авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 | 8 |

«ББК 67.99 (2 тадж)3+67.33+67.412 Д-37 Настоящее издание осуществлено при финансовой поддержке Проекта «Поддержка правовых и судебных реформ в странах ...»

-- [ Страница 6 ] --

Изначально (начиная с 16- 17 веков) целью издания СМИ было не только распространение культурных ценностей, но и получение прибыли. А. П. Алексеев отмечает, что «объекты интеллектуальной собст венности становятся товаром как на внутреннем, так и на внешнем торговых рынках»14. В законодательстве Республики Таджикистан в качестве товара называется объект гражданских прав, который предназначен для См.: Алексеев А.П. Из истории возникновения правовой системы охраны интеллектуальной собственности // Вестник Владимирского юридического института. 2008, №3 (8). С. 94.

продажи, обмена или иного вида введения его в гражданский оборот 15 с целью удовлетворения потребности субъектов. Такой характер присущ и СМИ.

При создании (производстве) и распространении СМИ потребитель ожидает оперативное получение достоверной информации;

рекламодатель ожидает своевременного распространения его рекламы через СМИ, редакция СМИ заинтересована в получении прибыли и повышении рейтинга ее продукции (СМИ);

журналисту необходим гонорар, моральное удовлетворение и рост профессионального рейтинга;

для государственных органов важно обеспечение информационной безопасности.

Кроме того, СМИ создаются не в разовым порядке, а периодично, систематично и предназначена не одному субъекту, а распространяется среди неопределенного количества субъектов. Это дает основание говорить о том, что потребители привыкают к информации, получаемой от СМИ. И самое главное, что такая передача информации осуществляется на платной основе.

Данные экономические ценности в дальнейшем определяют базу для правотворчества. Основная задача права в данном случае заключается в том, чтобы определить правовой режим и обеспечить нормальный оборот данной продукции (СМИ) на рынке, также обеспечить его безопасность для потребителей.

Законодатель в статье 140 ГК РТ, наряду с другими объектами гражданского права перечислил результаты интеллектуальной деятельности и имущественные права. В Законе РТ «Об авторском праве и смежных правах» определяются исключительные права на периодические издания (ст.11) и теле-, радиопередачи См.: Статья 3 Закона Республики Таджикистан «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статья 34 Налогового кодекса РТ.

(ст.36, 37.), которые имеют имущественный характер.

Исходя из этого, СМИ и исключительные права на них можно называть объектом гражданских прав. СМИ охраняется зак оном к ак всякий результат интеллектуальной деятельности и через их носитель (элек тронные СМИ, через частоты связи) и имущественные права внедряются в гражданский оборот. В настоящее время в юридической литературе существует мнение о том, что объектами гражданского оборота выступают не сами результаты интеллектуальной деятельности, а права на такие результаты интеллектуальные деятельности16. Но, с другой стороны, результат интеллект уальной деятельности и права на нее связаны между собой.

Например, на основе договора о передаче имущественных прав на произведение субъект получил права на опубликование и распространение произведения и не успел этого сделать, т.к. (например, сгорел) единственный оригинал произведения был случайно уничтожен, тогда в данном случае его имущественные права, которые он имел на это произведение равняются нулю, не имеют никакой ценности. Далее в самом договоре о передаче имущественных прав на произведение должны быть отражены не тольк о объем и срок передачи имущественных прав, но и само к онкретное произведение для идентификации объекта.

В. А. Дозорцев отмечает, что «существенная особенность рынка интеллектуального продукта См.: Карлявин И.Ю. Интеллектуальная собственность в системе объектов гражданских прав // Вестник Ивановского Государственного Университета. Сер. Право. Социология. Международные отношения. 2008, №3. С. 20-29;

Туктаров Ю. Е. Оборотоспособные права (сравнительное исследование) / Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв.

Ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007. С. 136;

Симонович Л.Н.

Необходимость оценки и правовой охраны объектов интеллектуальной собственности // Вестник Екатерининского института. М., 2008, №4. С. 20 21;

Часть 4 статья 129 ГК РФ.

заключается в том, что на нем выступает, строго говоря, не сам продукт, а права на него. Вне прав такой продукт, являющийся нематериальным, выступать на рынке не может, допустимо его вполне свободное использование - без чьего - либо разрешения и без выплаты вознаграждения»17. Исключительные права выступают как правовое средство для внедрения результата интеллек туальной деятельности на рынке.

Исключительные права имеют надстроечный характер по отношению к своей базе - результат у интеллектуальной деятельности.

Таким образом, товарная сущность СМИ как результат интеллектуальной деятельности проявляется в том, что они оборотоспособны через тираж (элек тронные СМИ через средства связи) и исключительные права на них. Во-первых, организации (редакции) СМИ, используя свои исключительные права на СМИ, например, публикуют и распространяют (продают) тираж печатных СМИ, или вещают теле-, радиопередачи и получают от этого доход (абонентская плата на оказание услуги кабельного телевидения, оплата тиража печатных СМИ).

Во-вторых, при использовании своих исключительных прав на СМИ они могут ими распоряжаться. Оборот исключительных прав на СМИ в современном обществе приобретает большую ценность.

Особенно доведение произведения (печатных СМИ) до всеобщего сведения для интерактивного использования (право на доведение до всеобщего сведения) в Интернете, прибыльно, право на ретрансляцию популярных теле-, радиопередач стало одним из прибыльных источников теле-, радиоорганизаций. То есть продажа исключительных прав на СМИ или выдача лицензии на их использование могут Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исслед. центр частного права. М.: «Статут», 2003. С.56.

принести организациям (редакциям) СМИ большую прибыль. Исходя из этого, можно также учитывать исключительные права как имущественные права, обладающие ценностью (нематериальные активы) в балансе организаций СМИ.

Третья специфика, которая дополняет товарную сущность СМИ - это размещение рекламы на страницах печатных СМИ или в эфире. С экономической точки зрения реклама приносит большую прибыль. Но с юридической точки зрения при распространении рекламы СМИ обращают на себя внимание три момента: (1) соблюдение авторских и смежных прав в рекламе;

(2) соблюдение ограничений, установленных законодательством в отношении распространения рекламы в СМИ;

(3) акт распространения СМИ как исполнение условия договора об оказании рекламной услуги.

Первый момент обеспечивается путем правовых норм, которые устанавливают баланс интересов автора, правообладателя и организации (редакции) СМИ.

Использование произведения в составе рекламы должно быть согласовано с правообладателем на данное произведение.

Второй момент обеспечивается путем публично правовых норм для баланса публичных интересов с интересами организации СМИ. В таких случаях обычно законодатель использует ограничительные нормы.

Отсюда можно прийти к выводу, что основной проблемой рекламного законодательства является эффективность ограничений в отношении распространения рек ламы. Например, такое ограничение обязывающие нормы, (через установленные в статье 5 Закона РТ «О рекламе») «если радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также печатная продукция распространяются частями (сериями), сообщения о рекламе также должны повторяться соответственно количеству частей (серий)»

не имеет никакого эффекта в правовом регулировании.

Реклама как разновидность информации может существовать при наличии таких принципов, как свобода слова, печати, информации. И распространение рекламы в той или иной серии аудио, видеопродукции является субъективным правом, превращение его в юридическую обязанность нет резона. Поэтому рекомендуем, что любое рекламное законодательство, в первую очередь, должно решать вопрос эффективности ограничений, направленных на рек ламную деятельность. Необоснованные ограничения или ограничения, несоразмерные с его последствиями в демократическом обществе, не должны иметь место в законодательстве.

Кроме того, в законодательстве устанавливаются нормы, которые ограничивают распространение определенных видов информации ( информации, распространение которых имеют неблагоприятные последствия). Это служит для защиты интересов потребителей СМИ, то есть обеспечения безопасности общественного интереса.

Третий момент - распространение рекламы на страницах периодических изданий или в эфире считается исполнением договорной обязанности организации СМИ, на основе чего составляется акт (о выполнении работы / оказании услуги/ ). Организация (редакция) СМИ при распространении СМИ одновременно исполняет свои обязанности по оказанию рекламной услуги. Обычно в составном произведении с оставитель оплачивает гонорар авторам произведений, которые размещаются в составном произведении. В периодических изданиях (газеты, журналы) реклама тоже является одной из ее составных частей, но, наоборот, для ее размещения рекламодатель (который может быть и автором данной рекламы) платит организации (редакции) СМИ.

Распространяя СМИ, организация СМИ одновременно выполняет свои обязанности по созданию и распространению СМИ (например, на основании договора подписки печатных изданий), с другой стороны, исполняет обязанности по распространению рекламы в СМИ. То есть распространение СМИ одновременно может считаться актом выполнения обязанностей, исходящих из двух групп договоров, которые способствуют увеличению дохода правообладателя.

На основе вышеизложенного можно прийти к выводу, что СМИ как нематериальное благо, наряду с другими, даже материальными благами, способны к удовлетворению эк ономических и моральных потребностей участников процесса создания (производства) и распространения СМИ. Особенности товарной сущности СМИ к ак результата интеллектуальной деятельности заключается в том, что не только используя исключительные права на него можно получить прибыль, но и этим правом можно распоряжаться. Кроме того, в составе СМИ, в отличие от других произведений широко практик уется размещение распространения рекламы как основного источника дохода.

Каримов А.К., главный специалист отдела законодательства по финансам, налогам, таможне и банковской деятельности Национального центра законодательства при Президенте Республики Таджикистан К вопросу о соглашении хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию по законодательству Республики Таджикистан Одним из видов монополистической деятельности на товарных рынках является соглашение (согласованные действия) предпринимателей. При этом соглашения (согласованные действия), ограничива ющие конкуренцию делятся на две разновидности:

горизонтальные и вертикальные.

К горизонтальным соглашениям (согласованным действиям), ограничивающим конкуренцию, относятся соглашения предпринимателей, конкурирующие между собой на одном рынке и находящиеся на том же уровне.

Вертикальные соглашения - это соглашения хозяйствующих субъектов, не конкурирующих между собой на одном рынке. Таким образом, как правильно отмечает К.Ю. Тотьева, горизонтальные и вертикальные соглашения в качестве общей характерной черты имеют то, что они в состоянии ок азать существенное негативное влияние на конкурентную среду. В соответствии с ст. 5 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынк ах» соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, запрещаются. Эти соглашения могут иметь место между двумя или более хозяйствующими субъектами, находящимися на одном и том же уровне См.: Тотьв К.Ю. Конкурентное право. М.: Издательство РДЛ, 2003. С.249.

производства и распределения (имеют горизонтальный харак тер). Они могут привести к установлению (поддержанию) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, затрат, прибыли или любых других компонентов;

повышению, снижению или поддержанию цен на аукционах и торгах;

совместному вхождению на рынки, выходу из рынков, разделу рынка по территориальному признаку, по объёму продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков);

ограничению доступа на рынок или устранению из него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей (заказчиков) и т. д. К горизонтальным соглашениям также приравниваются согласованные действия конк урирующих субъек тов или потенциальных конкурентов. Из этого следует, что для возложения ответственности не обязательно доказывать, что между хозяйствующими субъектами имела место договоренность в какой - либо определенной форме, достаточно доказать факт согласованности действий участников горизонтального соглашения. Вместе с тем, при сравнительном анализе поведения предполагаемых нарушителей можно опираться и на косвенные доказательства, свидетельствующие о достижении договоренности в неформальном порядке.

Как было отмечено выше, соглашение хозяйствующих субъектов может быть и вертикальным.

Так ое с оглашение может заключаться между неконкурирующими хозяйствующими субъектами, один из которых занимает доминирующее положение, а другой является поставщиком или покупателем.

Так, согласно п. 3 ст. 5 Закона РТ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынк ах» запрещается зак лючение Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. 2006 г., № 7, ст. 346.

соглашения или осуществление согласованных действий не конк урирующими между собой на соответствующем товарном рынке хозяйствующими су бъек тами, получившими (потенциальными приобретателями) и предоставляющими (потенци альными продавцами) товар (взаимозаменяемые товары), если в результате таких соглашений или согласованных действий имеются или могут иметь место недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Однако данный пункт не содержит перечня видов соглашений (согласованных действий) вертикального характера. В принципе, они могут быть такими же, как и в случае с горизонтальными соглашениями (согласованными действиями). Вместе с тем, в Законе РТ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» отсутствует понятие «вертикальные соглашения».

Предлагаем в законе дать понятие «вертикального соглашения», как соглашения неконкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доминирующее положение, а другой является его поставщиком или покупателем, если такие соглашения имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Горизонтальные и вертикальные соглашения отрицательно влияют на развитие предприни мательской и экономической деятельности, так как рыночные отношения предлагают существование конкуренции между независимыми хозяйствующими су бъек тами для осуществления к онтроля над повышением цен, эффективным распределением ресурс ов и внедрением эффективных методов производства.

Признание горизонтальных и вертикальных соглашений, указанных в ст. 5 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», правомерными осуществляется в особом порядке в соответствии с ст. 16 настоящего зак она. Принятие решения о признании таких соглашений правомерными находятся в исключительной компетенции антимонопольного органа.

Одним из условий запрещения горизонтальных соглашений является наличие у хозяйствующих субъектов в совокупности доли на рынке определенного товара. Размер этой доли в п. 9 ст. 3 Закона РТ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» установлен процентов. В законодательстве некоторых стран СНГ, например, Российской Федерации, размер указанной доли определен в объеме (размере) 20 процентов (п. ст. 12 Закона РФ «О защите конкуренции»). По нашему мнению, мера доминирования в процентов явно завышена применительно к ситуации, складывающейся на товарном рынк е нашей республики. Дело в том, что в условиях неразвитости рыночных отношений, характерной для Республики Таджикистан, при нестабильной эк ономической ситуации, ненадежности регулирования системы торговли, и неразвитость малого и среднего предпринимательства, законодательно установленные доли в 35 процентов недостаточно обоснованы.

Поэтому, при нынешней экономической ситуации для Республики Таджикистан законодательно установ ленная доля в 25 процентов может служить мерой доминирования на рынке.

Необходимо отметить, что посредством злоупотребления доминирующим положением ограничение конкуренции и посредством согласованных действий требует более конкретного разграничения.

Поскольку злоупотребление доминирующим положением имеет односторонний характер даже в тех Федераль ный Закон от 26 июля 2006 г. № 135 ФЗ «О защите конкуренции»// Российская газета, 2006, 27 июля.

случаях, когда проявляется в навязывании контрагенту невыгодных для него условий договора.

Противоправные горизонтальные и вертикальные соглашения, запрещенные в соответствии со ст. Зак она, не соответствуют требованиям антимонопольного законодательства и не порождают какие - либо правовые последствия, кроме последствий, связанных с их недействительностью, с момента совершения.

Согласно п. 4 ст. 5 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» запрещается объединениям (союзам или ассоциациям) юридических лиц, хозяйствующим субъектам осуществление координации предпри нимательской деятельности юридических лиц, которая имеет, либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции. При этом указывается, что нарушение указанных требований является основанием для ликвидации в судебном порядке таких объединений по иску государственного антимонопольного органа.

Закон «О конкуренции и ограничении моно полистической деятельности на товарных рынках»

наделяет антимонопольный орган (ст.13) полномочиями, связанными с содействием развитию товарных рынков и конк уренции, поддержкой предпринимательства и демонополизации. Они относятся к перечню таких сфер деятельности, как:

• предоставление льготных кредитов, а также уменьшение налогов или освобождение от них хозяйствующих субъектов, впервые вступающих на рынок определенного товара;

• изменение сфер применения свободных, регулируемых фиксированных цен;

• создание и развитие параллельных структур в сферах производства и обращения;

• финансирование мероприятий по расширению выпуска товаров в целях устранения доминирующего положения отдельных хозяйствующих субъектов;

• привлечение иностранных инвестиций, создание предприятий с иностранным капиталом;

• лицензирование экспортно-импортных операций и изменение таможенных тарифов;

• внесение изменений в перечни видов деятельности, подлежащих лицензированию.

Однако правовое значение таких рекомендаций ограничено их факультативным характером, поскольку органы, которые принимают по ним решения, вовсе не обязаны с ними соглашаться.

Для предотвращения возможного злоупотребления доминирующим положением коммерческих организаций и защиты конкуренции осуществляется государ ственный контроль над созданием, реорганизацией и ликвидацией хозяйствующих субъектов, слиянием юридических лиц или присоединения юридического лица к иному юридическому лицу, если сумма их активов по последнему балансу превышает сто тысяч показателей для расчетов;

созданием юридического лица в случае оплаты его уставного капитала акциями (долями) или иным имуществом юридического лица;

ликвидацией и разделением юридических лиц, активы которем превышают пятьдесят тысяч показателей для расчетов, если это приводит к организации юридического лица, занимающего доминирующее положение на товарном рынке (ст. 15 Закона).

Государственный к онтроль также может осуществляться в случае приобретения акций (долей) в уставном капитале хозяйствующих субъектов.

При этом предварительное согласие анти монопольного органа требуется тогда, когда приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйствующего субъекта общества, дающее ему (им) право распоряжаться более чем двадцатью процентами этих акций (долей), или в случае получения в собственность или в пользование одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость отчуждаемого имущества превышает десять процентов балансовой стоимости отчуждаемого имущества, а также приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательск ой деятельности, либо осуществлять функции его исполнительного органа.

При этом так ое предварительное согласие требуется в тех случаях, если суммарная балансовая стоимость активов упомянутых выше лиц превышает двести тысяч минимальных размеров оплаты труда или одно из них является хозяйствующим субъектом, внесенным в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. (ст. 16 Закона).

Для совершения упомянутых выше сделок заинтересованные лица обязаны предоставить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на их совершение и сообщить необходимую для них информацию.

Антимонопольный орган имеет право отклонить ходатайство, если его удовлетворение может привести к возникновению или усилению доминирующего положения хозяйствующего субъекта и ограничению конкуренции, либо предоставлена недостоверная информация, имеющая значение для принятия решения, либо участниками упомянутых выше сделок в установленный срок по требованию антимонопольного органа не предоставлены сведения об источниках, условиях получения и размерах денежных средств, необходимых для совершения таких сделок.

Надо отметить, что целью введенного контроля над источниками, условиями получения и размерами денежных средств участников сделок является установление лиц, в чьих интересах совершается та или иная сделка. Делается это, в основном, для предотвращения монополизации экономики.

Кроме того, нововведение заключается еще и в том, что решение антимонопольного органа о согласии на совершение упомянутых выше сделок прекращает свое действие, если такие сделки не совершены в течение одного года со дня вынесения указанного решения.

Вместе с тем, антимонопольный орган вправе удовлетворить ходатайство даже при возможности ограничения конкуренции в случае, если участники сделки докажут, что положительный эффект от их действий заключается в том, что в социально эк ономическ ой сфере он превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.

Низамов Ш. А., соискатель кафедры гражданского права юридического факультета РТСУ К вопросу о гражданско-правовом регулировании сферы сотовой подвижной связи в Республике Таджикистан Изучение и анализ существующей литературы свидетельствует, что в гражданско-правовой науке Республики Таджикистан на сегодняшний день не проводились специальные исследования по проблемам правового регулирования отношений по оказанию услуг в сфере сотовой подвижной связи. Вполне понятно, что появление и развитие такого рода услуг повлечет за собой возникновение новых общественных отношений, которые, в свою очередь, нуждаются в тщательном и всестороннем правовом осмыслении и регулировании.

Целью правового регулирования является, прежде всего, создание определенной системы общественных взаимоотношений в данной сфере. Выполнение настоящей задачи возможно только в случае, если эти общественные отношения объективно формировались в обществе. С созданием первых видов электрической связи уже в конце 19 века в большинстве стран мира были созданы государственные органы, которые осуществляли руководство, занимались определением функций и статуса данной отрасли.

В Республике Таджикистан развитие телефонной связи началось только после образования Таджикской АССР. В 1924 году в Душанбе был смонтирован первый временный к оммутатор МБ (местной батареи) емкостью 50 номеров. Огромное значение для дальнейшего развития городской телефонной связи в республике имело постановление СНК Таджикской АССР от 9 мая 1928 года «О привлечении городских Советов к участию в строительстве городских сетей», предусматривающее долевое участие самих местных Советов в размере 25 %. В 1926 году в Душанбе была смонтирована первая телефонная станция системы МБ (местной батареи) емкостью на 100 номеров. В 1927-1928 гг. действовали всего лишь две телефонные станции - в Душанбе и Ура Тюбе, а в 1940 году в республике насчитывалось уже 59 телефонных станций, расположенных в городах и районных центрах и обслуживавших 3000 абонентов. Постановление СНК СССР от 06 мая 1925 г. «Об устройстве и эксплуатации телефонных сетей частного пользования, имеющих связь с центральными телефонными станциями общего пользования» явилось двигателем договорного регулирования присоединений других лиц к сетям общего пользования, в том числе не только государственных учреждений, но и участников гражданского оборота. Отсутствие в ГК Таджикской ССР 1963 г. правового института - договора о возмездном оказании услуг, являлось недостатком специального гражданско-правового регулирования отношений по предоставлению услуг телефонной связи. В главе ГК Таджикской ССР от 1963 года «Договор подряда»

устанавливалось, что «содержанием подрядного задания может быть любое действие, предусмат ривающее имущественный интерес», т.е. «любой результат труда, хотя бы этот результат и не выражался в материальной форме»3 мог являться предметом договора подряда. Основными нормативно-правовыми актами этого периода можно считать Устав связи, утвержденный Министерством связи СССР 10.08. г. и Правила пользования городскими телефонными сетями, утвержденные Министерством связи СССР 21.02.1963 г. Они содержали положившие в основу См. Кабиров Х. Средства связи Таджикистана за 50 лет. Душанбе, «Ирфон», 1974, 64 стр.

См. Кабиров Х. Развитие средств связи в Таджикской ССР. Сталинабад См.: Гражданское право. Ч. II/ Учебник для Вузов. М., 1938. с. гражданско-правового регулирования отношений нормы по оказанию услуг телефонной связи на двух уровнях:

1. оказание услуг телефонной связи населению городскими телефонными сетями (ГТС). В Правилах было закреплено содержание договоров о предоставлении услуг населению и гражданско правовая ответственность сторон по данному договору;

2. оказание услуг присоединения к сетям общего пользования предприятиям, учреждениям, организациям. Регулировался порядок присоединения телефонных станций юридических лиц к ГТС, взаимоотношения и взаиморасчеты ГТС с владельцами этих станций.

Следует подчеркнуть, что в ГК Таджикской ССР 1963 г. не содержалось норм о публичном договоре и обязательном заключении договора, но в Правилах содержались нормы, аналогичные нормам о публичном договоре и об обязательном заключении договора.

На данном этапе в гражданско-правовом регулировании отношений радиотелефонной связи были, на наш взгляд, некоторые недостатки. В ГК Таджикской ССР 1963 г. и Основах Гражданского законодательства СССР от 31.05.1991г. 4 не предусматривался договор возмездного оказания услуг в качестве самостоятельного договорного типа, хотя в ГК Таджикской ССР 1963 г. содержались глава «Договор подряда» и главы об отдельных договорах оказания услуг. Это явилось правовой предпосылкой для научного исследования нового для советского периода договора - договора возмездного оказания услуг. См. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31.05.1991г.№2211-1// Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР.-1991.-№26.-Ст.733.

Выдающиеся ученые цивилисты того периода, такие как Брагинский М.И., Баринов Н.А., Кабалкин А.Ю., Красавчиков О.А., Суханов Е.А., О.Н.Садиков, Шешенин Е.Д. и другие ученые работали над этим вопросом.

В тот период таджикское гражданское законодательство не регулировало отношения по оказанию услуг сотовой связи, так как оно попросту отсутствовало в гражданском обороте. В свою очередь, отношения по ок азанию услуг стационарной (проводной) телефонной связи регулировались нормами ведомственного законодательства.

Являясь участником Международного союза электросвязи (МСЭ) по оказанию услуг электросвязи, в том числе и телефонной связи, Республика Таджикистан к настоящему времени выполняет его требования.

Регламент международной электросвязи, принятый Всемирной Административной Конференцией по телеграфии и телефонии в г.Мельбурне 09.12.1988 года, был утвержден Постановлением Совета Министров СССР №481 от 16.06.1989 года.

В Республике Таджикистан началом новой эпохи принято считать 19 июня 1996 года, после того, как в 1996 году Министерство связи Республики Таджикистан и голландская компания «NECS» учредили СП «Таджик Тел», по развертыванию в Таджикистане сети сотовой связи, которая предоставляла услуги аналоговой сотовой связи в стандарте АМPS. Аппарат (телефон трубка фирмы «Моторола») и его подключение стоило около 1500 долларов США.

В настоящее время на рынке сотовой связи Таджикистана функционируют 10 сотовых компаний.

Пять из них работают в стандарте GSM (ЗАО «Вавилон Мобайл», ЗАО «Мобильные Линии Таджикистана», ООО «Таком» (Билайн), ЗАО «Индиго - Сомонком» и ЗАО «Индиго-Таджикистан»), а другие работают в стандарте CDMA (ЗАО M-TEKO, ЗАО TK-Mobile, ЗАО Telecomink, ЗАО «Телекомм Технолоджи» и ЗАО «Таджиктелеком»).

По данным, приведенным в Статистическом сборнике Регионального содружества в области связи «О деятельности администрации связи в области связи и информатизации за 2008 год», в Республике Таджикистан количество абонентов сетей сотовой подвижной связи за 2007 год составило 2132,77 тыс., а в 2008 году - 3673,52 тыс. Также по этим данным, если в 2007 году количество абонентов сотовой подвижной связи на 100 жителей составляло 30,45, то в 2008 году оно составило 49,69.

Для регулирования правоотношений, возникающих в сфере услуг связи, в которую входит и сотовая связь, 27 декабря 1993 года был принят Закон Республики Таджикистан «О связи». Он состоял из 5 разделов и статей. В нем, кроме общих положений, были определены такие сферы, как: сети связи, управление в области связи, основы экономической деятельности в области связи. Также постановлением Правительства Республики Таджикистан от 30 марта 1995 года был принят Устав связи Республики Таджикистан.

Впервые в данных нормативных правовых актах указаны виды электрической связи. Несмотря на то, что данный перечень не включал в себя, как отдельный вид, сотовую связь, данный перечень включал телефонную радиосвязь, что является основанием считать ее объектом гражданского права именно с этого времени.

Таким образом, предоставление услуг связи перестало быть ведомственным нормативным актом, так как впервые появились детальные нормы об ответственности организаций связи. Исходя из перечня приоритетов, формируются и основания освобождения организаций связи от ответственности за непредоставление или ненадлежащее предоставление телефонной связи.

Вместе с тем следует признать, что Закон Республики Таджикистан «О связи» от 27 декабря не стал тем законодательным актом, который бы создал эффективное гражданско-правовое регулирование отношений в оказании услуг сотовой связи. Более того, вплоть до принятия нового Закона Республики Таджикистан «Об электрической связи» от 10 мая года, он являлся сдерживающим фактором для распространения услуг сотовой связи.

Необходимым условием включения услуг третьего поколения в гражданский оборот и ее нормативное урегулирование началось со стандартов и специфик ации. На международном уровне стандартизация и спецификация системы 3G все еще в процессе развития, тогда как национальными законодательствами во многих странах мира в основном сложились и утверждены стандарты 3G.

Хотя наша страна на десятки лет отставала в деле внедрения стандартов NMT6 и AMPS, но эффективная предпринимательск ая ориентированность на прогрессивные мировые технологии в области средств связи дала возможность Таджикистану догнать ведущие страны мира в развитии современных систем подвижной радиосвязи.

В настоящее время Таджикистан является первой страной в СНГ, где начала действовать сеть 3G.

Сотовые сети третьего поколения появились в Таджикистане летом 2005 года. Первую сеть 3G запустила в середине июня 2005г. компания “TT mobile” (под брендом “Мобильные линии Таджикистана”, или МЛТ), 75% акций которой принадлежит российскому оператору “МегаФон” (оставшиеся 25% находятся в собственности национального оператора “Таджиктелеком”).

Как и у всех сотовых лицензий, ее условием был запуск сети в течение полугода - то есть до 30 июня 2005 г. (реально к оммерческ ая эк сплуатация стартовала 14 июня). “TT mobile” построила первую очередь сети 3G на оборудовании фирмы Huawei. К сентябрю 2005 г. в сети третьего поколе ния В конце 70-х г.2О века начались работы по созданию единого стандарта сотовой связи для 5 североевропейских стран - Швеции, Финляндии, Исландии, Дании и Норвегии, который получил название NMT- 450 (Nordic Mobile Telephone) и был предназначен для работы в диапазоне 450 МГц.

действовали коммутатор и 10 базовых станций.

Буквально следом за “TT mobile” сеть 3G запустил другой таджикский GSM-оператор - “Вавилон-Мобайл” - это произошло в начале июля 2005 года.

В целях развития средств связи, осуществления бесперебойной и надежной её работы, обеспечения притока иностранных инвестиций на реконструкцию и модернизацию телекоммуникаций Постановлением Правительства Республики Таджикистан от 12 января года, № 37 была утверждена Комплексная программа модернизации и развития средств телекоммуникаций в Республике Таджикистан до 2000 года.

В ней, в частности, указывалось, что успешное выполнение комплексной программы развития связи в республике немыслимо без привлечения стратегических инвесторов и определение победителя путем проведения тендера.

Международные правовые нормы, участницей которых является и Республика Таджикистан, как например, Устав Международного Союза Электросвязи, который был принят в Женеве в 1992 году, понятие радиосвязи приводится к ак: «радиосвязь - это электросвязь, осуществляемая посредством радиоволн» 7. А само понятие «элек тросвязь»

определено как: «Любая передача, излучение или прием знак ов, сигналов, письменного текста, изображений и звуков или сообщений любого рода по проводной, радио, оптическ ой или другим электромагнитным системам»8.

Предметом регулирования первого Зак она Республики Таджикистан «О связи» от 27 декабря года, (отменена ст.30 (1) Закона Республики Таджикистан от 17.05.2004 г. №30), было оказание услуг двух видов связи: электрической и почтовой. Однако в См. (Устав Международного Союза Электросвязи от 22 декабря 1992 г.

принятый в Женеве) Там же этом законе, к сожалению, не приводится определение и толкование термина «электрическая связь».

В действующем Законе Республики Таджикистан «Об электрической связи» от 10 мая 2002 года, предметом регулирования которого является электрическая связь, понятие «электрическая связь»

приводится аналогично определению, приведенному в Уставе и Конвенции МСЭ. В соответствии со статьей этого закона «электрическая связь - это всякая передача или приём знаков, сигналов, письменного текста, изображений, звуков или информации любого вида по проводной, радио оптическ ой или другим электромагнитным системам.».

Хотя настоящая к лассифик ация по видам деятельности не позволяет выделить разновидности услуг телефонной связи, однако можно сделать вывод о том, что сотовая связь относится к разновидности электрической связи. В связи с тем, что понятие услуги в статье 797 ГК Республики Таджикистан связывается с понятием «деятельность», следует отметить, что настоящая классификация производит классификацию услуг связи.

В международных нормативно-правовых актах, признанных Республикой Таджикистан, к примеру «Соглашение о сотрудничестве в развитии и использовании систем сотовой подвижной связи», подписанное государствами-участниками СНГ января 1997 года в городе Москва, понятие сотовой связи приводится следующим образом: «система сотовой подвижной связи» - совокупность технических средств (коммутационное и радиооборудование, соединительные линии, сооружения), с помощью которых абонентам системы предоставляется непрерывная телефонная связь (городск ая, междугородная, международная) между собой и с абонентами сети общего пользования 9.

См. «Соглашение о сотрудничестве в развитии и использовании систем сотовой подвижной связи» подписанный государствами участниками СНГ 17 января 1997 года в городе Москва.

Чтобы определить место услуг сотовой связи среди других услуг элек трической связи, появляется необходимость установления видов электрической связи, которые выделяются по технологическим и иным критериям.

Для этих целей можно воспользоваться подзаконным нормативным актом - «Общим классификатором видов экономической деятельности Таджикистана» (далее - ОКЭД)10, который выделяет в подразделе 64 «Почта и связь» Раздела I - «Транспорт, складское хозяйство и связь» только один термин «связь» под классом 6420. Он включает электро - и радиосвязь: передачу звука, изображений, данных или другой информации через системы к абельной, радиотрансляционной, релейной или спутниковой связи, телефонная, телеграфная связь и телекс, а также техническое обслуживание сети.

Таким образом, как видно, среди видов телефонной связи сотовая связь не указывается. Следует особо подчеркнуть, что практическая ценность ОКЭД заключается в том, что приведение норм внутреннего законодательства в соответствие с международным правом ак туально при подготовке вст упления Республики Таджикистан в ВТО. Поэтому ОКЭД следует доработать и включить в него такие услуги, как:

- деятельность в области международной телефонной связи;

- деятельность в области междугородной телефонной связи;

- деятельность в области внутризоновой телефонной связи;

- деятельность в области местной (городской и сельской) телефонной связи;

См. «Общий классификатор видов экономической деятельности Таджикистана» утвержденный Постановлением коллегии Государственного статистического агентства при Правительстве Республики Таджикистан от 23 апреля 1999 года № 4.

- деятельность в области подвижной радиосвязи, в том числе: спутниковой связи, сотовой связи, транкинговой связи, персонального радиовызова и т.п;

- деятельность в области радиосвязи;

- деятельность в области фиксированной спутниковой связи.

В связи с этим, в гражданско-правовом регулировании рассматриваемых отношений настоящая классификация определила свое место в системе отношений по оказанию услуг электрической связи.

Подводя итоги по установлению места сотовой связи среди других видов электрической связи, можно утверждать, что отношения по договорному оказанию услуг сотовой связи регулируются именно нормами о подвижной связи независимо от ее видов, так как в Законе Республики Таджикистан «Об электрической связи» отсутствуют специальные нормы по оказанию услуг сотовой связи.

На рассматриваемые отношения по аналогии распространяются правовые нормы, которые регулируют другие виды электрической связи, если иное не оговорено в законодательстве.

На данном этапе правового развития отношений, возникающих в сфере сотовой связи (с учетом обстоятельств формирования сотовой связи как самостоятельного вида электрической связи), назрела необходимость в принятии Закона Республики Таджикистан «О сотовой связи» и «Правил оказания услуг сотовой связи», которые будут способствовать устранению пробелов в механизме гражданско правового регулирования отношений в сфере сотовой связи. Также необходимо выделить договор возмездного оказания услуг об электрической связи из главы 37 ГК Респу блики Таджикистан как самостоятельный договорный тип.

В соответствии со статьей 4 Закона Республики Таджикистан «Об электрической связи» от 10 мая года, законодательство Республики Таджикистан об электрической связи основывается на Конституции Республики Таджикистан и состоит из упомянутого Закона, иных нормативно-правовых актов Республики Таджикистан и международно-правовых актов, признанных Таджикистаном.

Одновременно упомянутые правовые отношения регулируются нормами специального законодательства, которые образуют самостоятельный институт законодательства об электрической связи.

В основном, урегулирование правоотношений в области связи осуществляется нормами публичного права.

Если отнести зак онодательство Республики Таджикистан о связи к комплексной отрасли законодательства, то Закон Республики Таджикистан «Об электрической связи» относится к комплексным правовым актам. Следует отметить, что в зависимости от предмета регулирования и его цели, каждая отрасль законодательства включает в себя нормативные и ненормативные правовые акты.

Нормы в этой области указывают на гражданско правовое равенство субъектов-претендентов на получение лицензии. А нормы по выдаче лицензий относятся к публично-правовым (порядок оформления заявок, сроки рассмотрения и выдачи, оплата за рассмотрение, предоставление, переоформление и продление срока действия лицензии и другие вопросы).

В статье 2 ГК Республики Таджикистан указано, что гражданское законодательство, основываясь на Конституции РТ, состоит из настоящего Кодекса, других законов и иных актов законодательства. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что нормы гражданского права, содержащиеся как в Законе Республики Таджикистан «Об электрической связи», так и в других законах и иных нормативно-правовых актах о связи, должны соответствовать ГК Республики Таджикистан, и в частности, по вопросам оказания услуг связи главы 37 ГК Республики Таджикистан.

С позиции теории права правовое значение нормы главы 37 ГК Республики Таджикистан являются основополагающими в гражданско-правовом регулировании отношений по оказанию услуг сотовой связи, а гражданско-правовые нормы, содержащиеся в специальных правовых актах в области сотовой связи, выполняют роль специальных норм.

Гражданско-правовое регулирование отношений по оказанию услуг сотовой связи осуществляется в порядке и по принципу: общее и специальное законодательство.

К специальному законодательству по отношению к главе 37 ГК Республики Таджикистан относится Закон Республики Таджикистан «О защите прав потребителей» от 9 декабря 2004 года, № 72, который регулирует отношения по оказанию услуг в сфере их бытового потребления.

Критерии, по которым можно систематизировать нормативно-правовые акты рассматриваемых отношений можно разделить на:

• устанавливающие требования к услугам электрической связи, в том числе и сотовой связи;

• устанавливающие технические регламенты, стандарты, технические условия, санитарно гигиенические и иные требования по стандартизации и сертификации услуг сотовой связи, • конкретизирующие обязанности операторов электрическ ой связи при оказании услуг присоединения, пропуске трафика и предоставлении услуг пользователям;

• регламентирующее использование радиочастотного спектра в гражданском обороте.

Следует отметить, что на прак тике данная классификация почти не используется и, в основном, ведомственные ак ты регулируют неск ольк о направлений этой деятельности или планируют разработку того или иного правового акта.

Для обеспечения гражданских прав и обязанностей субъектов гражданско-правовых отношений важнейшую роль играют акты министерств и ведомств, которые обеспечивают детализацию регулируемых отношений Из этого следует, что договор об оказании услуг сотовой связи, заключенный между оператором и потребителем, в первую очередь, должен соответствовать нормам ГК Республики Таджикистан, Закона Республики Таджикистан «Об электрической связи», Закона Республики Таджикистан «О защите прав потребителей» и подзаконным правовым актам, в том числе и ведомственным нормативным актам.

Махмадшоев Ф.А., главный специалист отдела международного права Национального центра законодательства при Президенте Республики Таджикистан Роль и значение законодательства Республики Таджикистан в правовом обеспечении индивидуального предпринимательства Одним из суверенных субъектов предпринима тельских правоотношений являются индивидуальные предприниматели. Они согласно п.3. ст.1 части первой Гражданского кодекса Республики Таджикистан самостоятельно на свой риск осуществляют деятельность, направленную на систематическое получение прибыли за счет использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, и регистрируют свою деятельность в установленном законодательством порядке.

Деятельность субъектов предпринимательства обоснована стремлением к получению прибыли (дохода) с риском, новаторством, творческим подходом, инициативностью и предопределяется достижением определенного результата, особенно, конечного. Ведь по справедливому мнению М.З. Рахимова «Стремление предпринимателя к получению прибыли является существенным элементом достижения конечного результата, осуществления всей его деятельности.

Преследуя цель получения прибыли, предприниматель должен позаботиться о том, чтобы предприятие дало прибыль, и чтобы оно имело право на её присвоение». Кроме того, индивидуальные предприниматели активно участвуют в качестве субъектов конкуренции Далее по тексту ГК РТ Рахимов М.З. Конечный результат предпринимательской деятельности:

теория и правовое регулирование. - Душанбе: «Деваштич», 2007.-С.36.

рынка. Их участие заключается в главной цели их деятельности, а именно, получении той же прибыли наряду с коммерческими организациями. Преимущество этой формы эк ономической активности не ставится под сомнение. Ведь очевидно, что мобильность и гибкость самих малых предпринимателей обеспечивают устойчивый спрос на их деятельность. Предприниматели возрастают в численном измерении и обеспечивают ход экономико-правовых реформ, способствуя социально-экономическому благополучию и занятости населения. В связи с этим, на встрече с предпринимателями республики Президент Таджикистана Эмомали Рахмон, подчеркивая важность наличия субъектов малого и среднего предпри нимательства, отметил, что по данным налоговых органов численность таковых составляет около тысяч. Если из этого числа порядка 121 тыс. субъектов относятся к индивидуальным предпри-нимателям и дехканским (фермерским) хозяйствам, то порядка 8 тысяч - к среднему предпринимательству, что, соответственно, на 12 процентов больше по сравнению с 2008 годом. В 2008/2009 годы за счет индивидуальных предпринимателей организовано порядка 113 тысяч новых рабочих мест, из них только 16 тыс. - за счет увеличения индивидуальных предпринимателей.5 Это показатель того, что деятельность предпринимателей направлена не только на удовлетворение потре бительских интересов, личных нужд, но и призвана решить социальные проблемы, обеспечить население самозанятием и работой.

См.: Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции монополии). - М.: Городец-издат, 2002.-С.41.

Подробнее см.: Волгин В.В. Индивидуальный предприниматель:

Практическое пособие.- М.: Издательско-торговая корпорация «Дашков и Ко», 2005.-С.10.

Э. Рахмон Предприниматели и коммерсанты - огромная сила в развитии экономики страны.// Народная газета, 3 (19712) от 20 января 2010 года.

Индивидуальное предпринимательство, исходя из этого, превращается в гибкий экономический фактор, призванный стабилизировать, стимулировать микроэкономические показатели. Но, несмотря на это, в противоположность коллективной (корпоративной) форме предпринимательства уделяется особо мало внимания и немного норм индивидуальным предпринимателям и малому предпринимательству в законодательстве Республики Таджикистан. Порою, субъективное восприятие, представление, определение разнородного массива признаков предпринимательства приводит к усугублению процесса правового обеспечения предпринимательства. А ведь правовые нормы, обеспечивающие деятельность индиви дуальных предпринимателей, производны нормам, обеспечивающим хозяйственную деятельность обыкновенных граждан. Такие субъекты вступают не только между собой в предпринимательские отношения путем заключения сделок, но и участвуют в рамках государственного материально-техническ ого обеспечения, налаживают сотрудничество с организациями, не занимающимися предприни мательской деятельностью.

Исходя из этого, стоит проанализировать некоторые спорные моменты правового обеспечения индиви дуальной предпринимательской деятельности во взаимосвязи с правовым положением коммерческих юридических лиц, к примеру, легальной фиксации понятия «предпринимательской деятельности» (п.3 ст. ч. I ГК РТ).

Определение предпринимательской деятельности в законодательстве не совсем точно выражает правовую сущность, тождественную признакам индивидуального предпринимательства. Вопрос о наличии общих и сущностных признаков индивидуального предпринимательства вызывает научно обоснованные дискуссии.

Естественно, законодатель не в состоянии предусмотреть все признаки предпринимательства лишь в одной дефиниции, в том числе, индивидуального предпринимательства. Например, при установлении признака систематичности деятельности.

Так, например, возникают объективные трудности, разночтение закона в правовом обеспечении деятельности индивидуальных предпринимателей при оказании так называемых «сезонных услуг». Притом споры, связанные с систематическим характером, позитивно разрешаются экономическими судами респу блики в зависимости от целей предпри нимательской деятельности. Кроме того, экономические суды, исходя из целесообразности, разрешают коллизии, связанные с исполнением индивидуальными предпринимателями обязательств.


Так, экономический суд г. Душанбе при рассмотрении дела №2-267/07 своим определением от 07.12.2007 года установил, что стороны не в состоянии док азать сезонность оказания услуг по поводу индивидуальной предпринимательской деятельности некоего гражданина Х.Ф. в связи с тем, что лицо, открывая павильон «Ветерок», занимается продажей чая и шашлыка лишь пять месяцев в течение года. Если принимать во внимание время, соответственно которому предприниматель фактически занимался предпринимательской деятельностью, т.е. пять месяцев, то выясняется, что суд исходил из того, что течение времени имеет значение лишь для последующего исполнения обязательств индиви дуальным предпринимателем. Поэтому иск в отношении «сезонного предпринимателя» удовлетворен в части фак тическ ого занятия предпринимательской деятельностью. Исходя из этого, систематичность деятельности, наряду с государственной регистрацией деятельности, Из архива экономического суда г. Душанбе, дело за №2-267/07.

становится фактором признания той или иной формы предпринимательства. Вместе с тем, признак систематичности деятельности и систематическое получение прибыли (дохода) не следует рассматривать воедино. Последнее, например, регламентируется нормами налогового законодательства.

Отметим, что при рецепции частноправовых норм в Республике Таджикистан по поводу индивидуального предпринимательства также сделано немало. Так, заметим, что правовой стат ус индивидуального предпринимателя наиболее приравнен правовому положению коммерческих организаций. Детали зированы имущественные, личные неимущественные права, правовые формы, договорные и иные обязательства. Наряду с этим, законодательством установлены единый порядок государственной регистрации по принципу «единое окно», лицензирование отдельных видов деятельности, очередность удовлетворения требований кредиторов при банкротстве и ответственность предпринимателей.

Индивидуальным предпринимателям наравне с гражданами присуща органически обусловленная правоспос обность и дееспособность, которая тождественна правосубъектности к оллективных предпринимателей.

Собственно, индивидуальные предприниматели, невзирая на различие форм и видов деятельности, как перспективно-переходящее звено, действуют независимо, самостоятельно, на свой собственный риск и от своего имени. Это означает, что индивидуальный предприниматель выст упает прежде под своим фамильярным именем, т.е. персонально. Наряду с персонификацией, возможны ситуации, когда в процессе занятия осуществляется перемена имени. В таких случаях согласно п.2 ст. 20 ч. I ГК РТ предприниматель обязан принимать необходимые меры для уведомления (информирования) своих должников и кредиторов о перемене своего имени и нести риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене имени.

Индивидуальный предприниматель несет повышенную ответственность по своим обязательствам, соответственно перемена его имени влечет правовые последствия для кредиторов. Из содержания ст. 438 ч.

I ГК РТ выявляется, что такого рода субъек т предпринимательства является непосредственно носителем предпринимательск ого риск а в обязательственных правоотношениях, связанных с реализацией товаров, оказанием услуг и выполнением работ согласно к оторым, если обязательством предусмотрено исполнение какой-либо работы по заказу предпринимателя, риск невозможности или нецелесообразности использовать результаты работы возлагается на предпринимателя. Следовательно, только предприниматель, надлежащим образом выполнивший работу, вправе получить оплату, соразмерно степени исполнения, кроме случаев, когда договором предусмотрено иное распределение предпринимательского риска. Между тем, этот фактор не рассматривается в качестве основания прекращения деятельности индивидуального предпринимателя в соответствии с ст.

24 Закона Республики Таджикистан «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 19.05.2009 года. Наличие официального правового стат уса предпринимателя позволяет широкомасштабно оценивать деятельность индивидуальных предпри нимателей. Так, исходя из этого, наличие гражданского законодательства, обусловленное принятием трех частей Гражданского кодекса, с одной стороны, решив См.: Кабышев О. Правомерность предпринимательского риска.// Хозяйство и право, № 8, 1994.-С.47-60.

Ахбори Маджлиси Оли, № 5, 2009-Ст.316.

вопрос правового обеспечения предпринимательства, с другой - породила противоречия, двускатность в практике правоприменения по поводу индивидуального предпринимательства.

Безусловно, ситуация, сложившаяся за последние годы, позволяет подойти многогранно к этому вопросу, поскольку современный этап развития законода тельства в сфере предпринимательства охарак теризован развитием национально-правовой системы с учетом стратегических целей и задач, и обусловлен формированием предпринимательского законода тельства. Поэтому, в недрах зак онодательства культивируются правовые условия и механизмы правового обеспечения предпринимательских отношений, в которых активно участвуют физические лица.

Установлены правовые формы индивидуальной предпринимательск ой деятельности наравне с к оллективным предпринимательством, как-то:

предприниматель без образования юридического лица и специфическая форма деятельности физических лиц в аграрном секторе народного хозяйства, дехканские (фермерские) хозяйства (п.1 и п.5. ст.24 ч. I ГК РТ).

Деятельность последних обеспечивается Законом Республики Таджикистан «О дехканском (фермерском) хозяйстве» от 19.05.2009 года. Согласно ст. 1 Закона дехканским (фермерским) хозяйством признается самостоятельный хозяйствующий субъект, деятельность к оторого, к ак предпринимателя, основывается на личном труде одного лица, членов одной семьи или группы лиц и, которое базируется на земельном участк е и другом имуществе, принадлежащим его членам. Таким образом, законодательством предусмотрены три достаточно самостоятельные формы индивидуальной пред принимательской деятельности граждан к ак:

индивидуальное, семейное и товарищеское дехканское хозяйство.

Законодательством не допускает незаконное лишение или ограничение правоспособности и дееспособности индивидуальных предпринимателей согласно ст.23 ч. I ГК РТ. Нарушение данной нормы влечет юридические последствия для органов государственной власти и должностных лиц. Таким образом, реализуется право граждан на свободу занятия предпринимательством, вытекающее из сущности ст. 12 Конституции Республики Таджикистан.

Кроме этого, законодательством предусмотрено, что несоблюдение установленных законом условий и порядка ограничения дееспособности граждан, их право заниматься предпринимательской либо иной деятельностью влечет недействительность акта государственного или иного органа, устанавливающего соответствующие ограничения (п.2 ст. 23 ч. I ГК РТ).

Здесь важно, чтобы законодатель установил различие между ответственностью органов государственной власти и должностными лицами. Исходя из этого, ст. ГК РТ и ст. 30 Закона Республики Таджикистан «О государственной защите и поддержке предпри нимательства» от 10.05.2002 года предусматривают возмещение убытков, к оторые нанесены хозяйствующим субъектам вследствие неправомерного воспрепятствования их предпринимательской деятельности, в судебном порядке по искам указанных су бъек тов в полном объеме за счет средств соответствующих бюджетов, включая неполученные доходы. Здесь, по справедливому мнению авторов, возмещение убытков выступает не только как способ защиты прав предпринимателя, но и как вид ответственности, поскольку позволяет наиболее полно реализовать все функции ответственности, в том числе, к омпенсационную, стимулирующую и предупредительную. Евтеев В.С. возмещение убытков как вид ответственности в коммерческой деятельности.-М.: ИКД «Зерцало-М», 2005.-С.17.

Характерно, что причиненные убытки и неполученный доход вследствии действий государственных органов или должностных лиц индивидуальным предпринимателям возмещается полностью не только посредством общих судов в порядке, предусмотренном гражданским законо дательством, но и экономическими судами в порядке, установленном процессуальным законодательством.

Так, п.2 ст.26 Кодекса Республики Таджикистан об экономическом судопроизводстве от 05.01.2008 года предусматривает, что экономические суды рассматривают и разрешают экономические споры и другие дела с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами, с участием Республики Таджикистан, государственных органов, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя (далее - граждане и организации). Причем, по нашему мнению, споры с участием индивидуальных предпринимателей, рассматриваемые экономическими судами, относятся не к общей, а специальной подведомственности судов. Например, споры по поводу банкротства индивидуальных предпринимателей.

Деятельность индивидуального предпринимателя следовало бы оценить в контексте комплекса норм, призванных обеспечить деятельность экономических субъектов. Это обосновывается тем, что индивидуальные предприниматели выступают не только участниками предпринимательских, но и вытекающих из него налоговых правоотношений.

Понятие «индивидуальный предприниматель»

устанавливается и в отдельных нормативно-правовых актах. Так, согласно ст. 6 Закона Республики Таджикистан «О государственной защите и поддержке Ахбори Маджлиси Оли, № 1, часть1, 2008-Ст.4.

предпринимательства» от 10.05.2002 года, индиви дуальным предпринимательством признается самостоятельная деятельность физического лица, осуществляемая им без образования юридического лица от своего имени на свой страх и риск и с ответственностью за использование собственного имущества, направленная на получение прибыли (дохода). Таким образом, законодатель в этом Законе ввел дополнительный квалифицирующий, но не универсальный признак индивидуального предпри нимательства, страх, что видимо, по нашему мнению, следует подразумевать как страхование.


Сущностный облик индивидуального предпри нимателя четк о формируется в налоговом законодательстве. Следует отметить, что налоговое законодательство определяет потенциальную материально-правовую грань предпринимательской, непредпринимательской деятельности физических лиц, именуемых как резидент или нерезидент. Так, согласно п.1 ст. 31 Налогового кодекса Республики Таджикистан физическое лицо, резидент или нерезидент, считается индивидуальным предпринимателем, если оно занимается предпринимательской деятельностью (в соответствии со ст. 15 НК РТ) без образования юридического лица от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность. Налоговый законодатель, в целом, делая ссылку на общие положения ст. 15 НК РТ, в котором обделяется предпринимательская и непредпринимательская деятельность, допускает недочеты. С нашей точки зрения, налоговый законодатель при определении индивидуального предпринимательства исходит из фискальной политики государства, следовательно, деятельность таковых лиц должна отвечать требованиям лишь п.1 и п.2 ст. 15 НК РТ, а не совокупности норм статьи.

Далее по тексту НК РТ Что касается гражданского законодательства, то согласно п.1 ст. 24 ч. I ГК РТ также определяется понятие и порядок образования индивидуальных предпри нимателей. Физические лица по смыслу этой нормы вправе заниматься предпринимательством в явочном порядке. Наряду с этим, п.5 ст.24 ч.I ГК РТ указывает, что граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением порядка регистрации деятельности, не вправе ссылаться в отношении заключенных ими сделок на то, что они не являются предпринимателями.

Действительно, логично предложить, что гражданин, вступающий в хозяйственные отношения, в условиях рынка всегда стремится к получению прибыли. Для этих целей такой субъект, проявляя инициативу, заключает договор и рискует, вступая в конкурентные отношения, которые по совокупности образуют правовые средства обеспечения конечного результата его деятельности. То есть индивидуальная предпринимательская деятельность соразмерна экономической активности индивидуумов.

В таких случаях суд может, но не обязан, применить к таким сделкам правила ГК РТ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Аналогично содержание норм налогового зак онодательства, в соответствии с которым осуществление физическим лицом предприни мательской деятельности в нарушение установленного порядка регистрации и получения лицензии или иного документа, не может служить основанием непризнания для целей налогообложения такого физического лица индивидуальным предпринимателем (п.2.ст.31 НК РТ).

Рахимов М.З. Правовые проблемы достижения конечного результата предпринимательской деятельности. Автореферат дисс. доктора юрид.

наук, Душанбе, 2000.-С.18-23.

Определенного отождествления, таким образом, между гражданами- предпринимателями, имеющими формально правовой статус предпринимателя, и гражданами непредпринимателями пока что нет. Но есть схожесть в принципах правоприменения. Это дает повод судебным органам по своему усмотрению трактовать эту норму. Двойственность правовой природе индивидуального предпринимателя, по нашему мнению, недопустима, в связи с чем предлагается трансформация этой формулировки в текущем законодательстве.

Сегодня, при стабильном росте экономики и народонаселения ни технически, ни физически невозможно зарегистрировать или поставить на учет абсолютно всех предпринимателей, но иден тифицировать их вполне возможно. Поэтому для более благополучного правового обеспечения деятельности индивидуальных предпринимателей стоит внести коррективу в правовой статус таковых субъектов.

Причем, для этого не обязательно поставить всех индивидуальных предпринимателей в единый государственный реестр, а просто обделить их средствами индивидуализации. Поскольку инди видуальные предприниматели наряду с коллективными участниками гражданского оборота имеют полное право на средства индивидуализации, которые включают в себя не только товарный знак, знаки обслуживания, но и фирменное наименование, к оммерческое обозначение. По справедливому мнению авторов, «Средства индивидуализации выступают своего рода визитными к арточк ами, к оторые выдаются потребителям тех либо иных товаров и услуг».13 Такими же правами обделены индивидуальные пред приниматели согласно положениям Закона Республики Таджикистан «О товарных знак ах и знаках обслуживания» от 05.03.2007 года.

Городов О.А. Субъекты права на средства индивидуализации.// Предпринимательское право, №4, 2005.-С.24.

Также, ныне не ясна степень участия и правовой обеспеченности несовершеннолетних лиц, где таковые заняты предпринимательством де-факто, но не зарегистрированы в этом качестве. де-юре14. Институт эмансипации - новая новелла, нововведение части первой ГК РТ (ст. 28). Известно, что несовер шеннолетние вправе заниматься предпринимательской деятельностью без ведома или согласия родителей, усыновителей и попечителей на основании решения органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя, а при отсутствии такого согласия, по решению суда. До сих пор на практике судов и органов опеки и попечительства отсутвует применение этой нормы. Не определены также фактически правовые условия, в соответствии с которым эти лица признаются эмансипированными.

Возникает вопрос, почему эта ситуация сохраняется по сей день, хотя с момента принятия этой нормы прошло порядка десяти лет?

Действительно, многие несовершеннолетние 14-18 летнего возраста заняты «бизнесом» путем заключения гражданско-правовых сделок, трудовых договоров или контракта, но не обделены правовым статусом индивидуального предпринимателя. Этот фактор обусловлен низкой степенью правового сознания, психологии самих лиц, предпочитающих незаконное предпринимательство законной. Дело в том, что законодатель лишь констатирует это право, но не определяет конкретные механизмы его применения. То есть эта норма как фикция служит основой возникновения индивидуального предпринимательства.

По смыслу норм зак онодательства стоит определиться и с минимальным возрастом, согласно с которым граждане вправе заниматься индивидуальным предпринимательством. Такой нормы пока что нет ни в В Таджикистане практически не ведутся какие-либо исследования в этой области.

ГК РТ, НК РТ и ни в законодательстве, призванном обеспечить правовое обеспечение предприни мательской деятельности. Возрастной ценз конкретно не является квалифицирующим элементом для индивидуального предпринимательства, что, в свою очередь, дает повод разногласиям. Помимо того, несовершеннолетним, не достигшим 18-летнего возраста, согласно п.2 ст. 27, ст.28 ч.I ГК РТ предоставлено право в раннем возрасте, с 16 лет, заниматься индивидуальным предпринимательством.

Аналогичное правило содержится в ст. 10 Закона Республики Таджикистан «О производственных кооперативах» от 02.12.2002 года, где любым физическим лицам по достижении 16 лет предоставлено право быть членом кооперативов. Наиболее приемлема в связи с этим, точка зрения законодателя согласно ст. Закона Республики Таджикистан «О дехканском (фермерском) хозяйстве» от 19.05.2009 года, где указывается, что дехканское хозяйство может создать любой дееспособный гражданин Республики Таджикистан, если законодательством Республики Таджикистан не предусмотрен иной порядок.

Дееспособность физического лица, в данном случае полная, предопределяет индивидуальную предпри нимательскую деятельность.

Следуя логике построения норм ГК РТ, следует прийти к выводу о том, что несовершеннолетние вправе быть индивидуальными предпринимателями при соблюдении требований и норм не только гражданского законодательства. Но до сих пор конкретные условия и требования не созданы. А ведь признание несовершеннолетнего эмансипированным влечет правовые последствия. Например, приобретение полного формального права на регистрацию деятельности, права на те же средства индиви дуализации, приобретение права на имущество в соответствии с ст. 271 части первой ГК РТ, права на наследование имущества, права на интеллектуальную собственность и, наконец, права на самостоятельный заработок путем вступления в трудовые отношения.

Кроме того, принятие решения органа опеки и попечительства, а также судебного акта о признании несовершеннолетнего эмансипированным влечет их признание полноправным индивидуальным предпри нимателем. Отметим, что в нормативно-правовых актах о регистрации индивидуальных предпринимателей отсутствует требование, в соответствии с которым на почве решения суда или органа опеки и попечительства производилась бы регистрация физических лиц в качестве индивидуального предпринимателя. В настоящее время перечень этих док ументов определяется ст.22 Закона Республики Таджикистан «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 19.05.2009 года и является закрытым.

Отметим, что в юридической литературе по поводу правовых оснований регистрации деятельности несовершеннолетних предпринимателей существуют разногласия, аргументированные за и против признания в качестве такого лишь решения органов опеки и попечительства.15 По нашему мнению, кроме этого, в качестве такого, исходя из положений ст. 28 ч. I ГК РТ, следует признавать и решение суда.

Таким образом, в законодательстве вопрос о полной или ограниченной правоспособности и дееспособности несовершеннолетних предпринимателей не урегу лирован, также как и в семейном законодательстве не решен вопрос о дееспособности лиц, вступающих в См.напр. подробно: Аксенчук Л.А. Правоспособность несовершеннолетнего в сфере предпринимательской деятельности.// Законодательство, №12, 2001.-С.9;

Букшина С. Эмансипация: проблемы и перспективы.//Хозяйство и право, №8, 1999.-С.29;

Чаплыгина С.М.

Правовое положение индивидуального предпринимателя: Дисс.... к.ю.н., СПб, 1997.-С.53.

ранний брак, или вопросы имущественного положения супругов при осуществлении ими семейного предпринимательства. Скорее всего, стремление к приобретению статуса предпринимателя для таких лиц означает освоение имущественных, личных неимущественных прав, установленных для совершеннолетних граждан.

Индивидуальные предприниматели в общеустановленном режиме вправе заключать договоры, беспрек ословно направленные на извлечение прибыли (дохода) в порядке, установленном в частях I и II ГК РТ. Вопрос о природе и существенных аспек тах договоров, зак лючаемых с участием индивидуальных предпринимателей, в юридической литературе обсуждается периодически. Широко обсуждается, например, ответственность предпри нимателя за нарушение условий договора.16 Благодаря фортификации деликтоспособности предпринимателя, предоставлено право на заключение предприни мательских договоров, обладающих частным характером, самостоятельным субъек там при вступлении в товарно-денежный оборот, связанный с реализацией товаров народного потребления, предоставлением услуг и выполнением работ.

Наряду с этим, в текущем законодательстве устанавливаются формы, порядок регистрации и правовые основания прекращения договоров.

Естественно, существуют различия в природе общегражданско - правовых договоров и договоров, заключаемых с участием индивидуальных пред принимателей. Например, такое различие выявляется в случае установления правовых оснований прекращения предпринимательских договоров. Так, в соответствии со ст. 450 ГК РТ смерть гражданина автоматически влечет прекращение обязательств, в том См.: Зверева Е.А. Ответственность предпринимателя за нарушение условий договора.// Право и экономика, №2, 1997.-С.6-10.

числе, связанных с индивидуальной предприни мательской деятельностью. В таких случаях, индивидуальный предприниматель, выступающий как должник или кредитор, приравнивается в правом статусе.

Актуальна ответственность индивидуальных предпринимателей, которая обладает во многих случаях овеществленным и имущественным характером.

Видимо, предприниматель при осуществлении своей деятельности поневоле сталкивается с проблемой использования чужого имущества или денежных средств, что, соответственно, приводит его к ответственности. Часть первая ГК РТ в связи с этим предусматривает ответственность за неправомерное пользование чужими денежными средствами в размере 5 % годовых от суммы просроченных платежей (п.5 ст.

426 ч. I ГК РТ). Отметим, что эта норма широко применяется экономическими и общими судами при совершении сделок только между самими предпринимателями. Такая ответственность предусматривается при нарушении условий кредитного договора, заключаемого между индивидуальными предпринимателями и банковскими, кредитными учреждениями. Причина заключается в том, что основными партнерами индивидуальных предпри нимателей при осуществлении предпринимательства являются именно банки, микрофинансовые учреждения, которые за счет предоставления кредитов получают доход, а предприниматели вкладывают в развитие своего бизнеса. По крайней мере, так должно быть на практике.

Таким образом, в соответствии с положениями ГК РТ в большинстве случаев иск лючен принцип ответственности индивидуального предпринимателя за вину и введено правило, согласно которому при определенных обстоятельствах индивидуальный предприниматель освобождается от ответственности.

В связи с этим, законодатель устанавливает виновную и безвиновную ответственность, последнее предусматривает освобождение индивидуальных предпринимателей за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими обязательств.

Так, в соответствии с п. 3 ст. 432 ч. I ГК РТ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При осуществлении индивидуального предпри нимательства не менее важно наличие имущественной базы. Индивидуальным предпри-нимателям по общему правилу в соответствии с ГК РТ предоставлено право собственности на личное имущество и право на его аренду с целью вовлечения в оборот и получения прибыли (дохода). Перечень имущества, которым волен использовать, владеть и распоряжаться пред приниматель, определяется гражданским законо дательством. Единственное различие в том, что ныне индивидуальный предприниматель в отличие от граждан и юридических лиц имеет права собственности не только на вещи, недвижимость, ценные бумаги, плоды и продукцию животного происхождения, но и перс ональное право на товарный знак, знак обслуживания и фирменное наименование. В целом, это то имущество, которое свободно в обороте или в отдельных случаях ограничено в обороте. Впрочем, последнее является спорным.

Обособленным имуществом индивидуальных предпринимателей является предприятие, как имущественный комплекс, который входит в состав объектов гражданских прав. Адекватно эта проблема проанализирована в юридической и экономической литературе, где предприятие в одном случае ошибочно предлагается как организационно-правовая форма, а в другом только экономическ ой формой предпринимательства, часто именуемая как «частное предприятие», сочетающееся с понятием «частный предприниматель». Нередки случаи, когда на практике ошибочно представляется, что аббревиатура «ЧП»

частное предприятие или предприниматель тождественна индивидуальному предпринимательству.

С этим не стоит соглашаться. Конечно, в соответствии с положениями ГК РТ индивидуальный предпри ниматель вправе создавать предприятие, но не вправе предлагать его в качестве правовой формы, так как оно является лишь структурным объектом гражданских прав предпринимателя.

Итак, при правовом обеспечении индивидуального предпринимательства констатированы конститутивные субъективные и специфические объективные признаки, присущие лишь индивидуальному предпринимателю. А ведь феномен предпринимательства в связи с принятием и приращением I, II, III частей ГК РТ, специфических зак онов в области предпри нимательской деятельности приобрел второе дыхание, постольку ранее законодателем фрагментарно на основе устаревших концепций смоделированы предпринимательские правоотношения. Вследствие новых концепций индивидуальное предпри нимательство в отличие от коллективного в буквальном смысле «разлагается» в гражданском законо дательстве. Выбор зак онодателя по поводу привилегированности и приоритета норм гражданского законодательства, призванных регулировать отношения между лицами, осуществляющими предприни мательство, вполне объясним, но этих же норм зак онодательства недостаточно в процессе применения права относительно индивидуальных предпринимателей.

С учетом вышеизложенного, зарождается объективная необходимость наряду с гражданско правовыми нормами принятия отдельного Закона в Таджикистане, призванного регулировать отношения государственных органов, должностных лиц и индивидуальных предпринимателей, отношения с участием индивидуальных предпринимателей.

Д опустимо, чтобы этот зак он содержал основополагающие принципы осуществления деятельности индивидуальных предпринимателей, нормы относительно их правового положения, комплекса прав и обязанностей, взаимоотношений с органами государственной власти, правовые формы и виды осуществления деятельности, предоставления льгот, лицензирования и ответственности индивидуальных предпринимателей. Хотя такой подход воспринимается не всегда позитивно.

Опыт развитых и развивающихся стран, избравших специально-правовое обеспечение индивидуальной предпринимательской деятельности, показывает, что и в наших условиях вполне возможно принять отдельный зак он в области индивидуального предпри нимательства.

Абдухаликов А.М., соискатель Института государства и права Академии наук Республики Таджикистан Коллизионные проблемы наследования по закону Интеграция Республики Таджикистан в систему международных экономических отношений, активное участие иностранных инвесторов в развитии отечественного производства, а также деятельность предприятий и граждан-предпринимателей в международном к оммерческом обороте ведет к расширению правовых отношений. Возникают вопросы, решать которые необходимо, основываясь на нормы права того или иного государства, что требует знания норм и принципов как собственного, так и международного частного права.

Далее, увеличивающиеся масштабы миграции населения, заключение браков между гражданами разных стран, рождение в смешанных браках детей, международное усыновление и др. требует соответствующего правового упорядочения общественных отношений, в частности семейных и наследственных, в условиях глобализации.

Таким образом, отношения по наследованию, являясь международными, связаны с несколькими национальными правопорядками. Возникает проблема выбора права, которое должно быть применено к тому или иному частноправовому отношению, осложнённому иностранным элементом, она является предметом коллизионного права. Это определенный коллизионно правовой инструментарий, принципиальным звеном в котором является совокупность особых предписаний коллизионных норм. С их помощью определяется правопорядок, который и будет регулировать данные наследственные отношения.

Коллизионная норма состоит из двух элементов:



Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 | 8 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.