авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 42 | 43 || 45 | 46 |   ...   | 55 |

«ЮНСИТРАЛ КОМИССИЯ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ ПО ПРАВУ МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ ЕЖЕГОДНИК Том XXXV: 2004 год ...»

-- [ Страница 44 ] --

G. Относительный приоритет обеспечительных прав (пункты 33–35) 63. Рабочая группа решила, что, как указывается и в пункте 33 и в проекте руководства по вопросам законодательства о несостоятельности, законодательство о несостоятельности должно обеспечивать соблюдение приоритета обеспечительных прав, существовавшего до открытия производства.

Было также решено, что любые исключения из этого принципа должны носить ограниченный характер и, если они будут установлены, должны быть изложены транспарентным и предсказуемым образом.

64. В отношении примеров, изложенных в пункте 34, были высказаны различные мнения. Одно из мнений заключалось в том, что данные примеры Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV следует исключить, с тем чтобы не подразумевалось какое-либо возможное одобрение таких привилегий (или "суперприоритетов"). Было указано, что экономический эффект таких привилегий заключается в снижении стоимости, которой могут располагать обеспеченные кредиторы, и тем самым в уменьшении суммы имеющихся кредитов и увеличении затрат. Было также отмечено, что такой результат не согласуется с ключевыми целями проекта руководства.

65. Другое мнение заключалось в том, что, хотя исключения такого рода не будут рекомендоваться, эти примеры необходимо сохранить. Было отмечено, что такой подход мог бы увеличить полезность и авторитетность проекта руководства, которому может быть причинен ущерб в результате отсутствия каких-либо положений по вопросу, широко обсуждаемому в кругах специалистов и затрагиваемому даже в современном законодательстве о несостоятельности. Рабочая группа с интересом отметила то обстоятельство, что положение, аналогичное пункту 34, содержится в проекте руководства по вопросам законодательства о несостоятельности (см. документ A/CN.9/WG.V/ WP.63/Add.14, пункт 424). В ответ было указано, что в случае сохранения этих примеров данный текст должен содержать ясное положение о потенциально вредных последствиях таких исключений для наличия и стоимости кредитов.

66. Еще одно мнение заключалось в том, что в проекте руководства необходимо рассмотреть этот вопрос и изложить преимущества и недостатки таких привилегий, а в целом оставить это решение на усмотрение законодателя.

Было отмечено, что путем изложения данного основополагающего вопроса, возможных подходов и их относительных преимуществ и недостатков будет обеспечена большая эффективность проекта руководства в достижении своей цели предоставления законодателям соответствующих ориентиров и расширения наличия кредитов по низкой стоимости. Кроме того, было указано, что в некоторых странах такие исключения могут быть необходимыми в результате действия даже положений конституционного права. Было также отмечено, что в тех странах, в которых не допускается возможность создания обеспечения во всей совокупности активов должника, ограничение стоимости обеспечения определенной процентной долей активов должника или сохранение процентной доли активов должника для необеспеченных кредиторов в случае несостоятельности ("огораживание"), возможно, является для этих стран единственным путем признания возможности создания обеспечения во всех активах. В связи с этим и с учетом итогов обсуждения Рабочей группой вопросов, касающихся залога предприятия и "плавающего" обременения (см. пункты 16–22 выше), было высказано предположение о том, что "огораживание" может ограничиваться видами обеспечения, создаваемого во всех активах (и, возможно, "недобровольными" кредиторами в результате деликтных исков).

67. В ходе обсуждения было высказано предположение о том, что пункт можно было бы с пользой для дела дополнить ссылкой на необходимость того, чтобы законодательство о несостоятельности обеспечивало соблюдение соглашений о субординации, заключенных до открытия производства. Отметив, что данный вопрос рассматривается Рабочей группой V (Законодательство о несостоятельности), Рабочая группа решила, что следует обеспечить координацию усилий данных двух рабочих групп в отношении этого вопроса.

68. Были также внесены несколько предложений редакционного характера:

заменить в предпоследнем предложении текста пункта 33 слово "размер" словом "охват" или словом "объем";

добавить в последнем предложении текста после слова "установлены" слова "в таком законодательстве, как трудовое или налоговое законодательство" и исключить остальную часть нынешнего текста;

добавить к тексту пункта 33 четвертое предложение со ссылкой на экономическое воздействие привилегий на наличие и стоимость кредитов;

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам заменить в тексте пункта 35 слова "в силу того, что" словами "в той мере, в какой".

69. После обсуждения Секретариату было предложено пересмотреть текст этого раздела с учетом высказанных различных мнений и обеспечить определенную сбалансированность нынешнего текста, принимая во внимание цель проекта руководства, заключающуюся в расширении наличия обеспеченных кредитов, в частности в развивающихся странах.

H. Финансирование после открытия производства (пункты 36–41) 70. Было высказано предположение о том, что слово "состоятельный" можно было бы исключить из предпоследнего предложения текста пункта 41 во избежание создания впечатления о том, что нецелесообразно предоставлять кредиты несостоятельному должнику. В иных отношениях Рабочая группа выразила удовлетворение нынешними формулировками этого раздела.

I. Реорганизационная процедура (пункты 42–47) 71. Были внесены несколько предложений. Одно из предложений предусматривало исключение пункта 44, поскольку он не согласуется с позицией, занятой Рабочей группой V (Законодательство о несостоятельности) и заключающейся в том, что обеспеченные кредиторы должны участвовать в производстве по делу о несостоятельности. Другое предложение предусматривало пересмотр первого предложения текста пункта 45 с целью указать на то, что произойдет в том случае, если обеспеченный кредитор не согласился с планом реорганизации. Еще одно предложение предусматривало включение в конце текста пункта 46 следующей формулировки: "Возможно, было бы также целесообразным создать для обеспеченного кредитора в связи с обеспеченным обязательством такие условия, какие соответствовали бы условиям, сложившимся на открытом рынке".

J. Ускоренная реорганизационная процедура (пункты 48–51) 72. Рабочая группа решила, что этот раздел следует согласовать с соответствующими положениями проекта руководства по вопросам законодательства о несостоятельности, одна из основных черт которого заключается в том, что ускоренная реорганизационная процедура представляет собой формальное производство.

K. Резюме и рекомендации (пункты 52–59) 73. Было решено, что текст пункта 52 следует пересмотреть, с тем чтобы разъяснить, что в том случае, когда удержание правового титула считается обеспечительным правом, активы, к которым относится такое удержание, являются частью имущественной массы;

в том случае, когда удержание правового титула считается способом, не создающим обеспечения, активы, к которым относится такое удержание, не являются частью имущественной массы;

и что активы, имеющие отношение к передаче правового титула для целей обеспечения, являются частью имущественной массы, поскольку такая передача приравнивается к одному из способов создания обеспечения. Было решено, что вопрос о статусе удержания правового титула при и вне несостоятельности не был урегулирован и остается открытым. Кроме того, было решено, что в Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV соответствии с проектом руководства по вопросам законодательства о несостоятельности пункт 54 должен содержать ссылку на принцип "полного" участия обеспеченных кредиторов в производстве по делу о несостоятельности.

Далее было решено, что для обеспечения необходимой гибкости сторонам, стремящимся разработать план реорганизации, выражение "если только обеспеченный кредитор не соглашается иным образом" следует добавить в начало второго предложения текста пункта 58. Было также решено, что некоторое изменение текста пункта 59 является необходимым с учетом предложений о пересмотре текста пунктов 48–51 и что измененное положение могло бы основываться на незначительно измененной формулировке пункта 51.

Рабочая группа выразила удовлетворение в связи с нынешними формулировками пунктов 53 и 55–57.

74. Завершая свою работу по главе IX, Рабочая группа обратилась к Секретариату с просьбой подготовить пересмотренный вариант текста этой главы с учетом высказанных мнений и внесенных предложений.

L. Взаимосвязь между двумя руководствами 75. Рабочая группа перешла к обсуждению вопроса о взаимосвязи между рассматриваемым проектом руководства и проектом руководства по законодательству о несостоятельности. Уже в начале обсуждения было выражено согласие с тем, что оба руководства должны быть согласованы.

Относительно возможных путей достижения этой цели были высказаны различные мнения.

76. Одно из них состояло в том, что в главе, посвященной несостоятельности, должно быть проведено всестороннее обсуждение соответствующих вопросов, приведена обширная информация о возможных подходах и их относительных преимуществах и недостатках при включении, для иллюстрации соответствующих моментов, необходимых примеров, а также должна устанавливаться надлежащие рекомендации даже в тех случаях, когда соответствующие вопросы подробно рассматриваются в проекте руководства по законодательству о несостоятельности. Было указано, что эта глава по своему характеру является уникальным текстом, возможно наиболее важным разделом в проекте руководства, и что ее можно использовать отдельно от проекта руководства по законодательству о несостоятельности. Было также отмечено, что необходимо создать возможности для самостоятельного использования этой главы, с тем чтобы предоставить действенные рекомендации в распоряжение, в частности, тех стран, в которых органы, ответственные за проведение реформ в области правового регулирования обеспеченных сделок и в области законодательства о несостоятельности, являются разными. Было также указано, что рассматриваемый проект руководства является именно тем документом, в котором может быть обращено пристальное внимание на важность доступности обеспеченных кредитов, а этот момент не может быть должным образом подчеркнут в проекте руководства по законодательству о несостоятельности.

77. Другое мнение состояло в том, что глава о несостоятельности должна быть изложена в кратчайшей возможной редакции. Было отмечено, что краткость текста не нанесет ущерба ясности, если будут включены надлежащие ссылки на соответствующие части проекта руководства по законодательству о несостоятельности. Было также указано, что подготовка более краткого текста отвечает интересам избежания разночтений или, в лучшем случае, простого повторения рекомендаций в двух руководствах. Кроме того, было указано, что расширение главы, посвященной несостоятельности, в частности на рассмотрение вопросов, уже обсуждаемых подробно в проекте руководства по процедурам несостоятельности, может непреднамеренно привести к приданию Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам чрезмерно большого значения статусу обеспеченных кредиторов и нанесет ущерб достижению общей цели выработки сбалансированного и действенного подхода, который позволит предоставить в распоряжение государств всесторонние и последовательные рекомендации.

78. После обсуждения было достигнуто согласие о том, что в главу, посвященную несостоятельности, может быть включено полномасштабное обсуждение соответствующих вопросов при том условии, что оно будет согласовано с их рассмотрением, проводимым в проекте руководства по законодательству о несостоятельности. Было также принято решение о том, что в данной главе следует подчеркнуть важность обеспеченного кредита и что оба руководства должны читаться вместе.

М. Координация с Рабочей группой V (Законодательство о несостоятельности) 79. Затем Рабочая группа перешла к рассмотрению вопроса о координации с Рабочей группой V (Законодательство о несостоятельности). Было отмечено, что, как ожидается, Рабочая группа V завершит свою работу на следующей сессии (Нью–Йорк, 22–26 марта 2004 года) и представит проект руководства по вопросам законодательства о несостоятельности Комиссии на ее тридцать седьмой сессии (Нью–Йорк, 14 июня – 2 июля 2004 года) (см. пункт 121 ниже).

80. С учетом срочности и важности координации деятельности Рабочая группа пришла к согласию о необходимости проведения еще одной совместной сессии двух рабочих групп. Кроме того, было решено, что эта совместная сессия может быть проведена в связи с пятой сессией Рабочей группы (Нью–Йорк, 29 марта – 2 апреля 2004 года). Было также выражено согласие с тем, что цель этой совместной сессии, продолжительность которой может составить полтора дня (29 и 30 марта 2004 года), будет заключаться в обсуждении нерешенных вопросов и, насколько это необходимо, доработке текста в тех местах, в которых в обоих руководствах рассматриваются одни и те же проблемы. В этой связи было отмечено, что важность внутренней координации работы делегаций в двух рабочих группах переоценить невозможно.

81. Что касается вопросов, которые еще не урегулированы и обсуждение которых необходимо провести, то был высказан ряд предложений, включая следующие: вопрос о режиме удержания правового титула (и, возможно, передачи титула, условной продажи и финансовой аренды) и соглашения о субординации при несостоятельности;

вопрос о суперприоритетах, в частности, в отношении обеспечения во всех активах должника;

вопрос о защите стоимости обеспечительного права, включая вопросы о моменте времени и способе определения экономической стоимости обеспечительного права;

вопрос о продолжительности "подозрительного" периода, позволяющего избегать преференциальной передачи;

и вопрос о продолжительности периода, в течение которого управляющий в деле о несостоятельности может предпринять действия по расторжению сделок в отношении какой-либо обеспеченной сделки.

82. Что касается общих разделов в обоих руководствах, то было отмечено, что вопросы, связанные с обеспечением, рассматриваются в различных частях проекта руководства по законодательству о несостоятельности, в том числе в следующих разделах: глава II. Режим активов при открытии производства (A.2(b), обремененные активы;

А.2(с), активы, принадлежащие третьим сторонам;

В.3(с), сфера применения моратория – обеспеченные кредиторы;

В.6, срок применения моратория;

В.8, защита обеспеченных кредиторов;

В.9, ограничения на распоряжение активами должника;

С.2, использование активов, обремененных обеспечением, и распоряжение ими;

С.3, активы, принадлежащие третьим сторонам;

С.4, режим поступлений наличности;

D.3(a), (b), приоритет и Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV обеспечение применительно к финансированию после открытия производства;

Е. режим контрактов;

и F.3(d), вопросы расторжения применительно к обеспечительным интересам);

глава III. Должник, управляющий в деле о несостоятельности и кредиторы (С.2(f), обеспеченные кредиторы – участие в производстве по делу о несостоятельности);

глава IV. План реорганизации (А.5(b), утверждение обеспеченными кредиторами);

глава V. Ведение производства (А.2(а), кредиторы, которые должны представлять требования);

глава VI. Приоритеты (С.1(а), обеспечительные интересы).

83. После обсуждения Секретариату было предложено подготовить, с учетом внесенных предложений, список вопросов для обсуждения на совместной сессии.

Глава I. Введение (A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.1) A. Цель и сфера применения Руководства (пункты 1–13) 84. Рабочая группа рассмотрела сферу применения проекта руководства. Было решено, что в принципе все виды активов могут быть объектом обеспечительного права и могут быть включены в сферу применения проекта руководства, если только они не были прямо исключены из нее. Упоминались следующие примеры прямых исключений: ценные бумаги;

суда и летательные аппараты (по меньшей мере для целей регистрации и приоритета);

и активы, охватываемые некоторыми конвенциями. Однако в качестве практического вопроса было решено, что проект руководства должен быть направлен главным образом на ключевые коммерческие активы, такие как товары, включая инвентарные запасы и оборудование, и торговая дебиторская задолженность, тогда как вопрос о целесообразности включения в проект руководства таких активов, как простые векселя, чеки, аккредитивы, депозитные счета и интеллектуальная и промышленная собственность, можно было бы изучить.

85. В частности, был выражен интерес к правам в интеллектуальной и промышленной собственности с учетом их экономического значения и того обстоятельства, что они являются частью сделок, в связи с которыми обеспечение создается во всей совокупности активов должника и обеспечение создается в оборудовании. В то же время было высказано предостережение с учетом сложного характера сопряженных с этим вопросов. В любом случае было решено, что любые усилия в этой области права следует предпринимать в координации с соответствующими организациями, например Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС).

86. В ходе обсуждения была выражена заинтересованность в установлении режима, который способствовал бы трансграничному признанию обеспечительных прав. Было указано, что можно было бы изучить так называемое "правило страны нахождения" с целью определения того, можно ли найти решение проблемы непризнания обеспечительных прав в том случае, когда обремененные активы пересекают государственные границы. Хотя это заявление было воспринято с интересом, было отмечено, что сделки по финансированию сопряжены со многими сложными аспектами, которые не могут быть устранены путем использования подхода, основывающегося исключительно на коллизионных нормах. Было также указано, что вопрос о трансграничном признании урегулирован в главе Х (Коллизия норм права), которая также включает более общие нормы о выборе права.

87. В отношении формулировок различных пунктов были внесены несколько предложений. Одно из предложений заключалось в том, чтобы исключить из текста пункта 8 ссылку на недвижимое имущество во избежание создания Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам впечатления о том, что режим, предусматриваемый в проекте руководства, предназначается для вмешательства в область норм права, касающихся недвижимого имущества, и в реестры недвижимого имущества. Упоминалось ранее высказанное мнение Рабочей группы (см. пункт 20 выше), согласно которому проект руководства касается только движимого имущества, хотя это не препятствует какому-либо государству допускать, чтобы действие обеспечительного права в форме залога предприятия распространялось на недвижимое имущество. Другое предложение заключалось в том, что пункт следует взять в квадратные скобки и отложить всестороннее рассмотрение этого текста до тех пор, пока не будут полностью решены соответствующие вопросы Рабочей группой. Еще одно предложение предусматривало включение в текст пункта 13 ссылки на Единообразный закон ОУКПА, касающийся ценных бумаг.

В. Терминология (пункт 14) Обеспечительное право 88. Было решено, что квадратные скобки, в которые взяты слова "постоянные принадлежности", следует снять. Было также решено, что прямая ссылка на "приложения" имущества не является необходимой, поскольку такие приложения охватываются ссылкой на "движимое имущество". Было также высказано предположение о том, что ссылку на права in rem можно было бы заменить более общей формулировкой, касающейся последствий обеспечительного права erga omnes. Кроме того, было высказано предположение о том, что виды активов, в которых может быть создано обеспечение, можно было бы ограничить коммерческими или корпоративными активами. Против этого предположения было высказано возражение, в частности, с учетом широкого подхода, используемого Рабочей группой по отношению к этому вопросу (см. пункт 37 выше).

Лицо, передающее право 89. Было решено исключить ссылку на право собственности или право владения активами, принадлежащее лицу, передающему право ("свои активы").

Было также решено, что термин "лицо" является достаточным для охвата и физических, и юридических лиц.

Материальное имущество 90. Было высказано предположение о том, что определение "материального имущества" является тавтологическим и его следует пересмотреть.

Постоянные принадлежности 91. Было предложено сделать ссылку на недвижимое имущество, "к которому приложены постоянные принадлежности".

Поступления 92. Было решено пересмотреть это определение следующим образом: "Термин "поступления" означает все, что получено в отношении обремененных активов.

"Поступления" включают доходы от обремененных активов". Было указано, что в таком случае будут охватываться "недобровольные" поступления (например, страховые поступления) и что можно будет применять одни и те же правила и к поступлениям, и к доходам. Упоминалась также возможность включения отдельных определений понятий "доходы" и "поступления". Было также указано, что отличие от определения "поступлений", содержащегося в Конвенции Организации Объединенных Наций об уступке, обусловливается иным контекстом и тем обстоятельством, что Конвенция охватывает также случаи прямой передачи.

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV Приоритет 93. Было разъяснено, что определение термина "приоритет" отличается от определения этого термина, содержащегося в Конвенции Организации Объединенных Наций об уступке, поскольку контекст Конвенции является иным и это определение служит иной цели (передача ряда вопросов, касающихся приоритета, для решения на основании применимого права).

Посессорное обеспечительное право 94. Предложение включить ссылку на "контроль", как на способ осуществления владения нематериальными активами, встретило возражения.

Было указано, что ссылка на владение, осуществляемое представителем, является достаточной. Было также указано, что до внесения каких-либо изменений необходимо проверить порядок использования и значение терминов "владение" и "контроль" в тексте проекта руководства.

Производство по делу о несостоятельности/управляющий в деле о несостоятельности 95. Секретариату было предложено согласовать определения терминов "производство по делу о несостоятельности" и "управляющий в деле о несостоятельности" с соответствующими определениями, содержащимися в проекте руководства по вопросам законодательства о несостоятельности.

Новые определения 96. Было предложено добавить определения терминов "покупная сумма", "обеспечительное право", "должник по счету" и "покупатель в ходе обычной предпринимательской деятельности". Из-за нехватки времени это предложение не обсуждалось.

C. Примеры видов практики финансирования, которые следует охватить в Руководстве (пункты 15–26) 97. По общему мнению членов Рабочей группы, приведенные примеры являются и хорошо отобранными, и хорошо изложенными. Было также достигнуто согласие в том, что ограничение их числа и детализации вызывает опасение, и по этой причине в целом проявлялось нежелание вносить значительные изменения в нынешний текст.

98. В связи с пунктами 17 и 19 было предложено сделать в них ссылку на финансирование покупной суммы, понятие которой должно быть определено, а не на удержание правового титула. Было также предложено приравнять удержание правового титула к обеспечительному праву. Против этого предложения были высказаны возражения (см. пункт 107). Было указано, что во многих странах удержание правового титула не считается способом создания обеспечения и таким образом, по крайней мере для этих стран, удержание правового титула не охватывается нынешним определением "обеспечительного права", содержащимся в проекте руководства. В связи с этим было высказано предположение о том, что удержание правового титула необходимо либо исключить из сферы применения проекта руководства полностью, либо включить его в эту сферу и распространить на него действие специальных правил.

99. В отношении пункта 20 были внесены следующие предложения: включить ссылку на финансовую аренду;

включить ссылку на возможность (а не на требование) приобретения объекта аренды арендатором;

включить ссылку на депозитные счета следующего содержания: ""Агрико" имеет банковский счет у ссудодателя А, предоставленная которым ссуда позволила "Агрико" выплатить Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам покупную цену за колеса. Ссудодатель А принимает обеспечительное право в отношении этого банковского счета, с тем чтобы гарантировать возвращение ссуды". В отношении пункта 23 было предложено пересмотреть его текст для включения ссылки на инвентарные запасы и дебиторскую задолженность, которые являются приемлемыми в качестве обеспечения.

Глава II. Ключевые цели эффективного и действенного режима обеспеченных сделок (A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.1, пункты 27–36) 100. В отношении пункта 27 было указано, что он отражает общую цель данного проекта и вследствие этого должен подвергнуться дальнейшей разработке, с тем чтобы рассмотреть экономическое воздействие законодательства об обеспеченных сделках. Было указано, что проект руководства не должен быть трактатом по сравнительному правоведению, но должен включать анализ и рекомендации, которые могли бы способствовать получению доступа к кредитным рынкам, особенно в развивающихся странах.

Хотя было решено, что экономическое воздействие того или иного подхода, используемого в проекте руководства, является важным соображением, было указано, что экономические результаты принятия любого законодательства трудно определить и что в любом случае они зависят также от соответствующей инфраструктуры, в том числе от судебной системы и механизмов обеспечения соблюдения законодательства, причем, как утверждалось, этот аспект убедительно изложен в пункте 2 данной главы.

101. Что касается пункта 28, то было предложено включить в него ссылку на будущие и возможные обязательства (см. документ A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3, пункт 9). В связи с пунктом 30 было предложено пересмотреть его текст с целью разъяснить, что число обязательных положений законодательства следует сохранять на минимальном уровне, с тем чтобы предусмотреть автономию сторон. Было также предложено включить ссылку на то обстоятельство, что проект руководства не будет отменять положения законодательства о защите потребителей;

напротив, он будет включать положения о защите потребителей.

102. В отношении последнего предложения текста пункта 35 было отмечено, что его следует пересмотреть, с тем чтобы разъяснить, что необходимо создать возможность для выполнения обеспечительным правом своей основной функции оказания обеспеченному кредитору содействия в возвращении по крайней мере части суммы его требования в ходе производства по делу о несостоятельности.

Хотя это предложение получило некоторую поддержку, было подчеркнуто, что данный аспект следует изложить таким образом, чтобы это соответствовало результатам деятельности Рабочей группы V (Законодательство о несостоятельности) и учитывало соображения, касающиеся, в частности, реорганизации.

Глава VII. Приоритет (A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.3) А. Введение (пункты 1–5) 103. Было указано, что во введении достаточным образом подчеркивается экономическое значение понятия приоритета, но в нем необходимо также дать дополнительные разъяснения в отношении рекомендуемых правил и увязать их с ключевыми целями проекта руководства. Было также отмечено, что понятие приоритета должно быть определено с точки зрения практики, с тем чтобы оно Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV способствовало конкуренции между лицами, предоставляющими кредиты, и позволяло избегать их дискриминации.

104. Кроме того, было предложено включить в пункты 2 и 4 ссылку на содержащуюся в пункте 89 рекомендацию, касающуюся изменения приоритета по соглашению. В качестве вопроса редакционного характера было высказано предположение о том, что введение должно помогать читателю в ознакомлении с положениями этой главы посредством перекрестных ссылок на последующие разделы.

В. Правила приоритета (пункты 6–14) 105. В отношении положения пункта 10, касающегося льготных периодов, было предложено пересмотреть его текст с целью разъяснить, что такие периоды должны учитываться только в том случае, если регистрация не может быть произведена до заключения соглашения об обеспечении или распределения средств. Было также предложено исключить последний пример, изложенный в пункте 10, поскольку при применении правила первой регистрации момент создания обеспечения не имеет значения, а данный пример предопределяет решение вопроса о моменте вступления в силу регистрации, затрагиваемого в главе V (Публичность и регистрация).

106. В связи с пунктом 12 было высказано предположение о том, что до тех пор, пока Рабочая группа не будет в состоянии согласовать основные правила, применимые к обеспечительным правам в ключевых коммерческих активах, ссылка на понятие контроля без изложения контекста создает излишние сложности и вследствие этого ее следует исключить. Против этого предположения были высказаны возражения. В отношении пункта 13 было предложено заменить ссылку на понятие "формализации" ссылкой на публичность. Было также высказано предположение о том, что в этом пункте необходимо разъяснить причины, по которым владение превосходит регистрацию.

С. Альтернативные правила приоритета (пункты 15–17) 107. В отношении пункта 17 одно из мнений заключалось в том, что в нем содержится несбалансированное положение, касающееся удержания правового титула. В поддержку этого мнения было указано, что то обстоятельство, что не существует какой-либо одной модели удержания правового титула, не означает, что оно является неэффективным способом создания обеспечения;

что удержание правового титула не препятствует конкуренции и является не более, а скорее менее дорогостоящим по сравнению с другими сделками аналогичного характера;

что странам, в частности развивающимся странам, нелегко создать систему регистрации;

что пункт 17 основывается на нереалистичном предположении о существовании закрытых национальных рынков и в нем игнорируются трудности, сопряженные с регистрацией в стране продавца (проблема транспарентности) или в стране покупателя (затраты продавца).

Другое мнение, изложенное кратко из-за отсутствия достаточного времени, заключалось в том, что положения пункта 17 являются надлежащим образом сбалансированными. Было указано, что транспарентность, предсказуемость и определенность являются критериями, на основании которых необходимо опробовать различные подходы.

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам D. Необеспеченные кредиторы (пункты 19–20) 108. В отношении пункта 20 было предложено включить в него ссылку на проблему резервирования определенной процентной доли активов должника для выплаты задолженности, причитающейся необеспеченным кредиторам. Было отмечено, что следовало бы также рассмотреть преимущества и недостатки такого подхода. В ответ было указано, что этот вопрос рассматривается в главе IX (Несостоятельность) и что по этой причине будет достаточно перекрестной ссылки. Было также предложено объединить пункты 19 и 20 с положениями, касающимися привилегий и несостоятельности. В ответ было подчеркнуто, что пункты 19 и 20 призваны указать прежде всего на то, что обеспеченные кредиторы превалируют над необеспеченными кредиторами, и что в них были включены соответствующие перекрестные ссылки на логически вытекающие из этого положения о привилегиях и несостоятельности. Было также отмечено, что приоритет обеспеченных кредиторов представляет собой ключевой принцип проекта руководства и что пункт 20 необходимо пересмотреть, с тем чтобы прямо указать на это.

E. Обеспечительные права в отношении покупной суммы (пункты 21–29) 109. Рабочая группа выразила удовлетворение понятием обеспечительных прав в отношении покупной суммы и их нынешним описанием в пунктах 21–29. Было отмечено, что обеспечительные права в отношении покупной суммы являются обеспечительными правами во всех отношениях, за исключением любого суперприоритета, которым они могли бы защищаться по соображениям публичного порядка. Было также отмечено, что такие права выполняют ту же экономическую функцию, что и удержание правового титула и обусловленная купля–продажа, а степень, в которой они должны защищаться, представляет собой вопрос политики. Было указано, что если таким правам необходимо предоставить приоритет с момента их создания ("суперприоритет"), то третьи стороны должны располагать объективным средством установления факта их существования.

110. Рабочая группа решила, что такое право должно предоставляться не только продавцам, но и другим кредиторам, которые обеспечивают финансирование покупной суммы (например, финансовым учреждениям). Согласно широко распространенному мнению в странах с системой удержания правового титула такой же результат достигается уступкой требования продавца финансовому учреждению, которое имеет своим результатом передачу права на удержание правового титула финансовому учреждению.

111. В ответ на соответствующий вопрос было указано, что в редко встречающейся ситуации, когда финансовое учреждение и поставщик финансировали приобретение одних и тех же активов покупателем, законодатель должен будет принять политическое решение в отношении того, должны ли они получить долевые платежи или же приоритет следует предоставить поставщику.

112. В отношении уведомления, рассматриваемого в пункте 28, было указано, что им может быть возобновляемое разовое уведомление и что во избежание двойного финансирования следует установить требование о его направлении до поставки товаров должнику.

113. В ходе обсуждения было высказано предположение о том, что держатель обеспечительного права в отношении покупной суммы не должен нести ответственность за нарушение обещания, данного должником какой-либо третьей стороне, о том, что обеспечительное право не будет предоставлено в активах ("соглашение о негативном обещании"). Было указано, что эта идея Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV отражена в статьях 9(1) и 18(3) Конвенции Организации Объединенных Наций об уступке.

114. После обсуждения Рабочая группа решила, что основной упор в целом, но в частности в связи с этим вопросом, следует сделать на экономические результаты, а не на методы, используемые для достижения этих результатов или же любые используемые наименования. Было также решено, что пункт следует пересмотреть, с тем чтобы он отражал такое понимание.

F. Требования о возвращении (пункты 30–33) 115. Было отмечено, что требования о возвращении были упомянуты для обеспечения того, чтобы правила о приоритете, рекомендуемые в проекте руководства, охватывали все возможные случаи коллизии и тем самым усиливали бы определенность в отношении прав конкурирующих заявителей требований.

116. В ответ на соответствующий вопрос было указано, что право требования о возвращении было предоставлено законом продавцу, когда продавец не приобрел обеспечительное право и не удерживал правовой титул. Было также отмечено, что практическое применение таких требований носит ограниченный характер, поскольку на них распространяется действие временных ограничений (например, десять дней после передачи) и они, как правило, отграничиваются от последующей передачи соответствующих товаров первоначальным покупателем последующему покупателю. Что касается статуса требований о возвращении в ходе производства по делу о несостоятельности, то, как было указано, в некоторых системах они не могут быть выдвинуты в отношении управляющего в деле о несостоятельности, тогда как в других системах они могут быть выдвинуты таким же образом, что и обеспечительные права. Было решено, что этот вопрос должен быть урегулирован в проекте руководства по вопросам законодательства о несостоятельности.

G. Покупатели обремененных активов (пункты 34–41) 117. Секретариату было предложено согласовать определение термина "инвентарные запасы" с материалом, изложенным в пунктах 34–41, в котором содержится ссылка на обычную предпринимательскую деятельность ("ordinary", а не "usual").

118. В ответ на соответствующий вопрос было указано, что только покупатель в ходе обычной предпринимательской деятельности продавца должен пользоваться защитой, а не последующие покупатели ("последующие приобретатели").

119. Было также предложено разъяснить в пунктах 34–41 то обстоятельство, что покупатель пользуется защитой, если он приобретает обремененные активы в ходе обычной предпринимательской деятельности продавца или если обеспеченный кредитор или продавец, удерживающий правовой титул, санкционировал продажу в ходе обычной предпринимательской деятельности.

Было также предложено разъяснить в этих пунктах тот аспект, что в обеих ситуациях обеспеченный кредитор удерживает обеспечительное право в поступлениях от продажи обремененных активов.

120. После обсуждения Секретариату было предложено пересмотреть текст пунктов 1–41 главы VII с учетом высказанных мнений и внесенных предложений.

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам V. Будущая работа 121. Рабочая группа отметила, что с учетом того обстоятельства, что следующая сессия Рабочей группы V (Законодательство о несостоятельности) (Нью–Йорк, 22–26 марта 2004 года) будет последней сессией, посвященной разработке проекта руководства по вопросам законодательства о несостоятельности, было бы целесообразным, чтобы следующая сессия Рабочей группы VI (Обеспечительные интересы) (Нью–Йорк, 29 марта – 2 апреля 2004 года) и двух рабочих групп предшествовали совместная сессия данных вышеупомянутой сессии Рабочей группы V. Было решено, что Секретариату следует изучить в консультации с председателями данных двух рабочих групп и делегатами практическую возможность изменения сроков проведения этих сессий рабочих групп V и VI, а также совместной сессии, которая могла бы быть проведена 26 марта 2004 года.

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV B. Доклад Генерального секретаря о проекте руководства для законодательных органов по обеспеченным сделкам:

рабочий документ, представленный Рабочей группе по обеспечительным интересам на ее четвертой сессии (A/CN.9/WG.VI/WP.9 и Add.1-4 и 6-8) [Подлинный текст на английском языке] (A/CN.9/WG.VI/WP.9) Исходные замечания 1. На своей тридцать третьей сессии в 2000 году Комиссия рассмотрела доклад Генерального секретаря о возможной будущей работе в области законодательства об обеспеченном кредитовании (A/CN.9/475). На этой сессии Комиссия решила, что обеспечительные интересы являются важной темой, на которую вовремя было обращено внимание Комиссии, особенно с учетом тесной связи обеспечительных интересов с работой Комиссии по законодательству о несостоятельности. Было активно поддержано мнение о том, что современное законодательство в области обеспеченного кредитования могло бы оказать значительное воздействие на наличие и стоимость кредита и, тем самым, на международную торговлю. Было также активно поддержано мнение о том, что современное законодательство в области обеспеченного кредитования могло бы устранить неравенство в плане доступа к недорогому кредиту между сторонами в развитых странах и сторонами в развивающихся странах, а также в плане той доли выгоды, которую такие стороны извлекают из международной торговли.

Вместе с тем в качестве предостережения было отмечено, что в подобном законодательстве, чтобы оно было приемлемым для государств, должен быть обеспечен надлежащий баланс в статусе привилегированных, обеспеченных и необеспеченных кредиторов. Было также указано, что ввиду расхождений в политике государств было бы целесообразно использовать гибкий подход, направленный на подготовку свода принципов вместе с руководством, а не типового закона. Кроме того, для обеспечения оптимальных выгод от правовой реформы, включая предупреждение финансовых кризисов, уменьшение масштабов нищеты и облегчение финансирования задолженности как движущей силы экономического роста, любые усилия в области обеспечительных интересов должны координироваться с усилиями в области разработки законодательства о несостоятельности 1.

2. На своей тридцать четвертой сессии в 2001 году Комиссия рассмотрела последующий доклад Секретариата (A/CN.9/496). На этой сессии Комиссия решила строить свою работу с учетом благоприятного экономического воздействия современного законодательства об обеспеченном кредитовании.

Было указано, что, как показал опыт, недостатки в этой области могут оказывать серьезное негативное воздействие на экономическую и финансовую систему какой-либо страны. Указывалось также, что наличие эффективной и предсказуемой правовой основы принесет и краткосрочные, и долгосрочные макроэкономические выгоды. В краткосрочном плане, а именно когда страны сталкиваются с кризисом своего финансового сектора, эффективная и предсказуемая правовая основа является необходимой, особенно, с точки зрения обеспечения удовлетворения финансовых требований, чтобы помочь банкам и другим финансовым учреждениям регулировать обеспеченность их требований 1 Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, пятьдесят пятая сессия, Дополнение № (А/55/17), пункт 459.

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам посредством создания механизмов быстрого удовлетворения таких требований и содействия реструктуризации компаний с помощью инструмента, который создавал бы стимулы для промежуточного финансирования. В долгосрочном плане гибкая и эффективная правовая основа обеспечительных прав могла бы служить полезным средством ускорения экономического роста. И действительно, без доступа к недорогим кредитам нельзя содействовать экономическому росту, конкуренции и международной торговле, что препятствует расширению предприятий для реализации их полного потенциала 2.

3. Хотя была выражена определенная озабоченность в отношении практической возможности проведения работы в области законодательства об обеспеченном кредитовании, Комиссия отметила, что эту озабоченность разделяют далеко не все ее члены, и приступила к рассмотрению вопроса о масштабах такой работы 3. По мнению значительного числа членов Комиссии, такая работа должна сосредоточиваться на обеспечительных интересах в товарах, являющихся объектом коммерческой деятельности, включая инвентарные запасы. Была также достигнута договоренность о том, что ценные бумаги и интеллектуальную собственность не следует рассматривать в качестве первоочередных вопросов. В отношении ценных бумаг Комиссия отметила интерес, проявляемый к этому вопросу Международным институтом по унификации частного права (МИУЧП). В отношении интеллектуальной собственности отмечалось, что необходимость проведения работы в этой области стоит менее остро, что эти вопросы очень сложны и что любые усилия по их решению должны предприниматься в координации с такими другими организациями, как Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) 4. В отношении формы работы Комиссия пришла к мнению о том, что типовой закон может быть слишком жестким, и отметила предложения, касающиеся подготовки свода принципов вместе с руководством для законодательных органов, которое включало бы, где это возможно, типовые законодательные положения 5.

4. После обсуждения Комиссия решила поручить рабочей группе разработку "эффективного правового режима обеспечительных прав в товарах, являющихся объектом коммерческой деятельности, включая инвентарные запасы, для определения вопросов, которые предстоит урегулировать, например вопросов, касающихся формы документа, точного объема активов, которые могут служить в качестве обеспечения…" 6. Подчеркнув важное значение этого вопроса и необходимость проведения консультаций с представителями соответствующей отрасли и практическими работниками, Комиссия рекомендовала провести в течение двух–трех дней соответствующий коллоквиум 7.

5. На своей первой сессии (Нью–Йорк, 20–24 мая 2002 года) Рабочая группа VI (Обеспечительные интересы) рассмотрела подготовленный Секретариатом первый предварительный проект руководства для законодательных органов по обеспеченным сделкам (A/CN.9/WG.VI/WP.2 и добавления 1–12), доклад международного коллоквиума ЮНСИТРАЛ/АКФ, проведенного в Вене 20–22 марта 2002 года (A/CN.9/WG.VI/WP.3), и замечания Европейского банка реконструкции и развития (A/CN.9/WG.VI/WP.4). На этой сессии Рабочая группа рассмотрела главы I–V и X (A/CN.9/WG.VI/WP.2 и добавления 1–5 и 10) и просила Секретариат подготовить пересмотренный вариант этих глав (A/CN.9/512, пункт 12). На этой же сессии Рабочая группа 2 Там же, пятьдесят шестая сессия, Дополнение № 17 (А/56/17), пункт 351.

3 Там же, пункты 352–354.

4 Там же, пункты 354–356.

5 Там же, пункт 357.

6 Там же, пункт 358.

7 Там же, пункт 359.

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV согласилась с необходимостью обеспечить в сотрудничестве с Рабочей группой V (Законодательство о несостоятельности), чтобы вопросы, касающиеся режима обеспечительных прав в рамках производства по делу о несостоятельности, были рассмотрены в соответствии с выводами Рабочей группы V в отношении совпадающих аспектов работы Рабочей группы V и Рабочей группы VI (см. A/CN.9/512, пункт 88, и A/CN.9/511, пункты 126–127).

6. На тридцать пятой сессии в 2002 году Комиссии был представлен доклад Рабочей группы VI (Обеспечительные интересы) о работе ее первой сессии (A/CN.9/512). Комиссия выразила Рабочей группе благодарность за проделанную ею работу. Широкую поддержку получило мнение о том, что благодаря этому руководству для законодательных органов Комиссия получает прекрасную возможность оказать государствам помощь в принятии современного законодательства об обеспеченных сделках, которое, по общему мнению, является обязательным, хотя и недостаточным, условием расширения доступа к недорогостоящему кредиту, что содействовало бы трансграничному движению товаров и услуг, экономическому развитию и в конечном счете установлению дружественных отношений между государствами 8.

7. Кроме того, широкую поддержку получило мнение о том, что эта инициатива Комиссии явилась весьма своевременной как с учетом соответствующих законодательных инициатив, предпринимаемых в настоящее время на национальном и международном уровнях, так и с учетом собственной инициативы Комиссии в области законодательства о несостоятельности. В связи с этим Комиссия с особым удовлетворением отметила усилия, прилагаемые Рабочей группой VI и Рабочей группой V (Законодательство о несостоятельности) для координации их работы по вопросам, представляющим взаимный интерес, например по вопросу о режиме обеспечительных интересов в случае производства по делу о несостоятельности. Была выражена решительная поддержка в отношении такой координации, что, по общему мнению, имеет принципиально важное значение для выработки всеобъемлющих и согласованных рекомендаций для государств относительно режима обеспечительных интересов в рамках производства по делу о несостоятельности. Комиссия одобрила предложение пересмотреть посвященную вопросам несостоятельности главу проекта руководства для законодательных органов по обеспеченным сделкам с учетом основных принципов, согласованных рабочими группами V и VI (см. A/CN.9/511, пункты 126–127, и A/CN.9/512, пункт 88). Комиссия подчеркнула, что необходимо продолжать обеспечивать координацию деятельности, и просила Секретариат рассмотреть возможность организации совместной сессии двух рабочих групп в декабре 2002 года 9.

8. После обсуждения Комиссия подтвердила мандат, предоставленный Рабочей группе на ее тридцать четвертой сессии в отношении разработки эффективного правового режима обеспечительных интересов в товарах, включая инвентарные запасы. Комиссия подтвердила также, что мандат Рабочей группы следует толковать широко, с тем чтобы обеспечить подготовку достаточно гибкого документа, который должен быть разработан в форме руководства для законодательных органов10.

9. На своей второй сессии (Вена, 17–20 декабря 2002 года) Рабочая группа рассмотрела главы VI, VII и IX (A/CN.9/WG.VI/WP.2 и добавления 6, 7 и 9) первого предварительного проекта руководства по обеспеченным сделкам, подготовленные Секретариатом. На этой сессии Рабочая группа просила Секретариат подготовить пересмотренные варианты этих глав (см. A/CN.9/531, 8 Там же, пятьдесят седьмая сессия, Дополнение № 17 (А/57/17), пункт 202.

9 Там же, пункт 203.

10 Там же, пункт 204.

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам пункт 15). В связи с этой сессией и в соответствии с предложениями, внесенными на первой сессии рабочей группы (см. A/CN.9/512, пункт 65), была проведена неофициальная презентация систем регистрации обеспечительных прав в движимом имуществе Новой Зеландии и Норвегии. Непосредственно перед этой сессией Рабочие группы V (законодательство о несостоятельности) и VI (обеспечительные интересы) провели свою первую совместную сессию (Вена, 16–17 декабря 2002 года), в ходе которой был рассмотрен пересмотренный вариант бывшей главы Х о несостоятельности (новая глава IX;


A/CN.9/WG.VI/ WP.6/Add.5). На этой сессии Секретариату было предложено подготовить пересмотренный вариант этой главы (см. A/CN.9/535, пункт 8).

10. На своей третьей сессии (Нью–Йорк, 3–7 марта 2003 года) Рабочая группа рассмотрела главы VIII, XI и XII первого предварительного проекта руководства по обеспеченным сделкам и главы II и III второго варианта проекта руководства (A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.8, A/CN.9/WG.VI/WP.2/Add.11, A/CN.9/WG.VI/WP.2/ Add.12, A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.2 и A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3) и просила Секретариат подготовить пересмотренные варианты этих глав (A/CN.9/532, пункт 13). В связи с этой сессией была организована неофициальная презентация недавно завершенного закона Словацкой Республики об обеспеченных сделках, который был подготовлен при содействии Всемирного банка и Европейского банка реконструкции и развития.

11. В добавлениях к этому вступительному документу содержатся главы III, V, VI, VII, VIII, IX, X и XI пересмотренного проекта руководства: глава III (основные подходы к обеспечению): A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.1, глава V (публичность через регистрацию): A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.2, глава VI (приоритет): A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.3, глава VII (права и обязательства сторон до неисполнения обязательств): A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.4, глава VIII (неисполнение обязательств и принудительное их исполнение): A/CN.9/WG.VI/ WP.9/Add.5, глава IX (несостоятельность): A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.6, глава X (коллизия норм права): A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.7, и глава XI (вопросы переходного периода): A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.8.

12. Остальные главы содержатся в добавлениях: главы I (введение) и II (ключевые цели) (A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.1) и глава IV (создание обеспечительных прав) (A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3).

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV Доклад Генерального секретаря о проекте руководства для законодательных органов по обеспеченным сделкам:

рабочий документ, представленный Рабочей группе по обеспечительным интересам на ее четвертой сессии ДОБАВЛЕНИЕ (A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.1) СОДЕРЖАНИЕ Пункты Проект руководства для законодательных органов по обеспеченным сделкам...... 1– III. Основные подходы к обеспечению................................... 1– A. Общие замечания............................................. 1– 1. Введение................................................ 1– 2. Инструменты, традиционно предназначенные для обеспечения 3– a. Обеспечительные права в материальном движимом имуществе........................................... 3– b. Обеспечительные права в нематериальном движимом имуществе........................................... 24– 3. Использование правового титула для целей обеспечения....... 29– a. Передача правового титула кредитору................... 30– b. Удержание правового титула кредитором................ 35– 4. Комплексное всеобъемлющее обеспечение................... 46– B. Резюме и рекомендации........................................ 53– _ III. Основные подходы к обеспечению А. Общие замечания 1. Введение 1. Со временем в разных странах был выработан широкий спектр практических мер, призванных обеспечить требования кредитора (обычно в виде денежного платежа) к его должнику. Цель настоящей главы заключается в том, чтобы дать широкий обзор различных основных методов предоставления кредитору действенных способов обеспечения, достоинств и недостатков каждого такого метода для обеих непосредственно затрагиваемых сторон, т.е.

кредитора и должника, и третьих сторон, и основных вариантов выбора, имеющихся в распоряжении законодателей.

2. В целом можно провести различие между тремя видами инструментов, которые используются для целей обеспечения. К ним относятся, во-первых, инструменты, призванные служить обеспечением и прямо называемые таковым (см. раздел А.2);

во-вторых, использование правового титула (права собственности) для целей обеспечения в сочетании с различными видами договорных механизмов (см. раздел А.3);

и, в-третьих, комплексное, всеобъемлющее обеспечение.

Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам 2. Инструменты, традиционно предназначенные для обеспечения а. Обеспечительные права в материальном движимом имуществе 3. В большинстве стран традиционно проводится различие между вещными обеспечительными правами в материальном движимом имуществе ("материальное имущество";

см. раздел А.2.а) и такими правами в нематериальном движимом имуществе ("нематериальное имущество";

см. раздел А.2.b). Материальный характер какого-либо актива фактически позволяет создавать такие формы обеспечения, которые не могут использоваться в отношении нематериального имущества (см. пункты 8 и 25–26).

4. Что касается обеспечительных прав в материальном имуществе, то в большинстве стран проводится различие между посессорным (см. раздел A.2.a.i) и непосессорным обеспечением (см. раздел A.2.a.ii). Посессорное – это такое обеспечение, при котором обремененные активы передаются во владение кредитора или третьей стороны. Непосессорное – это обеспечение, при котором предоставляющее обеспечение лицо, которое обычно является должником, но которое может быть и третьей стороной, сохраняет при этом в своем владении обремененные активы.

i. Посессорное обеспечение а) Залог 5. Наиболее распространенной (а также наиболее древней) формой посессорного обеспечения в материальном имуществе является залог. Для действительности залога требуется, чтобы лицо, предоставляющее обеспечение, фактически передавало владение обремененным материальным имуществом и чтобы такое имущество передавалось либо обеспеченному кредитору, либо третьей стороне по согласованию сторон (например, на склад). Фактический держатель может быть также агентом или доверительным собственником, который удерживает обеспечение от имени или, по крайней мере, в интересах кредитора или синдиката кредиторов. Требуемое изъятие имущества из владения лица, предоставляющего обеспечение, должно не только происходить в момент создания обеспечительного права, но и должно оставаться в силе в течение срока действия залога;

возвращение обремененных активов лицу, предоставившему обеспечение, обычно означает аннулирование залога.

6. Изъятие имущества из владения не всегда требует физического перемещения обремененных активов из помещений лица, предоставляющего обеспечение, при условии, что его доступ к таким активам исключен с помощью других способов. Это может быть достигнуто, например, путем передачи ключей от склада, в котором хранятся обремененные активы, обеспеченному кредитору при условии, что это исключает несанкционированный доступ в склад лица, предоставляющего обеспечение.

7. Изъятие имущества из владения лица, предоставляющего обеспечение, может также быть осуществлено путем доставки обремененных активов третьей стороне или же путем использования активов, которые уже удерживаются такой третьей стороной. Примерами являются товары или сырьевые материалы, хранящиеся на складе или в емкости, принадлежащей третьей стороне.

Институциональный (и более дорогостоящий) механизм может предполагать участие независимой компании, занимающейся "складским хранением", которая в коммерческих помещениях лица, предоставляющего обеспечение, осуществляет контроль над переданными в залог активами в качестве агента обеспеченного кредитора. Для действенности этого механизма не допускается никакого несанкционированного доступа лица, предоставляющего обеспечение, в склад, в котором хранятся переданные в залог активы. Кроме того, служащие компании, обеспечивающей складское хранение, не должны действовать в Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV интересах лица, предоставляющего обеспечение (если они привлечены из числа служащих этого лица, с учетом их опыта, то они не могут далее работать на это лицо).

8. В случае активов особого характера, например документов и инструментов (будь то оборотных или нет), которые воплощают права в материальных активах (например, коносаменты или складские квитанции) или в нематериальных активах (например, оборотные документы, облигации или акционерные сертификаты), изъятие из владения осуществляется путем передачи таких документов или инструментов обеспеченному кредитору. Однако в этом случае не всегда легко провести различие между посессорным и непосессорным обеспечением.

9. С учетом изъятия имущества из владения лица, предоставляющего обеспечение, посессорный залог сопряжен с тремя важными преимуществами для обеспеченного кредитора. Во-первых, лицо, предоставившее обеспечение, не может распоряжаться переданными в залог активами без согласия обеспеченного кредитора. Во-вторых, кредитору не грозит риск того, что фактическая стоимость обремененных активов уменьшится вследствие их небрежного хранения и обслуживания от лица, предоставившего обеспечение.


В-третьих, если принудительная реализация становится необходимой, то обеспеченному кредитору не придется требовать доставки обремененных активов от лица, предоставившего обеспечение, и в связи с этим тратить свое время, а также нести расходы и соответствующие риски.

10. Посессорное обеспечение также сопряжено с преимуществами для третьих сторон, особенно для других кредиторов лица, предоставившего обеспечение.

Требуемое изъятие активов из владения лица, предоставившего обеспечение, позволяет избежать риска создания ложного впечатления о благополучии этого лица и, кроме того, сводит к минимуму риск мошенничества.

11. С другой стороны, посессорный залог сопряжен с серьезными недостатками. Самым большим недостатком для лица, предоставившего обеспечение, является требуемое изъятие имущества из его владения, что лишает его возможности пользоваться обремененными активами. Этот недостаток особенно проявляется в ситуациях, когда коммерческим лицам, предоставившим обеспечение, владение обремененными активами необходимо для того, чтобы генерировать доходы, за счет которых они будут возвращать заем (как, например, в случае сырьевых материалов, полуфабрикатов, оборудования и инвентарных запасов).

12. Для обеспеченного кредитора посессорный залог сопряжен с тем недостатком, что он вынужден хранить, сохранять и обслуживать обремененные активы, если только эту задачу не взяла на себя третья сторона. Если сами обеспеченные кредиторы либо не в состоянии, либо не желают брать на себя выполнение этих задач, то их возложение на третьи стороны повлечет за собой дополнительные расходы, которые прямо или косвенно будет нести лицо, предоставившее обеспечение. Еще один недостаток сопряжен с потенциальной ответственностью обеспеченного кредитора, во владении которого находятся обремененные активы (например, залогодержателя, держателя складской квитанции или коносамента), которые могли стать причиной причинения ущерба. Эта проблема приобретает особенно серьезный характер в случае возникновения ответственности за загрязнение окружающей среды (см. главу IV, пункты..., и главу VII, пункты...).

13. Однако если сторонам удается избежать вышеупомянутых недостатков (см. пункты 11–12), то посессорный залог может успешно использоваться. Он может применяться главным образом в двух случаях. Во-первых, когда обремененные активы уже удерживаются третьей стороной, особенно стороной, Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам хранящей активы другого лица на коммерческой основе, или могут быть легко переданы во владение такой третьей стороны. Во-вторых, когда инструменты и документы, воплощающие материальные активы или права в нематериальном имуществе, легко могут храниться самим обеспеченным кредитором.

b) Право удержания во владении 14. Статутные права удержания здесь не рассматриваются, поскольку за некоторыми исключениями статутные права не входят в сферу ведения настоящего Руководства (см. документ A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.1, пункт 8).

Право удержания, созданное по договору, позволяет стороне, договорный партнер которой нарушил договор, воздержаться от исполнения и, в частности, удерживать актив, который согласно условиям договора удерживающая сторона обязана доставить нарушившей стороне. Например, банк не должен возвращать такие документы, подтверждающие правовой титул, как коносаменты, или такие оборотные документы, как переводные или простые векселя, которые он удерживает для своего клиента, или разрешать снятие средств с банковского счета данного клиента, если этот клиент не исполнил обязательство по возвращению кредита и согласился предоставить банку право удержания. Если такое право удержания подкрепляется действительным полномочием на продажу удерживаемого предмета, то некоторые правовые системы рассматривают такое подкрепленное право удержания в качестве залога, хотя метод его создания отличается от метода создания собственно залога (см. пункты 5–8). И напротив, подкрепленное право удержания может рассматриваться как имеющее некоторые последствия залога. Наиболее важное последствие такого сходства с залогом заключается в том, что кредитор, во владении которого находится имущество, обладает приоритетом в отношении удерживаемых активов, если только на них не распространяется ранее созданное и действительное непосессорное обеспечительное право.

ii. Непосессорное обеспечение 15. Как отмечалось выше (см. пункт 11), посессорный залог материальных активов, которые требуются для производства или продажи (например, оборудование, сырьевые материалы, полуфабрикаты и инвентарные запасы), не является практичным с экономической точки зрения. Такие товары необходимы для предпринимательской деятельности коммерческих лиц, предоставивших обеспечение. Предоставляющее обеспечение лицо, не обладая доступом к таким активам и правом и правомочием на распоряжение ими, не сможет получать доходы, необходимые для возвращения займа. Эта проблема приобретает особенно острый характер для растущего числа коммерческих лиц, готовых предоставить обеспечение, но не имеющих недвижимого имущества, которое может использоваться в качестве обеспечения.

16. Для решения этой проблемы законодательство, особенно в течение последних 50 лет, стало предусматривать возможность создания обеспечения в движимых активах вне узких рамок посессорного залога. Одни страны ввели новую концепцию обеспечительного права, охватывающую различные механизмы, которые служат целям обеспечения, тогда как другие страны создали законодательным путем обеспечительные права типа непосессорного залога в отношении определенных конкретных активов. Тем не менее большинство стран продолжали придерживаться традиции XIX века (которая игнорировала более ранний и более либеральный подход) и настаивали на "залоге" как на единственном законном методе создания обеспечения в движимых активах.

В XX веке законодатели и суды во многих этих странах осознали настоятельную экономическую необходимость создания непосессорного обеспечения.

17. Отдельные страны пытались найти подходящие решения с учетом особых местных нужд и в соответствии с общими принципами их правовой системы.

Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV В результате появились самые разнообразные решения. Внешним признаком существующего разнообразия является существование разных названий соответствующих институтов, которые иногда разнятся даже в пределах одной страны, например: "фиктивное" изъятие имущества из владения лица, предоставляющего обеспечение;

непосессорный залог;

зарегистрированный залог;

nantissement (залог без передачи предмета залога кредитору);

складское свидетельство;

ипотека;

"договорная привилегия";

закладная;

ипотечный залог движимого имущества и доверительная собственность. Важнее отметить ограниченность применения используемых подходов. Лишь небольшое число стран приняли общий статут о непосессорном обеспечении (в отношении более комплексного подхода см. раздел А.4). В некоторых странах приняты две совокупности законодательных актов о непосессорном обеспечении: одна, касающаяся создания обеспечения для финансирования промышленных предприятий и кустарных мастерских, а другая – создания обеспечения для финансирования сельскохозяйственных предприятий и рыбного промысла.

Однако в большинстве стран существует целый ряд статутов о непосессорном обеспечении, охватывающих только небольшие экономические секторы, такие как приобретение автомобилей или оборудования или же производство кинофильмов.

18. В некоторых странах проявляется даже определенное нежелание допускать создание непосессорных обеспечительных прав в инвентарных запасах. Иногда это обусловливается предполагаемым несоответствием между обеспечительным правом кредитора и правом и правомочием лица, предоставившего обеспечение, осуществлять продажу, которая необходима для преобразования инвентарных запасов в наличные средства, предназначенные для возвращения обеспеченного займа. Еще одна причина заключается в том, что распоряжение инвентарными запасами будет часто приводить к возникновению серьезных конфликтов между многочисленными цессионариями или многочисленными обеспеченными кредиторами. Третья возможная причина нежелания допускать создание непосессорного обеспечения в виде инвентарных запасов может быть обусловлена политическим выбором в пользу использования инвентарных запасов для удовлетворения требований необеспеченных кредиторов лица, предоставившего обеспечение (см. документ A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.6, пункт...).

19. Сколь бы разнообразным ни казалось законодательство, предусматривающее непосессорное обеспечение, у него есть одна общая черта, заключающаяся в том, что в нем обычно заложена та или иная форма публичности обеспечительного права. Цель публичности – устранить ложное впечатление о благополучии предоставившего обеспечение лица, которое может возникнуть в случаях, когда обеспечительное право в активах, удерживаемых этим лицом, не носит явного характера (подробное рассмотрение этого вопроса см. A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.2, пункты …). Часто утверждается, что в условиях современной кредитной экономики стороны могут исходить из того, что активы уже обременены или что на них уже распространяется удержание правового титула. Однако система кредитования, основанная на таких общих предположениях, как правило, приводит к увеличению стоимости кредита, даже в тех случаях, когда лицо, во владении которого находятся активы, является их собственником и эти активы не обременены (риск, которого можно избежать лишь частично ценой тщательного и дорогостоящего расследования). Кроме того, такие предположения ничего не дают для надлежащей защиты обеспеченного кредитора или других третьих сторон, поскольку они не позволяют выявить имени собственника или предыдущего обеспеченного кредитора, узнать размеры обеспечения или получить информацию об обремененных активах. Кроме того, в системе, строящейся на таких общих предположениях, отсутствует объективная основа для определения приоритета Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам обеспечительных прав в одних и тех же активах, в результате чего лица, предоставляющие обеспечение, не могут в полной мере использовать стоимость своих активов для получения кредита.

20. Видимо, необходимо устранить разрыв между общим экономическим спросом на непосессорное обеспечение и зачастую ограниченным доступом к такому обеспечению, допускаемым действующим законодательством. Одна из основных задач правовой реформы в области обеспеченных сделок состоит в подготовке предложений относительно совершенствования режима в сфере непосессорного обеспечения и в смежной сфере создания обеспечения в нематериальных активах (см. раздел A.2.b).

21. Хотя современные режимы доказали возможность преодоления трудностей такого рода, опыт показывает, что законодательство в области непосессорного обеспечения является более сложным, чем регулирование традиционного посессорного залога. Это в первую очередь обусловлено следующими четырьмя главными особенностями непосессорных обеспечительных прав. Во-первых, в силу того, что лицо, предоставляющее обеспечение, сохраняет в своем владении обремененные активы, она может распоряжаться ими или создавать конкурирующее право в таких активах, даже вопреки воле обеспеченного кредитора. Эта ситуация требует введения правил, касающихся последствий и приоритетности распоряжения такими активами (см. A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add. о приоритете). Во-вторых, обеспеченный кредитор должен добиться того, чтобы предоставившее обеспечение лицо, во владении которого находятся обремененные активы, проявляло надлежащую заботу о таких активах, должным образом страховало их и обеспечивало их сохранность, с тем чтобы сохранить их коммерческую стоимость, причем все эти вопросы должны регулироваться в соглашении об обеспечении между обеспеченным кредитором и лицом, предоставившим обеспечение (см. A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.4 о правах и обязательствах сторон до неисполнения обязательств). В-третьих, если принудительная реализация обеспечения становится необходимой, обеспеченный кредитор, как правило, предпочитает получить обремененные активы. Однако, если лицо, предоставившее обеспечение, не желает расставаться с такими активами, может потребоваться возбуждение судебного или внесудебного производства. Для этого нужно предусмотреть надлежащие средства защиты и, возможно, ускоренное производство (см. A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.5 о неисполнении обязательств и принудительном исполнении). В-четвертых, ложное впечатление о благополучии предоставившего обеспечение лица, которое возникает благодаря "закрытости" обеспечительных прав в активах, находящихся во владении этого лица, необходимо, видимо, преодолеть с помощью различных форм публичности.

Однако в современной кредитной экономике серьезность этой проблемы снижается в силу того, что общеизвестно, что сам факт владения не означает, что лицо, во владении которого находятся активы, является их собственником и что эти активы не обременены (за это, однако, приходится платить;

см. пункт 19), или в силу того, что информация об обеспечительных правах подлежит опубликованию (см. A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.2 о публичности).

22. С учетом общепризнанной экономической необходимости использования непосессорного обеспечения и основных различий между посессорным и непосессорным обеспечением, о которых идет речь выше (см. пункт 21), во многих странах необходимо принять новое законодательство.

23. С учетом ранее рассмотренных законодательных моделей (см. пункты 16– 19) законодатели могут остановить свой выбор на одном из трех вариантов.

Первый вариант может заключаться в принятии комплексного законодательства, касающегося и посессорных, и непосессорных обеспечительных прав (см. раздел А.4). Это разумный подход, который был использован в Ежегодник Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 2004 год, том XXXV Межамериканском типовом законе об обеспеченных сделках, принятом в феврале 2002 года. Другой вариант может заключаться в принятии комплексного законодательства, касающегося непосессорных обеспечительных прав, и регулировании посессорных прав с помощью других положений внутригосударственного законодательства. Еще один вариант может состоять в принятии специального законодательства, допускающего использование должниками непосессорного обеспечения кредитов в отдельных сферах предпринимательской деятельности. Превалирующая тенденция в современном законодательстве как на национальном, так и на международном уровнях заключается в использовании комплексного подхода, по крайней мере, в случае непосессорного обеспечения. Выборочное регулирование отдельных видов непосессорных обеспечительных прав скорее всего приведет к пробелам, дублированию, несогласованности и отсутствию транспарентности, а также к проявлению недовольства в тех секторах промышленности, которые могут оказаться неохваченными регулированием. Кроме того, такое выборочное регулирование затрудняет улаживание споров, касающихся приоритетности посессорных и непосессорных обеспечительных прав.

b. Обеспечительные права в нематериальном движимом имуществе 24. Понятие нематериальных активов охватывает большое разнообразие прав (например, права на денежный платеж или исполнение другого договорного обязательства, скажем, поставка нефти по договору добычи). Сюда входят некоторые относительно новые виды активов (например, несертифицированные ценные бумаги, удерживаемые косвенно через посредника) и права интеллектуальной собственности (т.е. патенты, торговые знаки и авторские права). С учетом резкого повышения экономической роли нематериальных активов в последние годы растет спрос на использование этих прав в качестве активов, служащих обеспечением. Нематериальные активы, такие как дебиторская задолженность и права интеллектуальной собственности, зачастую являются частью сделок по финансированию инвентарных запасов или оборудования, и часто основная стоимость обеспечения воплощена в таких нематериальных активах. Кроме того, нематериальные активы могут представлять собой поступления от инвентарных запасов или оборудования. В настоящем Руководстве не рассматриваются ценные бумаги, поскольку в связи с ценными бумагами возникает целый ряд вопросов, которые требуют специального регулирования и которые рассматриваются в текстах, подготавливаемых Международным институтом по унификации частного права (МИУЧП) и Гаагской конференцией по международному частному праву. Тем не менее в настоящем Руководстве рассматриваются вопросы обеспечения в дебиторской задолженности, т.е. права на истребование денежного платежа и права на истребование исполнения неденежных договорных обязательств, а также вопросы обеспечения в других видах нематериальных активов, таких как поступления от материальных активов или дебиторской задолженности.

25. По определению, нематериальные активы не могут находиться в (физическом) владении. Тем не менее кодексы большинства стран так называемого "гражданского права" предусматривают возможность создания посессорного залога (см. пункты 5–13) по крайней мере в денежных требованиях. В некоторых кодексах предпринимаются попытки создать видимость изъятия имущества из владения посредством введения обязательной передачи лицом, предоставляющим обеспечение, любого письменного или иного документа, касающегося переданного в залог требования (например, документа, из которого вытекает данное требование) кредитору. Однако такая передача не является достаточной для того, чтобы представлять собой залог. Например, "изъятие имущества из владения" лица, предоставившего обеспечение, во Часть вторая. Исследования и доклады по конкретным темам многих странах обычно заменяется (довольно искусственно) тем, что лицу, передавшему в залог требование, направляется уведомление о залоге.

26. В некоторых странах разработаны методы, позволяющие достигать целей, сопоставимых с целями, которые преследуются режимом владения материальными активами. Наиболее радикальный метод заключается в полной передаче обремененного права (или обремененной доли такого права) обеспеченному кредитору. Однако это выходит за рамки создания обеспечительного права и равнозначно передаче правового титула (см. раздел А.3.а). Более умеренный подход предусматривает, что правовой титул на обремененные права не затрагивается, а блокируется лишь право лица, предоставившего обеспечение, распоряжаться обремененными активами без разрешения обеспеченного кредитора. В случае банковского счета, если лицо, предоставившее обеспечение (кредитор обремененного счета), как держатель счета соглашается на его блокирование в пользу обеспеченного кредитора, то последний располагает эквивалентом владения материальными движимыми активами. Это даже в большей степени верно в случае, если сам банк является обеспеченным кредитором.

27. В современной терминологии такие методы получения "владения" нематериальным имуществом правильно называются "контролем". Степень контроля может быть самой различной. В одних случаях контроль является абсолютным, и любое распоряжение имуществом со стороны лица, предоставившего обеспечение, исключается. В других случаях лицу, предоставившему обеспечение, разрешаются определенные виды распоряжения средствами обремененного счета или распоряжения средствами на установленную максимальную сумму при том, что обеспеченный кредитор имеет доступ к этому счету. Контроль может быть условием действительности обеспечительного права (см. A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3, пункты 66 и 68) или приоритета (см. A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.3, пункты...).



Pages:     | 1 |   ...   | 42 | 43 || 45 | 46 |   ...   | 55 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.