авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 19 | 20 || 22 | 23 |   ...   | 55 |

«ЮНСИТРАЛ КОМИССИЯ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ ПО ПРАВУ МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ ЕЖЕГОДНИК Том XXXV: 2004 год ...»

-- [ Страница 21 ] --

Недавно в Испании был принят Закон о несостоятельности, который подвел черту под многими десятилетиями существования неопределенного правового режима в делах о несостоятельности. Закон, основанный, как указывается в заявлении о цели его принятия, на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности и содержащий основные элементы наиболее прогрессивного законодательства о несостоятельности, действующего в различных странах Европы, а в ряде случаев – и в других регионах мира, может стать новой вехой на пути совершенствования и модернизации национального законодательства в этой области.

Изучая данное руководство, мы неизбежно сравнивали его с нашим новым национальным Законом. Результат сравнения оказался в высшей степени удовлетворительным как в силу практически идентичного набора основных вопросов в двух документах, касающихся режима несостоятельности, так и характера рекомендаций.

В связи с этим наше первое замечание могло бы заключаться в следующем:

предложить Секретариату ЮНСИТРАЛ подготовить приложение к руководству, содержащее ряд примеров самого современного национального законодательства, развивающего и дополняющего сформулированные в руководстве законодательные положения. Такое приложение, конечно же, должно содержать и наш новый Закон о несостоятельности.

Работа, проведенная в связи с подготовкой и принятием нашего Закона о несостоятельности, предварительное обсуждение его текста специалистами и дискуссии вокруг него в парламенте не могли не повлиять на направленность тех двух принципиальных соображений, которые мы хотели бы высказать в отношении данного руководства. Это, во-первых, вопрос о взаимоотношениях между управляющим в деле о несостоятельности и комитетом кредиторов и, во вторых, раздел, касающийся переговоров о добровольной реструктуризации.

Прежде чем затронуть некоторые малозначительные вопросы, связанные с этими двумя темами, а также некоторые вопросы формы, связанные с текстом руководства на испанском языке, мы считаем необходимым подчеркнуть чрезвычайную актуальность данного документа как в целом, так и в частностях – от мельчайших подробностей до широты охвата темы.

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам 2. Переговоры о добровольной реструктуризации и ускоренное реорганизационное производство Основная трудность заключается в том, каким образом можно включить в руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности положения о таких переговорах или таком производстве.

Руководство, строго говоря, не касается договорных аспектов, а скорее представляет собой некую систему координат, в рамках которых участники процесса демонстрируют готовность ограничить свою свободу действий в интересах производства.

С другой стороны, так называемые переговоры о добровольной реструктуризации, а также ускоренное реорганизационное производство (в той части, где имеется сходство определенных элементов обоих этих процессов) носят, как явствует из их названий, из описания их основополагающих элементов и относящихся к ним рекомендаций, скорее, договорный или деловой характер, что в определенном смысле не входит в традиционную сферу компетенции законодательства о несостоятельности.

Учитывая инновационный характер и эффективность системы, о которой идет речь, представляется предпочтительным выделить соответствующий раздел из основного текста документа и оформить его в виде приложения, с тем чтобы обратить внимание законодателей на целесообразность и уместность придания такой многосторонней договорной процедуре более конкретной формы в национальном законодательстве, что позволит предотвратить отрицательные последствия и избежать их при объявлении о несостоятельности.

В свете вышеприведенных замечаний и с учетом положений нашего нового Закона о несостоятельности мы решили предложить альтернативный способ включения внесудебных соглашений между должником и значительной частью его кредиторов в систему законодательных положений о несостоятельности. В испанском Законе о несостоятельности такой способ называется "предложением о предварительном соглашении". В соответствии с этой формулой в момент открытия производства по делу о несостоятельности должник может представить план выплат (а в соответствующих случаях – и план обеспечения дальнейшего функционирования предприятия) при наличии поддержки со стороны кредиторов, задолженность перед которыми превышает пятую часть совокупной объявленной задолженности должника. Еще одним доводом в пользу подхода, обеспечивающего продолжение деятельности предприятия должника, является возможность оперативного получения согласия других кредиторов и последующего вынесения благоприятного судебного решения, хотя, разумеется, должнику потребуется заручиться поддержкой своих крупнейших кредиторов.

Таким образом достигаются все положительные результаты разбирательства по делам о несостоятельности, особенно в отношении распределения долей имущественной массы должника между отдельными кредиторами и любой реорганизации деятельности должника с согласия кредиторов (или, по крайней мере, значительной их части). Это позволяет также обеспечивать прозрачность производства по делу, которая в ином случае могла бы считаться заниженной, а также должный баланс интересов всех сторон. В то же время очевидно, что если большинство кредиторов не одобрят "предложение о предварительном соглашении", производство по делу о несостоятельности должно осуществляться в обычной форме.

3. Взаимоотношения между управляющим в деле о несостоятельности и комитетом кредиторов Управляющий в деле о несостоятельности и комитет кредиторов рассматриваются в настоящем руководстве как два отдельных органа. Однако Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV логика, на которой основывается такое разделение, может не сработать в случаях, когда комитет кредиторов выполняет функции, схожие с функциями управляющего в деле о несостоятельности (см. пункты 466 и 467 в конце).

Поэтому представляется предпочтительным расширить понятие "управляющий в деле о несостоятельности" таким образом, чтобы оно, как общее правило, означало орган, состоящий из нескольких лиц, а единоличный управляющий в деле о несостоятельности назначался бы в порядке исключения, в случаях, когда объем конкурсной массы сравнительно невелик.

Мы предполагаем, что в такой орган, состоящий из нескольких человек, могли бы войти представитель кредиторов (возможно, необеспеченных кредиторов) и два других независимых эксперта (по торговому праву и бизнес администрированию). Это может облегчить координацию действий между кредиторами и обеспечить нормальное исполнение обязанностей, возложенных на управляющего в деле о несостоятельности.

С другой стороны, комитет кредиторов как орган может затруднить исполнение обязанностей, возложенных на управляющего в деле о несостоятельности, а также, возможно, и участие кредиторов в процессе принятия решений. Дальнейшее рассмотрение этих двух разделов (о собрании кредиторов и о комитете) могло бы привести к сокращению числа обязанностей, возлагаемых на комитет, и их распределению между управляющим органом в деле о несостоятельности (предлагаемым судом, особенно когда представлены кредиторы) и собранием кредиторов.

4. Прочие замечания a) В целях удобства пользования имеющийся в документе глоссарий следовало бы оформить в виде двух колонок, в одной из которых содержался бы испанский термин, в другой – английский. Это позволило бы избежать трудностей, связанных с языковыми различиями.

b) В пунктах 19 и 20, особенно в последнем, было бы целесообразно упомянуть сектора, наиболее уязвимые в контексте рассматриваемых ситуаций и нуждающиеся в защите: банковское дело, страхование и рынок ценных бумаг.

Эти три сектора можно было бы также упомянуть в пунктах 70 и 71 (как это уже сделано в пункте 91).

c) В первом абзаце раздела "Цели законодательных положений", в рекомендациях в разделе А главы II части второй ("Активы, образующие имущественную массу в делах о несостоятельности") отсутствует упоминание об имущественной массе должника, тогда как в иных аналогичных разделах, где речь идет об общем характере задач или целей законодательных положений, такое упоминание имеется.

d) В первой строке пункта 188 словосочетание "de si" следует заменить на "si".

e) В седьмой строке текста в пункте 198 использовано слово "billetes", тогда как английский термин "assets" ("активы") следует переводить как "activos" или "bienes" (нужно отметить, что перевод английских терминов в других местах не проверялся).

f) Название рекомендации 44 еще не переведено и могло бы быть передано как "venta al margen del curso ordinario de los negocios" ("продажа активов вне рамок обычных коммерческих операций").

g) В третьем предложении пункта 245 словосочетание "una segunda clase de prestamistas ser aquel" ("ко второй группе относятся заимодатели, которые…"), возможно, следовало бы заменить словосочетанием "una segunda Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам clase de prestamistas ser la de aquel", чтобы сохранить общий смысл предложения, хотя данная формулировка и представляется несколько неудачной.

h) В начале второго предложения пункта 511 утвердительное "s" ("да") следует заменить на "si" ("если").

i) Принимая во внимание приведенное выше первое замечание по содержанию документа, было бы полезно пересмотреть понятия, используемые при описании ускоренного реорганизационного производства. Говоря более конкретно, с учетом общей тональности испанского текста документа вызывает удивление использование настоящего времени в изъявительном наклонении ("constituyen" – "представляют собой"), а не условного или простого будущего ("pueden constituir" – могут представлять собой, "constituiran" – представляли бы собой, "constituirn" – будут представлять собой и т. п.), в пункте a) раздела "Цели законодательных положений", в рекомендациях, следующих за пунктом 565.

j) Во второй строке испанского текста пункта 614 словосочетание "derechos jurdicos" следует заменить на "derechos legales" ("права, предусмотренные в законе") в противоположность договорным правам.

k) Первым словом рекомендации 173 должно быть "la" вместо "le".

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV K. Проект руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности:

редакционные поправки к документу A/CN.9/WG.V/WP. (A/CN.9/559 и Add.1-3) [Подлинный текст на английском языке] 1. В настоящей записке приводятся те термины глоссария, включенного в документ A/CN.9/WG.V/WP.70, часть I, которые были рассмотрены и окончательно доработаны Рабочей группой V (Законодательство о несостоятельности) на ее тридцатой сессии (29 марта – 2 апреля 2004 года), а также некоторые редакционные поправки к разделу "Замечания по терминологии". Термины глоссария, которые не были окончательно доработаны Рабочей группой V (например, "требование", "открытие производства", "взаимозачет", "обычные коммерческие операции", "преференция", "приоритет"), и содержащиеся в документе A/CN.9/WG.V/WP.70, часть I, термины от "лицо, связанное с должником" до "переговоры о добровольной реструктуризации" будут включены в последующий документ для рассмотрения Комиссией на ее тридцать седьмой сессии. Термины "заявление об открытии производства по делу о несостоятельности", "должник", "государственный орган" и "правила очередности" были исключены.

Введение 2. Глоссарий А. Замечания по терминологии 2. Второе предложение пункта 5 должно быть пересмотрено следующим образом:

"Хотя такой порядок может быть целесообразным в качестве общего принципа, можно рассмотреть и альтернативные случаи, когда, например, суды не в состоянии осуществлять работу по делам о несостоятельности (будь то по причине отсутствия ресурсов или необходимого опыта) или когда предпочтение отдается надзору со стороны какого-либо административного другого органа (см. часть первую, главу III, "Институциональные основы)". [исключить второе предложение] 3. В конце пункта 6 предлагается добавить следующий текст:

"Орган, который поддерживает определенные функции в рамках производства по делу о несостоятельности или на который такие функции возложены, но который не выполняет функций по принятию решений в отношении такого производства, не будет считаться "судом" по смыслу использования этого термина в Руководстве".

4. Пункт 7 "Ссылки на "законодательство"" следует исключить, а в надлежащих местах по всему тексту Руководства следует включить слова "о несостоятельности", с тем чтобы избежать путаницы между ссылками на законодательство о несостоятельности и ссылками на другие законы, помимо законодательства о несостоятельности.

В. Термины и определения 5. Термины глоссария должны быть пересмотрены следующим образом:

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам а) Административные требования или расходы Требования, которые относятся к издержкам и расходам на ведение производства, таким как вознаграждение, выплачиваемое управляющему в деле о несостоятельности и любым специалистам, нанятым управляющим в деле о несостоятельности;

расходы в связи с продолжением операций должника;

долги, возникающие в связи с выполнением управляющим в деле о несостоятельности его функций и полномочий;

расходы, возникающие в связи с продолжением исполнения договорных и юридических обязательств;

и расходы на производство.

b) Активы должника Имущество, права и интересы должника, включая права и интересы в имуществе, будь то находящемся или не находящемся во владении должника, материальном или нематериальном, движимом или недвижимом, включая интересы должника в активах, в отношении которых действуют обеспечительные интересы, или в активах третьих сторон.

с) Положения о расторжении сделок Положения законодательства о несостоятельности, позволяющие аннулировать сделки, связанные с передачей активов или принятием обязательств до открытия производства по делу о несостоятельности, или иным образом лишать их силы и возвращать любые такие переданные активы или их стоимость в общих интересах кредиторов.

d) Обременительные активы Активы, которые могут не иметь стоимости или иметь незначительную стоимость для имущественной массы или которые обременены таким образом, что их сохранение потребует чрезмерных расходов, которые превысят поступления от реализации таких активов или приведут к возникновению обременительного обязательства или ответственности по выплате денежной суммы.

e) Поступления наличных средств Поступления от продажи обремененных активов в той мере, в которой на такие поступления распространяется обеспечительный интерес.

f) Центр основных интересов Место, в котором должник осуществляет управление своими интересами на регулярной основе и которое по этой причине могут установить третьи стороны1.

g) Комитет кредиторов Представительный орган кредиторов, назначаемый в соответствии с законодательством о несостоятельности и обладающий консультативными и иными полномочиями, как они оговорены в законодательстве о несостоятельности.

h) Освобождение от обязательств Освобождение должника от требований, которые были или могли бы быть урегулированы в рамках производства по делу о несостоятельности.

1 Правила ЕС № 1346/2000 от 29 мая 2000 года о производстве по делам о несостоятельности, декларативная часть (пункт 13).

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV i) Распоряжение активами Любое средство передачи или отчуждения активов или интересов в активах, будь то полностью или частично.

j) Обремененные активы Активы, в отношении которых кредитор получил обеспечительный интерес.

k) Акционер Держатель выпущенных акций или обладатель аналогичного интереса, представляющего собой требование из собственности на часть капитала корпорации или другого предприятия.

l) Предприятие Любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, охватывающую людей и товары или услуги2.

m) Финансовый договор Любая сделка-спот, сделка на срок, фьючерсная сделка, опционная сделка или сделка-своп в отношении процентных ставок, товаров, денежных инструментов, акций, облигаций, индексов или любых других финансовых инструментов, любая сделка по обратной покупке или кредитованию ценными бумагами и любая иная сделка, аналогичная любой вышеупомянутой сделке, заключенная на финансовых рынках, и любое сочетание упомянутых выше сделок3.

n) Несостоятельность Ситуация, когда должник в целом не способен оплатить свои долги по мере наступления сроков их погашения или когда сумма обязательств должника превышает стоимость его активов.

o) Имущественная масса в деле о несостоятельности Активы должника, которые могут являться предметом производства по делу о несостоятельности.

p) Производство по делу о несостоятельности Коллективное производство, подлежащее надзору со стороны суда, будь то в целях реорганизации или ликвидации.

q) Управляющий в деле о несостоятельности Лицо или учреждение – включая лицо или учреждение, назначенное на временной основе, – которое в рамках производства по делу о несостоятельности уполномочено управлять реорганизацией или ликвидацией имущественной массы.

r) Ликвидация Производство для продажи и реализации активов с целью распределения среди кредиторов в соответствии с законодательством о несостоятельности.

2 Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, статья 2(f).

3 Конвенция ЮНСИТРАЛ об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2002 год), статья 5(k).

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам s) Lex fori concursus Право государства, в котором открывается производство по делу о несостоятельности.

t) Lex rei situs Право государства, в котором находятся активы.

u) Соглашение о взаимозачете Форма финансового договора между двумя или более сторонами, который предусматривает одно или более из следующих действий:

i) чистый расчет по платежам, причитающимся в одной и той же валюте на одну и ту же дату, будь то путем новации или каким-либо иным способом;

ii) в случае несостоятельности или иного неисполнения своих обязательств одной из сторон – прекращение всех незавершенных сделок с расчетом по восстановительной стоимости или цене свободного рынка, пересчет таких денежных сумм в единую валюту и выплата после взаимозачета единой суммой одной стороной другой стороне;

или iii) зачет сумм, рассчитанных в порядке, предусмотренном в подпункте (ii) настоящего определения, по двум или более соглашениям о взаимозачете4.

v) Pari passu Принцип, в соответствии с которым к находящимся в одинаковом положении кредиторам применяется режим, соразмерный их требованиям, и эти кредиторы получают удовлетворение пропорционально их требованиям из активов имущественной массы, имеющейся для распределения среди кредиторов их очереди.

w) Заинтересованная сторона Любая сторона, права, обязательства или интересы которой затрагиваются производством по делу о несостоятельности или конкретными вопросами в рамках производства по делу о несостоятельности, включая должника, управляющего в деле о несостоятельности, кредитора, акционера, комитет кредиторов, правительственный орган или любое другое лицо, затронутое таким образом. Не предполагается, что лица, имеющие отдаленные или неопределенные интересы, затрагиваемые производством по делу о несостоятельности, будут считаться заинтересованной стороной.

х) Требования, возникающие после открытия производства Требование, возникающее из какого-либо действия или бездействия после открытия производства по делу о несостоятельности.

y) Приоритетное требование Требование, которое будет оплачено до платежа обыкновенным необеспеченным кредитором.

z) Защита стоимости Меры, направленные на сохранение экономической стоимости обеспечительного интереса в ходе производства по делу о несостоятельности (в некоторых правовых системах называемые "надлежащей защитой"). Защита 4 Конвенция ЮНСИТРАЛ об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2002 год), статья 5(1).

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV может быть обеспечена путем выплат наличных средств, предоставления обеспечительного интереса в альтернативных или дополнительных активах или с помощью других средств, которые, по определению суда, обеспечат необходимую защиту.

A/CN.9/559/Add. Проект руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности: поправки к документу A/CN.9/WG.V/WP. ДОБАВЛЕНИЕ 1. В настоящей записке излагаются поправки и дополнения к рекомендациям, содержащимся в документах A/CN.9/WG.V/WP.70, части I и II, и A/CN.9/WG.V/ WP.72, основанные на результатах обсуждений в Рабочей группе V на ее тридцатой сессии (март/апрель 2004 года) (доклад о работе сессии см. A/CN.9/551). Нумерация этих рекомендаций сохраняется без изменений;

в случае изменения порядка изложения рекомендаций последовательность нумерации нарушается. Такие номера, как "40А)", указывают на то, что рекомендации были добавлены в ходе тридцатой сессии Рабочей группы V.

Использование квадратных скобок указывает на то, что текст был добавлен или пересмотрен после тридцатой сессии Рабочей группы V.

2. По причинам экономии рекомендации, которые не были пересмотрены, не воспроизводятся в настоящем документе и сохраняются в том виде, в котором они содержатся в документах A/CN.9/WG.V/WP.70 (рекомендации 1–187) и A/CN.9/WG.V/WP.72 (рекомендации 179–184 по вопросам применимого права).

В отношении тех частей рекомендаций, изложенных в настоящем документе, которые не были изменены, указывается "(без изменений)". Рекомендации, касающиеся процедуры реорганизации (A/CN.9/WG.V/WP.70, часть II, глава IV), излагаются в документе A/CN.9/559/Add.3. Сноски к рекомендациям воспроизводятся в настоящем документе только в том случае, если они были изменены или исключены.

Часть первая. Определение ключевых целей и разработка структуры эффективного и действенного законодательства о несостоятельности 1) Текст рекомендации 1 излагается в пункте 111 документа A/CN.9/551.

2) Текст рекомендации 2 излагается в виде рекомендации 7 в документе A/CN.9/WG.V/WP.70, часть I.

3) Текст рекомендации 3 излагается в виде рекомендации 179 в документе A/CN.9/WG.V/WP.72.

4) Текст рекомендации 4 излагается в виде рекомендации 74(а) в документе A/CN.9/WG.V/WP.70, часть II, и его необходимо изменить следующим образом:

"В законодательстве о несостоятельности следует установить, что если обеспечительный интерес имеет силу и может быть принудительно реализован согласно положениям иного законодательства, то он будет признаваться в рамках производства по делу о несостоятельности в качестве имеющего силу и подлежащего принудительной реализации.

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам 5) Законодательство о несостоятельности должно предусматривать применение современного, унифицированного и справедливого механизма для эффективного решения вопросов, возникающих в случае трансграничной несостоятельности. Рекомендуется принять Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности.

6) Текст рекомендации 6 излагается в виде рекомендации 2 в пункте документа A/CN.9/551.

7) Текст рекомендации 7 излагается в виде рекомендации 3 в пункте документа A/CN.9/551. Необходимо добавить следующие пять подпунктов:

...) идентификация активов должника, на которые будет распространяться производство по делу о несостоятельности и которые будут составлять имущественную массу;

...) права и обязательства должника;

...) обязанности и функции управляющего в деле о несостоятельности;

...) функции кредиторов и комитета кредиторов;

...) расходы и затраты, связанные с производством по делу о несостоятельности;

а также изменить приводимые ниже подпункты следующим образом:

d) обеспечение защиты имущественной массы от действий кредиторов, самого должника и управляющего в деле о несостоятельности, а также, в случае применения мер защиты к обеспеченным кредиторам, определение того, каким образом экономическая стоимость обеспечительного интереса может быть защищена в ходе производства по делу о несостоятельности;

j) режим в отношении требований и определение их очередности для целей распределения поступлений от ликвидации;

k) исключить;

m) освобождение должника от обязательств или роспуск его предприятия.

Часть вторая. Основные положения, направленные на обеспечение эффективности и действенности законодательства о несостоятельности I. Подача заявлений и открытие производства А. Круг лиц, в отношении которых может быть открыто производство по делу о несостоятельности, и юрисдикция Круг лиц, в отношении которых может быть открыто производство по делу о несостоятельности 1) Законодательство о несостоятельности должно регулировать производство по делу о несостоятельности в отношении всех должников, участвующих в экономической деятельности, будь то физические или юридические лица, включая государственные предприятия, и независимо от того, занимаются ли они экономической деятельностью с целью извлечения прибыли или нет.

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV B. Открытие производства Открытие производства по заявлению кредитора 13) В законодательстве о несостоятельности в целом следует предусмотреть, что если заявление об открытии производства подается кредитором, то:

а) (без изменений);

b) должнику должна быть предоставлена возможность дать ответ на заявление путем оспаривания заявления, согласия с заявлением или, если в заявлении содержится ходатайство о ликвидации, направления просьбы об открытии реорганизационного производства;

и с) (без изменений).

С. Применимое законодательство, регулирующее производство по делу о несостоятельности Признание прав и требований, возникающих до открытия производства 179) В законодательстве о несостоятельности должны признаваться права и требования, возникающие согласно общим нормам права, будь то внутреннего или иностранного права, кроме как в той степени, в которой в законодательстве о несостоятельности прямо предусматриваются какие-либо ограничения.

II. Режим активов при открытии производства по делу о несостоятельности А. Активы, образующие имущественную массу в делах о несостоятельности Цели законодательных положений Цели положений, касающихся имущественной массы в делах о несостоятельности, заключаются в следующем:

а) определить те активы, которые подлежат включению в имущественную массу, в том числе интересы должника в активах, в отношении которых действуют обеспечительные интересы, а также в активах третьих сторон;

и b) (без изменений).

Содержание законодательных положений Активы, образующие имущественную массу 24) В законодательстве о несостоятельности следует предусмотреть, что имущественная масса должна включать:

а) активы должника28, в том числе его интересы в активах, в отношении которых действуют обеспечительные интересы, и в активах третьих сторон;

b)–с) (без изменений).

28 Права собственности на активы устанавливаются путем ссылки на соответствующее применимое законодательство, в котором содержится широкое определение термина "активы", которое охватывает имущество, права и интересы должника, включая права и интересы должника в активах третьих сторон.

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам 24 А) В законодательстве о несостоятельности должна быть указана дата, с которой начинается образование имущественной массы и которая должна быть либо датой ходатайства об открытии производства, либо фактической датой открытия производства по делу о несостоятельности.

В. Защита и сохранение имущественной массы Временные меры 27) В законодательстве о несостоятельности должно быть указано, что суд может вынести решение о защитных мерах временного характера по просьбе должника, кредиторов или третьих сторон, когда существует срочная необходимость в защите и сохранении стоимости активов должника или интересов кредиторов в период между подачей заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности и его открытием40, включая следующее:

а) приостановление исполнительных действий в отношении активов должника, включая действия по обеспечению юридической силы обеспечительных интересов в отношении третьих сторон и принудительное осуществление обеспечительных интересов;

b)–с) (без изменений);

и d) любую иную защитную меру, применимую [или предусмотренную] при открытии производства [в соответствии с рекомендациями 34 и 36].

Уведомление 31) В законодательстве о несостоятельности должно быть четко указано, что в тех случаях, когда должник или какая-либо сторона, интересы которой затрагивает временная мера, не получает уведомления о ходатайстве относительно назначения такой временной меры, должник или какая-либо иная сторона, интересы которой затрагивают временные меры, имеет право, после направления срочного ходатайства, быть своевременно42 заслушанной по вопросу продолжения действия временных мер защиты.

Прекращение временных мер после открытия производства 33) В законодательстве о несостоятельности должно быть четко указано, что действие временных мер прекращается после отклонения ходатайства об открытии производства или вступления в силу мер, применимых после открытия производства, если только суд сам не продлит действие этих временных мер.

Меры, применимые после открытия производства 34) В законодательстве о несостоятельности должно быть четко указано, что после открытия производства по делу о несостоятельности:

а) (без изменений);

40 В законодательстве о несостоятельности должно быть указано время вступления в силу постановления о введении в действие временных мер, например время вынесения постановления, имеющего обратную силу с момента, когда оно было вынесено, или с какого либо другого четко определенного момента. (См. пункт 192) 42 Любой предусмотренный законодательством о несостоятельности срок должен быть непродолжительным и не допускать утраты стоимости предприятия должника.

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV b) выполнение действий по обеспечению юридической силы обеспечительных интересов в отношении третьих сторон и принудительной реализации обеспечительных интересов приостанавливаются45;

с)–е) (без изменений).

Защита от мер, применимых после открытия производства 38) В законодательстве о несостоятельности должно быть четко указано, что обеспеченный кредитор может обратиться в суд с ходатайством о предоставлении защиты от мер, применимых после открытия производства, в том числе на следующих основаниях:

а) (без изменений);

b) стоимость обремененного актива уменьшается [в результате открытия производства по делу о несостоятельности], а обеспеченный кредитор не защищен от такого уменьшения стоимости активов;

и с) (без изменений).

Защита от уменьшения стоимости обремененного актива 39) В законодательстве о несостоятельности должно быть четко указано, что после обращения с ходатайством в суд обеспеченный кредитор должен иметь право на защиту стоимости активов, в которых он имеет обеспечительный интерес. Суд может предоставить соответствующую защиту, которая может предусматривать:

а)–с) (без изменений).

С. Использование активов и распоряжение ими Цели законодательных положений Цели положений, касающихся использования и реализации активов, заключаются в следующем:

а) разрешить использование и реализацию в ходе производства по делам о несостоятельности активов, в том числе обремененных, а также активов, принадлежащих третьим сторонам, и определить условия их использования и реализации;

b) установить пределы полномочий по использованию и реализации активов;

с) уведомить кредиторов, в случае необходимости, о предполагаемых вариантах использования и реализации активов;

d) предусмотреть режим обременительных активов.

45 Если какое-либо законодательство, помимо законодательства о несостоятельности, допускает выполнение действий по обеспечению юридической силы обеспечительных интересов в течение определенного срока или льготного периода времени, желательно, чтобы в законодательстве о несостоятельности признавались такие сроки и допускались действия по обеспечению юридической силы обеспечительных интересов, если производство по делу о несостоятельности открывается до истечения такого льготного периода времени. Если какое-либо законодательство, помимо законодательства о несостоятельности, не предусматривает таких льготных периодов, приостановление, применимое после открытия производства, будет препятствовать выполнению действий по обеспечению юридической силы обеспечительных интересов (более подробно см. пункты...

выше и Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспеченным сделкам).

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам Содержание законодательных положений Полномочия по использованию и реализации активов, образующих имущественную массу 40) Законодательство о несостоятельности должно разрешать:

а) использование и реализацию активов, образующих имущественную массу (включая активы, на которые распространяется действие обеспечительных интересов), в ходе обычных коммерческих операций, за исключением наличных поступлений;

и b) использование и реализацию активов, составляющих имущественную массу (включая активы, на которые распространяется действие обеспечительных интересов), вне рамок обычных коммерческих операций, но при условии соблюдения требований, содержащихся в рекомендациях 41 и 43.

Дальнейшее обременение обремененных активов 40А) В законодательстве о несостоятельности должно оговариваться, что активы, на которые распространяется действие обеспечительных интересов, могут подлежать дальнейшему обременению при условии соблюдения требований, содержащихся в рекомендациях 50, 51 и 52.

Использование активов, принадлежащих третьим сторонам 40В) В законодательстве о несостоятельности должно оговариваться, что управляющий в деле о несостоятельности может использовать активы, принадлежащие третьим сторонам и находящиеся во владении должника, если соблюдены установленные условия, включая следующее:

а) интересы третьей стороны будут защищены от сокращения стоимости активов;

и b) расходы, понесенные в соответствии с договором [о продолжении исполнения контракта] [об использовании активов], оплачиваются в качестве административных расходов.

Процедура уведомления о реализации активов 41) В законодательстве о несостоятельности должно быть четко указано, что кредиторам следует направлять соответствующие уведомления о любом акте реализации активов, осуществляемом вне рамок обычных коммерческих операций55, и что им предоставляется возможность быть заслушанными судом.

42) В законодательстве о несостоятельности должно быть четко указано, что уведомление о проведении открытых аукционов следует делать таким образом, чтобы существовала достаточно высокая степень вероятности ознакомления с информацией заинтересованных сторон.

Способность осуществлять продажи активов, образующих имущественную массу, не обременяя их обеспечением и иными интересами 43) Законодательство о несостоятельности должно разрешать управляющему в деле о несостоятельности осуществлять продажу активов, обремененных обеспечением и иными интересами, не обременяя их таким обеспечением и иными интересами, вне рамок обычных коммерческих операций, если:

а)–d) (без изменений).

55 В тех случаях, когда активы представляют собой обремененные активы или на них распространяются другие интересы, применяется рекомендация 43.

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV Использование поступлений наличных средств 43А) Законодательство о несостоятельности должно разрешать управляющему в деле о несостоятельности использовать [и реализовывать] поступления наличных средств, если:

а) обеспеченный кредитор соглашается на такое использование [или реализацию];

или b) обеспеченному кредитору [было направлено уведомление о предполагаемом использовании [или реализации] и] была предоставлена возможность быть заслушанным судом;

и с) интересы обеспеченного кредитора будут защищены от сокращения стоимости поступлений наличных средств.

D. Финансирование после открытия производства Привлечение финансовых средств после открытия производства 49) Законодательство о несостоятельности должно способствовать привлечению и стимулировать привлечение управляющим в деле о несостоятельности финансовых средств после открытия производства, если управляющий в деле о несостоятельности сочтет это необходимым для продолжения функционирования или дальнейшего существования предприятия должника или же для сохранения или увеличения стоимости активов, образующих имущественную массу. Законодательство о несостоятельности может содержать требование в отношении получения разрешения суда или кредиторов (или комитета кредиторов).

Рекомендацию 53 "Приоритет для финансирования, полученного после открытия производства", следует включить перед рекомендацией 50, в которой рассматривается обеспечение для финансирования после открытия производства.

Обеспечение для финансирования после открытия производства 52) В законодательстве о несостоятельности следует установить, что в случае, если существующий обеспеченный кредитор не дает своего согласия, суд может разрешить создание обеспечительного интереса, имеющего приоритет над существовавшим до этого обеспечением, если соблюдены определенные условия, в том числе:

а)–b) (без изменений);

с) интересы существующего обеспеченного кредитора будут защищены.

Последствия изменения характера производства для финансирования, полученного после открытия производства 54) В законодательстве о несостоятельности должно быть установлено, что в случае преобразования реорганизационного производства в ликвидационное любой приоритет в пользу финансирования после открытия производства при реорганизации должен признаваться и при ликвидации.

Е. Режим контрактов Оговорки об автоматическом расторжении [и ускоренном исполнении] контракта 56) В законодательстве о несостоятельности следует установить, что принудительное исполнение в отношении управляющего в деле о Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам несостоятельности и должника любого положения контракта, автоматически прекращающего его действие [или ускоряющего его исполнение], становится невозможным при наступлении следующих событий:

а)–b) (без изменений).

62) В законодательстве о несостоятельности следует установить, что в случае продолжения исполнения контракта или отказа от его исполнения контрагенту должно быть направлено уведомление о продолжении исполнения контракта или отказе от его исполнения и о его правах в части предъявления требования и о сроках предъявления требования, а также предоставлена возможность [опротестовать указанное решение] [быть заслушанным судом].

Продолжение исполнение контрактов в случае нарушения со стороны должника 65) В законодательстве о несостоятельности должно оговариваться, что в случае нарушения контракта со стороны должника управляющий в деле о несостоятельности может продолжить исполнение этого контракта при условии, что нарушение контракта исправлено, экономическое положение контрагента, не нарушившего контракта, по существу приведено в состояние, существовавшее до нарушения, и обязательства по продолженному контракту могут быть исполнены за счет имущественной массы.

Исполнение до принятия решения о продолжении или расторжении 66) В законодательстве о несостоятельности должно оговариваться, что управляющий в деле о несостоятельности может принять исполнение [или потребовать исполнения] от контрагента до принятия решения о продолжении или расторжении контракта. Требования контрагента из исполнения, принятого [или потребованного] управляющим в деле о несостоятельности до принятия решения о продолжении или расторжении контракта, должны оплачиваться в качестве административных расходов при том, что:

а) если контрагент исполняет контракт, сумма административных расходов должна соответствовать [стоимости выгод, полученных имущественной массой, в соответствии с контрактом] [контрактной цене исполнения];

b) если управляющий в деле о несостоятельности использует активы, принадлежащие третьей стороне и находящиеся во владении должника согласно условиям контракта, такой стороне должна быть предоставлена защита от сокращения стоимости этих активов и право на взыскание административных расходов в соответствии с пунктом (а).

Убытки из последующего нарушения контракта, исполнение которого было продолжено 67) В законодательстве о несостоятельности должно оговариваться, что в случае принятия решения о продолжении исполнения контракта убытки из последующего нарушения такого контракта должны подлежать оплате в качестве административных расходов.

Уступка контрактов 70) Если контрагент возражает против уступки контракта, законодательство, тем не менее, может предоставить суду право утвердить уступку при условии, что:

а)–с) (без изменений);

d) нарушение должником [до открытия или после открытия производства] условий контракта исправлено до уступки.

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV 71) В законодательстве о несостоятельности может быть установлено, что в случае уступки контракта цессионарий заменяет должника в качестве стороны контракта, начиная с даты уступки, и применительно к имущественной массе не будет возникать какой-либо дополнительной ответственности в соответствии с контрактом.

F. Расторжение сделок Сделки, подлежащие расторжению 73) В законодательство о несостоятельности следует включать положения, действующие ретроактивно и предназначенные для расторжения сделок с должником или активами, образующими имущественную массу, приводящих к снижению стоимости имущественной массы или нарушению принципа равного режима в отношении кредиторов. В законодательстве о несостоятельности следует установить, что расторжению подлежат следующие виды сделок:

а) сделки, направленные на затруднение, задержку или воспрепятствование удовлетворению требований кредиторов, если результатом сделки является вывод активов за пределы досягаемости кредитора [или потенциальных кредиторов] или нанесение иного ущерба интересам кредиторов;

b) сделки, в рамках которых передача интереса в имуществе или принятие на себя должником обязательств осуществляется на безвозмездной основе или в обмен на номинальную или менее чем эквивалентную или ненадлежащую стоимость, совершаемые в момент, когда должник уже является несостоятельным, либо приводящие к несостоятельности должника (сделки по заниженной стоимости);

и с) (без изменений).

Обеспечительные интересы 74) В законодательстве о несостоятельности следует установить, что, несмотря на то, что обеспечительный интерес может иметь силу и быть принудительно реализован согласно положениям иного законодательства, действие содержащихся в законодательстве о несостоятельности положений о расторжении сделок может распространяться на него на тех же основаниях, что и на другие сделки.

Сделки с лицами, связанными с должником 76) В законодательстве о несостоятельности может быть предусмотрен более длительный подозрительный период для подлежащих расторжению сделок с участием лиц, связанных с должником, чем для сделок с лицами, не связанными с должником.

Процедура расторжения сделок 79) В законодательстве о несостоятельности следует установить, что начало процедуры расторжения сделок является в первую очередь обязанностью управляющего в деле о несостоятельности. Законодательство о несостоятельности может также разрешать любому кредитору начинать процедуру расторжения сделки с согласия управляющего в деле о несостоятельности, и в случае несогласия управляющего в деле о несостоятельности кредитор может испросить санкцию суда, для того чтобы начать такую процедуру.

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам Финансирование процедуры расторжения 79А) В законодательстве о несостоятельности следует установить, что расходы на процедуру расторжения сделки оплачиваются в качестве административных расходов.

80) Если управляющий в деле о несостоятельности принимает решение не начинать процедуры расторжения конкретных сделок, например на основании вывода, что вероятность расторжения сделки мала либо что расторжение таких сделок приведет к чрезмерным затратам71 для имущественной массы, законодательство о несостоятельности может предусматривать альтернативные подходы к урегулированию начала и финансирования процедур расторжения сделок.

Предельные сроки начала процедуры расторжения 81) В законодательстве о несостоятельности или применимом процессуальном законодательстве следует установить промежуток времени, в течение которого может быть начата процедура расторжения сделки. Отсчет указанного промежутка времени следует начинать с момента открытия производства по делу о несостоятельности. Применительно к упоминаемым в рекомендации сокрытым сделкам, на выявление которых управляющим в деле о законодательство о несостоятельности нельзя было рассчитывать, несостоятельности может предусмотреть исчисление указанного промежутка времени, начиная с момента выявления сделки.

Вопросы расторжения и возражения 82) В законодательстве о несостоятельности следует установить, какие признаки подлежат доказыванию в целях расторжения той или иной сделки, какая из сторон обязана предоставить соответствующие доказательства, а также конкретные возражения против расторжения. Эти возражения могут включать указания на то, что сделка была заключена в ходе обычных коммерческих операций до открытия производства по делу о несостоятельности, [что сделка была заключена в соответствии с результатами добровольных переговоров о реструктуризации до открытия производства по делу о несостоятельности] либо [в ходе ликвидационного производства,] либо на то, что сделка была совершена в ходе реорганизационного производства, которому предшествовало ликвидационное производство. В законодательстве в целях облегчения процедур расторжения сделок могут быть также установлены презумпции и может быть разрешен перенос бремени доказывания.

Ответственность контрагентов в отношении расторгнутых сделок 83) В законодательстве о несостоятельности следует установить, что контрагент сделки, которая была расторгнута, обязан возвратить в имущественную массу полученные активы либо, при наличии соответствующего судебного решения, произвести платеж наличными в имущественную массу на сумму сделки. Суду следует определить, в праве ли контрагент по расторгнутой сделке предъявлять обычное необеспеченное требование.

71 Речь идет об анализе затрат на процедуру расторжения сделки и положительных результатов такой процедуры, а также о подразумеваемом правиле, согласно которому процедуру не следует начинать, если затраты на такую процедуру превысят поступления от нее в имущественную массу.

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV Н. Финансовые контракты и взаимозачет Цели законодательных положений Цель положения о взаимозачете и зачете в контексте финансовых сделок заключается в снижении потенциальной опасности возникновения системных рисков, способных создать угрозу стабильности финансовых рынков, путем обеспечения определенности в отношении прав сторон финансовых контрактов, когда одна из этих сторон не исполняет контракт по причинам несостоятельности. Имеется в виду, что эти рекомендации не будут применяться к сделкам, которые не являются финансовыми контрактами и которые будут регулироваться общим законодательством, применимым в отношении взаимозачета и зачета.

Содержание законодательных положений 92) Определение понятия финансовых контрактов должно быть достаточно широким, чтобы охватывать существующее разнообразие финансовых контрактов и распространяться на новые виды финансовых контрактов по мере их появления.

III. Участники А. Должник Обязательства 95) В законодательстве о несостоятельности должны четко оговариваться обязательства должника в отношении производства по делу о несостоятельности. Такие обязательства должны возникать после открытия производства и сохраняться в течение всего хода производства. Эти обязательства должны охватывать обязательство:

а)–b) (без изменений);

i)–iv) (без изменений);

v) кредиторов и их требований, подготовленный в сотрудничестве с управляющим в деле о несостоятельности и пересмотренный и обновленный должником по мере проверки требований и их признания или непризнания;

с) осуществлять сотрудничество с управляющим в деле о несостоятельности для предоставления управляющему в деле о несостоятельности возможности взять на себя эффективный контроль над имущественной массой, а также содействовать управляющему в деле о несостоятельности или сотрудничать с ним в возвращении им активов или контроля над активами, составляющими имущественную массу, где бы они ни находились, а также коммерческой документации;


d) (без изменений).

Конфиденциальность 96) В законодательстве о несостоятельности следует предусмотреть защиту предоставленной должником [или касающейся должника] чувствительной коммерческой или конфиденциальной информации.

Роль должника при продолжении функционирования предприятия 97А) В законодательстве о несостоятельности следует оговорить, что должник, сохраняющий владение, будет обладать полномочиями и функциями Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам управляющего в деле о несостоятельности, за исключением права на получение вознаграждения.

В. Управляющий в деле о несостоятельности Коллизия интересов 100) Законодательство о несостоятельности должно содержать требование о раскрытии информации о коллизии интересов, потере независимости или об обстоятельствах, которые могут привести к коллизии интересов или потере независимости:

а) лицом, предлагаемым для назначения управляющим в деле о несостоятельности, или лицом, назначенным управляющим в деле о несостоятельности, если коллизия интересов или обстоятельства, которые могут привести к коллизии интересов или потере независимости, возникают в ходе производства по делу о несостоятельности;

и b) (без изменений).

Обязанности и функции управляющего в деле о несостоятельности 104) Законодательство о несостоятельности должно оговаривать, что управляющий в деле о несостоятельности несет обязательство защищать и сохранять активы, образующие имущественную массу. Законодательство о несостоятельности должно оговаривать обязанности и функции управляющего в деле о несостоятельности относительно управления производством и сохранения и защиты имущественной массы [, включая продолжение функционирования предприятия должника].

Ответственность 105) В законодательстве о несостоятельности должны быть оговорены последствия невыполнения или ненадлежащего выполнения управляющим в деле о несостоятельности своих обязанностей и функций согласно законодательству и любому соответствующему установленному стандарту ответственности.

С. Участие кредиторов в производстве по делу о несостоятельности Созыв собраний кредиторов 112) Законодательство о несостоятельности может содержать требование о созыве первого собрания кредиторов в течение оговоренного периода времени после открытия производства для обсуждения определенных вопросов [, указанных в законодательстве]. Законодательство о несостоятельности может также разрешить суду, управляющему в деле о несостоятельности или кредиторам, обладающим необеспеченными требованиями в объеме, соответствующем конкретной доле их общей стоимости, просить созыва общего собрания кредиторов, а также оговаривать обстоятельства, при которых такое собрание кредиторов может быть созвано. В законодательстве о несостоятельности должна быть указана сторона, ответственная за уведомление кредиторов о таком собрании.

Представительство кредиторов 113) Законодательство о несостоятельности должно способствовать активному участию кредиторов в производстве по делу о несостоятельности посредством комитета кредиторов, специального управляющего или иного механизма Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV представительства86. В законодательстве о несостоятельности должно быть указано, требуется ли для всех случаев производства по делу о несостоятельности комитет или иное представительство кредиторов. Если интересы и категории кредиторов, вовлеченных в производство по делу о несостоятельности, являются различными и назначение единого комитета или представителя не будет содействовать их участию, законодательство о несостоятельности может предусматривать назначение разных комитетов или представителей кредиторов.

– Кредиторы, которые могут быть назначены в комитет кредиторов 115) В законодательстве о несостоятельности должно быть установлено, кто из кредиторов имеет право быть назначенным в комитет. В число кредиторов, которые не могут быть назначены в комитет кредиторов, могут входить лица, связанные с должником, а также другие лица, которые по тем или иным причинам не могут быть беспристрастными. В законодательстве о несостоятельности следует указать, должно ли требование кредитора быть признано, прежде чем кредитор получит право быть назначенным в комитет.

– Права и функции комитета кредиторов 117) Законодательство о несостоятельности должно устанавливать права и функции комитета кредиторов в производстве по делу о несостоятельности, которые могут включать следующее:

а)–с) (без изменений);

и d) право быть заслушанным в ходе производства.

Рекомендации по главе IV "Реорганизация" содержатся в документе A/CN.9/559/ Add.3.

V. Ведение производства А. Режим требований кредиторов Требование в отношении представления 154 а) Законодательство о несостоятельности должно требовать от кредиторов представления их требований100 и указания оснований и суммы требования.

Законодательство о несостоятельности должно сводить к минимуму количество формальностей, связанных с представлением требования. Законодательство о несостоятельности должно допускать представление требований с использованием различных средств, включая почту и электронные средства.

154 b) Законодательство о несостоятельности может разрешать признание неоспоренных требований на основе списка кредиторов и требований, составленных должником в сотрудничестве с управляющим в деле о несостоятельности, или суд либо управляющий в деле о несостоятельности может потребовать от кредитора представления доказательств наличия его требования. Законодательство о несостоятельности не должно во всех случаях требовать от кредитора личного присутствия для доказывания своего требования.

86 См. рекомендацию 97 и сохранение функций должника при реорганизации. В случае сохранения управления предприятием за должником комитет кредиторов или другой представитель кредиторов будет играть важную роль в осуществлении надзора за деятельностью должника и, при необходимости, в представлении отчета о его деятельности.

100 Сноска исключена.

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам Момент представления требований 158) Законодательство о несостоятельности должно устанавливать срок после открытия производства, в течение которого могут быть представлены требования, и такой срок должен быть достаточным для того, чтобы кредиторы смогли представить свои требования105а.

Требования, выраженные в иностранной валюте 160) Если требования выражены в иностранной валюте, законодательство о несостоятельности должно определить те обстоятельства, при которых эти требования должны быть пересчитаны, а также основания для пересчета. Если необходимо произвести пересчет, законодательство о несостоятельности должно указывать, что требование будет пересчитано в местную валюту путем ссылки на конкретную дату, например на фактическую дату открытия производства по делу о несостоятельности.

Признание или отклонение требований 162) Законодательство о несостоятельности должно разрешать управляющему в деле о несостоятельности признавать или отклонять любое требование полностью или частично. Если требование отклоняется [или на него предполагается распространить режим в соответствии с рекомендацией 169 как на требование лица, связанного с должником,] полностью или частично, кредитору должно быть направлено уведомление с указанием мотивов решения об отклонении.

166) Законодательство о несостоятельности должно разрешать признавать требования на неустановленную сумму в предварительном порядке до установления суммы требования управляющим в деле о несостоятельности.

167) Законодательство о несостоятельности должно предусматривать, что управляющий в деле о несостоятельности может определить долю требования обеспеченного кредитора, которая обеспечена, и необеспеченную долю путем оценки обремененного актива.

164) Законодательство о несостоятельности должно разрешать заинтересо ванной стороне оспаривать любое представленное требование как до, так и после признания и обращаться в суд с просьбой о пересмотре этого требования.

163) Законодательство о несостоятельности должно разрешать кредиторам, требования которых были отклонены [или на которые распространяется режим в соответствии с рекомендацией 169 как на требование лица, связанного с должником,] полностью или частично, обращаться в суд в течение оговоренного срока после направления уведомления об отклонении требования с просьбой о пересмотре их требований.

165) Законодательство о несостоятельности должно предусматривать, что требования, оспариваемые в ходе производства по делу о несостоятельности, могут быть признаны управляющим в деле о несостоятельности в предварительном порядке до урегулирования спора судом.

105а Если в производстве участвуют иностранные кредиторы, то может потребоваться более продолжительный срок для содействия представлению требований. Кроме того, желательно, чтобы требования предъявлялись на ранних этапах производства, с тем чтобы управляющий в деле о несостоятельности был информирован о соответствующих требованиях, об активах, обремененных обеспечительными интересами, и о стоимости таких активов и требований.

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV В. Приоритеты и распределение поступлений Преимущественные требования 172) Законодательство о несостоятельности должно устанавливать минимальное число приоритетов, предоставляемых необеспеченным требованиям. В законодательстве о несостоятельности должны быть четко указаны классы требований, если таковые существуют, в отношении которых будет предусмотрено право на удовлетворение в первоочередном порядке в рамках производства по делу о несостоятельности.

Определение очередности требований по статусу 174) Законодательство о несостоятельности должно предусматривать, что очередность требований, являющихся необеспеченными, определяется по статусу в следующем порядке112:


а)–с) (без изменений);

d) отсроченные требования или требования, субординированные в соответствии с законодательством.

VI. Завершение производства А. Освобождение от обязательств 185) Если законодательство о несостоятельности предусматривает исключение некоторых долгов из сферы действия освобождения, то число таких долгов должно быть сведено к минимуму, с тем чтобы позволить должнику начать свое дело заново, и такие долги следует указать в законодательстве о несостоятельности. Если законодательство о несостоятельности предусматривает, что освобождение может быть оговорено теми или иными условиями, эти условия следует свести к минимуму, с тем чтобы позволить должнику начать свое дело заново, и такие условия также следует указать в законодательстве о несостоятельности.

В. Завершение производства Ликвидация 186) Законодательство о несостоятельности должно предусматривать процедуры, при помощи которых ликвидационное производство должно закрываться после окончательного распределения или установления того, что распределение не может быть проведено.

Реорганизация 187) Законодательство о несостоятельности должно предусматривать процедуры, при помощи которых реорганизационное производство должно 112 Законодательство о несостоятельности может предусматривать дальнейшее определение очередности по статусу требований в рамках каждого статуса, указанного в пунктах (а), (b) и (d). Так, например, требования работников могут быть классифицированы как самостоятельный класс и им может быть предоставлен более высокий статус, чем требованиям государства или системы социального обеспечения, в соответствии со статьей 8(1) Конвенции МОТ о защите требований трудящихся (в случае неплатежеспособности предпринимателя) 1992 года (№ 173). Если все кредиторы с одинаковым статусом не могут получить выплаты в полном объеме, порядок выплат должен отражать любой дальнейший порядок очередности по статусу, предусмотренный в законодательстве о несостоятельности для требований одного и того же статуса.

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам закрываться после полного выполнения плана реорганизации или в более раннюю дату, установленную судом.

A/CN.9/559/Add. Поправки к документу A/CN.9/WG.V/WP. ДОБАВЛЕНИЕ 1. В настоящей записке излагаются поправки и дополнения к рекомендациям, содержащимся в документах A/CN.9/WG.V/WP.70, части I и II, основанные на результатах обсуждений в Рабочей группе V на ее тридцатой сессии (доклад о работе сессии см. A/CN.9/551).

Введение 1. Построение и сфера применения Руководства 1. В пятое предложение пункта 1 после слов "упор на реорганизацию" добавить следующий текст:

"... предприятие должника, будь то юридическое или физическое лицо, занимающегося экономической деятельностью. В руководстве не рассматриваются вопросы, характерные для несостоятельности частных лиц, не занимающихся экономической деятельностью, например потребителей".

2. В конце пункта 1 добавить следующий текст:

"... для содействия рассмотрению вопросов трансграничной несостоятельности. Тем не менее следует отметить, что типовой закон обычно используется иначе, чем руководство для законодательных органов.

Типовой закон по существу является законодательным текстом, который государствам рекомендуется принять в качестве части своего национального законодательства с поправками или без поправок. Поэтому в типовом законе, как правило, предлагается всеобъемлющий свод законодательных решений для рассмотрения определенной темы, и используемые формулировки позволяют непосредственно включить положения типового закона в национальное законодательство. С другой стороны, в руководстве для законодательных органов основное внимание уделяется обеспечению руководящих указаний для законодателей и других пользователей, и поэтому они, как правило, содержат обширный комментарий, в котором рассматриваются и анализируются соответствующие вопросы. Рекомендации, содержащиеся в руководстве для законодательных органов, не предназначены для включения в национальное законодательство в существующем виде. В них скорее выделяются ключевые вопросы, которые было бы желательно рассмотреть в таком законодательстве, и некоторые рекомендации содержат руководящие принципы в отношении формулирования конкретных законодательных положений".

3. В пункте 2 после четвертого предложения включить следующий текст:

"При формулировании рекомендаций используется различный уровень конкретизации в зависимости от рассматриваемого вопроса. В некоторых рекомендациях используются законодательные формулировки, Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV позволяющие подробно описать методы рассмотрения конкретных вопросов в законодательстве о несостоятельности на основе применения определенного подхода, в отношении которого существует высокая степень консенсуса. В других рекомендациях выявляются ключевые аспекты, которые следует рассмотреть в законодательстве о несостоятельности применительно к конкретной теме, а также предлагаются возможные альтернативные подходы, указывающие на наличие иных принципиальных и процедурных соображений, которые, возможно, необходимо принять во внимание".

Часть первая. Определение ключевых целей и разработка структуры эффективного и действенного законодательства о несостоятельности II. Механизм устранения финансовых трудностей должника 4. Перед пунктом 31 включить следующую вводную часть:

"В приводимых ниже разделах рассматриваются различные механизмы, которые были разработаны для устранения финансовых трудностей должника и которые подтвердили свою эффективность в качестве средства преодоления таких трудностей. К их числу относятся реорганизационное или ликвидационное производство, проводимое в соответствии с законодательством о несостоятельности;

переговоры с кредиторами, которые должник начинает добровольно и которые по существу проводятся не на основе официального законодательства о несостоятельности;

а также административные процедуры, которые были разработаны в ряде стран для преодоления, в частности, системных финансовых проблем, возникающих в банковском секторе. Последняя категория механизмов включена просто для информации, и такие механизмы отнюдь не предлагается использовать для урегулирования несостоятельности должников, занимающихся экономической деятельностью. Аналогичным образом содействующий орган, который используется для надзора за такими административными процедурами, не следует путать с различными органами, помимо судебных органов, которые могут быть созданы для осуществления надзора за производством по делам о несостоятельности, касающимся экономических должников, и которые обозначаются термином "суд" в настоящем Руководстве".

Часть вторая. Основные положения, направленные на обеспечение эффективности и действенности законодательства о несостоятельности II. Режим активов при открытии производства по делу о несостоятельности D. Финансирование после открытия производства 5. Изменить текст пунктов 246–250 следующим образом:

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам 3. Привлечение финансовых средств после открытия производства – предоставление обеспечения или приоритета 246. Для привлечения финансовых средств после открытия производства и для обеспечения погашения полученных ссуд можно использовать ряд различных подходов. Торговые кредиты или задолженность по обычным коммерческим операциям управляющего в деле о несостоятельности (или должника, за которым сохраняется владение) можно автоматически рассматривать в качестве административных расходов. Если получение кредита или образование задолженности необходимо для максимизации стоимости активов или кредит или финансовые средства невозможно получить иным образом в качестве административных расходов или же можно мобилизовать вне рамок обычных коммерческих операций, суд может разрешить установление по кредиту или задолженности, которые будут учитываться в качестве административных расходов, более высокого приоритета по сравнению с другими административными расходами или же предоставление по таким кредитам или задолженности обеспечения в необремененных или частично обремененных активах.

а) Установление приоритета 248. Если предприятие должника продолжает действовать после открытия производства по делу о несостоятельности, либо в преддверии попыток осуществить реорганизацию, либо для сохранения стоимости в результате продажи в качестве действующего предприятия, расходы, возникающие в процессе функционирования предприятия, как правило, разрешается в соответствии с рядом законов о несостоятельности оплачивать в качестве административных расходов. Кредиторы, обладающие административным приоритетом, как правило, не обладают более высоким приоритетом по сравнению с обеспеченными кредиторами в отношении их обеспеченного интереса, однако им обычно предоставляется первый приоритет (см. главу V.В), который выше в сравнении с требованиями обычных необеспеченных кредиторов и оплачивается до оплаты любых других статутных приоритетных требований, например, требований налоговых ведомств или органов социального обеспечения. Поставщики товаров и услуг будут продолжать поставлять управляющему в деле о несостоятельности товары и услуги в кредит только в том случае, если у них будут разумные основания ожидать, что они получат оплату в первоочередном порядке по сравнению с необеспеченными кредиторами, существовавшими до открытия производства. В некоторых случаях такой приоритет устанавливается на том основании, что новый кредит или ссуда предоставляются управляющему в деле о несостоятельности, а не должнику и рассматриваются в качестве издержек за счет имущественной массы.

Законодательство о несостоятельности некоторых стран требует утверждения такого заимствования судом или кредиторами, в то время как в законодательстве других стран предусматривается, что управляющий в деле о несостоятельности может получать необходимые кредиты или финансовые средства без утверждения, хотя это может быть сопряжено с определенной личной ответственностью, и в таком случае управляющий может проявить нежелание мобилизовывать новые финансовые средства.

250. В законодательстве о несостоятельности других стран предусматривается административный "суперприоритет", если кредит или финансовые средства невозможно получить, классифицировав их в качестве административного требования, которое равноценно другим административным требованиям, например, вознаграждению управляющего в деле о несостоятельности или эксперта, привлеченного в рамках этого дела. "Суперприоритет" выше приоритета административных кредиторов.

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV b) Предоставление обеспечения 247. Если кредитору требуется обеспечение, оно может быть предоставлено в необремененном имуществе или в качестве субординарного или менее приоритетного обеспечительного интереса в уже обремененном имуществе, когда стоимость обремененного актива существенно превышает сумму существовавшего до этого обеспеченного обязательства. В этом случае никакой специальной защиты для ранее существовавших обеспеченных кредиторов, как правило, не требуется, поскольку их права не будут ущемлены, если только позднее не изменятся обстоятельства (например, обремененные активы начнут обесцениваться), и они сохранят тот же приоритет в отношении обремененного актива, которым они обладали до открытия производства, если не будет достигнута иная договоренность. Единственными необремененными активами, которые могут быть использованы для предоставления обеспечения по финансовым средствам, привлекаемым после открытия производства, зачастую оказываются активы, возвращенные в результате расторжения сделок, однако в соответствии с законодательством о несостоятельности некоторых стран предоставление обеспечения в таких активах может создавать противоречия и поэтому не допускается.

249. Законодательство о несостоятельности некоторых стран предусматривает, что по новым кредитам может быть предоставлен определенный более высокий по сравнению с требованиями существующих обеспеченных кредиторов уровень приоритета, который иногда именуется "первоочередным привилегированным требованием". В странах, где допускается такой вид приоритета, суды, рассматривающие дела о несостоятельности, признают риск для существующих обеспеченных кредиторов и разрешают такие виды приоритета неохотно, только в качестве последнего средства. Такой приоритет может предоставляться при соблюдении определенных условий, например при условии направления уведомления затронутым обеспеченным кредиторам и предоставления им возможности быть заслушанными в суде;

предоставления должником доказательств того, что он не может получить необходимых финансовых средств без приоритета;

и обеспечения защиты от любого снижения экономической ценности обремененных активов, в том числе за счет избыточной стоимости обремененного актива. В некоторых правовых системах предусмотрены все варианты приоритета, суперприоритета, обеспечения и первоочередного привилегированного требования для привлечения финансовых средств после открытия производства. Как правило, следует обеспечивать защиту экономической стоимости обеспечительных прав ранее существовавших обеспеченных кредиторов, с тем чтобы не допустить нанесения ущерба таким правам. При необходимости (и как уже отмечалось в связи с защитой имущественной массы – см. главу II.B.8) это может быть достигнуто за счет осуществления периодических платежей или предоставления обеспечительных прав в дополнительных активах вместо любых активов, которые могут быть использованы должником или обременены для получения нового кредита.

A/CN.9/559/Add. Поправки к документу A/CN.9/WG.V/WP.70: реорганизация ДОБАВЛЕНИЕ 1. В настоящей записке излагаются поправки и дополнения к комментариям и рекомендациям по главе IV о реорганизации, содержащимся в документе A/CN.9/WG.V/WP.70, часть II, основанные на результатах обсуждений в Рабочей группе V на ее тридцатой сессии (март/апрель 2004 года) (доклад о Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам работе сессии см. документ A/CN.9/551). Нумерация этих комментариев и рекомендаций сохраняется без изменений;

в случае изменения порядка изложения пунктов и рекомендаций последовательность нумерации нарушается.

В отношении рекомендаций использование квадратных скобок указывает на то, что текст был добавлен или пересмотрен после тридцатой сессии Рабочей группы V.

2. По причинам экономии комментарии и рекомендации, которые не были пересмотрены, не воспроизводятся в настоящем документе и сохраняются в том виде, в котором они содержатся в документе A/CN.9/WG.V/WP.70, часть II;

в отношении тех пунктов и частей рекомендаций, изложенных в настоящем документе, которые не были изменены, указывается "без изменений". Сноски к рекомендациям воспроизводятся в настоящем документе только в том случае, если они были изменены или исключены.

IV. Реорганизация 5. Принятие плана 506. Разработка положений законодательства о несостоятельности, относящихся к принятию плана, требует сбалансированного учета ряда противоречащих друг другу соображений, например о том, должны ли кредиторы голосовать по принятию плана по категориям, имеют ли все кредиторы право голосовать по плану и какой режим избрать в отношении несогласных кредиторов. При этом следует исходить из ряда основополагающих принципов, в соответствии с которыми план может быть обязательным для выполнения кредиторами, права которых ущемляются планом, включая обеспеченных кредиторов, только в том случае, если им была предоставлена возможность проголосовать в процессе его принятия;

обеспеченные кредиторы должны голосовать отдельно от необеспеченных кредиторов;

кредиторам одной категории должен быть предоставлен одинаковый режим в соответствии с планом;

а несогласные кредиторы, для которых план будет обязательным, должны получить по меньшей мере столько же, сколько они получили бы при ликвидационном производстве.

Классификация требований i) 506А. Включить пункт 506, начиная с третьего предложения.

Режим в отношении несогласных кредиторов ii) 507. Без изменений.

508. Изменить второе и третье предложения следующим образом:

Так, например, в законодательстве можно предусмотреть, что план не будет иметь обязательной силы для несогласных кредиторов, если им не будет гарантирован определенный режим. В качестве общего принципа такой режим может предусматривать, что кредиторы получат по меньшей мере столько же в соответствии с планом, сколько они могли бы получить при ликвидационном производстве.

а) Процедуры принятия 509. В первом предложении после слов "заинтересованных сторон" добавить слова "включая акционеров".

510. В первом предложении изменить ссылку на "требуется ли, чтобы голосовали" словами "имеют ли право голоса".

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV Режим для воздержавшихся или не участвующих в голосовании кредиторов i) 510А. Включить пункт 510, начиная с третьего предложения.

Использование презумпций ii) 511. Без изменений.

b) Принятие плана обеспеченными кредиторами и кредиторами, имеющими преимущественное право требования 512. Во втором предложении заменить ссылку на "от обеспеченного кредитора будет требоваться" словами "обеспеченный кредитор будет иметь право на", остальной текст – без изменений.

513. В конце второго предложения добавить слова "до осуществления выплат кредиторам, не имеющим преимущественного права требования". В последнем предложении заменить ссылку на "от них потребуется" словами "будут иметь право на".

515. На основе признания необходимости участия обеспеченных кредиторов второй подход предусматривает, что обеспеченные кредиторы и кредиторы с преимущественным правом требования участвуют как отдельная от необеспеченных кредиторов категория в голосовании по плану, который предусматривает ухудшение условий их требований, или же иным образом дают свое согласие на обязательную силу плана. Принятие подхода, позволяющего обеспеченным кредиторам и кредиторам, имеющим преимущественное право требования, голосовать как отдельной категории, обеспечивает минимальные гарантии надлежащей защиты таких кредиторов и является признанием того, что соответствующие права и интересы обеспеченных кредиторов и кредиторов с преимущественным правом требования отличаются от соответствующих прав необеспеченных кредиторов. Однако во многих случаях права обеспеченных кредиторов и кредиторов с преимущественным правом требования будут отличаться друг от друга, и может оказаться нецелесообразным требовать, чтобы все обеспеченные кредиторы голосовали в составе единой категории или чтобы кредиторы с преимущественным правом требования голосовали в составе единой категории. В таких случаях законодательством некоторых стран предусматривается, чтобы каждый обеспеченный кредитор образовывал собственную категорию. Когда обеспеченные кредиторы принимают участие в голосовании, требуемое большинство голосов какой-либо категории обеспеченных кредиторов будет таким же, как и большинство, которое требуется для принятия плана необеспеченными кредиторами, хотя имеются примеры законодательства, которое требует наличия иного большинства голосов в зависимости от порядка, в котором права обеспеченных кредиторов должны быть затронуты в плане (например, одно законодательство предусматривает, что требуется большинство в две трети голосов в случаях, когда должен продлеваться срок погашения обязательств, и большинство в четыре пятых – когда соответствующие права должны умаляться иным образом).

516. Перенести третье и четвертое предложения в пункт 532А.



Pages:     | 1 |   ...   | 19 | 20 || 22 | 23 |   ...   | 55 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.