т.е. представление тамо женному органу документа (сертификата), подтверждающего со ответствие ввозимого товара требованиям государственных стан дартов по безопасности, качеству и т.п.).

В Республике Казахстан действуют следующие таможен ные платежи:

1) таможенные пошлины (таможенные пошлины уплачива ются при декларировании товаров в таможенных режимах, усло вия помещения под которые устанавливают уплату таможенных пошлин в соответствии с таможенным тарифом РК);

2) таможенные сборы (таможенный сбор за таможенное оформление;

таможенный сбор за таможенное сопровождение;

таможенный сбор за хранение товаров);

3) сборы (сбор за выдачу лицензии;

сбор за выдачу квалифи кационного аттестата специалиста по таможенному оформлению);

4) плата за предварительное решение (взимается за приня тие предварительного решения относительно классификации, ме тодологии определения страны происхождения и таможенной стоимости товара).

Важным рычагом, стимулирующим развитие предпринима тельской деятельности, является предоставление льгот по тамо женным платежам в виде освобождения от обложения таможен ными платежами и в виде тарифных преференций (таможенным льготам посвящена гл. 41 Таможенного кодекса).

От обложения таможенными пошлинами освобождаются:

1) транспортные средства, осуществляющие регулярные ме ждународные перевозки грузов, багажа и пассажиров, а также предметы материально-технического снабжения, снаряжение, топ ливо, продовольствие и другое имущество, необходимые для их эксплуатации во время следования в пути, в пунктах промежуточ ной остановки или приобретенные за границей в связи с ликвида цией аварии (поломки) данных транспортных средств;

2) предметы материально-технического снабжения, снаря жение, топливо, продовольствие и другое имущество, вывозимые за пределы таможенной территории РК для обеспечения производ ственной деятельности казахстанских или арендованных (зафрах тованных) казахстанскими лицами морских судов, ведущих мор ской промысел, а также продукция их промысла, ввозимая на тер риторию РК;

3) национальная и иностранная валюта (кроме используемой в нумизматических целях), а также ценные бумаги в соответствии с законодательством РК;

4) товары, кроме подакцизных, ввозимые на таможенную территорию РК или вывозимые с таможенной территории РК в качестве гуманитарной помощи;

5) товары, кроме подакцизных (за исключением легковых автомобилей, специально предназначенных для медицинских це лей), ввозимые на таможенную территорию РК или вывозимые с таможенной территории РК по линии государств, правительств, международных организаций в качестве безвозмездной помощи, на благотворительные цели, включая оказание технического со действия;

6) товары в соответствии с законодательством РК об инве стициях;

7) сырье, ввозимое Национальным Банком РК и его филиа лами, представительствами и организациями для производства де нежных знаков;

8) товары, перемещаемые через таможенную границу РК в рамках таможенных режимов, предусматривающих освобождение от обложения таможенными пошлинами;

9) товары, перемещаемые через таможенную границу РК фи зическими лицами по нормам беспошлинного ввоза и вывоза това ров, установленным Правительством РК;

10) товары, освобождаемые от обложения таможенными пошлинами в соответствии с законодательством РК о миграции;

11) товары, приобретаемые за счет средств грантов, предос тавленных по линии государств, правительств государств, а также международных организаций, определенных в соответствии с на логовым законодательством РК;

12) товары, ввозимые на таможенную территорию РК или вывозимые с этой территории в рамках миротворческих или иных учений, проводимых для выполнения международных обяза тельств РК, в соответствии с нормативными постановлениями Правительства РК;

13) товары, ввозимые и вывозимые для официального поль зования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами, а также для личного пользования ди пломатического и административно-технического персонала этих представительств, включая членов их семей, проживающих вместе с ними, не являющихся гражданами РК, в соответствии с между народными договорами РК;

14) товары, ввозимые на таможенную территорию РК персо налом дипломатической службы РК;

15) акцизные марки иностранного производства, ввозимые на таможенную территорию РК для маркировки подакцизной про дукции, предназначенной для последующего экспорта с таможен ной территории РК.

От обложения таможенными сборами за таможенное оформ ление освобождаются: товары, заявленные к таможенному режиму отказа товаров в пользу государства, а также перечисленные выше товары, за исключением товаров в соответствии с законодательст вом РК об инвестициях;

товаров, перемещаемых через таможен ную границу РК в рамках таможенных режимов, предусматри вающих освобождение от обложения таможенными пошлинами;

товаров, ввозимых на таможенную территорию РК персоналом дипломатической службы РК;

акцизных марок иностранного про изводства, ввозимых на таможенную территорию РК для марки ровки подакцизной продукции, предназначенной для последующе го экспорта с таможенной территории РК.

Наряду с освобождением от уплаты таможенных пошлин и сборов в качестве льготы могут быть предоставлены таможенные преференции, т.е. специальные преимущества в области внешне экономической деятельности, предоставляемые РК государствам в форме освобождения либо снижения ставок таможенной пошлины или установления квот на преференциальный ввоз (вывоз) товаров.

Тарифные преференции предоставляются по решению Пра вительства РК:

1) товарам, ввозимым на таможенную территорию РК и про исходящим из государств, образующих с РК таможенный союз или зону свободной торговли (в рамках СНГ), а также товарам, вывозимым с таможенной территории РК в указанные государства и происходящим из РК в виде освобождения от обложения тамо женными пошлинами;

2) товарам, ввозимым на таможенную территорию РК и про исходящим из развивающихся государств, пользующихся нацио нальной системой преференций РК, в виде обложения таможен ными пошлинами по сниженным ставкам;

3) товарам, ввозимым на таможенную территорию РК и про исходящим из наименее развитых государств, пользующихся на циональной системой преференций РК в виде освобождения от обложения таможенными пошлинами.

Наконец, важное значение для регулирования внешнеэконо мической деятельности с участием предпринимателей имеет то варная номенклатура внешнеэкономической деятельности (гл. Таможенного кодекса). Товарная номенклатура внешнеэкономиче ской деятельности – классификатор товаров, включающий в себя товарные группы, позиции, субпозиции, подсубпозиции в виде цифрового знака или группы цифровых знаков (кодов). Неотъем лемой частью товарной номенклатуры являются примечания к по зициям на любом уровне классификации, а также основные прави ла ее интерпретации. Товарная номенклатура внешнеэкономиче ской деятельности применяется для тарифного и нетарифного ре гулирования, ведения таможенной статистики РК и соответствует Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенк латуре внешнеэкономической деятельности СНГ.

Лекция 13. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ 13.1. Понятие предпринимательского договора В условиях рыночной экономики основным инструментом регулирования взаимоотношений субъектов предпринимательской деятельности становится договор. Именно он является основной правовой формой экономического оборота, определяет права и обязанности сторон, их ответственность.

Предпринимательский договор представляет собой согла шение двух и более субъектов предпринимательской деятельно сти, в результате которого возникают, изменяются или прекраща ются предпринимательские правоотношения.

Предпринимательский договор является разновидностью гражданско-правовой сделки и соответственно подлежит урегули рованию нормами гражданского законодательства. Однако в стра нах со сложившейся системой дуализма частного права, граждан ско-правовые договоры отличают от предпринимательских дого воров. В частности выделяют следующие виды коммерческих кон трактов: 1) контракты с коммерсантом, необходимые для осущест вления коммерческой деятельности (торговые сделки);

2) контрак ты с клиентами-непрофессионалами (смешанные сделки);

3) кон тракты, не имеющие отношения к коммерческой деятельности (гражданско-правовые сделки).

В условиях сложившейся системы единства частного (граж данского) права, как правило, признается целесообразность выде ления новой конструкции предпринимательского договора, значи тельное количество статей Гражданского кодекса РК, посвящен ных различным обязательствам, рассчитано целиком на участие предпринимателей, а остальные – могут быть применены к регу лированию отношений с участием предпринимателей. Институт предпринимательского договора, в основном состоит из частно правовых (гражданско-правовых) норм, поэтому, будучи институ том предпринимательского права, он является комплексным ин ститутом гражданского права.

Признаки предпринимательского договора: 1) одной из сторон договора всегда выступает предприниматель (субъект предпринимательской деятельности);

2) согласование договорных условий сторонами осуществляется исходя из своих экономиче ских интересов и способов решения задач, стоящих перед каждой из них;

3) данный договор применяется исключительно в сфере предпринимательства или иной экономической деятельности;

4) содержание предпринимательского договора в значительной степени связано с плановым характером деятельности предприни мателей;

5) значимость предпринимательского договора определя ется тем, что он выступает в качестве основной правовой формы имущественных отношений в экономической сфере;

6) предпри нимательский договор обеспечивает правовую защиту имущест венных интересов и прав сторон, поскольку именно в нем устанав ливаются санкции за нарушение взаимных обязательств и опреде ляются условия их применения.

К функциям предпринимательского договора относятся:

1) функция установления юридически значимых связей между субъектами предпринимательской деятельности (данная функция рассматривается как главная в системе функций договора;

2) функция определения содержания взаимосвязанной деятельно сти участников соглашения (она наиболее значима в предприни мательской и иной коммерческой деятельности);

3) функция оформления взаимных прав и обязанностей сторон (это функция дает возможность упорядочивать действия сторон и осуществлять контроль за исполнением соглашения не административно правовыми, а гражданско-правовыми средствами);

4) функция формирования предпринимательских отношений (ее назначение заключается в том, что договор является одним из самых гибких правовых регуляторов, поскольку позволяет сторонам максималь но реализовывать свои интересы и обеспечивать свои потребности, а также сочетать их с интересами других участников гражданского оборота, не являющихся сторонами конкретного договора). Эти функции являются общими, характерными для всех договоров (в том числе и для предпринимательских договоров).

Форма предпринимательского договора регулируется об щими правилами, относящимися к форме сделок и договоров, а также специальными правилами, относящимися к форме различ ных видов предпринимательских договоров. По общему правилу сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). Сделки, осуществляемые в процессе предпринима тельской деятельности, кроме сделок, исполняемых при самом их совершении (реальные сделки), если для отдельных видов сделок иное специально не предусмотрено законодательством или не вы текает из обычаев делового оборота;

а также сделки, совершаемые на сумму свыше ста МРП, за исключением реальных сделок;

должны совершаться в письменной форме (п. 1 ст. 152 ГК РК).

Несоблюдение простой письменной формы сделки, не вле чет ее недействительность, но лишает стороны права в случае спо ра подтверждать ее совершение, содержание или исполнение сви детельскими показаниями;

но стороны вправе подтверждать со вершение, содержание или исполнение сделки письменными или иными, кроме свидетельских показаний, доказательствами. В слу чаях, прямо указанных в законодательных актах или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (в соответствии с п. 3 ст. 153 ГК РК внеш неэкономические сделки признаются недействительными при не соблюдении простой письменной формы).

Гражданским законодательством определяется порядок из менения и расторжения договора, при этом общим правилом явля ется невозможность одностороннего расторжения договора. Ес ли стороны, заключая договор, не предусмотрели возможность одностороннего его расторжения по инициативе одной из сторон, он может быть расторгнут только судом, и только при наличии определенных обстоятельств, а именно при существенном нару шении договора другой стороной (ст. 401 ГК РК). Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора.

Соглашение об изменении и расторжении договора совер шается в той же форме, что и договор, если из законодательства, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требо вание об изменении или расторжении договора может быть заяв лено стороной в суд только после получения отказа другой сторо ны на предложение изменить или расторгнуть договор либо непо лучения ответа в срок, указанный в предложении или установлен ный договором либо законодательством, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок.

При расторжении договора обязательства сторон прекраща ются, а при изменении продолжают действовать, но в измененном виде. Моментом прекращения и изменения обязательств является заключение соглашения сторон об изменении или расторжении договора, а при расторжении или изменении договора в судебном порядке – с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении или изменении договора.

Односторонний отказ от исполнения договора (отказ от до говора) допускается в случаях, предусмотренных гражданским законодательством, иными законодательными актами или согла шением сторон. Так, одна из сторон вправе отказаться от исполне ния договора в случаях: невозможности исполнения обязательства, основанного на договоре (ст. 374 ГК РК прекращение обязательст ва невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельст вом, за которое должник не отвечает);

признания в установленном порядке другой стороны банкротом;

изменения или отмены акта государственного органа, на основании которого заключен дого вор;

а также в случае, когда договор заключен без указания срока, если иное не предусмотрено законодательством или соглашением сторон.

Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения или из менения договора, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон. Если основанием для расторжения или изменения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

13.2. Виды предпринимательских договоров По своему содержанию предпринимательские договоры подразделяются на имущественные и организационные.

К имущественным договорам относятся договоры, направ ленные на регулирование деятельности участников правоотноше ния по поводу определенного имущественного блага. В свою оче редь, имущественные договоры подразделяются на договоры на передачу имущества, выполнение работ и оказание услуг (это классификация проводится по видам деятельности).

Договоры на отчуждение (передачу) имущества включают в себя две группы: 1) договоры на передачу имущества в собствен ность, хозяйственное ведение или оперативное управление (купля продажа, поставка, контрактация, снабжение газом, тепловой и энергетической энергией);

2) договоры на передачу имущества во временное пользование (имущественный наем).

Договорами на выполнение работ являются договоры быто вого и строительного подряда, подряда на проектные и изыска тельские работы, подряда на научно-исследовательские, опытно конструкторские и технологические работы и т.д.

К договорам на оказание услуг относятся договоры: перевоз ки грузов, буксировки, экспедиции, страхования, банковского об служивания, хранения, комиссии, поручения и т.д.

Организационные договоры создают предпосылки для по следующей предпринимательской или иной деятельности, и, как правило, являются основанием для заключения имущественных договоров.

Среди организационных договоров можно выделить учре дительные договоры об образовании юридических лиц. К органи зационным договорам можно отнести и так называемые предвари тельные договоры, по которым стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

По экономическим сферам предпринимательские договоры можно классифицировать следующим образом: 1) в сфере матери ально-технического снабжения и сбыте – договоры поставки, куп ли-продажи, мены, займа, комиссии и иные виды предпринима тельских договоров;

2) в строительстве – договоры строительного подряда, на проектно-изыскательские работы, на производство ремонта, аренды строений и оборудования, строительного посред ничества;

3) в сельском хозяйстве – договоры контрактации, арен ды строений и оборудования, на производство ремонта, по ком плексному техническому обслуживанию, на выполнение иных сельскохозяйственных и агрохимических работ;

4) в транспорте – договоры на организацию перевозки грузов, обязательства по по даче транспортных средств и предъявлению груза к перевозке, до говоры перевозки грузов, буксировки, транспортной экспедиции, на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей, на подачу и уборку вагонов, аренды транспортных средств, оказания услуг авиацией, обязательства при участии трубопроводного транспорта;

5) в связи – договоры почтовой экспедиции, почтовой пересылки, аренды, на предоставление предприятиями связи телеграфных ка налов и телеграфной абонентской связи, на предоставление связи Интернет;

6) в сфере расчетов и кредитов (в банковской сфере) – договоры банковского счета, перевода денег и банковского вклада;

7) в сфере научно-технического прогресса – договоры на научно исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы;

8) в сфере недропользования (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, сервисные контракты и контрак ты о совместной деятельности);

9) на рынке ценных бумаг (дого воры купли-продажи ценных бумаг);

и т.д.

Гражданский кодекс РК особо выделяет публичные дого воры, которыми регулируются отношения с участием коммерче ских организаций, осуществляющих розничную торговлю, пере возку транспортом общего пользования, услуги связи, энерго снабжения, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.

Коммерческие организации не вправе уклоняться от заклю чения договора, они обязаны заключить его с каждым, кто к ним обратится, они не вправе также отдавать предпочтение одному ли цу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Цена това ров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора ус танавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключе нием случаев, когда законодательством допускается предоставле ние льгот для отдельных потребителей.

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары и услуги не допускается. При необосно ванном уклонении коммерческой организации от заключения дан ного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст.

399 ГК РК (потребитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор).

К отдельной группе договоров можно отнести и договор присоединения, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложен ному договору в целом.

Законодательством предусматриваются меры защиты инте ресов присоединившейся стороны, в частности, устанавливается упрощенный порядок расторжения такого договора по инициативе присоединившейся стороны, которая вправе потребовать растор жения договора, если договор присоединения, хотя и не противо речит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно пре доставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничи вает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединив шейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возмож ности участвовать в определении условий договора. Исключение составляет сторона, присоединившаяся к договору в связи с осу ществлением предпринимательской деятельности, если она знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор, то есть на предпринимателей упрощенный порядок расторжения до говора присоединения не распространяется.

13.3. Биржевые сделки и их классификация Биржевая сделка – зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей. Сделки, совершенные на бирже, но не соответствующие указанным выше требованиям, не являются биржевыми.

Биржа вправе применять санкции к участникам биржевой торговли, совершающим на данной бирже небиржевые сделки.

Биржевая сделка считается заключенной с момента ее реги страции в установленном Правилами биржевой торговли порядке.

На многих биржах разработаны Типовые договоры, поэтому в Правилах биржевой торговли, принимаемых биржами, рекоменду ется при оформлении всех видов документов учитывать содержа ние типовых договоров.

Содержание биржевой сделки, за исключением наименова ния товара, количества, цены, места нахождения товара и срока исполнения, является коммерческой тайной и не подлежит раз глашению. Сроки поставки товара определяются биржевой сдел кой, а не Правилами биржевой торговли.

Биржевые сделки могут быть различных видов. Так, в ходе биржевых торгов участниками биржевой торговли могут совер шаться сделки, связанные с:

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении ре ального товара;

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении ре ального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки);

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерс ные сделки);

- уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (опционные сделки);

- другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленные в правилах биржевой торговли.

Если сгруппировать все биржевые сделки, то можно выде лить две основные группы:

Сделки с реальным товаром (или кассовые сделки или сделки за наличные) – совершаются с целью действительно при обрести те товары, ценные бумаги или иностранную валюту, кото рые обращаются на бирже. В свою очередь, сделки с реальным товаром подразделяются на кэш-сделки (или сделки «спот») и форвардные сделки.

Сделка «спот» – это сделка, которая выполняется немедлен но или в ближайшее время за наличные денежные средства. Сдел ка «спот» может выполняться: сразу же по закрытии биржи, «на завтра», т.е. в ближайший биржевой день (через несколько дней).

Форвардная сделка – сделка на товар, который передается организацией-продавцом в собственность организации-покупателя на оговоренных сторонами условиях поставки и расчетов, в уста новленный договором определенный срок в будущем.

Сделки без реального товара – это такие сделки, которые не предполагают последующего предоставления биржевого товара во исполнение сделки (такие сделки иначе называют срочными биржевыми сделками). Как правило, к ним относят, фьючерсную и опционную сделки.

Фьючерсная сделка представляет собой стандартное обяза тельство в отношении некоего количества определенного товара, поставляемого продавцом покупателю в определенный срок в оп ределенное место.

Опционная сделка – это покупка или продажа опционного контракта с целью последующей перепродажи по более высокой цене и получения прибыли за счет разницы между ценой контрак та в момент его заключения и ценой контракта в момент его про дажи.

Наряду с этим в биржевой торговле получили распростране ние такие виды биржевых сделок, как сделки с залогом (как на стороне продавца, так и на стороне покупателя), сделки с креди том, бартерные сделки, сделки с условием.

Сделка с залогом – сделка, в которой в момент ее заключе ния один контрагент выплачивает другому контрагенту сумму, определенную договором между ними, в качестве гарантии испол нения своих обязательств. Если плательщиком залога является по купатель, сделка будет с залогом на покупку, а если продавец – сделка будет с залогом на продажу.

Сделка с кредитом – это такая сделка, по которой брокер ская контора, получив в банке кредит для совершения биржевых сделок, приобретает на бирже нужный ей товар с последующей реализацией своего товара также через биржевые торги.

Бартерная сделка – сделка, при которой взаимный обмен продукцией осуществляется без денежной оплаты. Пропорции об мена при этом определяются, как правило, с учетом соотношения цен на обмениваемые товары на внутреннем или мировом рынке, качества продукции и условий ее поставок.

Сделка с условием является видом сделки с реальным това ром, при которой данный товар продается при условии одновре менной покупки другого реального товара. Отличие этих сделок от бартерных в следующем: сделка с условием заключается в опера ционном зале в процессе публичного гласного торга с участием биржевого маклера и с использованием биржевого информацион ного банка данных.

13.4. Срочные биржевые сделки: особенности и виды В отличие от сделок с реальным товаром (форвардных сде лок, сделок «спот») срочные биржевые сделки не направлены на передачу товара и потому они носят алеаторный (рисковый) ха рактер. Главным признаком, характеризующим юридическую при роду срочных биржевых сделок, является то, что их предметом выступает не реальный товар, а имущественные права на покупку или продажу данного товара.

Особенностью отношений, связанных с покупкой или про дажей срочных контрактов является то, что условия покупки или продажи определяют не покупатели и продавцы, а третья сторона – биржа. Биржа устанавливает все параметры и условия сделки, к которым присоединяются непосредственно стороны. Кроме того, непосредственным участником сделки являются не те субъекты, в чьих интересах совершается сделка (клиенты), а их представители (брокеры, выступающие биржевыми посредниками).

Как правило, срочные сделки направлены на возникновение прав и обязанностей сторон в будущем, на заранее установленных условиях.

Биржевой рынок срочных контрактов – это совокупность сделок, заключаемых на фондовых, а также валютных и товарных биржах. Биржевой или организованный рынок характеризуется, прежде, наличием эффективных гарантий со стороны биржи, а также высокой ликвидностью. Принципиальное отличие срочных биржевых сделок от сделок, заключаемых вне биржи, заключается в том, что при заключении срочного контракта на бирже его усло вия определяет сама биржа, а не стороны сделки, в связи с чем, ответственность за исполнение контракта берет на себя биржа, страхуя тем самым участников сделки от взаимного неисполнения обязательств по договору. Именно это обстоятельство делает за ключение срочных сделок на бирже более привлекательными, чем заключение сделок вне биржи.

Главным отличием срочных рынков от других является ха рактер заключенных сделок, исполнение которых осуществляется в будущем, к определенному сроку, но на условиях, согласован ных сегодня. Срочные рынки появились и бурно развиваются по стольку, поскольку существует непостоянство в ценах товаров и финансовых инструментов. Эти рынки функционируют благодаря курсовым колебаниям. Предметом кассовых сделок является ре альный товар;

предметом срочных сделок – имущественные права.

В первом случае, заключая сделку, у покупателя возникают «права из бумаги», а во втором – покупаются «права на бумагу».

Срочные биржевые сделки обладают следующими призна ками, отличающими их от других гражданско-правовых догово ров:

1) биржевые срочные сделки совершаются непосредственно на организованном рынке;

2) биржевые срочные сделки совершаются профессиональ ными участниками рынка, имеющими членство на данной бирже, а также определенную категорию, дающую право на совершение срочных сделок;

3) биржевые срочные сделки могут совершаться только в те чение торговой сессии, установленной биржей;

4) биржевые срочные сделки носят обезличенный характер, т.е. продавцы и покупатели в непосредственный контакт между собой не вступают, а имеют дело с биржей;

5) предметом биржевой срочной сделки является определен ный перечень объектов, допущенных к обращению на бирже;

6) биржевые срочные сделки совершаются в простой пись менной форме;

7) биржевые срочные сделки вступают в силу только после их регистрации на бирже;

8) сроки, порядок и способ исполнения биржевых срочных сделок являются стандартными;

9) споры, возникающие между участниками срочных сделок и биржей в процессе биржевой торговли, обычно рассматриваются биржевой комиссией.

К числу срочных биржевых сделок относятся фьючерсные сделки и опционные сделки.

Фьючерсные сделки – сделки, заключаемые, как правило, не с целью покупки или продажи товара, а с целью страхования (хеджирования) сделок с наличным товаром или получения в ходе перепродажи или после ликвидации сделки разницы от возможно го изменения цен.

Фьючерсные контракты являются эффективным способом хеджирования от неблагоприятного изменения цен на объекты биржевой торговли. Как правило, операции с финансовыми фью черсами могут осуществляться только на бирже и относятся к рис ковым биржевым операциям. При заключении фьючерсного кон тракта одна сторона сделки, желающая выступить продавцом, по дает заявку (оферту) на «продажу» фьючерса. Сделанная оферта носит публичный характер, адресована всем участникам биржевой сессии. Другая сторона, желающая быть покупателем, также пода ет заявку на «покупку» фьючерса, если условия, содержащиеся во встречных заявках, совпадают, то сделка фиксируется в электрон ной торговой системе биржи.

Во фьючерсном контракте степень стандартизации выше, нежели в биржевом контракте на реальный товар. Так, строго фик сировано количество каждой партии товара и способ установления цены (только на момент заключения сделки), скидки и надбавки за количество и сортность товара, условия поставки (как правило, со склада биржи), сроки и условия платежа, тара и упаковка, марки ровка и т.д. Во фьючерсном контракте остается единственная пе ременная – цена, в отношении которой и происходит договорен ность сторон. Это, плюс структура биржевой сделки, позволяющая замену лиц в обязательстве, дают возможность широкого приме нения сделок с фьючерсными контрактами для установления цен или страхования рисков, связанных с их изменением. Особенность структуры биржевой фьючерсной сделки заключается в том, что ни один фьючерсный контракт не может быть признан и реализо ван биржей, если одна из сторон сделки не является членом бир жи. Дело в том, что член биржи направляет свои контракты в рас четную палату биржи, которая после их одобрения становится стороной контракта вместо члена биржи, т.е. субъектом, несущим все обязательства по контракту и выполняющим функцию продав ца по отношению к покупателю и покупателя по отношению к продавцу. Однако расчетная палата биржи не несет ответственно сти перед покупателем и продавцом по контракту после того, как извещение о поставке было выдано и принято.

По своей экономической природе фьючерсные контракты позволяют купившему их лицу получить теоретически высокую прибыль в случае повышения цен на указанные контракты либо потерпеть существенный ущерб в случае снижения цены на кон тракты. Поскольку покупатель фьючерсного контракта имеет пра во реализовать контракт в будущем, то в случае, если в момент реализации выбранная им цена на контракт будет выше, чем цена, по которой он купил фьючерсный контракт, покупатель контракта получит прибыль, а если ниже, то потерпит убытки.

Прибыль на фьючерсном рынке формируется за счет после дующего откупа контрактов – за счет того, что цены упали, на от куп будет затрачено меньше, чем было получено от продажи.

Сроки ликвидации фьючерсных контрактов должны уста навливаться биржей. Обыкновенно фьючерсные сделки заключа ются с обязательством поставки в последний день месяца или в середине месяца, 15-го числа. Срочные сделки представляют со бой фиксированные сделки, т.е. поставка должна происходить в день срока и не раньше. Основная цель рыночной сделки – полу чение разницы в цене товара, возникающей к ликвидационному сроку.

Форвардные сделки отличаются от фьючерсных тем, что по сделке «форвард» время и место поставки определяются в процес се заключения сделки, правила же заключения фьючерсных сделок определяются биржей заранее. Для срочных сделок характерно то, что момент исполнения покупателем и продавцом обязательств не совпадает с датой заключения сделки.

В отличие от обычных контрактов переход прав по фьючер су осуществляется не путем уступки прав требования или перево да долга и не путем продажи контракта на бирже по собственной рыночной цене, как это происходит с опционом, а путем заключе ния обратной сделки. Лицо, не желающее исполнять обязательства по контракту, вправе принять на себя соответствующее встречное обязательство. При этом разница в цене контрактов будет состав лять прибыль или убытки его владельца. Данные действия могут происходить неоднократно. Фьючерс, как и опцион, представляет собой договор, но, в отличие от опциона, он не имеет собственной рыночной цены, и, соответственно, не может свободно обращаться в гражданском обороте как имущество, т.е. переход прав по фью черсу не может осуществляться путем его перепродажи, посредст вом заключения договора купли-продажи.

Фьючерсные сделки обладают следующими особенностями:

1) организатор торгов заранее извещает участников торгов обо всех необходимых условиях, на которых будут совершаться сделки, таких, как единица и объем базового актива, срок сделки, дата погашения, размер биржевого сбора и т.д.;

2) совершение фьючерсной сделки означает, что каждая из сторон получает имущественное право – т.е. право на получение потенциальной вариационной маржи в случае, если некая цена единицы базового актива в установленный момент времени ока жется выше или ниже ее цены, закрепленной при совершении фьючерсной сделки.

Опционные сделки. Опцион является самым используемым видом срочного контракта, поскольку представляет его держателю неограниченные возможности по получению прибыли и гаранти рует относительно небольшой риск потерь. Слово «опцион» про исходит от латинского «option» и переводится как «выбор». В воз можности выбора и маневрирования заключается главная особен ность этого финансового инструмента. В отличие от фьючерсных и форвардных контрактов, опцион дает большую свободу манев рирования сторонам сделок, что делает его относительно безопас ным, а потому столь привлекательным. Опцион представляет пра во выбора исполнения условий договора в отношении другой сто роны.

Опцион выражает взаимное волеизъявление, согласно кото рому тому, кто его предлагает, и тому, кто берет опцион, обеспе чивается право односторонним волеизъявлением потребовать оп ределенное количество ценных бумаг, лежащих в основе опциона (базисного актива), в любой момент времени в рамках оговоренно го срока, по заранее установленной цене, в то время как покупа тель опциона обязуется выплатить продавцу определенную сумму.

В данном случае право предполагает возможность отказа покупа теля от покупки или продажи реального товара, если это окажется для него невыгодным.

Сделки с премией, или «опцион», служат ограничению воз можных потерь по сделке на срок. Сделка с премией представляет собой срочную сделку, при которой плательщик премии покупает у получателя премии право выбора: либо отказаться от сделки и уплатить премию, либо выполнить обязательства по сделке. Право на опцион может осуществляться только тогда, когда покупатель опциона заявляет о своей воли к его исполнению. Продавец оп циона обязуется поставить ценные бумаги, лежащие в основе оп циона.

Если цена товара к моменту ликвидации сделки будет небла гоприятной для плательщика премии, он может отказаться от ис полнения обязательства по сделке и потеряет лишь сумму премии, которая всегда меньше возможных убытков. Если же цена товара к моменту исполнения сделки будет такой, что покроет расходы по уплате премии, он потребует исполнения сделки. Следовательно, при заключении сделки с премией плательщик премии заранее оп ределяет для себя размер возможной потери по сделке. Прибыль же в этом случае может быть весьма высокой.

В зависимости от того, кто является плательщиком премии, различают «опцион» покупателя и «опцион» продавца.

При «опционе» покупателя покупатель платит продавцу за ранее определенное вознаграждение авансом, чтобы в любой мо мент в пределах установленного срока купить у него определенное количество товара по заранее обусловленной цене. Покупатель воспользуется этим правом в случае, если цена данного товара превысит цену, оговоренную в сделке с опционом.

При «опционе» продавца право выбора приобретает прода вец. Продавец воспользуется этим правом, только когда сам смо жет купить данный товар дешевле, ибо при использовании «оп циона» продавца он получает доход от снижения цены товара.

В настоящее время опционные сделки заключаются на спе циальных биржах, заключение которых детально регламентирует ся. Как правило, они заключаются на три, шесть или девять меся цев. Опцион может быть биржевым и внебиржевым финансовым инструментом. Сущность биржевого опциона состоит в том, что условия его продажи и покупки определяются не покупателями и продавцами опциона, а третьей стороной – биржей. Биржа высту пает не только организатором сделки, но и гарантом ее исполне ния. Торговля опционами производится на бирже определенным правилам, установленным самой биржей. Существует определен ная стандартизация опционных контрактов.

13.5. Особенности биржевых сделок с ценными бумагами В дореволюционной России с появлением биржевой торгов ли вопрос о правовой природе биржевых сделок с ценными бума гами оказался в центре внимания ученых, при этом единодушно признавалась гражданско-правовая сущность биржевой сделки.

Можно выделить три основных направления к исследованию сути биржевой сделки. Первое (и самое распространенное), заключа лось в том, что биржевые сделки, по своей юридической природе, как и соответствующие сделки, заключаемые вне биржи, являются куплей-продажей или поставкой. Сторонниками второго направ ления не отрицалось, что основной формой биржевых сделок яв ляются купля-продажа и поставка, но отмечалось, что под влияни ем характерных условий торговой жизни они настолько осложня ются, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер, кроме того, отличие биржевых от обычных сделок гражданского права заключается в спекуляции, которая является одним из харак терных условий торговли и, в частности, биржевых сделок. Со гласно третьему направлению, под биржевой сделкой понималось заключаемое пари или игра, когда биржевые срочные сделки не являли собой намерения приобрести в собственность конкретный биржевой товар, а представляли лишь игру на разнице цен при за ключении и исполнении биржевого контракта.

Современные позиции российских ученых в определенной степени созвучны ранее высказанным, и выражаются в признании биржевой сделки гражданско-правовым договором, хотя и обла дающим определенными особенностями. Конечно, из сферы регу лирования биржевой сделки исключены отношения поставки, речь идет о купле-продаже ценных бумаг и производных финансовых инструментов.

Для купли-продажи существенным моментом является то, что на ее основе происходит возмездная передача имущества од ним лицом в собственность другого. В процессе заключения и ис полнения договора купли-продажи ценных бумаг и производных финансовых инструментов происходит взаимная передача прав и обязанностей относительно предмета биржевой торговли, а также осуществляется переход права собственности на ценные бумаги с гарантией исполнения договора самим организатором торгов.

В соответствии с гражданским законодательством, к купле продаже ценных бумаг применяются общие положения о купле продаже, если законодательными актами не установлены специ альные правила их купли-продажи. В частности, законодательст вом о рынке ценных бумаг предусматривается, что обращение эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг осуществляется путем совершения субъектами рынка ценных бу маг на организованном или неорганизованном рынке ценных бу маг гражданско-правовых сделок с данными ценными бумагами.

Условия и порядок совершения сделок с эмиссионными ценными бумагами и их регистрации в системе реестров держателей ценных бумаг или системе учета номинального держания ценных бумаг устанавливаются в соответствии с Законом РК о рынке ценных бумаг и нормативными правовыми актами уполномоченного орга на (Национального банка РК).

В международно-правовой практике к наиболее распростра ненным видам биржевых сделок с ценными бумагами относят ся: 1) покупка ценных бумаг с расчетом на повышение курсов;

2) покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит и 3) про дажа ценных бумаг, взятых взаймы. В целом, эту группу догово ров можно объединить под общим названием договор купли продажи ценных бумаг.

Покупку ценных бумаг с расчетом на повышение курсов, иначе называют длинной покупкой, так как инвестор покупает ценные бумаги с целью их последующей перепродажи (по более высокой цене).

Фондовая покупка в кредит – это приобретение инвестором ценных бумаг с привлечением заемных средств, предоставленных фондовым брокером.

К продаже бумаг, взятых взаймы (или продаже без покры тия или обеспечения) прибегают тогда, когда ожидается снижение курсов ценных бумаг;

этот прием дает возможность инвесторам получать прибыль на падении курса и может застраховать их от падения курсов ценных бумаг.

Существуют и другие виды сделок на рынке ценных бумаг, например, показательные сделки, которые проводятся для введе ния в заблуждение остальных участников торгов ценными бума гами.

13.6. Внешнеэкономическая сделка Особо место в системе предпринимательских договоров за нимает внешнеэкономическая сделка. Само понятие «внешнеэко номическая сделка» появилось относительно недавно в 80-х годах ХХ века, первоначально возник термин «внешнеторговая сделка».

В советской литературе к внешнеторговым сделкам и к правоот ношениям по внешней торговле относили такие, в которых, по меньшей мере, одна из сторон является иностранцем (иностран ным гражданином или иностранным юридическим лицом), и со держанием сделки являлись операции по ввозу или вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров. Исходя из этого, выделяли два при знака внешнеторговой сделки:

1) наличие иностранного элемента, когда одна из сторон сделки находится в другом государстве и, следовательно, в боль шинстве случаев является иностранцем (иностранным граждани ном или иностранным юридическим лицом);

2) предмет сделки - внешнеторговая операция (поставка то вара, наем имущества, перевозка груза, оказание услуг внешнетор гового характера и т.п.).

Соответственно, к внешнеторговым сделкам отнесли дого вор купли-продажи товаров, подлежащих ввозу из-за границы или вывозу за границу, а также связанные с товарным экспортом или импортом сделки подряда, комиссии, перевозки, поклажи, страхо вания и др.


Указанные признаки внешнеторговой сделки можно при знать классическими, поскольку они не потеряли актуальности и сегодня. Однако следует отметить, что внешнеторговая сделка – это один из видов внешнеэкономической сделки, поэтому необхо димо выявить признаки, характерные для всех внешнеэкономиче ских сделок.

Современными авторами предлагаются различные подходы к определению сущности внешнеэкономической сделки. В соот ветствии с первым из них, внешнеэкономическая сделка отличает ся от обычного договора тем, что включает следующие условия:

1) участие в сделке лиц разной национальной принадлежно сти;

2) перемещение товара через границу;

3) выбор применимого права;

4) включение арбитражной оговорки;

5) согласование условий распределения налоговых издер жек;

6) выбор валюты и формы международных расчетов;

7) использование международных обычаев;

8) другие специальные положения, свойственные внешне экономическим договорным обязательствам.

Согласно второму подходу внешнеэкономическая сделка ха рактеризуется наличием следующих условий, присущих только ей:

1) условия, связанные с получением и обеспечением плате жей;

2) валютные условия;

3) условия о перевозке;

4) условия о страховании товаров;

5) выполнение предусмотренных законом каждого государ ства таможенных правил;

6) заключение помимо основного договора дополнительных контрактов с перевозчиком, банком, страховой компанией;

7) положения о влиянии некоммерческих (политических) рисков на распределение ответственности сторон за неисполнение обязательств;

8) условия о применимом праве;

9) условия и порядок рассмотрения споров (арбитражная оговорка);

10) особые правила о форме и порядке подписания между народных коммерческих сделок.

При этом подчеркивается, что указанные специфические ус ловия не являются теми характеризующими признаками, с помо щью которых можно определить «международность» сделки, по тому что для признания сделки международной достаточно только одного критерия – местонахождение коммерческих предприятий сторон на территории разных государств.

Конечно, признак «международности» имеет важное значе ние, но он не может быть единственным, поскольку возможно за ключение внешнеэкономической сделки между сторонами, пред приятия которых находятся на территории одного государства, потому что это не препятствует их различной государственной принадлежности, следовательно, будет достаточно того, чтобы одна из сторон – это иностранный инвестор. Более того, объектом договорных отношений может выступать вещь, находящаяся за границей, и в этом случае, независимо от государственной при надлежности и местонахождения предприятий сторон сделка бу дет считаться международной (внешнеэкономической).

Поэтому можно сделать вывод, что существует два основ ных признака внешнеэкономической сделки:

1) особый субъектный состав (сторонами выступают лица с различной государственной принадлежностью или находящиеся на территории различных государств);

2) особый объектный состав (объектом выступают товары, находящиеся за границей, услуги, оказываемые за пределами тер ритории государства, либо иностранные инвестиции).

Эти признаки могут применяться как в совокупности, так и каждый из них в отдельности.

Лекция 14. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ В СФЕРЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ 14.1. История возникновения и развития договорного регулирования в сфере недропользования Первой договорной формой в сфере недропользования была концессия. Основные начала современной концессионной системы предоставления участков недр в пользование впервые закладыва ются в Афинском государстве. Недра находились в государст венной собственности, и всем желающим предоставлялась воз можность заниматься разведкой полезных ископаемых, а по заяв лению о найденных полезных ископаемых и при условии уплаты в государственную казну, сверх единовременного взноса за право недропользования, части полученной прибыли, государство пре доставляло определенную площадь (горный отвод) для добычи полезных ископаемых. Следовательно, в этот период были сфор мулированы такие основные принципы пользования недрами, как горная свобода;

принцип платности пользования недрами и закре плено право первооткрывателя.

В Римском государстве, наряду с концессионной системой, существовала и акцессионная система пользования недрами. Рим ские юристы считали, что право собственности на землю распро страняется и на ее недра, в силу того, что минералы (полезные ис копаемые) являются такими же плодами земли, как и всякие дру гие ее произведения (например, выращенный урожай) и поэтому всецело и полностью принадлежат землевладельцу. Плодами в юридическом смысле они признавали такие произведения вещи, которые не могли быть потребляемы без изменения субстанции самой плодоносящей вещи, в связи с чем, они должны были сле довать юридической судьбе плодоносящей вещи. Таким образом, именно римские юристы первыми обосновали и выдвинули прин цип акцессии, существующий до сих пор, согласно которому, тот, кто имеет право на землю, имеет такое же право и на ее недра.

Вместе с тем, в римских провинциях недра находились в собственности государства. Особый прокуратор от имени государ ства предоставлял там участки для разведки и добычи полезных ископаемых частным лицам на платной основе. В соответствии с различными императорскими указами этого периода, в провинци ях разработка полезных ископаемых осуществлялась в силу прави тельственной концессии, и предварительного соглашения с вла дельцем поверхности земли не требовалось, необходимым и дос таточным условием являлась уплата в казну определенной (деся той части) прибыли лицами, которым разрешалось пользование недрами. Следовательно, еще в период римского господства полу чили свое обоснование и развитие две основные системы предос тавления недр в пользование: концессионная и акцессионная сис темы, дуализм и противостояние которых сохраняется вплоть до настоящего времени.

В середине XVII в. в России появляются первые договоры на недропользование. Московское правительство издало несколько указов, согласно которым разрешалось искать руду на всех землях, а для постройки заводов на землях поместных, вотчинных и мона стырских, горнопромышленникам (в том числе и иностранным) рекомендовалось заключение договоров с их владельцами. Поэто му можно сделать вывод о том, что в России, с самого момента своего появления, система недропользования основывалась на принципе «акцессии», и не признавала принцип «отделения права на недра от права на поверхность недр».

Следует сказать, что подлинное развитие предприниматель ская деятельность в сфере недропользования в России получает в начале XVIII в. при Петре I, которым последовательно проводи лась политика привлечения и отечественных и иностранных инве сторов к разработке месторождений полезных ископаемых. Петр I провозгласил следующие основные принципы горного права – принцип горной свободы, принцип горной регалии, принцип плат ности недропользования и принцип свободного горного предпри нимательства. В этот период была заложена серьезная правовая база для осуществления инвестиционной деятельности в сфере не дропользования (в частности, Указ «Об учреждении Приказа Ру докопных дел» от 24 августа 1700 г., Берг-коллегия от 10 декабря 1719 г. и другие нормативные акты). При составлении свода зако нов Российской Империи, был разработан и принят Устав Горный 1832 г., последующие редакции которого 1842 г. и 1857 г. состави ли основу Устава Горного Российской Империи 1893 г., изме ненного и дополненного в 1912-1914 гг.

К началу XX в. сформировались две системы в сфере недро пользования: 1) концессионная (когда законодательством не опре делялось заранее, какому лицу будет принадлежать право пользо вания недрами, а право выбора этого лица предоставлялось в каж дом конкретном случае правительству);

2) правовая (законода тельством устанавливался определенный перечень требований, которым должен соответствовать претендент на получение права недропользования, при соблюдении которых это право предостав лялось).

Концессионная система сложилась во Франции, и в после дующем нашла свое применение в Бельгии, Голландии, Турции и Греции. Французский горный закон, принятый в 1810 г., хотя и закреплял право землевладельца на проведение поиска и разведки полезных ископаемых в принадлежащей ему земле, но и ограни чивал это право тем, что правительство могло дать разрешение на проведение операций по недропользованию и иным соискателям по согласованию с горной администрацией и после рассмотрения всех заявлений – без согласия собственника земли, но с обязатель ным возмещением в пользу последнего. Предусматривались два основных условия, которым должен был соответствовать концес сионер: он был обязан доказать, что обладает способностями, не обходимыми для организации и ведения разработки недр;

и доста точными средствами для осуществления деятельности, предусмот ренной актом концессии.

Принятый в Бельгии Закон о выдаче концессий 1837 г. во многом повторял положения Французского горного закона;

един ственное отличие состояло в том, что в нем правовое положение землевладельцев, первооткрывателей и других лиц не уравнива лось. Данным законом устанавливалось преимущественное право собственника земли на предоставление ему права недропользова ния при прочих равных условиях, за исключением ситуации, когда на получение концессии претендовал первооткрыватель месторо ждения (другими словами, право первооткрывателя было более приоритетным, чем право землевладельца).

В России сложившаяся система предоставления недр для пользования являлась не «концессионной», а так называемой «правовой». Концессионная система подверглась резкой критике в российской юридической литературе, поскольку считалось, что право администрации отдавать месторождение в разработку тому или иному лицу по своему усмотрению (то есть концессионная система) нарушает единственно-возможное твердое и справедли вое основание горного законодательства как признание права за лицом, открывшим месторождение, на его разработку.


Однако в этом случае несколько смешались понятия «кон цессионная» и «правовая» системы предоставления недр. Глав ным отличием одной системы от другой является предоставление права выбора концессионера высшему исполнительному органу (правительству), хотя и в том и в другом случае в законодательст ве предусматривались основные требования, которым должен был отвечать соискатель концессии. Тут сразу же возникают сомнения относительно существенных различий между этими двумя систе мами по вышеназванному критерию: если несколько претендентов соответствовали требованиям законодательства, то и в условиях «правовой» системы необходимо было предусмотреть процедуру выбора одного лица среди нескольких участников для заключения с ним соглашения (договора). Поэтому и в условиях «правовой»

системы высший исполнительный орган был наделен правом вы бора того лица, с которым договор на недропользование будет за ключен. Вот и получается, что отличия между «правовой» и «кон цессионной» системами предоставления недр в пользование обу словлены не законодательным определением условий предостав ления права разработки месторождений, а необходимостью защи ты права нераздельной частной собственности на землю и ее не дра. В силу чего правильнее было бы назвать «правовую» систему «акцессионной» системой, которая самым кардинальным образом отличается от «концессионной» системы предоставления права недропользования. Следовательно, главная причина отказа от кон цессионной системы (в том виде, в каком ее понимали) в России заключалась в другом – прежде всего концессионная система по сягала на «священные» права собственников земли, именно по этому она и была отвергнута.

После октябрьской революции 1917 г. в первых же декре тах был закреплен принцип отделения права на поверхность земли от права на ее недра, согласно которому недра не рассмат риваются как принадлежность земли, а подчиняются особому пра вовому режиму (этот принцип пришел на смену принципу акцес сии, сохранившемуся в правовых системах развитых зарубежных стран до сих пор, в соответствии с которым недра являются со ставной частью земли, а право собственности на недра – составной частью права собственности на землю). Декрет о недрах земли, принятый СНК СССР в 1920 г. отменил все ранее действовавшие акты и договоры частных лиц на недропользование. Однако с уче том объективных экономических потребностей в привлечении ча стного (и в первую очередь иностранного) капитала, Инструкцией о порядке отвода для нужд горной промышленности поверхности и недр земных первоначально было предоставлено право произво дить на общественных землях поиски, разведку и добычу золота и платины, а в дальнейшем эти положения были распространены и на разработку других полезных ископаемых. Так, в Положении о недрах земли и разработке их от 7 июля 1923 г. было закреплено право производства разведки, поиска, добычи и переработки по лезных ископаемых всем гражданам и юридическим лицам СССР, а также иностранным гражданам и их юридическим лицам. В за конодательных актах союзных республик также появились нормы, закрепившие возможность предоставления частным лицам земель ных участков на началах концессии. В частности, Земельным Ко дексом Киргизской АССР 1923 г., предусматривалось предостав ление и использование земель на основаниях концессии и аренды (ст.ст. 160, 168, 170, 176, 178). Впоследствии в Резолюции 5 съезда Советов Казахской АССР от 19 апреля 1925 г. «Об ирригации»

признавалась возможной сдача в концессию земель, требующих особой механизации для орошения и фабрично-заводской перера ботки продуктов землепользования, с выделением концессионерам специальных участков под крупные концессии, непосильные в ближайшие годы республике ввиду потребных на это значитель ных кредитов.

В период НЭПа (1921-1927 гг.) допускалось участие ино странных юридических лиц и граждан в экономике советского го сударства. Особенно широко практиковалось предоставление недр для разработки месторождений полезных ископаемых (было соз дано 25 предприятий с участием иностранных инвесторов). Кон цессионные соглашения, заключенные в тот период, характеризу ются тем, что они содержали положения, прямо закреплявшие возможность досрочного прекращения договора в одностороннем порядке по инициативе государственных органов в случае неис полнения или ненадлежащего исполнения концессионером (инве стором) принятых на себя обязательств. Соответственно, право государственной собственности на недра вполне сочеталось с ини циативной инвестиционной деятельностью частных лиц в сфере недропользования (как иностранцев, так и отечественных пред принимателей).

В этот же период были заложены правовые основы для уча стия во внешнеэкономической деятельности, как СССР, так и от дельных республик, в частности Казахстана. 27 мая 1920 года в г. Кульджа было заключено соглашение между СССР и Синьцзя нем, известное под названием Илийского протокола, а 31 мая года был уже заключен договор между СССР и Китаем, что позво ляло нашей республике совершать внешнеторговые операции с Синьцзянем.

С принятием в 1927 г. Горного положения Союза ССР уменьшился объем прав инвесторов и усилился контроль со сто роны государства, а в 30-е годы в период становления тоталитар ного режима предпринимательская деятельность практически пре кратилась. Хотя принцип горной свободы, закреплявший право первооткрывателя на разведку и разработку месторождений, со державшийся в Горном положении, не был отменен вплоть до 1975 г., когда были приняты Основы законодательства Союза ССР о недрах;

тем не менее, не имеется информации о привлечении иностранных и частных лиц к разработке недр с начала 30-х годов XX в.

14.2. Договоры на недропользование в Казахстане Начало развития нефтяной промышленности Казахстана от носится к концу XIX в. – началу XX в. Тогда как историю россий ского горного дела принято считать с даты подписания в 1700 г.

Петром I Указа о создании Приказа рудокопных дел, в 2000 г. от мечалось 300-летие российского горного дела.

Первые заявки на разработку нефтяных месторождений в Казахстане были сделаны группой петербургских предпринимате лей – Н.Н. Леманом, В.Е. Грум-Гржимайло и наследниками Деп пельмайера. Получив в 1894 г. в концессию царского правительст ва все известные к тому времени месторождения нефти на Эмбе, они образовали нефтепромышленную компанию под названием «Эмба – Каспийское товарищество». В ноябре 1899 г. в урочище Карачунгул (в настоящее время Жылыойский район Атырауской области), из скважины № 7, пробуренной товариществом, ударил первый фонтан легкой нефти с суточным дебитом 22-25 тонн.

Именно это событие и послужило началом отсчета истории нефте добывающей промышленности Казахстана.

К началу ХХ в. отечественная нефтяная промышленность получает свое дальнейшее развитие. Так, в 1912 г. уже был по строен первый нефтепровод на территории Урало-Эмбенского района протяженностью 65 км, до этого добытая нефть вывозилась на гужевом транспорте до пос. Ракуша, где были размещены ре зервуары для ее сбора и хранения. Далее эта нефть морским транспортом вывозилась для реализации в Астрахань.

В период НЭПа (1921-1927 г.г.) было заключено 25 концес сионных соглашений от имени советского государства, причем в двух из них предметом выступало проведение операций по развед ке и добыче полезных ископаемых на территории Казахстана.

Первый концессионный договор был заключен 4 декабря 1924 г. в г. Москве между Правительством СССР и норвежским граждани ном Ф. Стерном, на основании которого концессионеру предос тавлялось право осуществлять на территории СССР горно разведывательную, горнопромышленную и иного рода производ ственную, а также торговую деятельность и извлекать из этой дея тельности прибыль, но вскоре после подписания Правительство СССР приступило к ликвидации этого концессионного договора.

Второе концессионное соглашение было заключено 14 нояб ря 1925 г. в г. Москве между Правительством СССР в лице ВСНХ СССР и английским акционерным обществом «Лена-Голдфилс Лимитед» (Лондон) (данным договором предусматривалась воз можность досрочного возврата части предоставленного в концес сию Киселевского угольного месторождения в Кузбассе в случае, если разведанные там запасы угля превысят установленные дого вором размеры потребностей концессионера, с тем, чтобы возвра щаемый участок соответствовал требованиям дальнейшего рацио нального и самостоятельного его использования). Концессионный договор в отношении Ленско-Витимского горного округа был за ключен сроком на 30 лет, а для всех остальных предприятий, пре дусмотренных договором, – сроком на 50 лет. Горно-надзорные функции и горно-отводческие функции по Алтайскому объекту концессии АО «Лена-Голдфилс Лимитед» были сосредоточены в Семипалатинском горном округе. Зыряновский район целиком располагался на территории Казахстана и находился в ведении Семипалатинского горного округа;

Змеиногородский район час тично относился к Казахстану, северо-западная его часть находи лась на территории Сибирского края, и как Киселевский рудник Кузбасса состояла в ведении Томско-Алтайского горного округа.

Досрочное расторжение в 30-х гг. ХХ в. концессионных со глашений с такими компаниями как «Лена-Голдфилдс», «Тетюхе Майнинг корпорейшн» привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных ин весторов. Такие широко известные компании, как швейцарские фирмы «Сандоз», «Хофман-ля-Рош», французская «Креди Лионе»

и др. в 1920-1940 гг. лишились своей собственности в СССР без какой-либо компенсации.

Только в конце 80-х гг. – начале 90-х гг. в результате так на зываемой перестройки стало возможным заключение концессион ного соглашения Советского Союза с ведущей транснациональной нефтяной компанией «Шеврон». Однако в этот же период начался процесс распада СССР и образования новых независимых и суве ренных государств. Концессионное соглашение с корпорацией «Шеврон» было перезаключено Республикой Казахстан на новых и более выгодных условиях 6 апреля 1993 г. и является одним из крупнейших соглашений современности. Совместное предприятие «Тенгизшевройл» было создано с целью освоения Тенгизского и Королевского нефтяных месторождений на северо-восточном по бережье Каспийского моря сроком на 40 лет.

В настоящее время добыча ведется только в Западном Ка захстане, который охватывает территорию пяти областей: Актю бинской, Атырауской, Западно-Казахстанской, Мангистауской и Кзыл-Ординской. Из указанных регионов в Атыраускую область вложены большие инвестиции на освоение Тенгизского месторож дения, расположенного на северо-восточном побережье Каспий ского моря, в 150 км к юго-востоку от города Атырау.

На современном этапе развития нефтяного бизнеса в Казах стане нефтяные компании, в том числе и иностранные, больше за интересованы в реализации сырой нефти без переработки. Это обусловливается, во-первых, ростом объемов добычи нефти, во вторых, ростом цен на сырую нефть. На фоне роста добычи и со кращения объемов переработки нефти Казахстан увеличивает экс порт сырья. Так, по данным статистики, в 2001 г. было добыто 39, млн. тонн нефти (с учетом газового конденсата), в 2002 г. – 47 млн.

тонн (прежние оценки правительства предполагали на уровне млн. тонн). В 2003 г. Казахстан намерен был добыть более 50 млн.

тонн углеводородов, в 2005 г. – свыше 60 млн. тонн, а в 2015 г.

довести эту цифру до 150 млн. тонн и таким образом, выйти на уровень добычи 3 млн. баррелей в сутки (в мире ежесуточно до бывается 76 млн. баррелей).

14.3. Понятие и сущность предпринимательского договора на недропользование К числу наиболее распространенных видов предпринима тельских договоров относятся договоры в сфере недропользова ния. Договор (контракт) на недропользование – это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недра ми (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископае мых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный контракт имеет ряд признаков, характерных только для него. Во-первых, одной из сторон контракта на недро пользование всегда выступает государство в лице своих органов;

во-вторых, заключению контракта обязательно предшествуют проведение конкурса инвестиционных программ на право недро пользования или проведение прямых переговоров. В-третьих, ос нования и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством (законодательством о недрах и недропользовании), а не граждан ским законодательством. Конечно, для обычных гражданско правовых договоров это не свойственно.

Такие договоры с участием государства отдельными автора ми признаются административно-правовыми сделками. Такой подход вызывает серьезные возражения, потому что для админи стративного права как такового вообще не характерно заключение договоров как согласованной воли двух или более лиц (это проти воречит административно-правовой природе). В подтверждение нашей позиции высказываются и зарубежные ученые. Например, американскими юристами при проведении классификации граж данско-правовых договоров в отдельную группу выделяются обя зательства, в которых в той или иной степени задействованы госу дарственные средства или государственное имущество.

Однако, несомненно, что в сфере недропользования возни кают две группы правоотношений с участием государства: первую группу составляют публичные отношения государственной соб ственности на недра (которые всегда будут носить администра тивно-правовой характер). Это выражается, в частности, в том, что только государство в лице своих органов может предоставить пра во недропользования;

государство определяет правовой режим владения и пользования недрами, соответственно именно государ ство устанавливает, как и в каких пределах недропользователи мо гут владеть и пользоваться недрами. Во вторую группу отношений с участием государства входят – договорные (гражданско правовые) отношения (которые должны носить частно-правовой характер, так как согласно действующему законодательству, госу дарство выступает в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений).

Первоначально, в Законе о недрах предусматривалась ли цензионно-контрактная система, в соответствии с которой кон тракт на недропользование не мог быть заключен без наличия со ответствующей лицензии. В последующем законодатель отказался от лицензионно-контрактной системы, и установил контрактную систему и лицензионную систему предоставления права пользова ния недрами. Поэтому согласно действующему законодательству право недропользования предоставляется двумя способами: путем проведения конкурса инвестиционных программ на получение права недропользования и заключения контракта;

и путем прове дения прямых переговоров и заключения контракта. Право недро пользования считается предоставленным и возникшим только с момента заключения контракта. Основанием для начала ведения переговоров по заключению контракта выступает решение компе тентного органа на проведение прямых переговоров или протокол конкурсной комиссии о победителе конкурса.

Сторонами контракта выступают недропользователь и ком петентный орган, в зависимости от этого, можно выделить сле дующие виды контрактов: 1) контракт на разведку, добычу, со вмещенную разведку и добычу полезных ископаемых (где компе тентным органом является Министерство энергетики и минераль ных ресурсов РК);

2) контракт на строительство и (или) эксплуата цию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) до бычей, и государственного геологического изучения недр (компе тентным органом является Комитет геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК);

3) кон тракт на разведку и (или) добычу общераспространенных полез ных ископаемых в коммерческих целях (компетентным органом выступают местные исполнительные органы).

Процедурные особенности контракта на недропользование заключаются в том, что согласованный сторонами проект контрак та до его подписания подлежит обязательной экономической и на логовой экспертизе;

наряду с этим, проект контракта подлежит обязательному согласованию с различными министерствами и ве домствами;

после проведения переговоров, проведения экспертиз и согласования проекта контракта, контракт подлежит обязатель ной государственной регистрации в государственном органе, за ключившем контракт.

В соответствии с Законом о недрах и недропользовании компетентный орган вправе приостановить операции по недро пользованию на срок до шести месяцев в случаях: 1) нарушения недропользователем условий контракта;

2) систематического на рушения недропользователем требований законодательства РК в части казахстанского содержания, охраны недр и окружающей среды, безопасного ведения работ. Компетентный орган в обяза тельном порядке приостанавливает действие контракта, если воз никла непосредственная угроза жизни или здоровью людей, рабо тающих или проживающих в зоне влияния работ, связанных с дей ствием контракта.

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что, не смотря на существенные изменения законодательства о недрах и недропользовании, в отношениях между недропользователями и государством публично-правовые начала все еще сохраняют свои позиции и превалируют над частно-правовыми началами. Но в процессе дальнейшего развития инвестиционных правоотношений в сфере недропользования, в основу взаимодействия между госу дарством и недропользователями будут положены частно правовые начала. При этом уже сейчас должно быть однозначно и понятно, что в договорных отношениях между государством и не дропользователем, государство становится участником частно правовых отношений, т.е. выступает наравне с недропользовате лем, следовательно, не может быть никаких сомнений в граждан ско-правовой, а не административно-правовой, природе договоров (контрактов) в сфере недропользования.

14.4. Виды предпринимательских договоров на недропользование Вопросы классификации контрактов в сфере недропользова ния не получили надлежащего законодательного разрешения. Дей ствующим законодательством предусматривается деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недро пользования (разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связан ные с добычей (разведкой) полезных ископаемых) (ст. 42 Закона РК о недрах и недропользовании). Ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным и детальным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности. Нужно отметить, что, несмотря на от сутствие в законодательстве конкретных видов контрактов на не дропользование, это не означает, что какие-либо из указанных выше видов контрактов не могут быть использованы. Данные ви ды контрактов широко применяются в договорной практике зару бежных государств, и соответственно могут быть использованы и в РК.

Исходя из признания гражданско-правовой природы кон тракта на недропользование, можно выделить два основных типа таких договоров: 1) контракты арендного типа (концессионные контракты;

контракты на строительство и эксплуатацию различ ных подземных сооружений);

2) контракты подрядного типа (кон тракт подряда на геологическое изучение недр;



Pages:     | 1 |   ...   | 5 | 6 || 8 | 9 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.