авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 7 |

«Основные новеллы раздела VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" части четвертой Гражданского кодекса ...»

-- [ Страница 2 ] --

В отличие от права собственности, в состав которого входит правомочие "владения", исключительное право на охраняемые объекты никакого права "владения" не знает и знать не может, поскольку рассматриваемые объекты являются нематериальными, иде альными. К ним "право владения" неприменимо. Даже то лицо, которое "владеет" необ народованной, никому недоступной информацией, никакого "права владения" не получа ет.

Нетрудно заметить, что правомочие использования объектов, охраняемых по части четвертой ГК РФ, сходно с правомочием "пользования", принадлежащим собственнику вещи. Но "пользование вещью" понятие довольно узкое и определенное: вещь всегда одна (единственная) и в любой отдельный момент времени она может находиться только в одном каком-то месте. А использование результата интеллектуальной деятельности или другого подобного объекта понятие широкое и не всегда определенное.

Понятно, что книгу как материальный предмет обычно используют как подставку под горячий чайник;

ее можно применить и как "дополнительный аргумент" в семейной ссо ре.

Но способы использования напечатанного в книге произведения несравненно шире и разнообразнее (чтение вслух, трансляция по радио, перевод или экранизация с последу ющим их использованием и т. д.).

Как можно использовать велосипед как материальный предмет, вполне понятно: сел и поехал;

совсем другое запатентованное изобретение "Велосипед": это не только "сделал, сел и поехал", но еще и наладил производство и широкую продажу или получил по импорту, организовал рекламу и т. п.

Эта широта и неопределенность сферы использования нематериальных объектов приводят к мысли о том, что следовало бы каким-либо образом указать, что такое ис Комментарии нового законодательства пользование охраняемого объекта, отделить "использование" от того, что таковым не является.

Часть четвертая ГК РФ исходит из другого подхода: использованием охраняемого объекта выступают любые действия, любое применение, его способы и формы. Иными словами, понятие "использование" определяется в соответствии с общими толковыми словарями русского языка (например, С. Ожегова или даже В. Даля).

Предоставление авторам, изобретателям и другим создателям и первоначальным об ладателям прав на различные нематериальные объекты такого широкого, по сути дела, "безбрежного" права на использование объясняется тем, что законодатель стремился максимально полно обеспечить и защитить интересы творцов. Но при этом нельзя забы вать и общественные, публичные интересы. Ведь в подавляющем большинстве случаев это "безбрежное" право перейдет по закону к коммерческим организациям либо будет уступлено им авторами на основе "свободно заключенных" договоров. К тому же это "безбрежное" право на использование будет широко и активно применяться и в уголов ном праве, поскольку, например, ст. 146 и 147 УК РФ признают уголовными правонару шениями различные случаи "использования" авторских произведений и иных результа тов интеллектуальной деятельности.

Не способствуют решению этой важной проблемы конфликта частных и публич ных интересов и относящиеся к различным видам охраняемых объектов перечни от дельных видов и способов использования, помещенные во многих статьях ГК РФ: в от ношении авторских произведений п. 2 ст. 1270;

исполнений п. 2 ст. 1317;

фоно грамм п. 2 ст. 1324;

изобретений, полезных моделей и промышленных образцов п. 2 ст. 1358 и др.

Все эти перечни являются примерными, они начинаются словами: "Использованием, в частности, считается…". Таким образом, из них нельзя сделать вывод о том, что дей ствия, не указанные в этих перечнях, не входят в понятие "использования" охраняемого объекта. Право на использование охраняемого объекта, конечно, ограничивается прямо и точно указанными в Кодексе случаями так называемого "свободного использования", когда ГК РФ допускает возможность использования охраняемого объекта без согласия правообладателя. Однако эти обстоятельства все же не позволяют определить область "запрещенного использования", что представляется чрезвычайно важным для граждан ского оборота.

По моему мнению, критерии отпределения единой сферы использования, которая может быть применена ко всем объектам, охраняемым на основе части четвертой ГК РФ, сформулировать невозможно: "использование" авторских произведений лишь частично совпадает с "использованием" изобретений и т. д. Сферы "использования" разных объек тов это лишь частично накладывающиеся друг на друга "круги Эйлера". Точное опре деление этих сфер неотложная задача законодателя, которую следует решать с ис пользованием зарубежного опыта, а также путем изучения прежнего нашего законода тельства и, возможно, даже возврата к нему.

Распоряжение исключительным правом Большим достижением части четвертой ГК РФ является единая регламентация пра вомочия по распоряжению исключительным правом и, в частности, введение единых для всех охраняемых нематериальных объектов правил, относящихся к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным договорам.

В качестве общего правила в абз. 1 п. 1 ст. 1229 указано, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом, если Кодексом не предусмотрено иное. Таким образом, Кодекс устанавливает, что в отношении отдельных охраняемых объектов рас 28 Хозяйство и право поряжение исключительным правом невозможно вообще либо хотя оно и возможно, но ограниченно. Упомянутое "иное" регулирование распространяется на фирменные наиме нования, наименования мест происхождения товаров, договоры об отчуждении исклю чительного права на товарный знак (ст. 1488), коммерческие обозначения (ст. 1540).

Серьезной ошибкой представляется то, что договоры отчуждения исключительного права предусмотрены в отношении авторских произведений (ст. 1285): это противоречит общей концепции авторского права, состоящей в том, что предоставление исключитель ного права может осуществляться только по лицензионному договору.

В ст. 1233 ГК РФ содержится чрезвычайно важная норма о том, что к любым догово рам о распоряжении исключительным правом применяются положения разде- ла III "Общая часть обязательственного права". Тем самым сделан серьезный шаг по действи тельной, а не формальной инкорпорации "интеллектуальных прав" в структуру граждан ского законодательства. Следует вспомнить, что в ГК РСФСР 1964 года разделы IV, V и VI, относящиеся к праву интеллектуальной собственности, были включены в структуру Кодекса чисто формально, без внутренних увязок.

Часть четвертая ГК РФ содержит подробную регламентацию двух основных догово ров по распоряжению исключительным правом: договоров об отчуждении исключитель ного права (ст. 1234) и лицензионных договоров (ст. 1235-1238).

Форма договора об отчуждении исключительного права очень строгая. Такой договор всегда должен быть заключен в письменной форме, причем под страхом его недействи тельности (п. 2 ст. 162). Форма лицензионного договора также должна быть письменной, но не всегда, а лишь в тех случаях, когда Кодексом не предусмотрено иное. "Иное" регу лирование закреплено только в одной норме ГК РФ: "Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме" (п. 2 ст. 1286). Но за пределами этого "иного" регулирования вопроса о форме лицензионного договора действует общее строгое предписание о том, что несо блюдение письменной формы договора влечет его недействительность.

Очень своеобразно решен вопрос о возмездности договоров об отчуждении исключи тельного права и лицензионных договоров. Установлено, что они могут быть либо воз мездными, либо безвозмездными (п. 3 ст. 1234, п. 5 ст. 1235). Эти нормы сформулирова ны как императивные. Данное обстоятельство очень важно отметить, поскольку ранее на практике возникали сомнения относительно возможности заключения безвозмездных договоров такого рода.

Существует еще одна особая норма, касающаяся возмездных договоров о распоряже нии исключительным правом: цена договора должна быть четко и недвусмысленно ука зана в договоре. Если же договор ничего не говорит о возмездности либо неясно указы вает цену договора, общие положения, касающиеся установления среднерыночной цены, обычно взимаемой цены за аналогичные товары и т. п. (п. 3 ст. 424 ГК РФ), не применя ются, а заключенный договор считается недействительным. Именно такой "суровый закон" установлен для этих случаев. Логику законодателя здесь невозможно понять: эту норму надо просто запомнить.

Лицензионный договор и его виды В сфере интеллектуальных прав наиболее широко распространены лицензионные до говоры;

на них следует остановиться особо. Часть четвертая ГК РФ вводит унифициро ванную терминологию и унифицированные нормы, касающиеся заключения лицензион ных договоров для различных охраняемых объектов. Сторонами лицензионного догово ра выступают: обладатель исключительного права лицензиар и лицо, которому предо ставляется право использования охраняемого объекта, лицензиат.

Комментарии нового законодательства Содержание лицензионного договора состоит в том, что лицензиар предоставляет ли цензиату право использования охраняемого объекта "в предусмотренных договором пределах". Эти "пределы" должны быть более узкими, чем сфера действия исключитель ного права. В противном случае лицензионный договор превращается в договор об от чуждении исключительного права. Права лицензиата, получившего лицензию, всегда же по объему, чем исключительные права правообладателя. Точно так же любое вещное право более узкое, чем право собственности. Эти "пределы" (или "ограничения"), указанные в лицензионном договоре, могут относиться к способам использования, к срокам использования, к территории использования, а также к самому характеру предо ставляемых прав. Способы использования определяются различным образом. Лицензи онный договор может предоставлять лицензиату право использования объекта лицензии либо всеми способами использования, установленными в законе, либо лишь частью этих способов. Например, в договоре можно определить, что "лицензиат вправе использовать произведение любыми способами, указанными в ст. 1270 ГК РФ" либо что "лицензи ат имеет право использовать изобретение любыми способами, указанными в ст. 1358 ГК РФ".

Но обычно лицензионный договор предусматривает предоставление лицензиату пра ва использовать объект договора лишь частью названных способов. При этом в договоре можно применить две различные формулировки: 1) указать, что "лицензиату предостав ляется право использовать объект любым пре-дусмотренным законом способом, кроме …" либо 2) назвать конкретные спосо-бы использования, предоставляемые лицензиату (например, "лицензиат вправе использовать произведение способами, предусмотренны ми в подп. 1 и 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ" либо: "лицензиат вправе использовать произведение любыми способами, указанными в ст. 1270 ГК РФ, кроме тех способов, которые указаны в подп. 6-9 и 11 п. 2 ст. 1270").

Лицензионный договор может установить, что возмездным является использование объекта лицензии лишь некоторыми из предоставленных лицензиату способов, в то вре мя как использование иными указанными способами осуществляется безвозмездно. Сле дует учитывать норму, содержащуюся в абз. 2 п. 1 ст. 1235: лицензиат вправе использо вать объект лицензии только в тех пределах, которые определены в договоре;

все права на использование, которые прямо не обозначены в договоре, не считаются предостав ленными лицензиату.

В отношении срока действия лицензионного договора в п. 4 ст. 1235, прежде всего, указано, что он не может превышать срока действия исключительного права, установ ленного законом на объект договора. Последствия несоблюдения этой нормы не назва ны. Однако представляется, что они не должны приводить к недействительности догово ра (кроме тех случаев, когда лицензиат докажет, что он был введен в заблуждение ука занным в договоре продолжительным сроком). По общему правилу если в договоре определен срок, превышающий срок действия исключительного права, такой договор должен считаться действующим, но только в течение срока действия исключительного права (по аналогии со ст. 618 ГК РФ). Равным образом досрочное прекращение исклю чительного права по общему правилу влечет прекращение лицензионного договора (абз. 3 п. 4 ст. 1235), а признание исключительного права недействительным ab ovo недействительность лицензионного договора.

В пределах действия исключительного права срок лицензионного договора устанав ливается соглашением сторон по их свободному усмотрению. Однако если договор не предусматривает никакого срока его действия, он считается заключенным на пять лет (абз. 2 п. 4 ст. 1235).

30 Хозяйство и право Означает это, что такой договор автоматически, по закону считается прекращенным или что по истечении пяти лет любая сторона вправе прекратить договор своим односто ронним заявлением? Ответа на этот вопрос ГК РФ не дает. Думается, что второй вариант решения данного вопроса больше соответствует общим принципам гражданского права.

Согласно п. 3 ст. 1235 лицензионный договор должен указывать территорию, на ко торой допускается использование лицензиатом объекта лицензии;

но если такая террито рия в договоре не обозначена, считается, что лицензиат вправе использовать объект ли цензии "на всей территории Российской Федерации". Из этого выражения, строго говоря, вытекают выводы о том, что в договоре может быть предусмотрена часть территории Российской Федерации, а указание на всю территорию России является максимально допустимым. Но оба этих вывода ложные;

кроме того, они не соответствуют практике и приводят к серьезным нарушениям гражданских прав.

Вопрос о территориальных пределах действия лицензионных договоров должен ре шаться применительно к специфике отдельных категорий охраняемых объектов. Изобре тения, полезные модели, промышленные образцы и некоторые иные охраняемые объек ты получают охрану на основе государственной регистрации. Эта охрана подтверждается выдачей охранного документа, который указывается в лицензионном договоре. В лицен зионных договорах, относящихся к таким объектам, территория действия лицензии, как правило, не определяется, ибо исключительное право лицензиара действует только на территории РФ: на основе российского патента на изобретение владелец патента не мо жет предоставить лицензиату право использования изобретения за пределами террито рии России. Если данное условие все же содержится в таком лицензионном договоре, это значит, что оно основывается не на российском патенте на изобретение, а на иных патен тах, действующих за рубежом и принадлежащих лицензиару.

Иначе решается эта проблема применительно к тем объектам, которые охраняются автоматически, без государственной регистрации. К числу таких объектов относятся авторские произведения, исполнения, фонограммы. В связи с наличием большого коли чества международных договоров России, касающихся предоставления правовой охраны данным объектам, их охрана практически "не знает границ", является общемировой.

Поэтому в лицензионных договорах, относящихся к этим объектам, лицензиат зачастую получает права на использование во всем мире (при этом применяется широко распро страненный термин "мировые права" World Rights) или по крайней мере права, не ограниченные территорией России. И если в лицензионных договорах, относящихся к таким объектам, территория действия договора не определена, норма о том, что "лицен зиат вправе осуществлять … использование на всей территории Российской Федерации", означает, что лицензиат вправе осуществлять использование охраняемого объекта только на территории Российской Федерации.

С большой осторожностью следует относиться к случаям включения в лицензионные договоры указаний на то, что они действуют только на части территории России. В соот ветствии с такими договорами (а они встречаются на практике, в частности, в отношении патентов на изобретения) право использования охраняемого объекта предоставляется лицензиату на части территории России, а значит, на остальной части территории России использование запрещается. Это приводит с большой долей вероятности к нарушению принципа свободного перемещения на всей территории России товаров, услуг и финан совых средств (п. 3 ст. 1 ГК РФ) и к ничтожности заключенной сделки. Указанное заме чание не относится к коммерческому обозначению, право на которое может быть огра ничено частью территории России (ст. 1539 ГК РФ).

Рассмотрим теперь вопрос о характере прав, предоставляемых лицензиату. Статья 1236 ГК РФ делит лицензионные договоры на два вида:

Комментарии нового законодательства договоры простой (неисключительной) лицензии;

договоры исключительной лицензии.

Никаких иных видов лицензионных договоров (если классифицировать их по харак теру прав, предоставляемых лицензиату) не существует.

Правда, в п. 3 ст. 1236 указано на возможность существования смешанных лицензи онных договоров: в отношении одних способов использования применяются условия простой (неисключительной) лицензии, а для других способов использования условия исключительной лицензии.

Конечно, смешанные договоры (п. 3 ст. 421 ГК РФ) могут встречаться и среди лицен зионных договоров. Элементы различных видов лицензионных договоров относятся в них не только к различным способам использования, но и к периодам времени, и к тер риториям действия. Однако само существование смешанных договоров не колеблет дву членной классификации лицензионных договоров (по характеру предоставляемых прав).

Различия между простой (неисключительной) лицензией и исключительной лицензи ей надо выводить из самих терминов "исключительный" и "неисключительный". "Ис ключительное право", предоставляемое лицензиату по договору исключительной лицен зии, буквально означает: "Я, лицензиар, предоставляю это право на использование тебе, лицензиату, и только тебе;

никому другому оно не было и не будет предоставлено;

в пределах действия договора ты, лицензиат, становишься единственным (исключитель ным) пользователем. Данное полученное право ты можешь защищать от любых наруше ний со стороны любых других лиц". Под другими лицами имеются в виду не только все третьи лица, но и сам лицензиар. Получив это право, лицензиат вправе "исключать" всех других лиц из круга пользователей. Предоставленное ему по договору право является не только относительным, действующим в рамках договора, но и абсолютным, подобным праву арендатора на переданную ему в аренду вещь. В пределах действия договора дан ное право становится "собственным", "своим" правом лицензиата. Право на защиту ли цензиатом своих исключительных прав от действий любых лиц составляет суть исклю чительных прав лицензиата. Оно не может быть отделено от самого исключительного права лицензиата на использование объекта лицензии. На это указано в п. 7 Информаци онного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 года № 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об ав торском праве и смежных правах".

Право владельца исключительной лицензии на предъявление "прямого" иска к нару шителю приобретенного им права принципиальная черта договора исключительной лицензии. Аналогичная норма содержится в ст. 305 ГК РФ: владелец вещного права, не являющийся собственником, вправе защищать как собственник свое право от нарушения со стороны других лиц, в том числе и со стороны собственника.

Право обладателя исключительной лицензии на "прямой" иск к любому третьему ли цу ясно и очевидно установлено ст. 1254 ГК РФ, нормы которой являются императивны ми. Разумеется, это право действует лишь в тех пределах, которые предусмотрены ли цензией.

Таким образом, в этих пределах обладатель исключительной лицензии занимает ме сто правообладателя, обладателя исключительных прав.

Конечно, право предъявлять иски к любым нарушителям исключительных прав, предоставленных по лицензии, сохраняется и за лицензиаром. Следует, однако, учиты вать, что у лицензиара отсутствует интерес предъявлять такие иски к третьим лицам.

Исключительное право лицензиата отличается от исключительного права лицензиара (правообладателя) только одной особенностью: оно может быть предоставлено другому лицу лишь с письменного согласия лицензиара (п. 1 ст. 1238 ГК РФ).

32 Хозяйство и право Вместе с тем в отношении исключительного права лицензиата договор может вклю чать различные ограничения. Так, в договоре можно предусмотреть, что право использо вания объекта лицензии принадлежит и лицензиару, что сохраняют свое действие лицен зионные договоры о предоставлении простых лицензий, ранее заключенные лицензиаром с другими лицами, и т. п. Но все подобные ограничения не приводят к тому, что предо ставленная лицензия становится простой (неисключительной);

она сохраняет черты ис ключительной лицензии.

В отличие от этого простая (неисключительная) лицензия предоставляет лицензиату лишь право на использование объекта лицензии. Это право существует только в рамках договорных отношений между лицензиаром и лицензиатом. Оно не порождает у лицен зиата никаких исключительных прав, не дает ему возможности бороться с нарушителями исключительного права. Это правомочие имеет только лицензиар.

Нельзя не отметить некоторую неточность законодателя, допущенную им в п. ст. 1236 ГК РФ при определении критерия разграничения договоров простой (неисклю чительной) лицензии и договоров исключительной лицензии. В качестве такого критерия предлагается учитывать, сохраняется ли за лицензиаром право выдачи лицензий другим лицам: если да, то предоставленная лицензия является простой (неисключительной), а если нет налицо исключительная лицензия.

Конечно, это важный критерий для разграничения простых и исключительных лицен зий;

однако применение его в качестве основного, а тем более единственного, может привести к ошибочным выводам.

Действительно, предоставление лицензиаром сначала простой лицензии одному лицу, а затем исключительной лицензии другому лицу возможно и законно. Почему в таком случае закон не допускает возможности предоставления лицензиаром исключительной лицензии, содержащей оговорку о том, что он сохраняет за собой в будущем право выда чи другому партнеру простой лицензии в ограниченном объеме? Ведь результат одина ков: будут параллельно существовать и договор простой лицензии, и договор исключи тельной лицензии.

Другие новеллы главы 69 ГК РФ Рассмотренные вопросы, конечно, не исчерпывают всего нового материала, содер жащегося в главе 69.

Хочу отметить (хотя бы тезисно) те проблемы, которые могут и даже должны стать объектами научных исследований, в том числе на страницах журнала "Хозяйство и пра во":

1. Соотношение интеллектуальных прав и права собственности.

Эта проблема намечена (поставлена) в ст. 1227 ГК РФ, но пока еще в законе не реше на. Часть четвертая Кодекса исходит из того, что результаты интеллектуальной деятель ности, средства индивидуализации и иные примыкающие к ним объекты нематериальны, в то время как право собственности имеет дело с материальными предметами. В основ ном это правильно. Но некоторые виды изобретений (штаммы и некоторые иные), а так же селекционные достижения неразрывно связаны с материальными объектами, вне них не существуют.

Кроме того, за владельцами (собственниками) оригиналов авторских произведений всегда закрепляются некоторые авторские права (их содержание и условия приобретения очень удачно сформулированы в абз. 2 п. 1 ст. 1291). Поэтому соотношение интеллекту альных прав и права собственности вопрос не такой ясный, как может показаться при ознакомлении со ст. 1227 Кодекса. Принцип "исчерпания прав" ст. 1272, 1325, 1344, 1359, 1487 это проявление соотношения интеллектуальных прав и права собственно Комментарии нового законодательства сти. Наконец, соотношение двух названных видов прав проявляется и в двух авторских правомочиях праве доступа (ст. 1292) и праве следования (ст. 1293). Вот почему дан ная проблема так важна.

2. Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объ екта.

Этому вопросу посвящена ст. 1240 ГК РФ, в которой, прежде всего, назван "сложный объект", но не определены никакие признаки такого объекта. Значит, найти дефиницию этого объекта, выявить его признаки задача науки.

Далее в указанной статье содержатся несколько презумпций и императивных норм, касающихся договоров, заключаемых в процессе создания и использования "сложного объекта". Практика ждет точного и полного анализа этих норм, прежде всего, примени тельно к аудиовизуальным произведениям (ст. 1263).

3. Коллективное управление авторскими и смежными правами.

Этим вопросам посвящены ст. 1242-1244 Кодекса.

Изучения здесь требуют две проблемы.

Во-первых, правовая природа "государственной аккредитации" организаций коллек тивного управления (ст. 1244). Под этим специально выбранным термином, взятым из дипломатической и журналистской практики (причем самому термину придано новое значение), имеется в виду нечто среднее между предоставлением административного разрешения (выдачей лицензии) и победой на конкурсе о предоставлении права. Многие детали работы организаций по коллективному управлению правами на основе нового законодательства ждут научных проработок.

Во-вторых, необходимо исследование вопроса о том, как будет осуществляться кол лективное управление правами в сети Интернет, о которой законодатель попросту забыл.

4. Защита интеллектуальных прав и ответственность за их нарушение.

Огромное нововведение состоит в том, что на интеллектуальные права наконец-то прямо распространены все способы защиты гражданских прав. Добавлены и некоторые специфические способы защиты, в частности компенсация (вместо взыскания убытков) за нарушение имущественных прав. Норма о ней содержится в п. 3 ст. 1252 ГК РФ как отсылочная, но на самом деле названы общие принципы взыскания указанной компенса ции, хотя и не определены размеры компенсации, которые обозначены в ст. 1301, 1311, 1515, 1537. Остаются неясными и ждут научных исследований как некоторые принципы определения размеров этой компенсации, так и ее правовая природа.

И наконец, последняя проблема, которую я упомяну (по своему значению она, пожа луй, является первой для главы 69 ГК РФ). Это вопрос о применимости к ответственно сти за бездоговорное нарушение исключительных прав норм главы 59 ГК РФ "Обяза тельства вследствие причинения вреда". Эта проблема в части четвертой Кодекса вообще обойдена вниманием. Между тем очевидно, что бездоговорное нарушение исключитель ного права приводит к возникновению обязательства из причинения вреда, который и подлежит возмещению.

Следовательно, все положения § 1 главы 59 ГК РФ должны применяться к нарушени ям исключительных прав. Это стало еще более очевидным после того, как в ст. 1233 и 1242 появились указания о том, что к договорам, относящимся к исключительным пра вам, применимы нормы главы 25 ГК РФ "Ответственность за нарушение обязательств".

Один из важнейших вопросов, касающихся применимости и применения § 1 главы Кодекса к бездоговорному нарушению исключительного права, о принципе "ответ ственности за вину". Понятие "вины" упоминается лишь в п. 3 ст. 1250 буквально "по путно", "вскользь", в то время как, я убежден, должна быть сделана отсылка по крайней мере к ст. 1064 ГК РФ.

34 Хозяйство и право Э. ГАВРИЛОВ, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, профессор кафедры гражданского права ГУ–ВШЭ, доктор юридических наук   ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА    Непоименованные (безымянные) и смешанные договоры Исходным для обеих рассматриваемых правовых конструкций непоименованных (безымянных) и смешанных договоров служит свобода договора.

Действующий Гражданский кодекс РФ (ст. 1) отнес к числу основных начал граждан ского законодательства наряду с равенством участников регулируемых им отношений, неприкосновенностью собственности, недопустимостью произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимостью беспрепятственного осуществления граждан ских прав, обеспечением восстановления нарушенных прав и судебной защитой также свободу договора.

Свобода договора в современном гражданском праве находит троякое про-явление.

Имеются в виду, во-первых, признание участников гражданского обо-рота неза-висимо от того, идет речь о физических или юридических лицах, в равной мере свободными в заключении договора, если только обязанность заключить договор не была предусмотре на законом или принята добровольно на себя сторонами;

во-вторых, предоставление сторонам возможности избрать для отношений между собой любую не противоречащую договорному законода-тельству модель;

и наконец, в-третьих, свобода выбора сторонами по соглашению между собой конкретных условий заключаемого договора с тем, чтобы они не противоречили закону или иным правовым актам. При этом все три проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реа лизовать свою самостоятельность, конкурировать на равных с другими участниками рынка товаров, работ и услуг.

Г. Ф. Шершеневич самым общим образом определял значение свободы договора для гражданского оборота путем указания на то, что "свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности одной из главных основ современного правового порядка"1.

В то же время, оценивая роль договора в гражданском обороте, И. А. Покровский обращал внимание на то, что "всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществ лением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого граж данского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа означало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность". В самом этом признании автор усматривал "свое отрицательное и свое положительное выражение".

"С отрицательной стороны принцип договорной свободы обозначает то, что против своей воли Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. — М.: Спарк, 1995, с. 308.

36 Хозяйство и право никто не обязан вступать в договор... С положительной стороны принцип договорной свободы обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания"2.

Указывая на значение гражданского законодательства в интенсивном экономическом и со циальном развитии современного общества, С. С. Алексеев выделяет в этой связи то, что "гражданское законодательство (и именно оно альтернативы здесь нет) предоставляет ши рокие возможности для экономической свободы участников хозяйственной деятельности, их имущественной самостоятельности, инициативы, активности. Субъекты гражданского права и физические и юридические лица обладают свободой заключения договоров, правом по своей воле и в своем интересе определять условия своей деятельности"3.

Несомненным подтверждением особой значимости соответствующего признания может служить, и в этом следует согласиться с О. А. Кузнецовой, то, что "свободу договора в качестве принципа права выделяют практически все ученые, рассматривающие вопросы гражданско правовых принципов, ни по одному другому принципу гражданского права не наблюдается тако го единодушия"4.

Свобода договора не является безграничной. Как подчеркивал Г. Ф. Шершеневич, "безгра ничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие граждан ского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов. Закон устанавливает положения не только на случай молчания контрагентов, но и без возможности изменения их по соглашению … Закон принуждает ко вступлению в договоры при наличности известных усло вий"5.

Свобода договора закрепляется помимо Гражданского кодекса РФ в ряде иных нор мативных актов. Определенное место среди них занимают Принципы международ ных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) (далее Принципы УНИДРУА, Принципы)6.

Первая же статья Принципов (ст. 1.1) носит название "Свобода договора". В ней установле но, что стороны свободны вступать в договор и определять его содержание. Соответственно комментарий к указанной статье предусматривает, что принцип свободы договора "имеет огромное значение в контексте международной торговли. Право предпринимателей свободно решать, кому предлагать свои товары или услуги и кто будет их поставщиком, так же как и воз можность свободно согласовывать условия отдельных сделок, является фундаментом рыночно ориентированного и конкурентного международного экономического порядка"7.

Статья 421 Гражданского кодекса РФ "Свобода договора" содержит определенную классификацию договоров, суть которой состоит в выделении двух пар договоров.

Первая пара это именные и безымянные договоры. Со средних веков они получили в законодательстве разных стран двойные обозначения, соответственно contractus nominati и contractus innominati.

Приведя признаки безымянных договоров, И. Б. Новицкий вслед за этим подчеркнул, что "это название (в самом римском праве не встречающееся) не вполне точно: неко торые из этих безымянных контрактов все-таки получили название"8. Как отмечает Д. В. Дождев, "только в VI в. один из византийских профессоров права Стефаний назвал эти договоры "безымянными контрактами". Латинский термин contractus innominati появился в средние века"9. Обоснование именно такого названия соответствующей группы договоров ("безымянные") приведено, в частности, Р. Зомом: "Было признано то положение, что всегда при соглашении об исполнении и встречном исполнении это последнее могло быть истребова но иском только вслед за совершением первого. Иск, таким образом, основывался не на соглаше Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. — М.: Статут, 1998, с. 249-250.

Алексеев С. С. Линия права. — М.: Статут, 2006, с. 168-169.

Кузнецова О. А. Нормы-принципы российского гражданского права. — М.: Статут, 2006, с. 156.

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. — М., 1915, с. 79.

Принципы Международных коммерческих договоров. УНИДРУА. 2004. — М.: Статут, 2006, с. 9.

Там же.

Новицкий И. Б. Основы римского права. — М., 1956, с. 88.

Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для вузов. — М.: Норма, 1997, с. 536.

Договоры: теория и практика нии (consensus) как таковом, а на том факте, что к соглашению присоединялось исполнение. Но так как оба положения могли носить разнообразный характер, то для всех этих случаев не со здавалось одного всеобъемлющего названия, поэтому мы и говорим о непоименованных дого ворах"10.

Вторую пару составляют смешанные договоры и не являющиеся таковыми, то есть однозначные.

Таким образом, в первом и во втором случае в равной мере речь идет о делении, по строенном на дихотомии (дихотомия от греч. dichotomia: классификация путем по парного деления, деления надвое: "да" "нет" и т. п.). Это дало возможность законода телю применительно к каждой паре ограничиться выделением признаков и элементов правового режима только одного из входящих в каждую из пар видов договоров. Иными словами, применительно к первой паре это ограничивается только непоименованными, а ко второй смешанными договорами.

Непоименованные (безымянные) договоры Как отмечал В. В. Витрянский, в Гражданском кодексе РФ "речь идет о т. н. непоиме нованных договорах, заключаемых сторонами на основе ими же самостоятельно разработанной договорной модели. С практической точки зрения применительно к непоименованным договорам важно отметить два момента: во-первых, исключения из общего правила, когда определенные правоотношения в принципе не могут регулироваться договором, составленным сторонами по самостоятельной модели;

во-вторых, порядок правового регулиро вания правоотношений, возникающих из непоименованных договоров"11.

Соответственно выделены три группы правоотношений, при которых отсутствует возможность заключения сторонами непоименованных договоров.

В первую группу входят отдельные правоотношения, применительно к которым закон допускает их использование лишь определенными договорными моделями, предусмот ренными законодательством. Так, из п. 1 ст. 784 ГК РФ вытекает, что перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется непременно на основании договора перевозки, отличительные признаки которого указаны в ст. 785 "Договор перевозки груза" и соот ветственно ст. 786 "Договор перевозки пассажира". Заключение этого договора удосто веряется путем составления и выдачи отправителю груза транспортной накладной или иного документа на груз, который предусмотрен соответствующим транспортным уста вом (кодексом).

Вторую группу составляют правоотношения, по поводу которых предусмотрено за ключение договора в обязательном порядке. Имеется в виду, что законодатель помимо прочего устанавливает, в каком именно договоре возникает такая обязанность. В частно сти, на основе заказа государственного или муниципального заказчика на поставку това ров для государственных или муниципальных нужд, принятого поставщиком (исполни телем), последний обязан заключить с государственным (муниципальным) заказчиком государственный или соответственно муниципальный контракт (п. 1 ст. 527 ГК РФ). Или другой пример: банк обязан заключить с клиентом, обратившимся с предложением от крыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, договор банковского счета (п. 2 ст. 846 ГК РФ). В случаях, когда законодатель возлагает на сто роны обязанность заключить договор, он обычно указывает, какая именно договорная модель должна при этом использоваться. Так, ст. 527 и 528 Кодекса предусматривают обязательный для поставщика (исполнителя) порядок заключения государственного или Зом Р. Учебник истории и системы римского гражданского права. — СПб., 1902, с. 255.

Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для пред принимателей. — М.: Спарк, 1999, с. 547.

38 Хозяйство и право муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд на основе строго определенных параметров.

Аналогичный порядок действует применительно к государственному или муниципаль ному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципаль ных нужд (ст. 765 ГК РФ).

В третью группу входят правоотношения, участниками которых (договоров, опосре дующих эти правоотношения) могут быть лишь определенные субъекты. Например, право на привлечение денежных средств граждан во вклады имеют только банки, кото рым такое право предоставлено лицензией (п. 1 ст. 835 ГК РФ), и регулироваться эти от ношения могут только договором банковского вклада12. Пункт 2 ст. 671 "Договор найма жилого помещения" подтверждает, что юридическим лицам жилое помещение может быть предоставлено во владение и (или) пользование по договору аренды или по другому договору, но только найма жилого помещения, заключаемому с гражданами.

Если бы стороны были вынуждены разрабатывать проекты заключаемых дого-воров по принципу "tabula rasa" ("чистой доски"), им пришлось бы столкнуться со значитель ными трудностями. В частности, это повлекло бы за собой затяжку оформления дого ворных отношений из-за необходимости затрачивать немало времени для согласования состава и содержания отдельных договорных условий. И даже тогда не было бы уверен ности в том, что договор будет свободен от пробелов, которые придется восполнять контрагентам в процессе исполнения принятых обязательств либо суду при разрешении возникшего между сторонами спора. К этому следует добавить, что активная сторона в договоре (как правило, та, которая принимает на себя обязанность передать товары, вы полнить работу, оказать услуги) неизбежно занимала бы более сильную позицию по отноше- нию к стороне пассивной (той, у которой возникает потребность в товарах, работах и услугах). Ведь для первой стороны любой заключенный ею договор один из многих, в принципе аналогичных. В отличие от нее для второй стороны едва ли не каж дый договор отличается от остальных по крайней мере своим предметом.

Особое значение имеет и то, что государство не смогло бы осуществлять в подобных случаях в необходимом объеме присущие ему функции организатора гражданского обо рота: в частности, предоставлять потребителям гарантии от проявления монопольных тенденций со стороны их контрагентов поставщиков, перевозчиков, подрядчиков и др.

Решение отмеченных и всех других связанных с ними проблем предполагает наряду с общим урегулированием договорных отношений создание законодателем набора различ ных моделей, что позволяет в необходимых пределах обеспечить отражение в праве специфики отдельных складывающихся в обороте разновидностей договоров.

"Там, где некоторые различия в экономическом содержании договоров не влекут за собой различных юридических последствий, не отражаются в юридическом содержа нии, указывал С. Н. Братусь, нет необходимости новых группировок обяза тельств. Дело в том, что не любое изменение в экономическом содержании влечет за собой появление нового вида правоотношений. Для этого необходимы существенные количественные изменения, приводящие к новому скачку к изменению формы. Формой в данном случае яв ляется то правоотношение, которое до наступления скачка вмещает в себя изменения в содер жании"13.

В результате еще в праве Рима была создана весьма широкая система того, что стало впоследствии называться "поименованными договорами". Эта система с тех пор непре См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей, с. 574.

Братусь С. Н. Предмет и система гражданского права. — М.: Госюриздат, 1963, с. 195, 196.

Договоры: теория и практика рывно расширялась вместе с развитием производства, торговли, науки, техники, банков ской деятельности и других сфер общественной жизни. Можно отметить, что во Фран цузском гражданском кодексе таких поименованных договоров насчитывается около 10, а в Германском Гражданском уложении около 20. Однако такие договоры охватывают только часть гражданского оборота. По этой причине отмеченное не сняло остроты про блемы, возникающей по поводу формирования самими участниками гражданского обо рота непоименованных договоров, что предполагает наделение участников гражданского оборота соответствующими правами и обязанностями.

С развитием непоименованных договоров связан и еще один, более общий вопрос.

Имеется в виду, что "в идеале государство должно признавать и, по мере возможности, охранять любые … правомерные соглашения своих граждан. Однако возможности госу дарственного аппарата в разные этапы развития правовой системы неодинаковы. В стра нах со слаборазвитой правовой системой оказывается ограниченным круг договоров, пользующихся юридической защитой, путем введения усложненной формы их заключе ния и недопущения договорного регулирования в большинстве отраслей права. По мере развития государства и его правовой системы круг отношений, "разрешенных" к дого ворному регулированию, расширяется, а требования к форме и содержанию договоров упрощаются"14.

ГК РСФСР 1922 года, который при всей его политической направленности представ лял собой в определенной части редуцированный вариант проекта Гражданского уложе ния России, ограничивался выделением 10 против 16 предусмотренных в Уложении до говоров. Но уже в ГК РСФСР 1964 года их число оказалось более 20.

Гражданский кодекс РФ определенным образом ранжировал классификацию догово ров. Соответственно в нем содержатся 26 типов договоров, из которых в шести (речь идет о купле-продаже, ренте и пожизненном содержании, аренде, подряде, займе и кре дите, хранении) выделяются отдельные виды. Таких видов, выделенных в указанных типах договоров, оказалось около 30. К этому следует добавить значительное число ти пов и видов договоров, урегулированных законом или иными правовыми актами за пре делами Кодекса15.

Набор поименованных договоров в законодательстве любой страны (это относится и к современной России, осуществившей в течение периода немногим более 10 лет корен ную перестройку своей экономики) всегда отстает от потребностей оборота. Подобное отставание неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотноше ниям, в том числе такой сложный, как кодекс, отражает потребности практики, которые определяются в конечном счете лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, если иметь в виду, что они создаются хотя и в установленных законом рамках, но автономной волей самих участников оборота, причем формируемой в определенном временнм раз ры- ве с моментом вступления в силу гражданского кодекса и основанных на нем законов.

Указанное противоречие между набором законодательных моделей договоров и по требностями правовой жизни берет начало еще в праве Древнего Рима. При всем нега тивном отношении тогдашних ученых-юристов и практиков к непоименованным догово рам (contractus innominati) в праве соответствующее противоречие преодолевалось, хотя Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. — СПб., 2001, c. 20-21.

При этом судебная практика придерживалась известного еще из Дигест принципа, в соответствии с которым "при принятии решения следует исходить из фактических отношений сторон по договору, а не из его названия". — См.: Сарбаш С. В. Арбитражная практика по гражданским делам. — М.: Статут, 2003, с. 460.

40 Хозяйство и право с трудом и с большой осторожностью, прежде всего, судебной практикой16. При этом все более побеждала идея положительного признания в конечном счете самим законодате лем необходимости обеспечить правовую защиту договоров, находящихся за пределами созданных им моделей. Соответственно И. А. Покровский связывал распространение принципа pacta sunt servanda на все вообще не противоречащие закону договоры с разви тием концепций естественного права XVII-XVIII веков. В результате он пришел к сле дующему выводу: "общим лейтмотивом всех современных законодательств могут слу жить слова Германской комиссии17: надо предоставить гражданам право заключать дого воры необычного содержания"18.

Участники гражданского оборота постепенно получали возможность самостоятельно устранять негативные последствия отставания закона от жизни путем создания неизвест ных формализованному праву договоров. Необходимым и достаточным условием защи ты таких договоров должно было служить их соответствие общей, указанной в граждан ском кодексе (ином законе) модели гражданско-правового договора.

С изложенных позиций представляет интерес сравнение решений соответствующего вопроса в действующем ГК РФ и в предшествовавших ему кодексах.

В ГК РСФСР 1922 года не был закреплен принцип защиты непоименованных догово ров. Соответственно в литературе того времени сложилось разное отношение к данному принципу.

Так, И. Б. Новицкий обращал внимание на то, что "гражданский кодекс регламенти рует определенные типы договоров. Но в советском праве предусмотренные законом типы договоров не имеют значения исчерпывающего перечня. Закон предусмат ривает наиболее часто встречающиеся договоры;

но стороны могут заключать и не предусмот ренные законом договоры, лишь бы их содержание не противоречило общим принципиальным положениям советского права"19.

Сторонниками предоставления защиты непоименованным договорам были: М. М. Агарков20, Б. С. Антимонов и К. А. Граве21, О. С. Иоффе22, О. А. Красавчиков23, Н. В. Рабинович24, А. И. Перга мент25, М. И. Бару26, И. Б. Новицкий27, А. М. Винавер28, Г. Н. Амфитеатров29 и др.

Еще в первые годы, прошедшие после принятия Гражданского кодекса 1922 года, в докладе на совещании юрисконсультов Госпромышленности Л. И. Поволоцкий особо подчеркивал, что "при рассмотрении конкретной сделки решающим является не вопрос о том, предусмотрена она или не предусмотрена законом, а не противоречит ли основам советского обязательствен ного права, общей части ГК и общим положениям обязательственного права..;

к сделкам, не предусмотренным законом, должен быть тот же подход, что и к сделкам, указанным в законе, с той разницей, что суд должен поставить на свое разрешение еще и общий вопрос: не находится ли судебное решение в противоречии с основами советского права"30.

См.: Таль Л. С. Положительное право и неурегулированные договоры. Юрид. зак. Демидовского Юридиче ского лицея. Вып. III. — Ярославль, 1912, с. 38 и сл.

Имелась в виду Комиссия по разработке Германского Гражданского уложения.

Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права, с. 127.

См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. — М., 1950, с. 100.

Агарков М. М. К вопросу о договорной ответственности / Вопросы советского гражданского права. — М., 1945, с. 43.

Антимонов Б. С., Граве К. А. Договор трудового поручения. Ученые записки ВИЮН. Вып. 2. — М., 1955, с. и сл.

Иоффе О. С. Советское гражданское право. Т. I. — Л.: Изд. ЛГУ, 1958, с. 322-353.

Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. — М., 1958, с. 36 и сл.

Рабинович Н. В. Недействительность сделки и ее последствия. — Л., 1960, с. 42 и сл.

Пергамент А. И. Алиментные обязательства. — М.: Госюриздат, 1951, с. 10-12.

Бару М. И. Договорное обязательство о содержании. Ученые записки Харьковского юридического института.

Вып. 3. — Харьков, 1948, с. 32.

Новицкий И. Б. Недействительные сделки. — В сб.: Вопросы советского гражданского права. — М.-Л.: Изд.

Академии наук СССР, 1945, с. 74.

Винавер А. М. Свобода договоров и порочные сделки по проекту Положения об обязательствах // Право и жизнь, 1922, июнь, с. 12.


Амфитеатров Г. Н. О праве личной собственности // Социалистическая законность, 1945, № 8.

Вопросы промышленного права: Материалы Второго совещания юрисконсультов Госпромышленности. — М.:

Гостехиздат, 1926, с. 24.

Договоры: теория и практика Поставив вопрос: "существует ли определенный замкнутый перечень договоров и могут ли быть признаны действительными договоры, не относящиеся ни к одному из включенных в этот перечень типов", Р. О. Халфина присоединилась к тем, кто считал, что "нашему праву неизве стен замкнутый перечень договоров. Любой договор, не противоречащий закону или правилам социалистического общежития, может получить правовое признание и защиту"31.

В числе противников идеи свободного конструирования сторонами моделей договоров ока зался В. А. Рясенцев32. Автор связывал недопустимость заключения не предусмотренных зако ном договоров с тем, что это приводит к нарушению принципа правоспособности (специальной) юридических лиц.

Основанная на ГК РСФСР 1922 года судебная практика не всегда была достаточно устой чива. Примером может служить одно из дел, рассмотренных Верховным Судом СССР. Речь шла о признании договора об отчуждении имущества с обязательством пожизненного содержа ния лица недействительным по той причине, что договор не удовлетворял признакам ни одного из двух выделенных в ГК РСФСР договоров, на которые ссылался истец, дарения и купли продажи33.

Еще ранее в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 7 февраля 1927 года бы ло предусмотрено в качестве одного из оснований применения ст. 30 Гражданского кодекса, посвященной недействительности сделок, противных закону, "то обстоятельство, что хозорган заключил с частным лицом договор, не предусмотренный ни Гражданским кодексом, ни специ альными законами". А в определении по одному из споров, рассмотренных Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда СССР в 1944 году, содержалось указание на то, что "договор о пожизненном содержании, как не предусматриваемый Гражданским кодексом, нужно приурочивать к наиболее подходящему договору (например, купле-продаже). Если же по обсто ятельствам дела это окажется невозможным, то следует возвращать стороны в первоначаль ное положение, обязав их вернуть друг другу все полученное на основании договора, т. е. при знать договор недействительным"34. И. Б. Новицкий по поводу позиции судов в подобных случа ях отмечал: "Эта точка зрения не может быть признана правильной"35.

Отсутствовала единая точка зрения на этот счет и в судебной практике. В отдельных случаях в своем отрицательном отношении к непоименованным договорам суды шли так далеко, что расценивали их как обычные противозаконные сделки. Негативное отноше ние к непоименованным договорам и связанным с ними проблемам проявлялось в раз ных странах и в разное время. Так, в начале XIX века немецкий юрист, автор труда, по священного обязательственному праву, Ганс выразил в нем надежду на то, что "похоро ненная им уродливая теория о безымянных договорах никогда не воскреснет"36. К сча стью, Ганс оказался плохим пророком.

Однако параллельно с названной пробивала себе дорогу иная линия, направленная на признание необходимости предоставить правовую защиту и непоименованным догово рам. Последняя получила в стране особое развитие в военные и послевоенные годы.

Именно тогда была признана, в частности, юридическая си-ла договора пожизненного содержания с иждивением, договора о безвозмездном пользовании имуществом (ссуды) и договора хранения, отсутствующая в ГК.

Впервые непоименованные договоры получили прямое признание в ГК РСФСР года. Имеется в виду содержавшееся в ст. 4 указание на то, что гражданские права и обязанности возникают из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Именно в период действия Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. — М.: Изд.

АН СССР, 1952, с. 196-197.

Рясенцев В. А. Вопросы недействительности сделок в судебной практике // Социалистическая законность, 1950, № 8.

Сборник постановлений Пленума и определений Верховного Суда СССР за 1940 год. — М.: Госюриздат, 1941, с. 221-222.

Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч., с. 101.

См.: там же.

Приведено в работе М. Гредингера "Опыт исследования безымянных договоров". — Рига, 1893, с. 28.

42 Хозяйство и право этого Кодекса был на таком высоком уровне положительно решен вопрос о правовой защите многих неизвестных ГК РСФСР 1964 го-да и другим правовым актам видов дого воров, обеспечивающих зарождение свободных рыночных отношений. Часть из сформи ровавшихся договоров была включена (в отдельных случаях, как это произошло, напри мер, с трастом, в сильно измененном виде37) в действовавший Кодекс. Имеются в виду также агентский договор, договор финансирования под уступку денежного требования, доверительного управления имуществом, договор коммерческой концессии и др.

Действующий ГК РФ продолжил начатую ГК РСФСР 1964 года линию на признание необходимости защиты непоименованных договоров. Это нашло отражение в содержа щемся в п. 2 ст. 421 ГК РФ указании на то, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами;

в других пунктах этой статьи определен порядок заключения договоров, обеспечивающий его свободу.

Непоименованные договоры могут быть основаны на использовании в качестве об разца также модели, предусмотренной законодательством другого государства либо международным актом, в том числе носящим рекомендательный характер. Необходимо иметь в виду, что значение происхождения непоименованного договора в целом важно лишь с учетом того, что для таких договоров нормативной базой по общему правилу служат главным образом общее гражданское законодательство Российской Федерации и в соответствующей части международные акты.

Из содержания п. 2 ст. 421 ГК РФ прямо следует возможность для всех участников гражданского оборота физических и юридических лиц заключать договоры по самостоятельно разработанной сторонами модели.

Необходимо иметь в виду еще одно обстоятельство. Речь идет о весьма точном ука зании О. С. Иоффе: "Согласившись заключить данный договор, контрагенты тем самым признают, что они выразили согласие подчиниться тем условиям, которые по закону распространяются на их договорные отношения"38. Важно отметить, что приведенное требование в равной мере относится и к поименованным, и к непоименованным догово рам.

Возможность заключения непоименованных договоров приводит к тому, что в конеч ном счете "появляются новые типы (виды, подвиды) договоров. Причина этого в непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отноше ний, регулируемых договорным правом... Однако не всякое договорное отношение, характери зующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института. Необхо димость в его создании возникает лишь в том случае, когда новый признак приобретает право вое значение, т. е. требует законодательного отражения… Право должно обеспечивать юриди ческим механизмом те договорные отношения, которые того требуют. В этом одна из со ставляющих эффективности правового регулирования. Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды), отражающие юриди чески значимое разнообразие экономического оборота … Определяя место нового обязатель ства в законодательном акте, следует учитывать нормообразующие признаки, на которых по строена существующая система договоров. Необходимо анализировать, имеются ли такие признаки в новом правоотношении. Это позволяет надлежаще соподчинить новый договорный институт с имеющимися унифицированными нормами"39.

См.: Голубович А. Д. Траст. — М., 1994;

Ефимова Л. Г. Правовая природа договорных (трастовых) операций // Государство и право, 1995, № 12;

Дозорцев В. А. Доверительное управление имуществом / Гражданский кодекс России. Часть вторая, текст проекта. Комментарии, проблемы. — М.: Международный центр финансово экономичес-кого развития, 1995, с. 336-353;

Некрасов А. Трастовые операции в коммерческих банках // Хозяйство и право, 1996, № 3.

Иоффе О. С. Обязательственное право. — М.: Юридическая литература, 1975, с. 29.

Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. — М.: Юристъ, 2001, с. 68-69.

Договоры: теория и практика Во всех тех случаях, когда приходится сталкиваться с непоименованными договора ми, возникает вопрос о существовании какого-либо соответствия между конкретными отношениями и относящимися к ним юридическими институтами: в частности, пред ставляют ли последние адекватное отображение первых. "К ре-шению этого вопроса, отмечал Д. Д. Гримм, необходимо подойти с большой осторожностью. А priori ничего сказать нельзя, необходимо обратиться к анализу эмпирического материала"40.

Такой анализ необходим и для решения более общего вопроса о выборе норм, ко торыми будет урегулирован появившийся непоименованный договор.

"Отвечая на него, указывает Ю. В. Романец, следует исходить из основных си стемных принципов. Все гражданские обязательства делятся на группы по опреде ленным нормообразующим основаниям, от общего к частному. В связи с этим перво степенное значение приобретает исследование того, какие системные признаки, уже получив шие законодательное отражение, присутствуют в новом правоотношении. Причем данный ана лиз должен проводиться в том же порядке, в каком формируется система договоров, от общего к частному. Если какой-либо договор характеризуется признаком, требующим, но еще не полу чившим правового отражения, это не означает, что в данном непоименованном договоре отсут ствуют более общие черты, уже обусловившие формирование унифицированных правовых норм"41.


Решая вопрос о целесообразности формирования на базе сложившейся практики ока завшихся родственными непоименованных договоров, дополнив соответствующий дого вор новым видом, обозначенным в законе, следует учитывать, обладает ли такой договор признаками, которые действительно могут быть оценены как "нормообразующие".

В связи с этим справедливо замечание М. В. Гордона: "Появление новых институтов договорного права отнюдь не обозначает необходимости отвергать старую систему распределения договорных отношений по отдельным типам. Новые формы могут быть с успехом поняты при помощи тех положений, которые содержатся в системе ГК … При появлении нового типа договорных отношений следует поэтому каждый раз изучать вопрос о том, насколько дело идет о таких отношениях, которые не указываются в известных ранее пра вовых признаках"42.

В связи с признанием особой правовой категории непоименованных договоров возникает упоминавшийся ранее вопрос о том, какие нормы и в какой последователь ности должны к ним применяться.

По этому вопросу были высказаны различные точки зрения. Представление о сути расхождений может дать, прежде всего, сопоставление взглядов И. Б. Новицкого и О. С. Иоффе. Первый из авторов полагал, что к непоименованным договорам "приме няются общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законом для типич ных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны Гримм Д. Д. Соотношение между юридическими институтами и конкретными отношениями. — М., 1914, с. 9.

Романец Ю. В. Указ. соч., с. 68-69.

Гордон М. В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридиче ского ин-та. Вып. 5. — Харьков, 1954, с. 67.

Подтверждением может служить такой пример, взятый из судебной практики. Стороны заключили договор, по которому одна из них — коммерческий банк — обязалась предоставить второй кредит путем выдачи векселей. В связи с исполнением договора сторона, принявшая на себя соответствующее обязательство, обратилась с требо ванием признать договор недействительным. Арбитражный суд первой инстанции при этом, как и сам истец, исхо дил из того, что заключенный договор является договором купли-продажи ценных бумаг, и соответственно учиты вал это, вынося решение, основанное на ст. 454 ГК РФ. В свою очередь, Высший Арбитражный Суд РФ признал, что заключенный договор не является в действительности кредитным договором, а значит, не подпадает под действие ст. 454 ГК РФ. В результате дело было передано на новое рассмотрение с одновременным указанием на то, что "в соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотрен ный законом или иными правовыми актами" // Вестник ВАС РФ, 2001, № 11, с. 48-50.

44 Хозяйство и право решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче крестьянского правительства (ст. 4 ГПК РФ)"44.

В результате последовательность приобрела такой вид: общие положения обязательствен ного права норма сходного поименованного договора (то есть аналогия закона) и в соответ ствующей части (при необходимости) аналогия права.

О. С. Иоффе исходил из того, что "при заключении весьма своеобразного договора, но охва тываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмот ренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или, в подлежащих случаях, по аналогии права"45. Здесь уже решение иное:

либо закон, посвященный данному типу, либо аналогия.

Следует отметить, что в своей конструкции О. С. Иоффе почему-то не указал места, которое должны занимать общие положения обязательственного (договорного) права.

Вместе с тем некоторые возражения вызывает позиция обоих авторов и в вопросе о типе договоров.

Помимо уже приведенной точки зрения О. С. Иоффе, например, по этому поводу указывал: "В случаях, когда договоры сходны как по лежащим в их основе матери альным отношениям, так и по существенным условиям, объективно необходимым для возникновения обязательства, они соотносятся друг с другом не как типы, а как разновид ности одного и того же договорного типа. Какие бы различия ни наблюдались, например, в правовом нормировании купли-продажи жилых домов и розничной купли-продажи, они состав ляют не более, чем разновидности того договорного типа, который именуется куплей-продажей, так как выражают однопорядковые экономические отношения и однохарактерные правовые условия, объективно необходимые для формирования соответствующих обязательств"46.

Как представляется, конечный вывод о необходимости руководствоваться нор-мами о договорах соответствующего типа является бесспорным. Однако в отличие от О. С. Иоффе и в такой же мере от И. Б. Новицкого полагаю, что в данном случае речь идет о промежуточном между непоименованными и поименованными варианте. Догово ры, которые представляют собой разновидность урегулированного законом типа, обла дают необходимыми признаками поименованного договора. Все дело лишь в определен ной детализации конкретного поименованного договора.

Для иллюстрации можно сослаться на регулирование поставочных отноше-ний до принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года.

Имеется в виду период действия Положения о поставках товаров народного потребления и Положения о поставках продукции производственно-тех-нического назначения. Тогда кроме этих двух основополагающих актов о поставках и соответствующей главы ГК РСФСР существовало значительное число особых условий поставки отдельных видов продукции и товаров. Уже по этой причине наряду с договором поставки действовали обладающие определенными особенностями отдельные виды этого договора: договоры на поставку угля и сланцев, нефти и нефтепродуктов, металлов и металлопродукции, хлеба и хлебобулочных изделий и др. А потому, когда возникала необходимость заклю чить договор поставки продукции (товаров), не охваченный системой особых условий поставки, применению подлежали и статьи главы 24 ГК РСФСР 1964 года "Поставка", и соответствующее Положение о поставках.

Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч., с. 103.

Пункт 2 ст. 6 ГК РФ "Применение гражданского законодательства по аналогии" предусматривает: "При невоз можности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справед ливости".

Иоффе О. С. Обязательственное право, с. 8.

Там же, с. 38.

Договоры: теория и практика Что же касается приведенного О. С. Иоффе примера, то при наличии выделенного те перь в ГК РФ типа договора (купля-продажа), какой бы ни была специфика соответству ющего его вида, он не может считаться договором sui generis. Таким образом, признание спорного правоотношения непоименованным договором предполагает отсутствие урегу лирования как вида, так и типа договора. К договорам, не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, необходимо применять, прежде всего, нормы сходного типа или вида договоров, а при его отсутствии общие нормы, регули рующие гражданско-правовые договоры, то есть статьи, помещенные в разделе III "Об щая часть обязательственного права" действующего ГК РФ.

Как отмечается в литературе, "в силу того, что непоименованные коммерческие договоры, хотя и не известны закону, но не противоречат общим началам и смыслу гражданского законодательства, к ним применяются нормы о сходном с конкретным договором типе и виде договоров". Отмеченное дало авторам осно вание признать, что "в этом проявляется главная практическая значимость имеющейся в граж данском законодательстве позиции гражданско-правовых договоров". Соответственно общим выводом послужило то, что "в любом случае основанием дифференциации коммерческих сде лок на группы, типы и виды всегда является хозяйственная цель, то есть их направленность на достижение тех последствий.., которых они достигают при надлежащем исполнении дого вора"47.

Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность воспользоваться аналогией права, то есть вынести решение, руководствуясь ст. 6 ГК РФ, то есть исходить из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестно сти, разумности и справедливости.

В. Е. Лукьяненко отдал предпочтение изложенному взгляду по отношению к высказан ному Б. С. Антимоновым и К. А. Граве, полагавшим, что "к нетипичному договору при меняются общие положения ГК о сделках, об обязательствах, о моменте перехода права собственности и так далее;

кроме того, для разрешения более специальных вопросов, поскольку текст договора о них умалчивает, привлекаются по аналогии нормы Граж данских кодексов, относящиеся к типам договоров, наиболее близко подходящих к рассматри ваемому договору"48.

Конечный вывод В. Е. Лукьяненко сводился к тому, что "поскольку речь идет о применении договора, то в условиях действия принципа свободы договора: 1) только конкретный непоиме нованный (нетипичный) договор как юридический факт должен определять права и обязанности сторон;

2) при этом стороны непоименованного договора не должны включать в договор такие условия, правовые последствия которых могут быть истолкованы сторонами или третьими лицами как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ)"49.

По поводу одного из этих требований справедливости следует согласиться с Д. И. Де довым, выступающим за признание его узким, имея в виду, что "критерий справедливости име ет смысл только тогда, когда одобряет или не одобряет конкретное поведение с точки зрения уже действующих законов, т. е. когда речь не идет о законности. В рамках же законотворчества стоит вопрос не о справедливости, а об общественной целесообразности и общественном благосостоянии"50.

"Отыскание норм действующего неформулированного права, отмечал Л. С. Таль, долж-но подчиняться трем принципам: законопослушания, целесообразности и наибольшего соответствия культурному идеалу. Первый указывает на путь логического развития понятий и начал, содержащихся в писанном праве, и вместе с тем устанавливает отрицательный предел применения двух остальных. Второй и третий возводят господствующее в жизни правовое воз См.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования // За конодательство и экономика, 2007, № 3, с. 53-54.

См.: Антимонов Б. С., Граве К. А. Указ. соч., с. 18.

См.: Лукьяненко В. Е. Договоры в сфере предпринимательской деятельности (теория и практика) (на примере сельского хозяйства). — Ульяновск, 2003, с. 59-60.

Cм.: Дедов Д. И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. — М.: Юристъ, 2002, с. 156.

46 Хозяйство и право зрение и представление о высших формах культурного общежития в источники действующего права. Они вместе с тем служат уже мостом, переходною ступенью к его критической оценке и к выработке лучших, более совершенных норм". При этом сам автор все же признает, что пред ложенный им метод "очень далек от совершенства, что он нуждается в тщательной проверке путем приложения к конкретным задачам и в более детальной разработке. Но он представляет ся нам относительно лучшим компромиссом между теорией логической законченности форму лированного права, сопряженной с фикцией полной объективности толкования, и возведением свободного судейского правотворчества в равный с законом или даже высший, чем закон, ис точник юридических норм. Полная объективность при разрешении судьею и наукою вопроса de lege lata едва ли достижима. Но разрешение вопроса, что должно считаться и чего нельзя признать действующим правом, принципиально не может быть также представлено ни дискре диционной власти судьи, ни усмотрению представителей науки. Нельзя закрывать суду и науке путей к правотворчеству, но необходимо с наивозможною тщательностью и точностью опреде лить те рамки, выработать те методологические директивы, несоблюдение которых лишает раскрываемые и развиваемые ими правовые нормы характера и значения действующего права"51.

Приведенная схема подтверждает практическую значимость выделения договоров, отвечающих признакам поименованного договорного типа. Имеется в виду, что для по следних общие положения обязательственного (договорного) права являются вторичны ми: они применяются лишь после положений, относящихся к соответствующему типу договоров. Сделанный вывод относится теперь не только к типам договоров, разбитых самим действующим ГК РФ на виды, но и ко всем другим типам договоров.

Примером может служить договор возмездного оказания услуг. Посвященная ему глава 39 Кодекса "Возмездное оказание услуг" содержит лишь примерный перечень. В частности, в нем прямо названы восемь видов услуг: услуги связи, медицинские, ветери нарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию. И все же в силу п. 2 ст. 779 ГК РФ договор на предо ставление любого вида услуг, как входящих, так и не входящих в этот перечень, подчи няется действию статей главы 39, если только соответствующая разновидность договора возмездного оказания услуг не выделена в самостоятельную главу (поручение, комиссия и др.). Таким образом, есть основания считать, что под нормы этой главы подходит лю бой вид возмездно оказываемых услуг, учитывая, что конкретный, избранный для него правовой режим зависит от того, нет ли специально посвященной ему главы Граждан ского кодекса РФ.

При применении норм Кодекса к непоименованным договорам могут возникнуть разного рода коллизии. Одна из них имеет место в случаях, когда ГК РФ допускает дей ствие соответствующей статьи лишь при условии, если закон (другой правовой акт) не предусматривает иное. Такой субсидиарный характер должно носить действие положе ний, которые закреплены в главах, посвященных отдельным типам договоров. Имеются в виду, например, п. 2 ст. 454 ГК РФ, согласно которому к купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей применяются статьи § 1 "Общие положения о купле-продаже", если законом не установлены специальные правила купли-продажи ценных бумаг и валютных ценностей, ст. 816 ГК РФ, согласно которой к отношениям между тем, кто выпустил облигацию, и тем, кто является ее держателем, правила соответствующего § 1 "Заем" главы 42 применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено за-коном или в установленном им порядке. Аналогичный по сути характер, при несколько иной редак ции, носят нормы, подобные включенной в п. 3 ст. 990 ГК РФ: законом и иными Таль Л. С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. — М.: Статут, 2006, с. 183–184.

Договоры: теория и практика правовыми актами могут быть предусмотрены особенности отдельных видов договора комиссии. Таким же образом принятие специального акта связывается с положением, закрепленным в ст. 970 ГК РФ: правила главы о страховании применяются к указанным в ней отношениям (по страхованию иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морскому страхованию, медицинскому страхованию, страхованию банковских вкладов и страхованию пенсий) лишь постольку, поскольку иное не предусмотрено законами об этих видах страхования.

Особый случай налицо, когда нормы закона (другого правового акта) признаются действующими только при условии, если иное не предусмотрено в Гражданском кодексе РФ.

Тем самым предполагается, что закон (другой правовой акт) призван лишь воспол нять пробелы самого Кодекса, а значит, коллизия статей главы о данном договоре и за кона (другого правового акта) должна решаться в подобных случаях в пользу ГК РФ.

Чаще всего такого рода нормы содержатся в пара-графах Кодекса, посвященных отдель ным видам договоров соответствующего поименованного типа.

Например, в § 4 главы о купле-продаже "Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд" включен п. 2 ст. 525, в силу которого к отношениям по поставке товаров для государственных или муници-пальных нужд применяются общие правила о договоре поставки (ст. 506-522), если иное не предусмотрено правилами Кодекса. В то же время к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд, которые охвачены одноименным параграфом ГК РФ, применяются в не урегули рованной им части иные законы.

Аналогичным образом должна действовать разработанная в несколько иной редакции норма, устанавливающая, что к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные принятые в соответствии с ними правовые акты только в случаях, не урегу-лированных ГК РФ (п. 3 ст. 492).

Другой пример: норма, предусматривающая, что порядок и условия использования чеков в платежном обороте регулируются Кодексом, а в части, им не урегулированной, другими законами и устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими правила ми (п. 5 ст. 877 ГК РФ).

Иная ситуация возникает в случаях, когда Кодекс предполагает применение наряду с нормами, включенными в главу, посвященную соответствующему договору, также норм специального закона (иного правового акта), но при этом не содержит указаний относи тельно того, какие из этих норм обладают приоритетом. Например, согласно п. 2 ст. ГК РФ общие условия перевозки грузов, пассажиров и багажа определяются транспорт ными уставами и кодексами, иными законами и предусмотренными ими правилами. В то же время условия перевозки отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон. Последнее правило дей ствует, если ГК РФ, транспортные уставы и кодексы, иные законы и издаваемые в соот ветствии с ними правила не устанавливают иное. Близкая по значению редакция исполь зуется в главе о подряде применительно к отношениям по работам для государственных или муниципальных нужд. Имеются в виду отсылки к названному ею акту закону о подрядах для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом (ст. 768). В таких случаях вступает в действие общее положение об абсолют ном приоритете норм ГК РФ. Подразумевается, что в силу п. 2 ст. 3 Кодекса нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ.

48 Хозяйство и право Это позволяет признать: отсутствие в отсылочной норме соответствующей главы указа ния на приоритет определенного закона (в последнем случае закона о подрядах для государственных или муниципальных нужд) означает, что его нормы могут применяться лишь субсидиарно.

Несомненной спецификой обладает ситуация, возникающая при заключении догово ра, поименованного не в Гражданском кодексе РФ, а в каком-либо другом законе или ином правовом акте. В подобных случаях законодатель может включать в акт, посвя щенный такому виду договоров, любое решение, если только соответствующий вопрос не охвачен нормами части первой ГК РФ, то есть не содержащими оговорки о возможно сти иного решения в законе (другом правовом акте).

В некоторых статьях раздела III ГК РФ "Общая часть обязательственного права" ад ресатом отсылки служит "договор или закон" (см., например, п. 4 ст. 328). Норма, содер жащая подобную отсылку, может быть как диспозитивной (открывающей сторонам воз можность иного решения), так и императивной (исключающей такую возможность).



Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 7 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.