авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |

«Антон Серго «Интернет и право» «Бестселлер», 2003 - 272 с. ISBN 5-98158-002-Х А. Г. Серго. Интернет и право ГЛАВА 1. ГОСУДАРСТВО И ...»

-- [ Страница 5 ] --

Вообще же, техническая простота копирования информации в компьютер ной сети (с сайтов32) сделали нарушение авторских прав настолько привычным и распространенным, что этот вопрос уже мало кого беспокоит. Те же, кто ищет поддержку своим заблуждениям в законодательстве, апеллируют к «воспроизве дению произведений в личных целях». Однако если сайт рассматривать ком плексно (как базу данных), то копирование любого компонента сайта в личных целях без согласия автора будет незаконным, поскольку ст. 18 Закона «Об автор ском праве и смежных правах» не допускает подобное воспроизведение33 баз дан ных (сайта) или существенных частей из них, а также программ для ЭВМ.

Что касается самого акта размещения произведения (литературного, музы кального, аудиовизуального и любого другого) в Интернете, то их размещение на сайте или предоставление к ним иного доступа допустимо только с согласия автора, поскольку, в зависимости от разных обстоятельств будет иметь место переработка, и/или воспроизведение, и/или обнародование, и/или опубликова В зарубежных странах законодательство рассматривает кэширование как необходимый технический прием, направленный на увеличение работоспособности Сети и не являющийся нарушением авторских прав. Отечественное законодательство подобных исключений не содержит.

Существует точка зрения, что неприменимость законодательства об авторском праве к кэшированию должна основываться на временном характере этой процедуры (временное хранение). Однако автор очищает кэш-память своего компьютера раз в месяц, а ежедневные газеты выбрасывает каждый день. Что из этого считать «временным хранением»?

Не говоря уже о возможности полного «скачивания» сайта (или их группы).

Воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных — это изготовление одного или более экземпляров программы для ЭВМ или базы данных в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных».

А. Г. Серго. Интернет и право ние — любое из этих действий (или их совокупность) является исключительным правом автора.

Коллективное управление имущественными правами в цифровой среде Рассмотренный ранее принцип управления исключительными правами (владелец исключительных прав самостоятельно заключает договоры с отдель ными пользователями) не универсален. Применительно к массовому использо ванию такого произведения (литературного, музыкального, аудиовизуального) необходимый автору «обслуживающий персонал» сводил бы на нет его доходы от произведений. С другой стороны, создателю интегрированного информаци онного ресурса (особенно часто обновляемого) физически невозможно успевать урегулировать все вопросы, возникающие с правообладателями (а их у каждого произведения может быть несколько). Для разрешения всех этих вопросов была разработана система «коллективного управления имущественными правами».

Существующие организации коллективного управления имущественными правами представляют интересы всех авторов определенной категории и дейст вуют от имени всех таких авторов. Для пользователя нет необходимости заклю чать отдельные договоры на использование каждого отдельного охраняемого произведения, но пользователь обязан уплачивать определенные отчисления за использование всех охраняемых произведений. А организация коллективного управления имущественными правами (посредник) перечисляет эти суммы ав торам.

Юридический базис системы коллективного управления имущественными правами основывается на следующих принципах34:

1) образуется одна в своей сфере организация, управляющая авторскими и смежными имущественными правами на коллективной основе;

2) владельцы авторских и смежных прав добровольно передают этой орга низации свои права на использование охраняемых объектов в определенных сферах;

3) пользователи получают от этой организации разрешения на использо вание всех охраняемых объектов;

4) за использование охраняемых объектов пользователи уплачивают этой организации фиксированные отчисления и указывают, какие именно объекты они использовали;

Подробнее см. Гаврилов Э. П. Постатейный комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». М., 1996.

5) организация распределяет эти отчисления и выплачивает их правообла дателям.

Основной российской организацией в этой сфере исторически является РАО (Российское авторское общество), а специализированной, осуществляющей коллек тивное управление имущественными правами в сфере мультимедиа и цифровых сетей, — РОМС (Российское общество по мультимедиа и цифровым сетям).

РОМС является первой и единственной российской организацией, обеспе чивающей коллективное управление имущественными авторскими и смежными правами всех российских правообладателей при использовании их произведе ний, исполнений и фонограмм в цифровых сетях (в сети Интернет) и при созда нии и использовании продуктов мультимедиа35. Это Общество осуществляет сбор и распределение вознаграждения (гонорара) авторам, исполнителям, про изводителям фонограмм, издателям и другим правообладателям, заключая ли цензионные соглашения с организациями и лицами, использующими объекты авторских и смежных прав.

На основании имеющихся полномочий РОМС выдает единые лицензии пользователям от имени всех российских и иностранных обладателей авторских и смежных прав, а также представляет интересы российских правообладателей в международных отношениях, что очень важно в условиях «безграничности» Ин тернета.

Основное назначение РОМС обеспечить: во-первых, эффективную реализа цию и защиту авторских прав в цифровой среде для правообладателей;

во-вторых, упрощенную процедуру получения всех разрешений, необходимых для законного использования произведений и объектов смежных прав для пользователей.

Существующий международный опыт показывает, что именно создание специализированной мультимедийной организации позволяет наилучшим обра зом осуществлять деятельность по сбору вознаграждения и защите прав в усло виях цифровых технологий.

По материалам сайта РОМС: www.roms.ru.

А. Г. Серго. Интернет и право Электронные библиотеки и авторское право В последнее время наблюдается стремительное возрастание количества сайтов, аккумулирующих в своих недрах различные материалы. Набрав некото рый их объем, подобные интернет-ресурсы начинают позиционироваться как библиотеки. Есть и такие, которые создаются с названием и статусом библиоте ки изначально. Эта категория библиотек формируется на базе сетевых ресурсов.

Другая категория формируется на базе традиционных библиотек. Они то же осваивают просторы Интернета. На первых порах библиотеки размещают на сайте краткую информацию о себе (электронную визитную карточку). Многие на этом и ограничиваются в силу материальных проблем и консерватизма, неко торые размещают в Сети электронные каталоги своей библиотеки, немногие ор ганизовывают удобный пользовательский интерфейс для облегчения поиска не обходимого материала (без его предоставления) и лишь единицы совмещают интерактивный поиск с возможностью прямого доступа к запрашиваемому ре сурсу.

Разумеется, электронная библиотека имеет множество преимуществ перед традиционной:

• пользователь имеет постоянный доступ к ресурсам библиотеки днем и но чью, в праздники и будни;

• временные затраты при пользовании такой библиотекой ничтожны (нет необходимости куда-то ехать, стоять в очереди, долго рыться во вспомога тельных справочниках, переписывать или ксерокопировать нужную ин формацию);

• обеспечивается качественный и быстрый поиск (автоматизированная об работка информации гарантирует сверхбыструю и непредвзятую, качест венную и полную обработку информационного массива, исключив «чело веческий» фактор);

• относительная вечность информационных носителей без потери качества во времени и пространстве;

• минимизация расходов библиотеки (нет необходимости оплачивать поме щение, коммунальные платежи, многочисленный персонал, содержать ар хивы);

• имея необходимый и достаточный один экземпляр произведения, можно предоставить его неограниченному кругу лиц (в том числе — одновремен но) без дополнительных затрат со стороны пользователя и библиотеки.

В условиях, когда старшее поколение очень высоко ценит время, а млад шее отдает предпочтение компьютерному досугу, электронные библиотеки ста новятся едва ли не единственным источником духовного развития общества.

Учитывая высокое нравственное и культурное назначение библиотек как таковых (речь идет о библиотеках, юридически имеющих такой статус), как-то неудобно говорить об их правовом положении. И все-таки… Исходя из норм авторского права, деятельность любой электронной биб лиотеки (интернет-сайта) абсолютно легальной быть не может. Корни этого про тиворечия не новы. В его основе лежит извечное противоречие между назначе нием библиотек как хранилища общемирового знания, достигнутого цивилиза цией, с одной стороны, и авторским, издательским сообществом, заинтересован ным в финансовой отдаче от своей продукции, — с другой36.

Позиция библиотек по этому вопросу достаточно четко сформулирована в официальном заявлении Международной ассоциации библиотечных учреждений (IFLA), принятом на 62-й конференции в Пекине, в 1996 году: «Преимущества но вых технологий должны быть доступны всем — общественности, правообладате лям и библиотечным работникам. Информация должна быть доступна независимо от используемого формата. Законодательство об охране авторского права стимули рует интеллектуальную деятельность и не должно ограничивать доступ к информа ции и идеям. Идеи, содержащиеся в электронной информации, должны быть дос тупны не только тем, кто способен заплатить за ее использование. Отсутствие чет кого определения прав библиотекарей и пользователей информации, не затраги вающих, однако, законных интересов владельцев авторского права, может углубить разделение на богатых информацией и бедных информацией.

IFLA убеждена, что изъятия, предусмотренные Бернской конвенцией и другими подобными соглашениями об авторском праве, при необходимости должны быть пересмотрены в национальных законодательствах об авторском праве для обеспечения равных возможностей при пользовании информацией в электронной и печатной формах».

В принципе по действующему законодательству, деятельность любой электронной библиотеки: некоммерческой (lib.ru), условно-некоммерческой (public.ru) неизбежно спотыкается о противоречие авторского и библиотечного законодательства. Строго говоря, даже «библиотекой» подобные сайты можно назвать с большой натяжкой, поскольку по закону библиотека — это «информа ционное, культурное, образовательное учреждение, располагающее организо ванным фондом тиражированных документов и предоставляющее их во времен ное пользование физическим и юридическим лицам;

библиотека может быть самостоятельным учреждением или структурным подразделением предприятия, учреждения, организации»37.

Таким образом, в силу существующего законодательного противоречия, а точнее, неурегулированности электронных (сетевых) библиотек, можно прийти Подробнее см. Балацкий А. Библиотека в паутине // Mиp Internet, № 5, 2001.

См. Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 78-Ф3 «О библиотечном деле».

А. Г. Серго. Интернет и право к парадоксальному выводу: их деятельность незаконна, но они необходимы для сохранения духовного и культурного национального достояния.

Защита авторских прав Тематика защиты авторских прав, к сожалению, актуальна, и график в на чале раздела «авторское право» это отражает как нельзя лучше. Сегодня по Сети блуждает масса произведений, попавших туда и распространяемых без (и даже вопреки) согласию авторов. Порой произведения в процессе их растаскивания по сайтам теряют упоминание автора или меняют его. Есть свой «опыт» в этой сфере и у автора этих строк: в 1999–2000 гг. более 50 раз его материалы исполь зовались в Сети с нарушением норм авторского права, что требовало определен ных усилий в борьбе за свои права38.

Нарушения авторских и смежных прав в цифровой среде происходили и происходят. Увы, они имеют массовый характер, но этому вопросу не всегда уделяется должное внимание правообладателями. Естественно, что защита ав торских прав будет намного эффективнее, если позаботиться о них заранее.

К основным способам защиты электронных произведений следует отне сти, например:

• обнародование/публикацию на более традиционном (например, бумажном) носителе (самый простой и надежный вариант при условии, конечно, что дата обнародования/публикации — раньше появления контрафактного эк земпляра);

• засвидетельствовав у нотариуса дату создания работы (этот способ защиты осуществляется путем нотариального заверения распечатки подготовлен ного материала с указанием даты и автора произведения);

• используя возможности архивных служб или веб-депозитариев39;

Подробнее см. Серго А. Г. Некоторые вопросы защиты авторского права в Интернете // Интеллектуальная собственность. 2001. № 10.

Метод основан на записи произведения на лазерный диск и последующим его депонированием в хранилище. Подобная услуга предназначена для защиты авторских и смежных прав путем безусловной регистрации и помещения депонируемого произведения в специальный депозитарий, что существенно упрощает решение вопросов об авторском приоритете. Подробнее см. Степанов В., Наумов В. Web депозитарий: нетрадиционный метод защиты авторских прав http://www.russianlaw.net/law/netlaw/articles/paper14.htm •путем регистрации цифровой информации (текст/аудио/видео) как про граммы для ЭВМ или базы данных в Роспатенте или, например, в таком авторитетном в компьютерной сфере ведомстве, как Управление по защите авторских прав при Библиотеке Конгресса США;

• каким-либо иным способом удостоверив факт существования произведе ния на определенную дату (например, отправив себе письмо, почтовый штемпель на котором и будет подтверждением).

Помимо правовых целесообразно использовать и технические методы за щиты своих произведений, например, путем ограничения доступа пользователей к произведению;

или ограничивая возможности пользователя по использованию объекта;

или применяя технологию «водяных знаков», иных меток, которые им плантируются в произведение и, являясь невидимыми и неизвестными посто ронним, содержат служебную информацию и/или позволяют правообладателю находить их в Сети и/или подтверждать свои права на «меченые» произведения в случае судебного разбирательства.

Возможно также использовать технологии кодирования информации.

Они применяются для удостоверения или распознавания документа. Эта тех нология используется для обеспечения передачи произведений по электрон ным сетям и предотвращения доступа к произведению со стороны пользовате лей, не имеющих соответствующего разрешения (ключа). Декодирующий ключ предоставляется после оплаты или выполнения других условий исполь зования произведений.

Применительно к электронным публикациям существуют разные про граммы, которые позволяют отображать эти публикации способом, существенно усложняющим их копирование и/или иное несанкционированное размножение, модификацию40. К сожалению, все они не лишены недостатков и идеального решения этого вопроса пока нет. Но поиски продолжаются — на второй «Меж дународной конференции по электронной коммерции и интеллектуальной соб ственности»41 представители корпорации Microsoft продемонстрировали новое программное обеспечение, позволяющее автору любого электронного документа устанавливать права доступа как к документу в целом, так и к любой его части.

Примечательно, что для системы непринципиально, в каком формате содержит ся документ. Она позволяет в любом случае ограничивать или запрещать всем или определенным пользователям доступ к различным частям этого документа.

Несмотря на весь оптимизм вышеизложенного, надо признать, что безу пречного правового механизма защиты авторских прав в Интернете в настоящий момент не существует. Кроме того, пагубное влияние оказывает поддерживае С одной из таких разработок можно ознакомиться по адресу: http://www.internet law.ru/copyrighter.

Конференция была организована ВОИС и прошла 19-21 сентября 2001 года в Женеве.

А. Г. Серго. Интернет и право мая частью сетевого сообщества позиция о свободе распространения и копиро вания любой информации, оказавшейся в Сети. Увы, у этой точки зрения много поклонников, они оперируют множеством (порой несостоятельных) аргументов.

Но все-таки из действующего законодательства России следует однозначный вывод о том, что произведения, обнародованные/опубликованные на сайте в электронной форме, являются объектом авторского права и, соответственно, им охраняются. Таким образом, к электронным (цифровым) произведениям в пол ной мере относятся положения Закона «Об авторском праве и смежных правах», и, соответственно, автор вправе рассчитывать на соблюдение пользователями Сети основных его положений.

На сегодняшний день несовершенство правовой базы в рассмотренной сфере порой восполняется техническими мерами защиты интересов обладателей авторских и смежных прав. Вряд ли такое положение следует считать правиль ным. Искренне хочется надеяться, что со временем «обитатели» Сети освоят ци вилизованные формы использования чужых материалов.

Ответственность за нарушение авторских и смежных прав «Нарушителем авторского права является лицо, которое не выполняет требований закона в отношении прав правообладателей, в том числе ввозит в Российскую Федерацию экземпляры программы для ЭВМ, изготовленные без разрешения их правообладателей», — такое определение нарушителя дается за коном. Не вдаваясь в глубокие подробности соответствующих норм, далее будут рассмотрены только основные направления защиты интересов правообладателя и ответственности нарушителя.

Российское законодательство предоставляет широкие возможности автору (правообладателю) для восстановления его нарушенных прав, например, осно вываясь на нормах гражданского права, он вправе требовать:

• восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пре кращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нару шения;

• возмещения причиненных убытков, в размер которых включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем.

Под убытками понимаются:

• расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права;

• утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб);

• неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных усло виях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упу щенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы;

• выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда сумме от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда;

• принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связан ных с защитой их прав (их неполный перечень дается в статье 12 Граждан ского Кодекса РФ).

Помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенса ции в твердой сумме суд за нарушение авторских или смежных прав взыскивает штраф в размере 10 процентов от суммы, присужденной судом в пользу истца.

Административная ответственность в сфере авторского права основывает ся в основном на ст. 7.12 (п.1) КоАП РФ (Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав). Она предусматривает ответственность по таким основаниям, как «ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное ис пользование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения до хода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются кон трафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фо нограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их произ водства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нару шение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода».

Следует отметить, что при продаже контрафактных экземпляров (особен но — программных продуктов), кроме прав авторов, нарушается и Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В законе предусмотрена ответственность за недобросовестную конку ренцию, под которой понимаются «любые действия хозяйствующих субъектов, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятель ности, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствую щим субъектам — конкурентам, либо нанести ущерб их деловой репутации».

Формами недобросовестной конкуренции являются:

• распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

• введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара;

А. Г. Серго. Интернет и право • некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;

• продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуаль ной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юри дического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг;

• получение, использование, разглашение научно-технической, производст венной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.

В случае нарушения антимонопольного законодательства по предписанию антимонопольного органа нарушители обязаны будут: прекратить нарушение;

восстановить первоначальное положение;

расторгнуть договор или внести в не го изменения;

заключить договор с другим хозяйствующим субъектом;

отменить акт, не соответствующий законодательству;

перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную в результате нарушения;

осуществить реорганизацию в форме разделения или выделения с соблюдением установленных условий и сро ков;

выполнить иные действия, предусмотренные предписанием.

Весьма серьезная ответственность установлена за нарушение авторских прав Уголовным кодексом Российской Федерации в ст. 146 УК РФ (Нарушение авторских и смежных прав). Также при реализации контрафактных программ ных продуктов возможна ответственность по ст. 180 УК РФ («Незаконное ис пользование товарного знака»). Она предусматривает: «Незаконное использова ние чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места проис хождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, ес ли это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб», а также за «незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименова ния места происхождения товара, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб».

В рассматриваемых статьях уголовная ответственность наступает при на личии «крупного ущерба», его критериями являются: размер причиненного ущерба (обычно от 10 МРОТ), количество потерпевших, степень нарушения прав гражданина, тяжесть причиненного морального вреда.

Следует отметить, что уголовная ответственность за нарушение авторских прав будет по указанным статьям, только если в действиях нарушителя нет со ставов других предусмотренных Уголовным кодексом преступлений. При их наличии — наказание будет совокупным.

При нарушении авторских прав в компьютерной сфере могут быть совер шены преступления, указанные и в иных статьях УК РФ, обычно это: статья («Неправомерный доступ к компьютерной информации»): «Неправомерный дос туп к охраняемой законом компьютерной информации, то есть информации на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, моди фикацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети»;

статья 273 («Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ»): «Создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящих к несанкциони рованному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию ин формации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно исполь зование либо распространение таких программ или машинных носителей с та кими программами»;

статья 274 («Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, сис темы ЭВМ или их сети»): «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, повлекшее уничтожение, блокирование или модификацию охраняемой законом информации ЭВМ, если это деяние причинило существенный вред». Тематика уголовной ответственности (особенно за создание «вредоносных программ») весьма обширна и не может быть исчерпывающе рассмотрена в рамках настоя щего раздела, поэтому читателю рекомендуется обратиться к соответствующим материалам42.

Все это можно считать верным при условии, что при нарушении норм ав торского права не было совершено другого правонарушения или преступления, в этом случае ответственность будет иной. На сегодняшний день отечественное законодательство не содержит наказания ни за обход технических средств защи ты авторских и смежных прав, ни за устранение или изменение информации об управлении авторскими и смежными правами, но подобные разработки уже ве дутся43.

Предполагается установить ответственность за совершение действий, на правленных на обход технических средств защиты авторских и смежных прав, а также за изготовление, импорт, распространение (продажу, сдачу в прокат, пре доставление во временное пользование и т.д.), рекламу любого устройства или его компонентов, владение любым устройством или его компонентами для ком мерческих целей и предоставление услуг, которые рекламируются или предла гаются для продажи в целях обхода технического средства защиты авторских или смежных прав, основной целью использования и (или) результатом приме нения которых является обход любого технического средства защиты авторских или смежных прав, которые первоначально предназначены, приспособлены или выполнены с целью предоставления возможности или облегчения обхода техни ческого средства защиты авторских или смежных прав.

Кроме того, аналогично предполагается установить ответственность за со вершение любого из указанных далее действий, если, совершая такие действия, Например, см. Серго А.Г. Хакер и Закон // Компьюлог. 2001. № 1.

См. http://www.internet-law.ru/law/projects/zap.htm А. Г. Серго. Интернет и право лицо знало или должно было знать, что их совершение побуждает, позволяет, способствует или скрывает нарушение авторских или смежных прав, а именно:

устранение или изменение без разрешения информации об управлении автор скими или смежными правами либо распространение, импорт в целях распро странения экземпляров произведений и фонограмм, передача в эфир, передача по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений и фонограмм, если совершающее такие действия физическое или юридическое лицо знает, что в них без разрешения была устранена или изменена информация об управлении авторскими или смежными правами.

Вообще следует признать тупиковость подхода, основанного на примене нии к цифровым творческим объектам традиционного законодательства. Право вая конструкция, приравнявшая компьютерные программы к литературным произведениям, появившаяся в середине ХХ века, была удачным временным решением на тот момент, но сегодня, когда почти любой объект интеллектуаль ной собственности может быть оцифрован, это неприемлемо. Цифровые (оциф рованные) объекты нуждаются в более разработанной правовой базе и не долж ны нести на себе «пережитки старины глубокой»… Как известно, отечественные поисковые машины осуществляют непре рывный «просмотр» российского сегмента сети Интернет с обработкой и накоп лением информации. Небольшая законодательная поддержка поисковых систем позволила бы им стать тем средством, с помощью которого возможно было из «автоматизированной информационной системы» (Интернет) получать доку менты, имеющие юридическую силу (пусть даже после подписания должност ным лицом), в упрощенном порядке. Реализация такого проекта решила бы мно гие из ранее обозначенных проблем… Международная сфера Авторское право, как известно, носит территориальный характер и в каж дой стране различно. Произведение, охраняемое на территории одного государ ства, совсем не обязательно будет иметь правовую охрану на территории друго го государства, особенно если между ними нет соглашения о взаимном призна нии и охране авторских прав.

Национальные нормы, регламентирующие авторское право, формируются не только на базе законодательства, но и судебной практики. Все это усложняет правовую охрану электронных произведений и не способствует гармонизации законодательства в области Интернета. Но это проблемы юристов, а пользовате лей вполне бы устроили единые «правила игры» на всем информационном про странстве сети Интернет.

Назначение этого раздела — дать общую информацию о применении ав торского права к цифровой среде в Европе и Америке, чтобы иметь представле ние об уровне и возможностях защиты своих прав за рубежом, а также видеть перспективы, к которым движется законодательство всех стран, в том числе и России.

Международные документы об авторском праве в цифровой среде 20 декабря 1996 года в Женеве на Дипломатической конференции ВОИС были подписаны два договора, имеющих отношение к рассматриваемой теме, — договор об авторском праве и договор о правах исполнителей и производителей фонограмм. Оба этих договора условно называют «Интернет-договорами ВО ИС», поскольку они ориентированы на решение вопросов авторского права применительно к цифровой среде44.

Первый из названных документов — Договор ВОИС по авторскому праву — основан на признании глубокого влияния информационных и коммуникаци онных технологий на создание и использование литературных и художествен ных произведений. Он является своего рода компромиссным документом, при званным сохранить баланс прав авторов и интересов широкой публики.

Действительно, трудно дать иное определение договоров, содержащих такие положения, как «… сообщение … для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору».

А. Г. Серго. Интернет и право Договор закрепляет применимость понятия «воспроизведение» и все, что с ним связано, к «цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме». При этом хранение охраняемого произведе ния в цифровой форме в электронном средстве рассматривается как воспроизве дение.

С учетом изложенного, «право на сообщение для всеобщего сведения» в До говоре (ст. 8) сформулировано так: «Авторы литературных и художественных про изведений пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволоч ной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произве дениям из любого места и в любое время по их собственному выбору».

Новеллой «авторского права» в Договоре являются «обязательства в от ношении технических мер» (ст. 11): страны обязуются разработать и обеспечить «правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода сущест вующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав… и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не допускаются законом». Таким образом, договор не только признает целесообразность использования технических мер защиты авторских прав45, но и требует от стран-участников обеспечить им надлежащую правовую охрану.

Кроме того, договор содержит важное положение в отношении «информа ции об управлении правами»46 (ст. 12). Договор требует предусмотреть эффек тивные средства правовой защиты в отношении любого лица, умышленно осу ществляющего любое из следующих действий, зная или, в связи с применением гражданско-правовых средств защиты, имея достаточные основания предпола гать, что такое действие будет побуждать, позволять, способствовать или скры вать нарушение авторских или смежных прав:

• устранение или изменение любой электронной информации об управлении правами без разрешения;

О некоторых технических мерах защиты авторских прав см. раздел «Защита авторских прав».

В указанной статье «информация об управлении правами» означает информацию, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение или информацию об условиях использования такого произведения (а также любые цифры или коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или появляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения).

• распространение, импорт с целью распространения, передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведения без разрешения произведений или эк земпляров произведений, зная, что в них без разрешения была устранена или изменена электронная информация об управлении правами.

Что касается второго договора ВОИС, — по исполнениям и фонограммам — то он содержит текст, аналогичный предыдущему Договору, распространяя свое действие на исполнителей и производителей фонограмм, которые пользу ются своим исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведе ния или осуществлять воспроизведение своих исполнений, фонограмм «по про водам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по их собственному выбору».

Аналогично предыдущему Договор содержит «обязательства в отношении технических мер» и «обязательства в отношении информации об управлении правами исполнителя или производителя фонограмм». Договор также распро страняет понятие «воспроизведение» на цифровую среду и, в частности, в отно шении использования исполнений и фонограмм в цифровой форме. Хранение охраняемого исполнения или фонограммы в цифровой форме в электронном средстве считается воспроизведением.

Еще одним важным международным документом является Директива Ев ропейского Парламента и Совета от 22 мая 2001 г. «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе»47.

Прежде всего необходимо отметить, что, адекватно воспринимая явления технического прогресса, Директива указывает на необходимость существования отдельных исключений, «чтобы разрешить осуществление некоторых действий временного воспроизведения, которые являются переходными и непредвиден ными воспроизведениями, формирующих неотъемлемую и существенную часть технологического процесса и выполненных с единственной целью предоставле ния возможности как эффективной передачи по сети между третьими лицами с помощью посредника, так и правомерного использования произведения или другого охраняемого объекта» (кэширование, отображение в браузере).

Помимо этого Директива акцентирует внимание на целесообразности ис пользования технических мер для защиты произведений и обеспечения их необ ходимой информацией об условиях использования произведения, а также на не обходимости дальнейшего развития деятельности обществ по коллективному управлению правами48.

Перевод на русский язык любезно предоставлен Л.И. Подшибихиным.

Подробнее об этом см. раздел «Коллективное управление имущественными правами».

А. Г. Серго. Интернет и право Уточняя положения Договоров ВОИС в отношении обязательств относи тельно технических средств49, директива предписывает государствам разрабо тать адекватную правовую охрану против обхода любых эффективных техниче ских средств50, которые соответствующее лицо осуществляет, или имеются дос таточные основания полагать, что оно преследуют такую цель (ст. 6).

Государства-члены должны предусмотреть адекватную правовую охрану против изготовления, импорта, распространения, продажи, сдачи в прокат, рек ламы в целях продажи или сдачи в прокат или владения в коммерческих целях устройствами, изделиями или компонентами или предложение услуг, которые:

• способствуют, рекламируются или поступают на рынок с целью обмана технических средств, или • имеют только ограниченную коммерчески существенную цель или ис пользование, иное, нежели чем обход технических средств, или • первоначально разработаны, произведены, приспособлены или выполнены с целью предоставления возможности или облегчения обхода технических средств.

В развитие темы государствам предписывается обеспечить адекватную правовую охрану против любого лица (которое знает, или имеет достаточные основания полагать, что, делая это, оно стимулирует, позволяет или облегчает нарушение авторского права или иных прав, связанных с авторским правом), осуществляющего без разрешения любое из следующих действий:

• удаление или изменение любой электронной информации об управлении правами51;

В Директиве выражение «технические средства» означает любую технологию, устройство или компонент, разработанные для предотвращения или запрещения действий в отношений произведений или других объектов, которые не разрешены обладателем любого авторского или любого смежного права (ст. 6 Директивы).

Технические меры будут считаться «эффективными», если доступ или использование охраняемого произведения или другого объекта управляется правообладателями путем применения контроля за доступом, или метода охраны, такого, как шифрование, кодирование, или иное преобразование произведения или иного объекта, или копирование механизма контроля, предназначенного для целей охраны (ст. Директивы).

В Директиве выражение «информация об управлении правами» означает любую информацию, предоставленную правообладателями, которая идентифицирует произведение или другой охраняемый объект автора или любого другого правообладателя, или информацию относительно сроков и условий использования произведения или другого объекта, и любые числа или коды, которые представляют такую информацию (ст. 7 Директивы).

• распространение, импорт для распространения, передачу в эфир, сообще ние или доведение до всеобщего сведения произведений или других охра няемых объектов, с которых электронная информация об управлении пра вами была удалена или изменена без разрешения.

Указанные положения международных документов со временем находят свое отражение в национальных законодательствах, становясь реально дейст вующим правовым инструментом авторско-правовой защиты.

Американское законодательство об авторском праве Американское законодательство в сфере авторского права является одним из наиболее развитых. И хотя в целом оно совпадает с европейскими тенден циями, в нем есть некоторые особенности, обусловленные историей развития авторского права в этой стране.

Как и повсюду в мире, по американскому законодательству авторское право возникает с момента создания произведения и регистрация52 носит добро вольный характер. Однако реальное правое положение автора (правообладате ля), имеющего регистрацию своих прав и не имеющего таковой, существенно различаются, поэтому ее осуществление является весьма желательным действи ем, в том числе и в силу большого ее уважения как американским, так и ино странным правосудием. Кроме того, фактически, она предоставляет некоторые льготы и привилегии при защите своих прав в судебном порядке53.

Во-первых, регистрация авторских прав на определенное произведение ставит обладателя прав на это произведение в привилегированное положение по отношению ко всем другим лицам (устанавливается презумпция правооблада ния). Потенциальный ответчик (нарушитель) не сможет в суде оспорить сущест вование авторских прав истца.

Во-вторых, посредством регистрации устанавливается презумпция того, что работа защищена авторским правом, и все третьи лица предупреждены об ответственности за незаконное (несанкционированное) использование данного объекта интеллектуальной собственности.

В-третьих, регистрация делает возможным взыскание с нарушителей пре дусмотренных законом штрафов (размер которых в отличие от убытков не тре бует доказывания).

Регистрация авторского права на произведения осуществляется специальным государственным органом — Управлением по защите авторских прав при Библиотеке Конгресса США.

Подробнее см. http://www.copyright.ru/uslugi/more_riu.html А. Г. Серго. Интернет и право В-четвертых, присуждаемый за нарушения прав на зарегистрированные произведения размер компенсации обычно в несколько раз выше, по сравнению с присуждаемым за нарушения прав на незарегистрированные произведения.

В-пятых, регистрация позволяет предъявлять к ответчику требования о возмещении расходов, связанных с оплатой юридических услуг, которые могут составлять значительную часть от убытков и расходов, связанных с нарушени ем, и которые стороны (по общему правилу) несут самостоятельно.

В-шестых, депозит копии авторского произведения делает возможным «фиксацию» самого объекта авторского права и избавляет от необходимости предварительной регистрации экземпляров произведений в суде до подачи иска о нарушении авторских прав (по законодательству некоторых штатов).

И, наконец, наличие регистрации позволяет еще до судебного разбира тельства обращаться в суд с просьбой вынести предварительное постановление о запрете несанкционированного использования произведения («судебный за прет»).

Все эти привилегии относятся только к обладателям зарегистрированных авторских прав на свои произведения, ну а осуществлять регистрацию54 или нет, каждый для себя решает сам, однако при невысокой стоимости ее следует при знать весьма желательной процедурой.

Возвращаясь непосредственно к «цифровой сфере» авторского права не обходимо упомянуть о широко известном «дополнении» в американское законо дательство по авторскому праву — принятом в 1998 году Законе «Об авторских правах в цифровом тысячелетии» (Digital Millennium Copyright Act).

Поскольку DMCA принят в развитие Договора ВОИС по авторскому пра ву, то одно из его основных положений — это запрет действий, направленных на дезактивацию или обход технологий, применяемых для охраны авторских работ.

В частности, закон запрещает предложение устройств и услуг, которые:

• спроектированы или произведены главным образом для того, чтобы обхо дить технологии защиты;

• по существу, не имеют иного коммерческого применения помимо борьбы со средствами защиты;

• позиционируются на рынке как средства обхода защитных технологий.

Из этого запрета есть лишь несколько исключений. Пользователю разре шен обход этих средств:

• если пользователь является некоммерческой библиотекой, архивом или образовательным учреждением, а доступ к произведению требуется лишь в Подробнее о регистрации в Управлении по защите авторских прав (при Библиотеке Конгресса США) см. также в главе «Программы для ЭВМ и базы данных».

целях его оценки, чтобы решить вопрос о необходимости его приобрете ния;

• для проведения обратного инжиниринга в рамках, разрешенных законом об авторском праве;

• для проведения профессионального исследования технологий шифрова ния;

• для более строгого ограничения доступа несовершеннолетних к не предна значенным для них материалам;

• для сохранения личной конфиденциальности путем дезактивации техноло гий, которые собирают или распространяют личную информацию о поль зователях;

• для тестирования системы компьютерной безопасности.

Указанный перечень является достаточно жестким и ограниченным.

Помимо названного Закон определяет случаи привлечения и освобожде ния от ответственности информационных посредников — провайдеров. В част ности, они освобождаются от ответственности в случаях:

• только обеспечения связи или передачи произведения;

• временного или промежуточного хранения материала в Сети («кэширова ние»);

• хранения материала по указанию пользователя;

• подключения пользователей к web-сайту Интернет, содержащему проти воправный материал.

Такое освобождение наступает только при условии, если провайдер:

• осуществляет передачу не по собственной инициативе или в автоматиче ском режиме без предварительного отбора материала;

• не выбирает получателей материала, а лишь отправляет автоматический ответ на поступивший запрос;

• не копирует какие-либо доступные третьим лицам материалы (за исключе нием тех, что направляются предполагаемым получателям) и не хранит копии дольше, чем это необходимо для их передачи;

• не вносит в материал никаких изменений.

Также закон устанавливает, что при обнаружении контрафактного экземп ляра произведения и направлении провайдеру соответствующего письма, он должен немедленно прекратить доступ к такому материалу. В отношении мате риала, хранящегося в Сети по заказу пользователя, провайдер избегает ответст венности лишь в том случае, если ему неизвестно о его противоправности или о фактах, подтверждающих очевидность нарушения прав.

А. Г. Серго. Интернет и право Говоря о провайдерах, необходимо отметить, что DMCA также снимает с них ответственность за «кэширование». Кэшированием, как известно, называет ся временное изготовление дополнительной копии файла (или группы файлов) для ускорения доступа к нему пользователя (пользователей) Сети.

Вообще, опираясь на DMCA, американское правосудие делает нетрадици онные шаги. Так, например, владелец одного из сайтов нарушал законодательст во об авторском праве. После рассмотрения дела в суде было вынесено решение, в соответствии с которым виновник был наказан, а его сайт (http://isonews.com) передан в собственность США. По мнению представителей американского пра восудия, лишение доменного имени — наиболее адекватная санкция для подоб ных ресурсов. Вот так выглядит этот ресурс теперь:

Как говорится — без комментариев… Европейское законодательство об авторском праве Франция. Что касается французского авторского права, то оно предельно пластично, что позволяет правосудию распространять его и на Интернет сферу55. И хотя французское авторское законодательство не упоминает цифро Источник: «Судья и авторское право во Франции» К.Сенешаль и П.Сиринелли. 2001.

вую форму воспроизведения, следует признать его распространимость на нее, поскольку в соответствии со ст. L. 122-3 Кодекса об интеллектуальной собст венности: «Воспроизведение состоит в материальной фиксации произведения любыми способами, позволяющими косвенное сообщение публике», из чего следует что, форма (носитель) не является значимым при решении вопроса о праве на воспроизведение.

В решении по одному из дел суд прямо указал: «Цифровая обработка про изведения, т.е. технический прием преобразования аналогового сигнала в циф ровой, составляет воспроизведение произведения, которое как таковое требует предварительного разрешения автора или его правопреемников», а «трансфор мация в цифровую форму без специального разрешения является незаконной».

Таким образом, использование произведения в цифровой форме по французско му законодательству является воспроизведением.

В отношении провайдеров судебная практика Франции придерживается позиции, что он не обязан следить за содержанием сайтов его клиентов, но при наличии информации о незаконном содержании сайта его клиента, должен при нять все меры, чтобы прекратить нарушение.

Закон 2000 года ввел более лояльную формулировку для провайдеров, указав, что они несут уголовную или гражданскую ответственность, только если по получении судебного извещения они не произвели экстренных действий для прекращения доступа к незаконным материалам. При этом они «обязаны иметь и сохранять данные, которые могут позволить идентификацию любого лица, способствовавшего созданию содержания услуг, поставщиками которых они являются».

Также известно решение Французского суда в отношении компании Yahoo! Inc., когда было запрещено участие французских граждан в аукционах по продаже нацисткой символики. Суд на основе экспертного заключения пришел в выводу, что с высоким уровнем точности возможно определение территориаль ной принадлежности посетителя сайта. В числе идентификаторов: IP-адрес пользователя, язык интерфейса, место доставки заказа. Команда Yahoo! Inc. по шла навстречу решению французского суда и выполнила предписание. Впослед ствии, правда, Yahoo! Inc. обратилась в американский Федеральный суд с выяс нением юридической силы решения французского суда. Американский суд от клонил просьбу о выполнении иностранного судебного решения.

Германия. Действующее в Германии законодательство об авторском пра ве оказалось достаточно лояльным и вполне применимым к цифровой среде.

Оно позволяет достаточно эффективно осуществлять защиту нарушенных ав торских прав, в том числе и в цифровой среде. Несмотря на это, в 1997 году в Германии были приняты два нормативно-правовых акта, посвященных инфор мационным и коммуникационным службам, регулируя их один на федеральном, другой — на региональном уровне.


А. Г. Серго. Интернет и право Указанные акты (практически дублируя друг друга) предусматривают от ветственность провайдеров за содержание своей или передаваемой информации.

Так, например, Федеральный Закон в параграфе 5 предусматривает следующие положения:

• провайдеры отвечают за собственное содержание, которое они сделали доступным для пользователей, согласно общим нормам авторского права;

• провайдеры отвечают за содержание третьих сторон, которое они сделали доступным для использования, только в том случае, если им известно это содержание и если они имеют техническую возможность и могут на ра зумном основании предотвратить его использование;

• провайдеры не отвечают за содержание третьих сторон, к которому они просто обеспечивают доступ для использования. Автоматическое и вре менное сохранение в памяти содержания третьих сторон по запросу поль зователя считается обеспечением доступа;

• провайдер не несет ответственность за незаконное содержание, если полу чив соответствующее уведомление, закроет доступ к такому ресурсу (при наличии у него такой возможности);

Кроме названного, содержится требование к провайдеру накапливать и передавать по коммуникационным сетям только абсолютно необходимую ин формацию о своих клиентах. Кроме того, провайдер обязан создать возможность анонимного обращения к своим услугам.

Что касается кэширования, то закон рассматривает его как «автоматиче ское и временное хранение в памяти компьютера содержания третьих сторон по запросу пользователя». Цель его — эффективное предоставление доступа: оно облегчает и ускоряет доступ к отдаленным серверам. Провайдер не может по влиять на выбор запрашиваемых и кэшируемых файлов, поэтому Закон освобо ждает провайдера от ответственности в таких случаях.

Вообще же применительно к практике защиты авторских прав в большин стве стран принята следующая схема. Обнаружив сайт потенциального наруши теля, правообладатель извещает об этом соответствующего провайдера, который в свою очередь информирует «владельца» сайта и блокирует доступ или к сайту, или к конкретному материалу, сохраняя некоторое время информацию, которая может потребоваться правообладателю для судебного разбирательства. При не участии провайдера в пресечении нарушения он вполне может быть привлечен к ответственности.

Помимо чисто утилитарного использования Сети для решения субъектив ных вопросов, Интернет уже сегодня можно рассматривать как уникальную библиотеку цифрового наследия цивилизации. И уже сейчас поднимаются во просы о сохранении этого цифрового наследия56. Уже сегодня цифровые (сете вые) ресурсы включают в себя широкий диапазон информации — от историй болезни до фильмов;

от данных наблюдений со спутников до мультимедийных сайтов;

от сведений о поведении потребителей, собираемых с помощью анкет, до баз научных данных, регистрирующих геном человека;

от архивов сетевых информационных бюллетеней до музейных каталогов.

И уже сегодня предпринимаются попытки сохранить это цифровое насле дие. Американский проект под названием «Архив Интернета» был создан в 1996 г. как частная, некоммерческая структура. Он осуществляет сбор имею щихся в свободном доступе веб-страниц по всему миру и в начале 2002 года хранил более 100 терабайт информации.

В Швеции в рамках аналогичного проекта начиная с 1996 г. собираются материалы, размещенные на шведских сайтах. В Финляндии существует проект Eva, в соответствии с ним осуществляется сбор всех свободно доступных элек тронных документов вместе с сопутствующими материалами (аудио-, видеопри ложения и т.п.) в финском домене (fi).

Увы, действующее национальное законодательство не адаптировано к по добным проектам, поэтому в любом случае делу сохранения цифрового насле дия цивилизации необходима государственная поддержка. Возможно, это необ ходимо реализовать в рамках законодательства об обязательном экземпляре до кумента, возможно, иным путем.

Подобная деятельность представляется исключительно важной, она имеет не только культурно-исторический, но и юридический аспект. Кроме того, реа лизация подобного проекта необходима и нашей стране. Существование подоб ного «архива Рунета» помимо сохранения культурно-исторического наследия нации существенно упростило бы вопросы сбора, относимости и допустимости доказательств по делам о нарушении авторских и смежных прав в Сети.

Подробнее см. Доклад Генерального директора относительно проекта Хартии о сохранении цифрового наследия // ЮНЕСКО. Сто шестьдесят четвертая сессия EX/21 Париж, 9/04/2002г.

А. Г. Серго. Интернет и право ГЛАВА 6. ЭЛЕКТРОННЫЕ СООБЩЕНИЯ Для многих получение почты является одним из самых ярких событий дня.

У. Черчилль Электронная корреспонденция Использование электронных сообщений является одной из основных причин подключения пользователей к Интернету. Действительно, доставка не большого письма (в полстраницы текста) на другой континент занимает секун ды и стоит ничтожно мало — сотые доли цента за письмо. Кроме этого, с элек тронным письмом можно пересылать практически любой объект, выраженный в цифровой форме: документы, фотографии, видеозаписи, книги, фильмы. Ед ва ли какое-то еще средство связи сможет сравниться с электронной почтой по соотношению цены и скорости доставки, а элементарность работы делает этот сервис чрезвычайно распространенным1.

Однако простота отправки письма на другой конец планеты не выглядит столь «элементарно» с юридической точки зрения. Электронное сообщение, отправленное посредством почтовой программы, пейджера ICQ или иного средства на пути к получателю, пересекает границы стран, в которых могут быть установлены разные правила для электронных сообщений. Обычно, на них распространяется национальное телекоммуникационное законодательство, в некоторых странах приняты специальные нормативно-правовые акты, по священные электронным сообщениям и их рассылке, в других их нет.

К счастью для пользователей Интернета, промежуточные серверы обыч но не осуществляют проверку транзитного сообщения на предмет соответствия национальному законодательству. Подобное похоронило бы все удобство элек тронной переписки.

Тем не менее, отправителю электронного (также как и обычного) письма целесообразно учитывать национальное законодательство получателя письма, особенно в деловой переписке, поскольку в разных странах электронные пись ма имеют разный правовой статус и могут порождать различные юридические последствия.

Помимо очевидных достоинств электронной переписки, следует сказать о некоторых ее недостатках. Один из них — это открытость. Современные технические и программные средства позволяют достаточно легко осуществ лять мониторинг всей или части переписки любого пользователя. Явно или неявно подобное осуществляется в корпоративных системах под предлогом «В ходе президентских выборов в США Джордж Буш разослал 25 млн. электронных писем, а Альберт Гор 20 млн. Результат вы знаете» // Из рекламной рассылки.

А. Г. Серго. Интернет и право защиты конфиденциальной информации от утечки наружу (как будто нет дру гих возможностей). Естественно, такая деятельность является незаконной во всех странах мира. В Европе и Америке известны случаи привлечения работо дателей к ответственности за перлюстрацию электронной почты сотрудников.

По законодательству США незаконный просмотр электронной почты влечет уголовную ответственность: штраф до 10 000 долларов и/или один год лише ния свободы.

Осуществляют аналогичный «контроль» за почтой и государственные структуры разных стран2. Где-то для этого требуется решение суда, как для обычной почтовой корреспонденции, где-то осуществляется без подобных формальностей3.

В России в соответствии с п. 2 ст. 23 Конституции РФ: «Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения». Ответственность за нарушение тайны переписки, теле фонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (а также за незаконное производство, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информа ции) предусмотрена в ст. 138 УК РФ. Однако предусмотренная процессуаль ным законодательством необходимость получения решения суда на перлюст рацию почтовой корреспонденции де-факто распространяется только на поч товую корреспонденцию (в смысле ФЗ «О почтовой связи»), а электронная почта успешно «обслуживается» СОРМом.

Существуют различные способы и средства защиты переписки от внеш него контроля. Среди них — шифрование. Современные программные и тех нические шифровальные комплексы позволяют достаточно легко и быстро осуществлять защиту сообщений, но их использование не всегда легитимно4.

Например, СОРМ в России, «Эшелон» в США, Англии, Австралии и Новой Зеландии.

«Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и, в пределах своих полномочий, федеральных органов налоговой полиции в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность». Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности».

«В интересах информационной безопасности Российской Федерации и усиления борьбы с организованной преступностью запретить деятельность юридических и Кроме того, целесообразно быть осведомленным и о правовом режиме подоб ных средств в стране получателя письма.


Вообще, правовую оценку почтовой корреспонденции нужно осуществ лять не только по форме письма, но и по содержанию. Так, например, неосто рожное высказывание в письме5 может служить причиной привлечения к от ветственности6 вплоть до уголовной. Отправка письма с приложением компь ютерного вируса также наказуема7.

Как известно, в России строгость законов компенсируется необязатель ностью их исполнения, однако не стоит забывать, что не все получатели элек тронной корреспонденции думают также.

физических лиц, связанную с разработкой, производством, реализацией и эксплуатацией шифровальных средств, а также защищенных технических средств хранения, обработки и передачи информации, предоставлением услуг в области шифрования информации, без лицензий, выданных Федеральным агентством правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации в соответствии с Законом Российской Федерации «О федеральных органах правительственной связи и информации». Указ Президента РФ от 3 апреля 1995 г. № 334 «О мерах по соблюдению законности в области разработки производства, реализации и эксплуатации шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования информации».

Особенно если письмо отправлено нескольким получателям или иным образом может быть легально доступно нескольким лицам.

Подобные нормы есть в законодательстве всех стран и, обычно, не так важна форма (электронная) как суть сообщения.

Например, в России по ст. 273 УК РФ.

А. Г. Серго. Интернет и право Непрошенная корреспонденция (спам) Такова, видимо, российская специфика: если в чем-то мы быстро догоняем другие страны, так это часто в чем-то плохом. Даже если совсем недавно у нас этого не было вообще.

К сожалению, помимо ожидаемых пользователем почтовых сообщений, в почтовом ящике все чаще оказывается непрошенная корреспонденция. Рядовому пользователю приходит десяток рекламных писем ежедневно. Помимо кратких и лаконичных рекламных сообщений бывают и письма внушительного объема, сопровождающиеся картинками, фотографиями, документами Word и Excel, а также другими приложениями8. Подобная «корреспонденция», раздражая поль зователя, не только требует затрат времени на удаление, но и выливается в кон кретные убытки, обусловленные приемом этой корреспонденции.

По данным компании Brightmail, в 2001 году доля спама в почтовой кор респонденции составила 8%, а в 2002 году уже 40%! Ущерб от спама составляет более 8 миллионов долларов в год в США и около 2,5 в Европе9. Абоненты только одного американского провайдера — AOL еженедельно получают более ста незапрошенных писем, а самой компании приходится ежедневно бороться с более 780 миллионами рекламных сообщений!

Парадокс, но в отличие от традиционной рекламы, когда за нее платит рекламодатель, при рассылке подобной «почты» платит (расплачивается) ее по лучатель и все провайдеры, через которых этот информационный поток прохо дит. Этим и объясняется большая популярность для рекламодателей подобных рассылок, получивших название — спам (spam).

Сам термин «спам» ведет свое происхождение от старой пародии (1972) английской группы «Monty Python Flying Circus», в ней посетители ресторана (в меню которого все блюда готовились на основе мясных консервов) прежде чем сделать заказ, вынуждены были слушать хор викингов, воспевающий эти кон сервы (spam)10. Благодаря схожести в навязчивости рекламы, этот термин пере кочевал в Интернет.

В последнее время спамеры осуществляют рекламные рассылки по раз личным базам адресов (предложения о покупках которых также навязчиво рек ламируются). Процесс формирования подобных баз прост и автоматизирован:

Однажды автор этих строк получил на домашний электронный почтовый ящик рекламу польской фирмы по офисному дизайну. Письмо было объемом 4 мегабайта и включало фотографии готовых работ фирмы. В условиях «телефонного» доступа к Интернету, подобное письмо запомнилось надолго.

Подробнее см. http://www.lenta.ru/internet/2003/01/18/spam Подробнее см. www.antispam.ru существующие программы (от бесплатных до ценой в 10 долларов) сканируют страницы сайтов и копируют с них все найденные электронные адреса. Переход с сайта на сайт (и внутри сайта) осуществляется по ссылкам. За пару часов рабо ты такая программа способна собрать внушительную базу адресов: как абст рактных, так и по определенной тематике электронного каталога или поисковой машины.

Спасаясь от моря рекламной информации, со спамом ведут борьбу. В пер вую очередь провайдеры, поскольку наибольший вред спамеры наносят именно им, вынуждая оплачивать ненужный трафик и создавая перегрузку технических ресурсов, обрабатывающих подобную «корреспонденцию». Для борьбы со спа мом используются различные технические приемы. В то же время юридический анализ этого явления показывает, что и правовые методы борьбы со спамом то же возможны.

В отличие от отечественного законодательства, зарубежное более разрабо тано в этой сфере. Во многих странах мира уже принято или ведется разработка законодательства, направленного на урегулирование спама (в виде e-mail, SMS и иных электронных сообщений). В одних странах рассылка разрешена только пользователям прямо выразившим согласие на получение рекламы, в других ус тановлены специальные требования к рекламному письму (особый заголовок, контактная информация, возможность отписки и другое). Нарушение указанных правил влечет серьезные санкции: от крупных штрафов до лишения свободы.

Отечественное законодательство не предусматривает подобных санкций, но тоже позволяет вести борьбу со спамерами.

Начнем с того, что любой спамер, осуществляет подключение к Интернету на основе договора с провайдером на предоставление соответствующих услуг.

Нарушение условий договора является основанием его расторжения по инициа тиве провайдера. В любом заключаемом договоре есть запрет на спамерскую деятельность либо ссылка на обязательное соблюдение общепринятых «норм пользования сетью». Их обязательность также вытекает из признания этих норм обычаем делового оборота11.

Указанный документ, как следует из его текста, описывает общепринятые нормы работы в сети Интернет, соблюдение которых является обязательным для всех пользователей. Действие этих норм распространяется на порядок использо вания ресурсов Сети12.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, а также в соответствии с обычаями делового оборота.

В рамках указанного документа, словом Сеть обозначены сеть Интернет и доступные из нее другие сети.

А. Г. Серго. Интернет и право Нормы содержат четкие правила в отношении электронных писем. Как средство защиты пользователя от ненужной или непрошенной информации (спама) являются недопустимыми.

1. Массовая рассылка сообщений посредством электронной почты и дру гих средств персонального обмена информацией (включая службы немедленной доставки сообщений, такие как SMS, IRC и т. п.), иначе как по явно и недву смысленно выраженной инициативе получателей.

2. Отправка электронных писем и других сообщений, содержащих вло женные файлы и/или имеющих значительный объем, без предварительно полу ченного разрешения адресата.

3. Рассылка (иначе как по прямой инициативе получателя):

• электронных писем и других сообщений (в том числе единичных) реклам ного, коммерческого или агитационного характера;

• писем и сообщений, содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения;

• рассылка сообщений, содержащих просьбу переслать данное сообщение другим доступным пользователям (chain letters);

• использование безличных («ролевых») адресов иначе, как по их прямому назначению, установленному владельцем адресов и/или стандартами.

4. Размещение в любой электронной конференции сообщений, которые не соответствуют тематике данной конференции13 (off-topic).

5. Размещение в любой конференции сообщений рекламного, коммерче ского или агитационного характера, кроме случаев, когда такие сообщения явно разрешены правилами данной конференции либо их размещение было согласо вано с владельцами или администраторами данной конференции предваритель но.

6. Размещение в любой конференции статьи, содержащей приложенные файлы, кроме случаев, когда вложения явно разрешены правилами данной кон ференции либо такое размещение было согласовано с владельцами или админи страторами конференции предварительно.

7. Рассылка информации получателям, ранее в явном виде выразившим нежелание получать эту информацию, информацию данной категории или ин формацию от данного отправителя.

8. Осуществление деятельности по техническому обеспечению рассылки спама (spam support service), как-то: целенаправленное сканирование содержи мого информационных ресурсов с целью сбора адресов электронной почты и Здесь и далее под конференцией понимаются телеконференции (группы новостей) Usenet и другие конференции, форумы и списки рассылки.

других служб доставки сообщений;

распространение программного обеспечения для рассылки спама;

создание, верификация, поддержание или распространение баз данных адресов электронной почты или других служб доставки сообщений (за исключением случая, когда владельцы всех адресов, включенных в такую базу данных, в явном виде выразили свое согласие на включение адресов в дан ную конкретную базу данных;

открытая публикация адреса таковым согласием считаться не может).

Все это позволяет провайдеру расторгнуть договор с пользователем спамером. Аргументацию о том, что «никакому пользователю связи на террито рии Российской Федерации не может быть отказано в доступе к услугам сети связи общего пользования» (ч. 2 ст. 29 ФЗ «О связи») нельзя признать убеди тельной, поскольку в данном случае со стороны пользователя имеется злостное нарушение правил оказания услуг связи, кроме того, расторжение договора про вайдером не мешает пользователю заключить его с другим оператором связи.

Кроме того, затрачиваемое время и ресурсы провайдера на обработку по тока рекламных писем существенны, и он вправе поставить вопрос о возмеще нии его затрат в связи с подобной деятельностью спамера.

Наконец, рассылаемая корреспонденция является рекламой и применение Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» вполне допус тимо, поскольку реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, иде ях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопреде ленного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способство вать реализации товаров, идей и начинаний.

Закон «О рекламе» распространяется на все виды рекламы кроме полити ческой рекламы14 и объявлений физических лиц, не связанных с осуществлени ем предпринимательской деятельности. В случае со спамом деятельность рекла модателя и рекламораспространителя почти всегда предпринимательская15, но осуществляемая без надлежащей регистрации. Отсутствие регистрации может быть основанием привлечения к ответственности в соответствии со ст. 171 УК РФ (Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии)).

Политическая реклама регулируется избирательным законодательством.

Ответственность за ее нарушение предусмотрена различными нормативно-правовыми актами, в том числе КоАП РФ (ст ст. 5.8–5.13 и другие).

Предпринимательская деятельность — самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. // Ст. 2 ГК РФ.

А. Г. Серго. Интернет и право Кроме того, законодательство о рекламе весьма непростое16, и спамеры, обычно, не утруждают себя его соблюдением. Ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена ст. 14.3 КоАП («Нарушение рекла модателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законода тельства о рекламе»).

Наконец, при большом желании действия спамера могут квалифициро ваться как преступления и подпадать под определенные статьи УК РФ (напри мер, ст. 274 «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их се ти», а если рассылается не реклама, а вирусная программа — то ст. 273 «Созда ние, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ»).

Примечательно, что наиболее прогрессивные спамеры указывают: «рас сылка осуществляется в соответствии с п. 4 ст. 29 Конституции17 и ч. 1 ст. 27 ФЗ «О связи»18. Складывается впечатление, что сами они эти нормы никогда не чи тали, поскольку ст. 29 Конституции РФ говорит о праве распространять инфор мацию «законным способом». Как было показано выше, спам не является закон ным способом распространения информации. Что касается ст. 27 ФЗ «О связи», то она закрепляет право передавать сообщения, а не распространять рекламу по сетям электрической связи.

К сожалению, пока у нас в стране не было судебного прецедента19, кото рый положил бы начало подобным разбирательствам и снизил бы активность спамеров. Примечательно, что в Сети уже давно блуждает письмо20 такого со держания:

Уважаемый!

Вы прислали на мой адрес электронной почты рекламное сообщение без моего согласия.

Своей рекламой Вы заблокировали получение других, исключительно важных для меня срочных сообщений. Чтобы разблокировать их, мне пришлось тратить Подробнее это будет затронуто в разделе «Реклама в Сети».

Пункт 4 статьи 29 Конституции РФ: «Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом…»

Часть 1 статьи 27 ФЗ «О связи»: «Все пользователи связи на территории Российской Федерации на равных условиях имеют право передавать сообщения по сетям электрической и почтовой связи».

Прецедентом в сфере спама трудно считать разбирательство пользователя с провайдером «МТУ-Интел» в 2000 году, поскольку предметом спора было отключение пользователя от сети (возможно, в связи с нулевым балансом счета), а не собственно спамерская деятельность.

Увы, его первоначального автора (разработчика) найти не удалось.

деньги на дорогостоящие услуги связи для вынужденного получения Вашей со вершенно не нужной мне рекламы.

Своими действиями Вы причинили мне имущественный вред.

Вы обязаны возместить этот вред в полном объеме (п. 1 ст. 1064 ГК РФ).

Кроме того, Вы нарушили мое личное неимущественное право на беспрепят ственное получение информации по электронной почте (ст. 150 ГК РФ), помешав мне своевременно воспользоваться услугой электросвязи, которую я оплатил.

Своими действиями Вы причинили мне нравственные страдания — мораль ный вред, который также обязаны компенсировать в денежной форме (ст. 151, 1099 ГК РФ).

Имущественный вред и размер компенсации морального вреда я оцениваю в сумме, эквивалентной 50 USD.

Добровольно уплатив эту незначительную сумму, Вы будете избавлены от необходимости предстать перед судом в качестве ответчика, возмещать судеб ные расходы состоящие из государственной пошлины и расходов, связанных с рассмотрением дела: сумм, подлежащих выплате за проведение экспертизы, назначенной судом, вызов свидетелей, а также расходов, связанных с исполне нием судебного акта.

Свое право требования с Вас возмещения имущественного вреда и добро вольной компенсации морального ущерба я передал компании «ХХХ» (п. 1 ст.

382 ГК ГФ). Для перехода моих прав этой компании Вашего согласия не требует ся (п. 2. ст. 382 ГК РФ).

Вам надлежит перевести сумму, эквивалентную $ 50 этой компании.

Реквизиты для платежа: … Дату и сумму платежа, номер платежного сообщения прошу сообщить по электронной почте.

Если Вы в течение трех банковских дней не перечислите деньги, Вам будет предъявлен иск через Арбитражный суд Москвы (Hовая Басманная ул., 10), ко торый неизбежно будет удовлетворен, что подтверждается прецедентами.

При вынесении решения суд руководствуется не только актами законода тельства, но и обычаями делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК РФ). К таким обычаям относятся общепринятые нормы работы в сети Интернет httр://www.ofisр.org/documents/ofisр-005.html.

В соответствии с этими нормами являются недопустимыми:

- рассылка множеству получателей или множественная рассылка одному по лучателю не согласованных предварительно сообщений электронной почты (п.1.1. Общепринятых норм в сети Интернет);

- несогласованная отправка электронных писем объемом более одной стра ницы или содержащих вложенные файлы (п. 1.2 Общепринятых норм в сети Ин тернет);

- несогласованная рассылка электронных писем рекламного, коммерческого или агитационного характера, а также писем, содержащих грубые и оскорби тельные выражения и предложения (п. 1.3 Общепринятых норм в сети Интер нет);

- рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию (п. 1.7 Общепринятых норм в сети Интернет);

А. Г. Серго. Интернет и право - использование собственных или предоставленных информационных ресур сов (почтовых ящиков, адресов электронной почты, страниц WWW и т. д.) в ка честве контактных координат при совершении любого из вышеописанных дейст вий, вне зависимости от того, из какой точки Сети были совершены эти действия (1.8 Общепринятых норм в сети Интернет).

В случаях Вашего отказа возместить вред, уклонения от ответа либо получе ния настоящей претензии, если сведений для подачи искового заявления недос таточно (полного наименования Вашей организации, ФИО предпринимателя, юридического адреса, собственников имущества организации, их домашних ад ресов), будут предприняты меры по Вашему розыску и установлению необходи мых сведений путем обращений в регистрационную палату, налоговую инспек цию Министерства по налогам и сборам РФ, органы милиции.

Для Вашего розыска могут быть привлечены также на коммерческой основе специализированные фирмы.

Все расходы по Вашему розыску будут осуществлены исключительно за Ваш счет (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Доводы о том, что рекламировалась деятельность одного лица, а распро странением рекламных сообщений без согласия получателей занималось дру гое, во внимание не принимаются. Лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно (часть первая ст. 1080 ГК РФ). Суд исходит из презумпции того, что рекламодатель и рекламораспространитель — одно и то же лицо. Кроме того, рекламодатель вправе предъявить рекламораспространи телю регрессный иск либо привлечь его в качестве соответчика.

Реклама не должна распространяться способом, который осуществляется со злоупотреблением правом, влечет причинение имущественного вреда, нравст венных страданий, нарушением неимущественных прав граждан. Эти требова ния установлены абзацем первым пункта 1 статьи 10 Гражданского Кодекса Рос сийской Федерации и Вы допустили их нарушение.

Всякая реклама, в которой допущены нарушения требований к способу ее распространения, установленном законодательством Российской Федерации, является ненадлежащей (ст. 2 Федерального Закона РФ «О рекламе»).

Hенадлежащая реклама, влечет административную ответственность в виде штрафа в размере до 200 минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом (п. 1 ст. 31 Федерального Закона РФ «О рекламе»), кото рый налагает территориальное управление Министерства РФ по антимонополь ной политике по г. Москве и Московской области (ул. Болотная, 12).

В случае уклонения от добровольного возмещения вреда, Вы будете одно временно привлечены и к административной ответственности.



Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.